B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4106/2021

Urteil vom 25. November 2021 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

X.________ AG, vertreten durch A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmen; Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Sperrung von Bankkonten.

B-4106/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG, (Angaben des Sitzes) (nachfolgend: Beschwerde- führerin), bezweckt Entwicklung, Erwerb und Veräusserung, Beratung, Vor- bereitung, Vermittlung, Schätzung, Begutachtung, Handel und Verwaltung von Grundstücken sowie von Anlagen zur alternativen Erzeugung von Elektroenergie; Bewirtschaftung, Verpachtung und Vermittlung; Handel mit Immobilien national und international, sowie Leasing, Erbringung sowie Vermittlung von Finanzierungen und Unternehmensberatung, Maklertätig- keit und Handel mit Immobilien und alternativen Energieanlagen aller Art, Halten und Verwalten von Schutzrechten und geistigem Eigentum aller Art im In- und Ausland nebst Vergabe von Lizenzen und anderen Nutzungs- rechten. A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 23. Februar 2021 wies die Eid- genössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) die Beschwerdeführerin an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflich- tige Tätigkeit, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen, sowie die entsprechende Werbung ohne die notwen- dige Bewilligung zu unterlassen (Dispositiv-Ziff. 1). Die Vorinstanz setzte einen Untersuchungsbeauftragten ein, legte dessen Auftrag fest und er- mächtigte diesen, alleine für die Beschwerdeführerin zu handeln sowie an- gemessene Kostenvorschüsse von ihr zu verlangen, und auferlegte ihr dessen Kosten (Dispositiv-Ziff. 2-7 und 12-14). Die Vorinstanz untersagte der Beschwerdeführerin und ihren Organen, ohne Zustimmung des Unter- suchungsbeauftragten für die Gesellschaft weitere Rechtshandlungen vor- zunehmen, verpflichtete sie, ihm sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen, und untersagte ihnen, relevante Unterla- gen und Dateien jeglicher Art zu verändern, zu vernichten oder vernichten zu lassen (Dispositiv-Ziff. 8). Die Anordnungen ergingen unter Hinweis auf die Strafbestimmungen von Art. 45 (Erteilen falscher Auskünfte) und 48 (Missachten von Verfügungen) des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (zit. in E. 1.1; Dispositiv-Ziff. 8 und 9). Das zuständige Handelsregisteramt wurde angewiesen, die entsprechenden Einträge vorzunehmen (Dispositiv- Ziff. 10). Die Vorinstanz ordnete die Sperrung von Kontoverbindungen und Depots an, die auf die Beschwerdeführerin lauten oder an denen sie wirt- schaftlich berechtigt ist (Dispositiv-Ziff. 11). Die Kosten der Verfügung wur- den zur Hauptsache geschlagen (Dispositiv-Ziff. 15) und die Dispositiv-

B-4106/2021 Seite 3 Ziff. 1 bis 8, 10 bis 13 sowie 15 und 16 der Verfügung für sofort vollstreck- bar erklärt (Dispositiv-Ziff. 16). Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin eingeladen, innert 20 Tagen ab Kenntnisnahme der Verfügung zu den su- perprovisorisch verfügten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 17). A.c Mit Eingabe vom 19. März 2021 erhob die Beschwerdeführerin Be- schwerde gegen diese superprovisorische Verfügung. Das Bundesverwal- tungsgericht trat auf die Beschwerde mit Urteil B-1283/2021 vom 15. Juni 2021 nicht ein. A.d Mit Urteil 2C_637/2021 vom 26. August 2021 trat das Bundesgericht auf die von der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts erhobene Beschwerde nicht ein. A.e Die Beschwerdeführerin reichte der Vorinstanz innert Frist keine Stel- lungnahme zu den superprovisorisch verfügten vorsorglichen Massnah- men ein. B. Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 bestätigte die Vorinstanz die superprovi- sorisch verfügten vorsorglichen Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1-16 der Verfügung vom 23. Februar 2021 (Dispositiv-Ziff. 1), erklärte deren so- fortige Vollstreckbarkeit bzw. entzog einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 2) und schlug die Kosten der Verfü- gung zur Hauptsache (Dispositiv-Ziff. 3). C. Mit Eingabe vom 14. September 2021 erhob die Beschwerdeführerin da- gegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt: "1. Dispositiv Ziffer 1 bis 6 seien aufzuheben; 2. Dispositiv Ziffer 7 sei aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Z._______ sei anzuweisen, den angeordneten Eintrag zu löschen und insge- samt aus dem Handelsregister zu entfernen; 3. Dispositiv Ziffer 8 sei aufzuheben und der bisherige Untersuchungsbeauf- tragte sei anzuweisen, die von ihm informierten und angewiesenen Banken und allfällige andere Institute zu informieren, dass seine Befugnis erloschen ist, über Vermögenswerte der Beschwerdeführerin zu verfügen; 4. Dispositiv Ziffer 9 bis 15 seien aufzuheben; 5. zu Dispositiv Ziffer 16 sei festzustellen, dass der Zeitpunkt der vermeintli- chen Zustellung weder der 4.3., noch der 3.3.2021, sondern der 15. März 2021

