B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-4095/2024

Urteil vom 18. November 2024 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richterin Chiara Piras, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Jil Gehmann.

Parteien

X.______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Manuel Brandenberg, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Vorsorgliche Massnahmen, Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten.

B-4095/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG, (...) (nachfolgend: Beschwerdeführerin), bezweckt die Vermögensverwaltung und Anlageberatung für kollektive Kapitalanla- gen und institutionelle und professionelle Kunden im In- und Ausland, so- wie jede andere direkt oder indirekt damit verbundene Tätigkeit; die Betei- ligung an anderen Unternehmen sowie der Erwerb, das Halten und Ver- äussern von Grundstücken. A.b Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 verfügte die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) gegenüber der Beschwer- deführerin, die Einsetzung der Z._______AG, Zürich, als Untersuchungs- beauftragte (Dispositiv-Ziff. 2), hielt den Umfang sowie die Modalitäten des Auftrags fest (Dispositiv-Ziff. 3 und 5-7) und behielt sich vor, den Auftrag auszuweiten oder einzugrenzen (Dispositiv-Ziff. 4). Der Beschwer- deführerin und ihren Organen wurde unter Strafandrohung nach Art. 45 und 48 FINMAG (zit. in E. 1) einerseits die Pflicht auferlegt, der Untersu- chungsbeauftragten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Ge- schäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlich- keiten zu verschaffen; andererseits wurde ihnen untersagt, relevante Un- terlagen und Dateien jeglicher Art zu verändern, zu vernichten oder ver- nichten zu lassen, wobei sie zu einer Vollständigkeitserklärung verpflichtet wurden (Dispositiv-Ziff. 8-10). Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerde- führerin die Kosten für die Untersuchung und berechtigte die Untersu- chungsbeauftragte zur Einforderung von Kostenvorschüssen (Dispositiv- Ziff. 11-13). Die Verfahrenskosten für das Verfahren vor der Vorinstanz wurden zur Hauptsache geschlagen (Dispositiv-Ziff. 14). Die Vorinstanz erklärte die Dispositiv-Ziffern 2-8, 11-12 und 15 für sofort vollstreckbar und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 15). B. Mit Eingabe vom 28. Juni 2024 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter seien die Kosten für die Unter- suchungsbeauftragte auf maximal Fr. 40'000.–, und der Stundensatz auf maximal Fr. 200.– (je exkl. MwSt.) zu beschränken. In verfahrensrechtli- cher Hinsicht beantragt sie, es sei Ziffer 15 des Dispositivs der angefoch- tenen Verfügung aufzuheben und es sei die von der Vorinstanz entzogene

B-4095/2024 Seite 3 aufschiebende Wirkung der Beschwerde vorsorglich wiederherzustellen. Dies sei superprovisorisch zu verfügen. Alles unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Vorinstanz. C. C.a Mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2024 hat das Bundesverwaltungs- gericht den Antrag der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung der Beschwerde einstweilen abgewiesen und der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme angesetzt. C.b Mit Schreiben vom 3. Juli 2024 wurden der Vorinstanz die Beschwer- debeilagen 4 bis 8 übermittelt. C.c Mit Vernehmlassung vom 19. Juli 2024 beantragt die Vorinstanz unter Einreichung der Vorakten die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung sowie die Abweisung der Beschwerde in der Sache. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juli 2024 wies das Bundesverwaltungsge- richt den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab und stellte es der Vorinstanz frei eine weitere Stellung- nahme zu den Hauptbegehren einzureichen. E. Mit Schreiben vom 31. Juli 2024 erklärte die Vorinstanz den Verzicht auf eine weitere Stellungnahme. F. Mit Replik vom 5. September 2024 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und reicht weitere Beweismittel ein.

B-4095/2024 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen eine Zwischenverfügung über vor- sorgliche Massnahmen. Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügun- gen kann unter den Voraussetzungen von Art. 45 und 46 VwVG Beschwer- de geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung im Rahmen eines finanzmarktrechtlichen Enforcementverfahrens ist demnach selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir- ken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu- tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG, Grundsatz der Prozessöko- nomie). Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdi- gen Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefoch- tenen Zwischenverfügung umschrieben. Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, beinhaltet die im Rahmen einer provisorischen Zwischenver- fügung angeordnete Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten regel- mässig einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil und gilt als selbstän- dig anfechtbar (Urteil des BVGer B-6886/2015 vom 21. März 2016 E. 1.3). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. 2.1 Zunächst rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht eine Verlet- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz es unterlas- sen habe, das Vorliegen «von gewichtigen Anzeichen» für eine mögliche Verletzung des Aufsichtsrechtes detailliert und nachvollziehbar darzule- gen.

