B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung II B-4024/2021
Urteil vom 6. Oktober 2025 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Corine Knupp.
Parteien
Ford Credit (Switzerland) GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und/oder Sinem Süslü, Lenz & Staehelin, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0446 betreffend Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG (Verfügung vom 10. Mai 2021).
B-4024/2021 Seite 2 Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt ............................................................................................ 5 Prozessvoraussetzungen ............................................................. 20 Streitgegenstand ........................................................................... 20 Zweck und Geltungsbereich des Kartellgesetzes....................... 21 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................ 21 Anträge betr. Schriftenwechsel und Durchführung einer Verhandlung, betr. Geschäftsgeheimnisse und betr. Erlass eines Teilentscheides ............................................................................. 22 Beweisanträge ............................................................................... 27 Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .................... 28 Grundlagen zum (Automobil)-Leasing ........................................ 36 Im Bereich Automobilleasing tätige Unternehmen ..................... 42 Aufgrund der Vorakten erwiesener Sachverhalt ......................... 44 10.1 Captive Meetings ................................................................... 45 10.2 An den Captive-Meetings ausgetauschte Informationen ........ 47 10.3 Monatlicher Austausch über Standard- und Sonderzinssätze 54 10.4 Halbjährlicher Austausch von Vertragszahlen und Penetrationsraten................................................................... 55 10.5 Weiterer bi- oder multilateraler Informationsaustausch........... 56 10.6 Fazit zum erwiesenen Sachverhalt ........................................ 57 Aufbau der materiellen Prüfung ................................................... 60 Grundlagen zu Art. 4 Abs. 1 KG ................................................... 61 12.1 Allgemeines ........................................................................... 61 12.2 Informationsaustausch ........................................................... 64 12.3 Wettbewerbsparameter auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG .... 65 12.4 Notwendigkeit einer Schadenstheorie? .................................. 66 12.5 Fazit für die weitere Prüfung .................................................. 70 Abgestimmte Verhaltensweisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG hinsichtlich Informationsaustausche zu Zinssätzen, Restwerten und Gebühren ............................................................................... 71
B-4024/2021 Seite 3 13.1 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................... 71 13.1.1 Abstimmung ............................................................. 71 13.1.2 Marktverhalten bzw. Abstimmungserfolg ................ 105 13.1.3 Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Marktverhalten ................................................. 118 13.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ......................................... 123 13.3 Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen .................................... 135 13.3.1 Allgemeines ............................................................ 135 13.3.2 Vorbringen der Parteien.......................................... 136 13.3.3 Marktabgrenzung ................................................... 140 13.3.4 Marktverhältnisse ................................................... 152 13.3.5 Beweisantrag, Beweispflicht und weitere Untersuchungshandlungen .................. 155 13.4 Fazit ..................................................................................... 157 Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG hinsichtlich Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rückerstattung .......................................... 158 Unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG ................... 161 15.1 Allgemeines ......................................................................... 161 15.2 Horizontale Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ....... 163 15.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ................................................ 175 15.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................... 176 15.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen.................................... 178 15.6 Fazit ..................................................................................... 181 Massnahmen ................................................................................ 181 Sanktionierung ............................................................................. 181 Sanktionsbemessung .................................................................. 183 18.1 Allgemeines ......................................................................... 183 18.2 Basisbetrag .......................................................................... 185
B-4024/2021 Seite 4 18.3 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....... 198 18.4 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses ........................ 204 18.5 Erschwerende Umstände ..................................................... 206 18.6 Mildernde Umstände ............................................................ 206 18.7 Konkreter Sanktionsbetrag und Verzicht auf eine reformatio in peius .................................................. 213 18.8 Maximalsanktion .................................................................. 214 18.9 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................. 215 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz ........................................ 216 Fazit ............................................................................................. 220 Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht ........................................................ 221
B-4024/2021 Seite 5 Sachverhalt:
A.a Am 27. November 2013 erstattete Mercedes-Benz Financial Services Schweiz AG (nachfolgend: MBFS) eine Selbstanzeige beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat). A.b Da aufgrund dieser Selbstanzeige Anhaltspunkte für unzulässige Wett- bewerbsabreden nach Art. 5 KG insbesondere im Bereich des Leasings von Fahrzeugen vorlagen, eröffnete das Sekretariat am 10. März 2014 ge- gen nachfolgende Leasing- und Finanzierungsunternehmen von Fahr- zeugherstellern bzw. Importeuren (sog. Captives) eine Untersuchung ge- mäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs- beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251):
B-4024/2021 Seite 6 die auf dem Markt als sogenannte Non-Captives tätigen Leasingunterneh- men am 31. August 2015 mittels Fragebogen befragt. Mit Schreiben vom 24. Januar 2017 und 11. Juli 2017 wurden von den Captives und Non-Cap- tives die erzielten Umsätze im Zeitraum von 2011 bis 2013 erfragt. Der Schweizerische Leasingverband erhielt mit Schreiben vom 14. Februar 2017 einen Fragebogen in Bezug auf Marktdaten und am 24. Februar 2017 wurde ein Fragebogen an Mühlmann Consulting versandt. Das Einzelun- ternehmen Mühlmann Consulting ist darauf spezialisiert, den Automobil- markt hinsichtlich Promotions- und Preisaktivitäten einzelner Hersteller zu beobachten und monatlich aus Internet-Recherchen, Werbebeobachtun- gen und Händlerrecherchen stammende Informationen zu erheben.