B-4106/2021 Seite 4 waren und eine Zustellung auf telefonischem Wege nicht zulässig ist sowie keine rechtlichen Wirkungen auslöste; 6. zu den Dispositivziffern 17 ff. sei festzustellen, dass es sich um Sachver- haltsdarstellungen und Meinungsäusserungen sowie Bewertungen handelt, die keine Verfügungen enthalten." In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen. D. Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2021 beantragt die Vorinstanz unter Einreichung der Vorakten die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung sowie die Abweisung der Beschwerde in der Sache. E. Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2021 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde ab. F. Mit Replik vom 22. November 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und anwaltlich vertreten durch ihren alleinigen Verwaltungsrat, der vor der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten einzelzeichnungsberechtigt war. Die sich aus der Organstellung bzw. Organvertretung ergebende Befugnis, mit direkter Wirkung für die juristische Person Beschwerde zu führen, wird praxisge- mäss durch den Eintritt in die Liquidation, die Einsetzung eines Liquidators und die Konkurseröffnung nicht berührt (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des

B-4106/2021 Seite 5 BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 1.2 m.H.). Daher sind ehemals zeichnungsberechtigte Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesellschaft trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, gegen den entsprechenden Unterstel- lungs- bzw. Liquidationsentscheid sowie gegen das nachträgliche Kon- kurserkenntnis zwar nicht im eigenen Namen, jedoch in jenem der Gesell- schaft in aufsichtsrechtlicher Liquidation Beschwerde zu führen (Urteil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1). Dies muss auch für die Anfechtung von Verfügungen betreffend vorsorgliche Massnahmen im Enforcementverfahren und somit für dieses Stadium des Verfahrens gelten (vgl. Urteil des BVGer B-6886/2015 vom 21. März 2016 E. 1.2). 1.3 Die Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung über vor- sorgliche Massnahmen. Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügun- gen kann nach den Voraussetzungen von Art. 45 und 46 VwVG Beschwer- de geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung im Rahmen eines finanzmarktrechtlichen Enforcementverfahrens ist demnach selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir- ken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu- tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG, Grundsatz der Prozessöko- nomie). Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdi- gen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefoch- tenen Zwischenverfügung umschrieben. 1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vollzug der Verfügung be- wirke einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, indem zu befürchten sei, dass die Geschäftstätigkeit zum Erliegen komme, Kunden und Ge- schäftspartner infolge Verfügungs- und Kontosperren geschädigt würden und vertragliche Vereinbarungen nicht mehr erfüllt werden könnten. Nach dem Eintrag der Verfügung im Handelsregister hätten sich mehrere Ge- schäftspartner zurückgezogen, wodurch der Gesellschaft Geschäfte ent- gangen seien. Bei einer Gutheissung der Beschwerde würde ausserdem ein Endentscheid herbeigeführt, der keinerlei Schäden bei den Käufern und Vermietern hinterliesse. Ein aufwendiges und kostenintensives Verfah- ren bliebe erspart.