B-4095/2024 Seite 5 2.2 Der Anspruch auf Begründung einer Verfügung stellt einen Teilaspekt von Art. 29 VwVG dar und wird zudem in Art. 35 Abs. 1 und Art. 61 Abs. 2 VwVG explizit geregelt. Die Begründung einer Verfügung muss so abge- fasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re- chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere In- stanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las- sen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und je- dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229 E. 5.2). 2.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz in ihrer Verfügung substantiiert dargelegt, aufgrund welchen Sachverhaltes sie zum Schluss gekommen ist, dass gewichtige Anzeichen für eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen der Finanzmarktgesetzgebung durch die Beschwerdefüh- rerin vorliegen. Auch die Dichte der Belege zeugt davon, dass sich die Vor- instanz pflichtgemäss mit der Sache auseinandergesetzt hat. Die Begrün- dung der angefochtenen Verfügung ermöglichte es der Beschwerdeführe- rin offensichtlich, über deren Tragweite Rechenschaft zu geben und sie in voller Kenntnis der Sache beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Die Rüge der Beschwerdeführerin geht fehl. 3. 3.1 Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanz- marktgesetzen, namentlich dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stär- kung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewil- ligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Fi- nanzmarktaufsichtsbehörde benötigen und die kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 FINMAG).

B-4095/2024 Seite 6 3.2 Zum Aufgabenbereich der FINMA gehört die zur Durchsetzung der in den Finanzmarktgesetzen enthaltenen aufsichtsrechtlichen Bewilligungs- pflichten und Verboten (Art. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Bei Hinweisen auf Verletzungen von Aufsichtsrecht hat sie die notwendigen Massnahmen zu treffen und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustan- des zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Sie kann nach Art. 36 Abs. 1 FINMAG eine unabhängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachver- halt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftrag- ter). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht erfor- derlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht, son- dern es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kontrolle vor Ort beziehungsweise durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten mit den entspre- chenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Der durch die FINMA zu beseitigende Missstand liegt in diesem Verfahrensstadium in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 132 II 382 E. 4.2). Dabei ist sie an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze gebunden und die finanzmarktrechtliche Einset- zung des Untersuchungsbeauftragten muss wegen der damit einhergehen- den Konsequenzen verhältnismässig sein (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). 4. 4.1 Beim Organisationserfordernis einschliesslich Corporate Governance, Compliance und Risikomanagement handelt es sich um eine Bewilligungs- voraussetzung eines Finanzinstitutes (Art. 9 des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 951.1]), worunter auch Verwalter von Kol- lektivvermögen fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. c FINIG). Konkretisiert wird das Organisationserfordernis für Verwalter von Kollektivvermögen in Art. 41 der Finanzinstitutsverordnung (FINIV, SR 954.11) sowie in Art. 8 ff. der Finanz- institutsverordnung-FINMA (FINIV-FINMA, SR 954.111). Gemäss Art. 41 Abs. 1 FINIV müssen Verwalter von Kollektivvermögen über ein angemes- sen ausgestattetes Risikomanagement und eine wirksame interne Kon- trolle verfügen, die insbesondere die Einhaltung der rechtlichen und unter- nehmensinternen Vorschriften gewährleistet (Compliance). Die wirksame interne Kontrolle darf sich nicht auf die nachträgliche Prüfung der Korrekt- heit erfolgter Abläufe beschränken, sondern muss proaktiv in diese einge- baut sein und deren Planung beziehungsweise Steuerung mitumfassen