B.a Ab dem 22. Februar 2018 nahm das Sekretariat mit allen neun Unter- suchungsadressatinnen Gespräche über eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG (nachfolgend: EVR) auf. Bis Ende Dezember 2018 schloss es mit MBFS, AMAG Leasing, BMW Finanzdienstleistungen, RCI, Multi- lease, Opel Finance, PFSU und CA Auto Finance eine EVR ab. Mit Ford Credit kam keine EVR zustande. B.b Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 (nachfolgend auch: Genehmigungs- verfügung) genehmigte die Kammer für Teilverfügungen der WEKO die EVR. Sie belastete die acht Untersuchungsadressatinnen MBFS, AMAG Leasing, BMW Finanzdienstleistungen, RCI, Multilease, Opel Finance, PFSU und CA Auto Finance wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zwischen Fr. 0.– und Fr. 8'564'064.– und auferlegte ihnen unter solidarischer Haftung je Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 123'809.–. B.c CA Auto Finance erhob gegen die Genehmigungsverfügung vom 26. Juni 2019 Klage und Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Klage wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6759/2019 vom 13. Oktober 2020 ab. Die Beschwerde wurde mit Urteil B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 abgewiesen. Beide Entscheide sind in Rechtskraft erwachsen.
C.a Das Verfahren gegen Ford Credit wurde nach Abbruch der Verhand- lungen über eine EVR ordentlich weitergeführt.
B-4024/2021 Seite 7 C.b Am 1. Dezember 2020 stellte das Sekretariat Ford Credit seinen Ver- fügungsantrag zur Stellungnahme zu. Darin beantragte es der WEKO, Ford Credit zu untersagen, sich mit anderen Anbietern von Fahrzeug-Leasing auf dem Leasingmarkt Schweiz über Zinssätze, Restwerte und Gebühren in einer unzulässigen Weise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG auszutauschen. Zudem sei Ford Credit wegen Beteiligung an unzuläs- sigen Preisabreden nach Art. 49 Abs. 1 KG mit einem Betrag von Fr. 7'774'777.– zu belasten. C.c Ford Credit nahm mit Eingabe vom 18. Februar 2021 zum Verfügungs- antrag Stellung und beantragte die Einstellung der Untersuchung ohne Konsequenzen und Kostenfolge. Eventualiter sei keine Sanktion auszu- sprechen. Zudem ersuchte Ford Credit im Sinne eines allgemeinen Be- weisantrages, es seien die notwendigen Untersuchungsmassnahmen vor- zunehmen. C.d Am 26. April 2021 fand vor der WEKO die Anhörung von Ford Credit statt.
D.a Mit Verfügung vom 10. Mai 2021 entschied die WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) was folgt:
B-4024/2021 Seite 8 D.b Zur Begründung erwog die Vorinstanz, die Captives hätten sich in der Zeit von 2006 bis Januar 2014 im Rahmen sogenannter Captive-Meetings getroffen und dabei zahlreiche Informationen ausgetauscht. Zudem seien auch ausserhalb der Meetings bi- und multilateral regelmässig Informatio- nen per E-Mail ausgetauscht worden. Dieser Austausch habe neben Infor- mationen über Standard- und Sonderzinssätze und an Automessen ange- wandten Zinssätzen insbesondere auch die Besprechung von Restwerten und Gebühren sowie von punktuell auftretenden Einzelfragen und Proble- men im Geschäftsbereich der Captives umfasst. Ausserdem habe ein mo- natlicher Informationsaustausch über Standard- und Sonderzinssätze in Form von Tabellen stattgefunden, wobei die darin enthaltenen Informatio- nen einen hohen Detaillierungsgrad ausgewiesen hätten. D.c Ford Credit sei während des gesamten Untersuchungszeitraumes von 2006 bis Januar 2014 an den Informationsaustauschen mit den anderen Capitves beteiligt gewesen. Sie habe von allen Captives sogar am häufigs- ten an den Meetings teilgenommen und einzelne Informationsaustausche angeregt sowie koordiniert. D.d In rechtlicher Hinsicht folgerte die Vorinstanz, die Informationsaustau- sche über Zinssätze, Restwerttabellen und Gebühren hätten eine be- wusste und gewollte Verhaltensweise von Unternehmen derselben Markt- stufe dargestellt, die darauf ausgerichtet gewesen seien, eine Wettbe- werbsbeschränkung zu bezwecken, womit der Tatbestand der Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sei. Auch eine zwischen Ford Credit und weiteren Captives erfolgte Koordination über Gebühren für die Mehrwertsteuer-Rückerstattung erfülle den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG. Diesbezüglich