B-4106/2021 Seite 6 1.5 Die im Rahmen einer provisorischen Zwischenverfügung angeordnete Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten beinhaltet regelmässig ei- nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil und gilt als selbständig an- fechtbar (Urteil des BVGer B-6886/2015 vom 21. März 2016 E. 1.3). Dar- über hinaus wurden vorliegend weitergehende Sicherungsmassnahmen (Kontosperren; Verbot, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten für die Gesellschaft Rechtshandlungen vorzunehmen usw.) verfügt. Diese Eingriffe können auch bei einem positiven Verfahrensausgang nicht ohne weiteres wieder gutgemacht werden, da sie geeignet sind, die Geschäfts- tätigkeit der Beschwerdeführerin nachhaltig negativ zu beeinflussen (Urteil des BGer 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001 E. 1b.cc; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 4.2.7). 1.6 Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss die Aufhebung der ihr gegenüber verfügten vorsorglichen Massnahmen. Soweit sie aber Anträge hinsichtlich der Begründung der angefochtenen Verfügung stellt, ist darauf nicht einzutreten. Grundsätzlich ist nur das Dispositiv eines Entscheids, nicht aber dessen Begründung anfechtbar (BGE 113 V 159 E. 1c). 1.7 Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.8 Auf die Beschwerde ist im dargelegten Umfang einzutreten. 2. 2.1 Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanz- marktgesetzen, namentlich dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stär- kung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewil- ligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Fi- nanzmarktaufsichtsbehörde benötigen und die kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 FINMAG).

B-4106/2021 Seite 7 2.2 Zum Aufgabenbereich der FINMA gehört auch die Abklärung der fi- nanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzin- termediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 135 II 356 E. 3.1). Sie ist berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstrit- ten ist (BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 135 II 356 E. 3.1). Sie kann nach Art. 36 Abs. 1 FINMAG eine unabhängige und fachkundige Person damit beauf- tragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich rele- vanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtli- che Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersu- chungsbeauftragter). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftrag- ten ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht, sondern es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Der durch die FINMA zu beseitigende Missstand liegt in diesem Verfah- rensstadium in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 132 II 382 E. 4.2). Wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die FINMA befugt und verpflichtet, die zur weiteren Ab- klärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnun- gen zu treffen (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Dabei ist sie an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze gebunden und die finanzmarkt- rechtliche Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten muss wegen der damit einhergehenden Konsequenzen verhältnismässig sein (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Die FINMA hat im Rahmen der mit ihren Anordnungen ver- bundenen Interessenabwägungen der Möglichkeit Rechnung zu tragen, dass die betroffenen natürlichen oder juristischen Personen im Resultat al- lenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgehen und die vorsorglichen Massnahmen sie in materiell ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können, weshalb sie jeweils rasch auf erste Resultate der Abklärungen reagieren muss (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). 3. 3.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz un- terstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenneh- men. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der

B-4106/2021 Seite 8 Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG). Wer gewerbsmässig Pub- likumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinla- gen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kun- den mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Ver- mögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögens- werten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinla- gen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. 3.2 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikums- einlagen – das bankenmässige Passivgeschäft – darin, dass ein Unterneh- men für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Drit- ten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 3.3). Entscheidend für den Einlagebegriff ist die un- bedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbe- zahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransak- tion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.3.1). 3.3 Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen, sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechtsatzmässigen Regelung von die- sem Begriff ausgenommen worden sind (BGE 136 II 43 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 3.3). Die Anwendung des Auf- sichtsrechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff auf das in Frage ste- hende Geschäftsmodell anwendbar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV greift (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. No- vember 2015 E. 7.1 in fine). Wenn eine Ausnahmebestimmung erfüllt ist, ist in einem dritten Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebestimmung die An- wendung wegen Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2).