B-4095/2024 Seite 7 (CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar, Finanzinstitutsgesetz, 2023, Art. 9 N 17). 4.2 Personen, die kollektive Kapitalanlagen verwalten, aufbewahren oder vertreten, haben gemäss Art. 20 Abs. 1 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) folgende Pflichten zu erfüllen: Sie haben unabhängig zu handeln, ausschliesslich die Interessen der Anlegerinnen und Anleger zu wahren (Treuepflicht, Bst. a) und organisatorische Mass- nahmen zu treffen, die für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erforderlich sind (Sorgfaltspflicht, Bst. b). Der Umgang mit Interessenkonflikten wird in Art. 25 des Finanzdienstleistungsgesetzes vom 15. Juni 2018 (FIDLEG, SR 950.1) i.V.m. Art. 24 ff. der Finanzdienstleistungsverordnung vom 6. November 2019 (FIDLEV, SR 950.11) sowie in Art. 31 ff. der Kollektivan- lagenverordnung vom 22. November 2006 (KKV, SR 951.311) geregelt. Art. 32b KKV hält fest, dass wirksame organisatorische und administrative Massnahmen zur Feststellung, Verhinderung, Beilegung und Überwa- chung von Interessenkonflikten getroffen werden müssen, um zu verhin- dern, dass diese den Interessen der Anlegerinnen und Anleger schaden. Lassen sich Interessenkonflikte nicht vermeiden, so sind diese den Anle- gerinnen und Anleger gegenüber offenzulegen. 5. 5.1 5.1.1 Die Vorinstanz legt der Verfügung folgenden Sachverhalt zugrunde: Die Beschwerdeführerin sei für die Vermögensverwaltung beziehungs- weise Anlageentscheide zweier Fonds zuständig – den X._______ (Vor- sorgefonds, nachfolgend: XX.-Fonds) und den Teilfonds XY._______ (nachfolgend: XY.-Fonds). Die W._______ (Schweiz) AG übernehme die Rolle als Fondsleitung beziehungsweise Administratorin für den XX.-Fonds und agiere als Vertreterin für den XY.-Fonds. Die W._______ AG habe am 21. April 2023 den geprüften Jahresabschluss per 30. September 2022 zum XY.-Fonds mit rund zwei Monaten Verspätung eingereicht. Grund hier- für seien Bewertungsschwierigkeiten in Bezug auf sechs Obligationenpo- sitionen gewesen, welche insgesamt über 37% des Fondsvermögens aus- machen würden. Aus dem geprüften Jahresbericht per 31. Dezember 2022 zum XY.-Fonds gehe hervor, dass dieser nahezu in die gleichen Obligatio- nen wie der XY.-Fonds investiert war, wobei diese sechs Obligationen beim XX.-Fonds einen Anteil von über 48% des Fondsvermögens ausmachen würden. Dieselben sechs Wertschriften seien beim XX.-Fonds und beim

B-4095/2024 Seite 8 XY.-Fonds unterschiedlich bewertet worden. Aufgrund der Widersprüche habe die Vorinstanz Abklärungen und Vor-Ort-Kontrollen (Deep-Dives) durchgeführt. Laut dem Risikobericht der W._______ AG vom 30. Dezem- ber 2022 betreffend den XX.-Fonds seien vier der besagten Anleihen als illiquid ausgewiesen worden, was 31.1% des Gesamtvermögens sowie 53% des Totals der Obligationen entsprach. Es würden klare Indizien für einen nicht zuverlässigen Kurs der Anlagen bestehen, weshalb diese zu einem Preis zu bewerten wären, der bei einem sorgfältigen Verkauf im Zeit- punkt der Schätzung wahrscheinlich erzielt würde. Fragen der W._______ AG zur Liquiditätsüberschreitung im Zusammenhang mit den als illiquid eingestuften Anleihen des XX.-Fonds seien nur pauschal beantwortet und Unterlagen nicht vollumfänglich eingereicht worden. Aufgrund der gegenwärtigen Informationslage hätten sich Hinweise auf personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der Beschwerdeführerin, der Y.AG sowie A. und seinem persönlichem Beziehungsnetz ergeben. Dies werfe Fragen in Bezug auf Interessenkonflikte auf. Auch die Organisation des Risikomanagements der Beschwerdeführerin erscheine als ungenügend, beschränke man sich darauf von der W._______ AG zusammengestellte Informationen zusam- menzufassen, ohne sich eigenständig und kritisch mit den jeweiligen Risi- ken wie der Liquidität der Anleihen und deren Bewertung auseinanderzu- setzen. Eine Initial und Ongoing Due Dilligence sei zwar vorgesehen und würden grundsätzlich stattfinden, allerdings beruhe die Beurteilung zur Werthaltigkeit der Anlagen ausschliesslich auf den subjektiven Aussagen von A.. Es seien bislang keine quantitativen und nachvollziehba- ren Finanzanalysen vorgenommen worden und gestützt auf die vorlie- gende Informationslage könne die Werthaltigkeit der Anleihen nicht beur- teilt werden. Der XY.-Fonds habe zwischen dem 30. Juni und 30. September 2023 min- destens 850 Anteile der Anleihe «V. GmbH» und 1000 Anteile der Anleihe «Q._______ GmbH» nach Angaben von A._______ «über den Markt» beziehungsweise «zum gängigen Marktpreis» verkauft. Im gleichen Zeitraum seien die Anteile der Anleihen von der Y._______AG für ihre Ver- mögensverwaltungskunden mit der Anlagestrategie «Festverzinsung» «über den Markt» beziehungsweise «zum gängigen Marktpreis» erworben worden. Die von den durch die Beschwerdeführerin verwalteten Fonds und die im Rahmen der Vermögensverwaltungsmandate der Y._______AG ge- haltenen Positionen in den festverzinslichen Anlagen würden gemäss den eingereichten Unterlagen hohe Anteile an den Gesamtemissionen der