liege eine Vereinbarung von Unternehmen der- selben Marktstufe vor, mit welcher bewusst der Wettbewerb eingeschränkt worden sei. D.e Aus den Abreden zwischen Ford Credit und den anderen Captives er- schliesse sich ein eigentliches Verhaltensmuster, welchem der Entscheid der Captives zugrunde liege, untereinander zu kooperieren und so die Zu- sammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb treten zu lassen. Die abge- stimmten Verhaltensweisen und die Vereinbarung seien verbunden gewe- sen durch einen einheitlichen, fortdauernden Zweck, womit eine Gesamt- abrede gegeben sei. D.f Weiter erwog die Vorinstanz, der von Ford Credit mit den übrigen Cap- tives praktizierte Informationsaustausch sowie die Vereinbarung betreffend
B-4024/2021 Seite 9 Gebühren bei der Mehrwertsteuer-Rückerstattung seien als Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren. Es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG vor, die sich nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lasse. D.g Die Voraussetzungen für die Sanktionierung seien gegeben. Der Ba- sisbetrag sei auf 5% festzulegen. Dies erscheine angemessen, da im Ver- gleich mit dem Fall Komponenten für Heiz, Kühl- und Sanitäranlagen, bei welchem es ebenfalls um einen Informationsaustausch über den Preis ge- gangen und der Basisbetrag auf 7% angesetzt worden sei, vorliegend keine Wettbewerbsbeseitigung gegeben sei. Die Dauer des Verstosses sei sanktionserhöhend zu berücksichtigen (Erhöhung des Basisbetrages um 77.5%). Erschwerende oder mildernde Umstände seien nicht ersichtlich. Basierend darauf resultiere eine Ford Credit zu belastende Sanktion von Fr. 7'774’777.–.
E.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz vom 10. Mai 2021 erhob Ford Credit (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 8. September 2021 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Rechtsbe- gehren:
B-4024/2021 Seite 10 3. Der Beschwerdeführerin sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerdeschrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeich- nen, bevor diese Dritten offengelegt werden. 4. Die mit dieser Beschwerde offerierten Urkunden seien zu den Akten zu nehmen. 5. Es seien folgende Untersuchungsmassnahmen durchzuführen: 5.1 Es seien die konkreten Wettbewerbsverhältnisse zu unter- suchen, insbesondere, ob zwischen den Captives ein Kon- kurrenzverhältnis besteht. 5.2 Es sei das Vertriebssystem von Neuwagen zu untersu- chen. 5.3 Es sei zu untersuchen, ob sich die Captives aufgrund der ausgetauschten Informationen über künftiges wettbewerb- liches Verhalten abgestimmt und entsprechend ihr Verhal- ten angepasst haben. 5.4 Es sei zu untersuchen, ob die ausgetauschten Informatio- nen kausal für das Verhalten von Ford Credit waren. 5.5 Es sei zu untersuchen, ob Ford Credit überhaupt am Aus- tausch über Gebühren beteiligt war. E.c Mit der Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin zudem diverse Beweismittel ein, namentlich ein ökonomisches Parteigutachten von Swiss Economics vom 7. September 2021. E.d Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, die Untersu- chung sei zu Unrecht infolge einer ungerechtfertigten Selbstanzeige von MBFS eröffnet worden. Die Vorinstanz habe ihr gegenüber letztmals vor sechs Jahren konkrete Untersuchungshandlungen vorgenommen und sich nicht bemüht, den Sachverhalt besser zu verstehen. Die in der angefoch- tenen Verfügung erhobenen Vorwürfe würden sich nur auf Vermutungen und Spekulationen stützen. Ein solches Vorgehen verletze Bundesrecht. Die Vorinstanz sei ihrer Untersuchungspflicht nicht nachgekommen. E.e Zudem missverstehe die Vorinstanz den Markt für Neuwagenleasing. Namentlich seien Captives gar keine Wettbewerber. Und selbst wenn ein Wettbewerbsverhältnis bejaht würde, fehle es an einer abgestimmten Ver- haltensweise. Die Beschwerdeführerin habe sich stets unabhängig von den anderen Captives verhalten. Ein Gleichverhalten liege nicht vor. Ebenso wenig sei nachgewiesen, dass die ausgetauschten Informationen