B-4106/2021 Seite 9 4. 4.1 Die Vorinstanz legt in der Begründung ihrer superprovisorischen Verfü- gung folgenden Sachverhalt dar: Die Beschwerdeführerin habe auf ihrer Webseite für Kauf- und Rückmietverträge (sale-and-lease-back-Verträge) von Photovoltaikpanels und für Investitionen in eigene Sonnenkraftwerke und Solarparks geworben. Sie habe dabei angegeben, dass die Kunden "eine jährlich fix garantierte Vergütung während der gesamten Vertrags- laufzeit direkt auf ihr Konto überwiesen [bekommen]" und "Ihre gesamte Investition am Ende der Laufzeit zu 100 % zurück[erhalten]" und dass der jährlich fix garantierte Mietertrag von der staatlich garantierten Einspeise- vergütung für Ökostrom im deutschen Erneuerbare-Energien-Gesetz (EGG) und einer Bankgarantie-Bürgschaft auf 50 % der Beteiligungs- summe ab EUR 10'000.– abgesichert sei, wobei sie sich selbst als dyna- misch wachsende Unternehmensgruppe bezeichnet habe, die mit interna- tionalen Tochtergesellschaften und Partnern eine Führungsrolle als Ener- giedienstleister anstrebe. Die eingereichten Verträge wiesen einen Kauf- preis von EUR 667.– pro Photovoltaikmodul aus sowie einen dem Kunden jährlich ausbezahlten Mietzins von 3.1 % auf den Kaufpreis bei einer Lauf- zeit von drei Jahren bzw. 4.1 % bei fünf und 5.5 % bei sieben Jahren. In den Verträgen sei festgehalten worden, dass der Kunde nach Ablauf der Vertragsdauer die Module "an X._______ oder einer Tochtergesellschaft gegen Kaufangebot an diese verkaufen" könne und der Kunde zugleich der Beschwerdeführerin oder einer ihrer Tochtergesellschaften ein Vorkaufs- recht gewähre, wodurch die Beschwerdeführerin "unwiderruflich berech- tigt" sei, die Module zurückzukaufen. Vermittlerverträge zwischen der Be- schwerdeführerin und zwei Auftragnehmern betreffend Kundenakquise, Beratung und Verkauf mit Vertragsabschluss hätten den Auftragnehmern einen Anspruch auf Provision gemäss "Provisionsplan Mai 2019" gewährt. Es seien neun Zahlungen festgestellt worden, die mit dem Verkauf von Photovoltaikpanels in Zusammenhang stünden. Die Rückkaufverträge mit den Kunden bezifferten den (Rück-)Kaufpreis pro Photovoltaikmodul mit EUR 667.– und bescheinigten eine Absicherung des Rückkaufvertrags durch eine Bank-Vertragserfüllungs-Garantie auf 50 % der eingezahlten Kaufsumme (bei mind. EUR 10'000.– Vertragssumme). In den Rückkauf- verträgen stehe: "Das Kaufangebot ist bis zum folgenden Stichtag von der X._______ an die/den Modulbesitzerln gültig und verpflichtend zum Kauf bereit." 4.2 Die Vorinstanz äusserte den Verdacht, dass der jeweilige Stichtag in den Rückkaufverträgen mit dem Datum des Vertragsablaufs identisch sein

B-4106/2021 Seite 10 könnte und der bezahlte Kaufpreis für die Panels folglich dem Betrag aus den parallel abgeschlossenen Rückkaufverträgen entspreche. Es sei mög- lich, dass die Kunden die Panels aufgrund des gleichzeitig garantierten Rückkaufbetrags bzw. des Rückzahlungsanspruchs in derselben Höhe kombiniert mit dem in Aussicht gestellten Mietzins als Rendite erworben hätten. Die Beschwerdeführerin habe mit allen Kunden einen Rückkaufver- trag abgeschlossen und den Betrag teilweise mittels einer Bank-Vertrags- erfüllungs-Garantie abgesichert. Obwohl in den sale-and-lease-back-Ver- trägen kein ausdrücklicher Rückzahlungsanspruch des Kunden festgehal- ten werde, habe sich die Beschwerdeführerin trotzdem in den mit den Kun- den abgeschlossenen Rückkaufverträgen dazu verpflichtet, die Photovol- taikmodule zum ursprünglichen Kaufpreis von EUR 667.– bei Vertragsab- lauf zurückzukaufen. Zudem sei eine Bankgarantie zur Absicherung in den Verträgen genannt. Diese Bürgschaft greife aber erst bei einer Vertrags- summe von EUR 10'000.– und betreffe nur die Hälfte der eingezahlten Kaufsumme. Zusammenfassend ergebe sich der Verdacht einer Rückzah- lungsverpflichtung. Obwohl die Beschwerdeführerin nach eigenen Anga- ben nur von 15 Personen rund EUR 600'000.– entgegengenommen habe, sei von Gewerbsmässigkeit auszugehen, da sie auf ihrer Webseite für die Rückerstattung der gesamten Investition am Ende der Laufzeit öffentlich geworben habe und der Einsatz von Vermittlern nicht auszuschliessen sei. Zudem sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin oder die X._______ GmbH, (Angaben des Sitzes) (auf die nach Angaben der Be- schwerdeführerin die bestehenden Kundenverträge übertragen werden sollen), weitere Gelder entgegengenommen hätten, wodurch die Schwelle von 20 Einlagen gegebenenfalls in einer Gruppenbetrachtung überschrit- ten sein könnte. 4.3 In der angefochtenen Verfügung, mit der die vorsorglichen Massnah- men bestätigt werden, erklärt die Vorinstanz, es bestehe nach wie vor der Verdacht, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässig Publikumseinla- gen entgegengenommen habe. Sie habe in ihrer Beschwerde gegen das Superprovisorium den Sachverhalt nicht bestritten und bestätigt, dass An- leger nach wie vor Rückzahlungsansprüche ihr gegenüber hätten. Da die Investoren die Verträge mit der in der Schweiz domizilierten Beschwerde- führerin geschlossen hätten, sei die FINMA entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin auch zuständig. Ferner sprächen die Vermittlerverträge und die geleisteten Provisionszahlungen dafür, dass tatsächlich Vermittler eingesetzt worden seien. Es sei immer noch ungeklärt, wie viele Investoren Verträge abgeschlossen hätten, ob tatsächlich Rückzahlungen geleistet