B-4095/2024 Seite 9 Anleihen aufweisen. Es bestehe der Verdacht, dass gewisse Transaktio- nen zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.AG wider besse- res Wissen zum Nachteil der Vermögensverwaltungskunden der Y.AG erfolgt seien. Die Vorinstanz äussert damit den Verdacht, dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben könnte, namentlich im Bereich Organisation des Risiko- und Liquiditätsmanagements sowie im Umgang mit Treuepflichten und Interessenkonflikten. 5.1.2 In ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2024 erklärt die Vorinstanz, der Sachverhalt habe sich seit Verfügungserlass gar verschärft. Am 14. Juni 2024 habe die luxemburgische Verwaltungsgesellschaft des XY.-Fonds alle Anteilinhaber darüber informiert, dass die Berechnung des Anteilwerts aus Gründen des Anlegerschutzes bis auf Weiteres eingestellt wurde. Grund dafür sei unter anderem, dass die Bewertungsunsicherheit drei An- leihen betreffe, die circa 22% des Nettofondsvermögens repräsentierten und es bei einer Anleihe zu einem vollständigen Ausfall des Coupons im Juni 2024 gekommen sei. Ein neuer Coupon-Zahlungstermin sei nicht in Aussicht gestellt worden. Die Bewertungsunsicherheit sei hoch. Die Fondsleitung und die Depotbank des XX.-Fonds hätten den Fondsver- trag mittlerweile fristlos gekündigt. Der Anlagefonds sei daher per 1. Juli 2024 in Liquidation gesetzt worden. Die finanzielle Lage der Beschwerde- führerin sei angespannt. Zwischenzeitlich sei sogar die ständig einzuhal- tenden Eigenmittelanforderungen unterschritten worden. Es sei fraglich, ob A. weiterhin die notwendige Liquidität bereitstellen könne. Daher sei auch die Werthaltigkeit der von der Rücknahmegarantie betroffenen Anleihen fraglich – mit entsprechenden Risiken für die Anlegenden. 5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz. Es lägen keine Widersprüche vor, was die unterschiedliche Be- wertung derselben sechs Wertschriften beim XY.-Fonds und beim XX.- Fonds anbelange. Die unterschiedliche Bewertung beruhe darauf, dass bei ersterer eine von A. persönlich gewährte Rücknahmegarantie zum Emissionspreis für die festverzinslichen Anleihen bestehe. Diese Rücknah- megarantie bestehe trotz A._______’s kurzfristigem Liquiditätsengpass und seinen gesundheitlichen Problemen weiterhin. Die notwendige Liqui- dität könne bereitgestellt werden. Grundsätzlich liege es in der

B-4095/2024 Seite 10 Verantwortung der jeweiligen Fondsleitung (W._______ AG), die Bewer- tung der Anlagen zum Verkehrswert des jeweiligen Fonds vorzunehmen. Der Beschwerdeführerin als Vermögensverwalterin könne daher kein Vor- wurf gemacht werden. Auch die Werthaltigkeit der Anleihen müsse durch die Fondsleitung festgestellt und geprüft werden. Dies ergebe sich aus dem Prospekt mit integriertem Fondsvertrag vom 13. Juni 2022, welcher fest- hält, dass für das Liquiditätsmanagement des Fonds die Fondsleitung ver- antwortlich sei. Im Vermögensverwaltungs- respektive Fondsmanagement- vertrag werde ausschliesslich die Anlageentscheidung an die Beschwerde- führerin delegiert, aber gerade nicht die Bewertung. Eine solche Delegation wäre gemäss AMAS-Vorschriften auch gar nicht zulässig. Die Darstellung der Vorinstanz, dass Fragen von der Beschwerdeführerin lediglich pau- schal beantwortet worden seien, sei verkürzt und unvollständig. Es hätte zusätzlich unerwähnte E-Mails und Telefongespräche ohne weitere Rück- fragen gegeben. Zudem seien gewisse, in der Verfügung aufgeführte Aus- sagen von A._______ aus dem Zusammenhang gerissen. Die von der Vorinstanz erwähnte passive Anlageverletzung sei in gegen- seitigem Einvernehmen mit der W._______ AG in einem Zeitraum von 15 Arbeitstagen durch den Verkauf von 50'000 Anteilen der Anleihe über den Markt Mitte Januar 2023 behoben worden. Weiterer Klärungsbedarf zu diesem Sachverhalt bestehe nicht. In einer privatautonomen Marktwirtschaft seien Geschäftstätigkeiten im Rahmen des frei gewählten Beziehungsnetzes üblich. Dies werde von der Verfassung gewollt und geschützt (Wirtschaftsfreiheit). Die Vorinstanz ver- wende sachfremde und ungeeignete Argumente, um die angeblichen Inte- ressenkonflikte zu begründen. Zu den per 30. Juni und 30. September 2023 gehaltenen Positionen in den festverzinslichen Anlagen sei zunächst festzuhalten, dass die entsprechen- den Positionen der Beschwerdeführerin in den von ihr verwalteten Fonds zusammen zwischen 3.3% und 17% betrugen. Dies liege im Rahmen der Vorgaben von Art. 57 Abs. 1 KAG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 KVV. Sodann seien im Dezember 2023 die Positionen der Anleihen V._______ GmbH und W._______ GmbH vollständig und bei den Anleihen Q._______ GmbH so- wie J._______ GmbH teilweise abgebaut worden. Sämtliche dieser Reduk- tionen seien durch börslichen Verkauf erfolgt und von A._______ privat zu den in der NAV-Berechnung im Kaufzeitpunkt ausgewiesenen Kursen übernommen worden und nicht wie von der Vorinstanz vorgebracht zum Nachteil der Vermögensverwaltungskunden der Y._______AG. Im ersten

B-4095/2024 Seite 11 Quartal 2024 sei sodann ein weiterer Verkauf der restlichen Anleihen der Q._______ GmbH über die Börse erfolgt. Es ergebe sich, dass unter dem Aspekt des Verhältnismässigkeitsprinzips und der Subsidiarität auch unter Gewichtung des Anlegerschutzes keine genügenden Gründe für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten vorlägen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, Gründe dafür aufzuführen, weshalb weniger einschneidende Massnahmen, wie beispielsweise die Auskunfts- und Meldepflicht nach Art. 29 FINMAG, nicht ausreichen wür- den, um abzuklären, ob die Beschwerdeführerin ihre aufsichtsrechtlichen Pflichten verletzt hat. 5.2.2 Auch die Verschärfung des Sachverhaltes ist durch die Beschwerde- führerin bestritten. Die Kündigung des Fondsvertrages sei Folge der ange- fochtenen Verfügung und dürfe damit nicht deren Grundlage oder argu- mentative Stütze sein. Es verstiesse gegen Treu und Glauben, wenn die Folgen einer behördlichen Massnahme von der Behörde nachträglich zur Begründung dieser Massnahme verwendet würden. Weiter habe die Be- schwerdeführerin eine Einzahlung über Fr. 560'000.– von ihrem Hauptak- tionär A._______ in ihre Kapitalreserve erhalten. Ihre Eigenmittel seien da- mit für die nächsten Monate nachhaltig gestärkt. Entsprechend seien die Zweifel der Vorinstanz daran, ob A._______ die notwendige Liquidität be- reitstellen könne, widerlegt. 5.3 Die Einwände der Beschwerdeführerin vermögen nicht zu überzeugen. Befindet eine Behörde über vorsorgliche Massnahmen, ist sie nicht gehal- ten, für ihren Entscheid zeitraubende tatsächliche oder rechtliche Abklä- rungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (Urteil des BGer 2C_149/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3.1). Aus den Darlegungen der Vorinstanz, der Beschwerdeführe- rin sowie aus den Akten ergeben sich für das Gericht hinreichend Anhalts- punkte dafür, dass der Sachverhalt vorliegend einer weiteren Abklärung durch eine Untersuchungsbeauftragte bedarf. Erst dann kann beurteilt wer- den, ob die Beschwerdeführerin und die Y._______AG möglicherweise auf- sichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben beziehungsweise verletzen. So ist im vorliegenden Verfahren unklar, wie die Beschwerdeführerin orga- nisiert ist. Insbesondere sind das Geschäftsmodell, die Anlageentscheid- prozesse sowie das Risiko- und Liquiditätsmanage-ment zu ermitteln und zu überprüfen. Auch kann im jetzigen Zeitpunkt nicht beurteilt werden, ob Interessenkonflikte vorliegen. Hierzu sind unter Berücksichtigung von per- sonellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen die