B-4106/2021 Seite 11 worden seien und ob alle Investoren das Angebot auf Rückabwicklung ak- zeptiert hätten. Zudem habe sich die Untersuchung bisher schwierig ge- staltet, da die Beschwerdeführerin ihren Mitwirkungs- und Auskunftspflich- ten nicht nachgekommen sei. Ausserdem seien nach gegenwärtigem Stand zwar Guthaben vorhanden, der Untersuchungsbeauftragte habe aber keine Informationen und Unterlagen zur finanziellen Lage von der Be- schwerdeführerin erhalten, weshalb auch eine Überschuldung nicht aus- geschlossen werden könne. 4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie übe keine bewilligungs- pflichtige Tätigkeit aus. Bei den Geldern handle es sich um Kaufpreiszah- lungen. Die Vertragspartner hätten einen Kaufpreis bezahlt und installierte Solarpanels erhalten (Leistungsaustausch). Die anschliessend abge- schlossenen Mietverträge hätten ebenfalls den Charakter eines Leistungs- austauschs. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vor- instanz, weil die fraglichen Verträge ausschliesslich in Österreich abge- schlossen worden und die Photovoltaikanlagen in Deutschland belegen seien. Das Angebot habe sich ausschliesslich an Kunden in Österreich ge- richtet. Eine Vermittlung habe nicht stattgefunden. Insgesamt seien 15 Ver- träge etwa Ende 2019 bzw. Anfang 2020 abgeschlossen worden. Die Ge- schäftsleitung habe 2020 ohne Zutun der Vorinstanz entschieden, das En- gagement aufzugeben und sowohl den Kaufvertrag mit dem Photovoltaik- betreiber als auch die sale-and-lease-back-Verträge in die Rückabwicklung zu geben. Dem hätten alle Vertragspartner im Januar und Februar 2021 zugestimmt. Sämtliche Verträge seien rückabgewickelt worden und es be- stünden keine Forderungen ehemaliger Vertragspartner mehr. 4.5 Die Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Der von der Vorinstanz geschilderte Sachverhalt (vgl. E. 4.1) lässt sich anhand der bisherigen Ver- fahrensakten verifizieren. Befindet eine Behörde über vorsorgliche Mass- nahmen, ist sie nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende tatsächli- che oder rechtliche Abklärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (Urteil des BGer 2C_149/ 2020 vom 23. Juli 2020 E. 3.1 in fine). Die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Abklärung einer allfälligen finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht der Beschwerdeführerin ist jedenfalls gegeben, da es sich um eine in der Schweiz domizilierte Gesellschaft handelt, die Verträge mit mutmasslichen Anlegern abgeschlossen hat. Die Beschwerdeführerin bestreitet grund- sätzlich nicht, Gelder entgegengenommen zu haben. Fraglich ist jedoch, ob sie den Kunden gegenüber eine Rückzahlungsverpflichtung (vgl. E. 3.2) eingegangen ist, wofür es zumindest Anhaltspunkte gibt (vgl. den Hinweis