B-4095/2024 Seite 12 Geschäftsbeziehungen und Transaktionen zwischen der Beschwerdefüh- rerin, der Y.AG, A. und weiteren natürlichen sowie juristi- schen Personen zu ermitteln. Zudem ist festzustellen, wie die Beschwer- deführerin ihre Initial und Ongoing Due Dilligence bei Investitionen in Obli- gationen ausgestaltet. Es ist ferner die Werthaltigkeit und die Bonität der vom XX.-Fonds gehaltenen Anlagen zu beurteilen. Angesichts dieses Ab- klärungsbedarfs und der von der Vor-instanz dargelegten Anhaltspunkte einer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (E. 5.1 f.) kann die Vo- rinstanz den Sachverhalt durch eine Kontrolle vor Ort beziehungsweise durch Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten klären lassen. Dabei steht es in ihrem Ermessen, mit der Untersuchung einen aussenstehenden Untersuchungsbeauftragten zu mandatieren und diese nicht selbst zu füh- ren. 5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Gebot der Verhält- nismässigkeit sei verletzt. Als vorsorgliche Massnahme wurde vorliegend die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten angeordnet. Weiterge- hende Massnahmen, wie zum Beispiel die Sperrung von Bankkonten oder die Eintragung der Untersuchungsbeauftragten im Handelsregister mit der Ermächtigung, für die betroffene Gesellschaft anstelle von deren Organen zu handeln, wurden von der Vorinstanz nicht angeordnet. Die Anordnung zur Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten ist zweifellos geeignet, die sachverhaltlichen Grundlagen einer allfälligen Verletzung von auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen zu klären. Sie ist auch erforderlich. Eine mildere, gleich geeignete Massnahme steht – namentlich angesichts der Schwere des Anfangsverdachts und der Komplexität des Sachverhaltes – nicht zur Verfügung. Schliesslich ist sie auch verhältnismässig im engeren Sinn. Die öffentlichen Interessen, die Anleger sowie den Ruf und die Funk- tionsfähigkeit des Finanzmarktplatzes Schweiz zu schützen, überwiegen das Interesse der Beschwerdeführerin, keine Untersuchungsbeauftragte einzusetzen, deutlich. Das gilt für die Einsetzung der Untersuchungsbeauf- tragten wie auch für den Umfang des Untersuchungsauftrages. Die Anord- nung der Vorinstanz ist geeignet, erforderlich und zumutbar, um den Sach- verhalt abzuklären und bei einer Verletzung von Aufsichtsrecht die notwen- digen Massnahmen zu treffen und für die Wiederherstellung des ordnungs- gemässen Zustandes zu sorgen (Art. 1 i.V.m. Art. 4, 6 und 31 FINMAG). 5.5 Zusammenfassend liegen damit hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen möglicherweise verletzt haben könnte, namentlich im Bereich Organisation des Risiko- und Liquiditätsmanagements sowie im Umgang mit

B-4095/2024 Seite 13 Treuepflichten und Interessenkonflikten. Ihre Einwände vermögen die von der Vorinstanz geäusserten Verdachtsmomente nicht auszuräumen. Die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten zur Klärung des Sachverhal- tes und die Anordnung der damit verbundenen Massnahmen (Art. 36 Abs. 2-4 FINMAG) sind daher nicht zu beanstanden. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin verlangt mit dem Eventualantrag, die Kosten für die Untersuchungsbeauftragten auf maximal Fr. 40'000.– und den Stun- denansatz auf maximal Fr. 200.– zu beschränken. Sie hält dazu fest, die Stundenansätze seien zu hoch und unangemessen. Zudem bestehe keine gesetzliche Grundlage. Zwar bestimme Art. 36 Abs. 4 FINMAG pauschal, dass die Kosten der Untersuchungsbeauftragten die Beaufsichtigten zu tragen haben, eine detaillierte Regelung über deren Festsetzung fehle in- dessen. Bei der Tätigkeit des Untersuchungsbeauftragten handle es sich um keine sehr anspruchsvolle Tätigkeit, welche einen Stundensatz von mehr als Fr. 200.– rechtfertige. Mehr als Fr. 200.– pro Stunde erhalte im Kanton Bern auch kein amtlicher Anwalt oder amtliche Anwältin in teilweise äusserst komplexen Strafverfahren. In diesem Stundenansatz seien auch die erforderlichen Sekretariatsarbeiten eingeschlossen, wogegen diese Ar- beiten gemäss angefochtener Verfügung mit Fr. 120.– pro Stunde entschä- digt würden. Es komme hinzu, dass die Vorinstanz nicht ansatzweise bestimmt habe, welche Arbeiten durch welche Funktionsträger auszuführen sind. Die Be- schwerdeführerin könne somit nicht abschätzen und beurteilen, ob der Ein- satz eines teuren Mitarbeiters notwendig oder der Einsatz einer Sekretari- atsperson ausreiche. Genügend Anhaltspunkte für sehr hohe Kosten wür- den nach dem einstündigen Kick-Off-Meeting mit drei Personen seitens der Untersuchungsbeauftragten, welches Kosten in der Höhe von mehr als Fr. 2'000.– verursacht habe, bestehen. Die Festsetzung eines Kosten- dachs sei deshalb angezeigt, weil es notorisch sei, dass Untersuchungs- beauftragte regelmässig sehr hohe Honorarrechnungen stellen würden.

B-4095/2024 Seite 14 6.2 Die Vorinstanz hält fest, dass angesichts der Komplexität des zu unter- suchenden Sachverhaltes nicht nachvollziehbar sei, wie die Beschwerde- führerin zum Schluss gelange, dass es sich um «keine sehr anspruchsvolle Tätigkeit» handle. Es sei offensichtlich, dass eine kantonale Verordnung über die Entschädigung von amtlichen Anwältinnen und Anwälten keine Anwendung auf Bundesverwaltungsverfahren finde. Vorliegend handle es sich um ein sehr anspruchsvolles Untersuchungsmandat, das namentlich Spezialkenntnisse im Bereich der kollektiven Kapitalanlagen, aber auch in Bewertungsfragen voraussetze. Eine zusätzliche Komplexität entstehe durch die internationale Komponente des Sachverhaltes, insbesondere durch die involvierte ausländische kollektive Kapitalanlage. Die Vorinstanz habe ein Offertverfahren durchgeführt und sich gestützt auf die eingegan- genen Offerten unter Berücksichtigung der Kosten für das aus ihrer Sicht beste Angebot entschieden. Die gewählte Untersuchungsbeauftragte ver- füge über ein ideales Profil für den in Frage stehenden Untersuchungsauf- trag. Diesem Profil würden die festgelegten Stundenansätze entsprechen. Auch die Festsetzung eines Kostendachs von maximal Fr. 40'000.– sei we- der mit Blick auf die Komplexität des Sachverhaltes noch auf die durch- schnittlichen Erfahrungswerte der letzten Jahre realistisch. Es sei wider- sprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin in Kenntnis von Art. 36 Abs. 4 FINMAG eine angeblich fehlende gesetzliche Grundlage für die Festset- zung von Stundensätzen oder Kostendächern rüge, aber genau eine sol- che Festsetzung verlange. Die Beschwerdeführerin habe es selbst in der Hand, die anfallenden Kosten durch kooperatives Verhalten für sie positiv zu beeinflussen. Schliesslich seien die Beauftragten der FINMA verpflich- tet, ihre Mandate wirtschaftlich auszuüben. Die Rechnungen hätten ver- hältnismässig zu sein, was periodisch überprüft werde. 6.3 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten. Betreffen die Kosten mehrere Beaufsichtigte, werden sie diesen solidarisch auferlegt (BENEDIKT MAUREN- BRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichts- gesetz, 2019, Art. 36 N 73). Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bezie- hungsweise Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Das Honorar der Beauftragten richtet sich nach den Anforderungen des Mandats. Die Auf- sichtsbehörde unterstellt die Untersuchungsbeauftragten einer engen Kos- tenkontrolle, wozu auch die periodische Berichterstattung bezüglich der aufgelaufenen Kosten gehört (MAURENBRECHER/TERLINDEN, BSK FIN- MAG, a.a.O., Art. 36 N 76). Die Kosten müssen verhältnismässig sein. Die Untersuchungsbeauftragten sind verpflichtet, ihre Mandate wirtschaftlich