B-4106/2021 Seite 12 in den FAQs, wonach die Kunden ihre gesamte Investition am Ende der Laufzeit zu 100 % zurückerhalten; vorhandene Rückkaufverträge; von der Beschwerdeführerin bereits getätigte Rückzahlungen). Die Beschwerde- führerin bestreitet ferner nicht, Werbung auf ihrer Webseite gemacht zu haben. Sie erklärt aber, diese habe sich nur an Kunden in Österreich ge- richtet, was aufgrund der Tatsache, dass die Werbung online geschaltet war und keinen entsprechenden einschränkenden Hinweis enthielt, son- dern sich an "Privatpersonen über 18 Jahre" richtete und als Kontakt so- wohl die Beschwerdeführerin als auch die österreichische Schwesterge- sellschaft angeben wurde, bezweifelt werden darf. Ob darüber hinaus tat- sächlich Vermittler eingesetzt wurden, was für die Annahme einer Ge- werbsmässigkeit sprechen würde (vgl. E. 3.1), wird im Verlauf der Unter- suchung zu klären sein. Jedenfalls konnten entsprechende Verträge si- chergestellt werden. Ob eine Ausnahmebestimmung (vgl. E. 3.3) auf das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin anwendbar ist – wie sie sinnge- mäss geltend macht –, ist eine rechtliche Frage, welche die Vorinstanz erst nach Abschluss der Untersuchung beurteilen können wird. Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, dass nach bisherigem Kenntnisstand die Beschwerdeführerin nie Eigentümerin der fraglichen Solarpanels gewesen sei und damit auch kein rechtlich gültiger Leistungsaustausch stattgefun- den haben könne. Jedenfalls wird dies im weiteren Verlauf des Verfahrens zu prüfen sein. Schliesslich ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zweifelt, ob tatsächlich sämtliche Verträge rückabgewickelt worden sind, zumal die Beschwerdeführerin dafür bisher keine Belege eingereicht hat. 4.6 Damit liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdeführerin unbewilligt eine bewilligungspflichtige Geschäftstätig- keit ausüben oder ausgeübt haben könnte und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben könnte. Ihre Einwände vermögen die von der Vorinstanz geäusserten Verdachtsmomente nicht auszuräumen. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten zur Klärung des Sachver- halts und die Anordnung der damit verbundenen Massnahmen (vgl. Art. 36 Abs. 2-4 FINMAG) sind daher nicht zu beanstanden. Dies erlaubt der Vor- instanz die Abklärung einer allfälligen finanzmarktrechtlichen Bewilligungs- pflicht. 5. Die Beschwerdeführerin beanstandet die Eröffnung der superprovisori- schen Verfügung vom 23. Februar 2021. Der Zeitpunkt der vermeintlichen Zustellung sei weder der 3. März noch der 4. März, sondern der 15. März 2021 gewesen. Eine Zustellung auf telefonischem Weg sei unzulässig und

B-4106/2021 Seite 13 habe keine rechtlichen Wirkungen ausgelöst. Da das Bundesverwaltungs- gericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorische Verfügung vom 23. Februar 2021 praxisgemäss nicht eingetreten ist, ist die Überprüfung der Eröffnung der superprovisorischen Verfügung im Rahmen des Be- schwerdeverfahrens gegen diejenige Verfügung, die das Superprovisorium ersetzt hat, möglich. Die Behörde eröffnet Verfügungen den Parteien schriftlich (Art. 34 Abs. 1 VwVG). Zwischenverfügungen kann die Behörde anwesenden Parteien mündlich eröffnen, muss sie aber schriftlich bestätigen, wenn eine Partei dies auf der Stelle verlangt; eine Rechtsmittelfrist beginnt in diesem Fall erst von der schriftlichen Bestätigung an zu laufen (Art. 34 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die superprovisorische Verfü- gung am 4. März 2021 mittels Zustellung per A-Post Plus eröffnet. Der Un- tersuchungsbeauftragte hat den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin bereits am 3. März 2021 telefonisch über die Eröffnung des Verfahrens in- formiert, da gleichentags am statutarischen Sitz der Gesellschaft niemand angetroffen wurde. Dass die Eröffnung der fraglichen Zwischenverfügung den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt hätte, ist daher nicht ersicht- lich. Ohnehin ist offensichtlich und unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die in Frage stehende Verfügung erhalten hat, hat sie doch dagegen mit Eingabe vom 19. März 2021 Beschwerde erhoben. Wann und wie genau sie diese Verfügung erhalten hat, ist daher ohne ersichtliche rechtliche Re- levanz. 6. Die angefochtene Verfügung ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstan- den. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE), wobei sich dieser vorliegend nicht konkret beziffern lässt,

B-4106/2021 Seite 14 und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis

VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 500.– festzusetzen. 8. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4106/2021 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Astrid Hirzel

B-4106/2021 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 29. November 2021