B-4095/2024 Seite 15 auszuüben (Urteil des BVGer B-7409/2016 vom 3. April 2018 E. 5.2.1; vgl. auch Wegleitung zur ordnungsgemässen Mandatserfüllung für FINMA-Be- auftragte vom 15. Februar 2023, Ziff. 3.5). Art. 36 Abs. 4 FINMAG ist ein Rechtssatz in einem formellen Gesetz. Die gesetzliche Grundlage genügt, um den Beaufsichtigten die Kosten zu auf- erlegen, die im Rahmen des Untersuchungsauftrages entstehen. Weshalb und inwiefern eine detailliertere Regelung geboten sein sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und lässt sich auch nicht annehmen. 6.4 Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, weshalb ein Kostendach oder ein beschränkter Stundenansatz angezeigt sein sollte. Angesichts der Komplexität des Sachverhaltes und der durchschnittlichen Kosten für einen Untersuchungsauftrag der Vorinstanz über die letzten Jahre ist ein Kosten- dach von Fr. 40'000.– nicht angemessen. Dasselbe gilt für einen maxima- len Stundenansatz von Fr. 200.–. Den notwendigen Spezialkenntnissen im Bereich kollektiver Kapitalanlagen und in Bewertungsfragen wäre mit der Beschränkung des Stundenansatzes auf Fr. 200.– nicht Genüge getan. Daran vermag nichts zu ändern, dass für amtlich bestellte Anwälte und An- wältinnen im Kanton Bern ein maximaler Stundenansatz in dieser Höhe vorgesehen ist, findet diese Verordnung im vorliegenden Bundesverwal- tungsverfahren doch keine Anwendung. Weiter beanstandet die Beschwer- deführerin, die Teilnahme dreier Personen seitens der Untersuchungsbe- auftragten am Kick-Off-Meeting und die damit zusammenhängend geltend gemachten Kosten. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sinnvoll ist, wenn seitens der Untersuchungsbeauftragten mehrere Personen an einem ers- ten Treffen teilnehmen. Dadurch wird beispielsweise sichergestellt, dass im Falle eines personellen Ausfalls – was aus diversen Gründen gesche- hen kann – das Mandat effizient weitergeführt werden kann. Die für das Kick-Off-Meeting entstandenen Kosten über Fr. 2'000.– sind verhältnis- mässig und daher nicht zu beanstanden. Da die Untersuchungsbeauftragte der Vorinstanz periodisch über die aufgelaufenen Kosten Bericht zu erstat- ten hat und diese einer engen Kostenkontrolle unterliegen, sind die Beden- ken der Beschwerdeführerin dahingehend, dass eine Aufgabe durch eine überqualifizierte und damit eine Person mit einem zu hohen Stundenansatz wahrgenommen wird, entkräftigt. Der Eventualantrag der Beschwerdefüh- rer ist abzuweisen.

B-4095/2024 Seite 16 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die angebotenen Beweismittel ab, wenn diese zur Klärung des relevanten Sachverhaltes tauglich erschei- nen (Art. 33 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Es kann im Rahmen seines Ermessensspielraums auf die Abnahme eines Beweises verzichten, wenn es aufgrund bereits erhobener Beweise den rechtserheblichen Sach- verhalt für genügend geklärt hält und davon ausgehen kann, dass weitere Beweiserhebungen an seiner auf Basis der gegebenen Aktenlage gebilde- ten Überzeugung nichts ändern würden (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3, 136 I 229 E. 5.3 je m.H.). Weder Art. 33 Abs. 1 VwVG noch der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) gewährleisten einen Anspruch auf mündliche Anhörung einer Partei oder von Zeugen (vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1, 122 II 464 E. 4). Die mündliche Anhörung von Zeugen gilt als subsidiäres Beweismittel, auf das ausnahms- weise zurückgegriffen werden muss, wenn es an geeigneteren Mitteln fehlt, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erstellen (Art. 14 Abs. 1 lit. c VwVG; vgl. Urteil des BGer 5A.15/2006 vom 15. Juni 2006 E. 2.1 m.w.H.). 7.2 Die Beschwerdeführerin stellt mehrere Beweisanträge, die im Hinblick auf die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten nicht tauglich sind oder nichts zu ändern vermöchten. Die Edition einer schriftlichen Übersicht über die Kosten der von der FINMA eingesetzten Untersuchungsbeauftrag- ten für die Jahre 2020 bis 2024, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, erübrigt sich. Diese Informationen können dem Jahresbericht der FINMA aus dem Jahr 2023 entnommen werden. Die Beschwerdeführerin bean- tragt, B., C. und A._______, allesamt Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglieder der Beschwerdeführerin, als Zeugen zu befragen. Von diesen Zeugenbefragungen sind keine entscheidwesentli- chen neuen Erkenntnisse zu erwarten. Was den Editionsantrag betreffend die Akten des Offertverfahrens anbelangt, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, welche Sachverhaltsfeststellungen sie mithilfe dieser Akten um- zustossen gedenkt und was sie damit zu belegen hofft. Die Beweisanträge sind in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. 8. Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.

B-4095/2024 Seite 17 9. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE), wobei sich dieser vorliegend nicht konkret beziffern lässt, und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis

VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 10. Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-4095/2024 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Rest- betrag von Fr. 2'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Jil Gehmann

B-4095/2024 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 21. November 2024

B-4095/2024 Seite 20 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)