B-4024/2021 Seite 11 wettbewerbswidrig verwendet worden seien bzw. zu einer Verhaltensan- passung geführt hätten. Zudem fehle es an einem Kausalzusammenhang. Die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang aufgestellten Vermutun- gen seien rechtwidrig und falsch. Denn die Merkmale des Leasingmarktes liessen gar keine Kollision zu. Nicht-wettbewerbliche Leasingraten seien aufgrund der hohen Zahl an unterschiedlichen (d.h. asymmetrischen) Cap- tives und Non-Captives ausgeschlossen. Auch seien die Leasingangebote zu unterschiedlich und der Markt zu dynamisch, als dass die Captives Lea- singraten bzw. Leasingzinsen hätten koordinieren können. So würden sich die Leasingkosten aus zahlreichen Faktoren zusammensetzen, welche von unterschiedlichen Akteuren auf dem Markt festgelegt bzw. verhandelt würden. Die Höhe der Leasingzinsen sei massgeblich durch die Refinan- zierungskosten in Folge des Tiefzinsumfelds bzw. der Finanzkrise bedingt. Die Beschwerdeführerin habe die Leasingzinsen unilateral und kostenba- sierend festgelegt. E.f Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt oder bewirkt zu haben. Auch das Vorliegen einer Gesamt- abrede sei in der angefochtenen Verfügung fälschlicherweise bejaht wor- den. Die Beschwerdeführerin habe an den problematischen Austauschen gar nicht teilgenommen. E.g Ferner verneint die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer Preisab- rede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. Sie habe keine Preise mit anderen Captives abgestimmt und den «Leasingpreis» gebe es nicht. Vielmehr setze sich die Leasingrate aus einer Vielzahl von Elementen zusammen. Die Voraussetzung der Festsetzung eines bestimmten Preises sei nicht er- füllt. Aus der einschlägigen Rechtsprechung lasse sich ableiten, dass ein eigenständiger Informationsaustausch nicht als harte Kartellabrede zu qualifizieren sei. E.h Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die ihr aufer- legte Sanktion. Sie habe nicht damit rechnen müssen, dass ein eigenstän- diger Informationsaustausch unter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert werde. Es fehle daher an der Vorwerfbarkeit des Verhaltens. Ausserdem seien die Berechnungen des relevanten Umsatzes, des Basisbetrages sowie der Dauer des Verstosses fehlerhaft. Namentlich die Umsätze mit Occasions- fahrzeugen seien nicht in die Bemessung der Sanktion miteinzubeziehen. Aufgrund der überlangen Verfahrensdauer sei auf das Aussprechen eine Sanktion zu verzichten bzw. die Sanktion zumindest erheblich zu reduzie- ren.
B-4024/2021 Seite 12
F.a Am 22. November 2021 liess sich die Vorinstanz vernehmen und be- antragt, die Beschwerde sei unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwer- deführerin vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. F.b In ihren Ausführungen weist die Vorinstanz zunächst die Kritik an ihrer Verfahrensführung zurück. Sie habe die Untersuchung unabhängig von den Selbstanzeigen durchgeführt und den Sachverhalt selbstständig ermit- telt. Nach dem Eingang der Selbstanzeige von MBFS habe das Sekretariat acht Hausdurchsuchungen, 16 Partei- und zwei Zeugeneinvernahmen so- wie weitere Ermittlungsschritte durchgeführt. Diese umfassenden Beweis- mittel habe sie frei gewürdigt. F.c Ferner führt die Vorinstanz aus, die beteiligten Captives hätten sich – mit den Captive-Meetings als zentraler Plattform – entschieden, unterei- nander zu kooperieren und die Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbe- werb treten zu lassen. Dabei seien nicht nur regelmässig Informationen zu Zinssätzen, Restwerten und Gebühren ausgetauscht worden. Auch bei konkreten Problemen, spezifischen Fragestellungen oder Neuerungen sei der Kontakt zu den Wettbewerbern gesucht worden. Die Captives hätten dadurch regelmässig relevante Marktinformationen ihrer Wettbewerber er- halten und seien damit in die Lage versetzt worden, das Verhalten der üb- rigen Captives zu antizipieren und ihr eigenes Handeln mit weniger dem Markt inhärenten Unsicherheiten und Risiken festzulegen. F.d Sodann hält die Vorinstanz daran fest, dass ein tatsächliches Wettbe- werbsverhältnis zwischen den Captives bestehe. Der Wettbewerb zwi- schen Fahrzeugen verschiedener Marken bestehe nicht nur beim (Bar-) Kauf, sondern auch beim Leasing von Personenwagen. Endkunden hätten beim erstmaligen Leasing und nach Ablauf eines laufenden Leasingver- trags die Möglichkeit, zu einem Fahrzeug einer anderen Marke zu wech- seln, wobei dann auch die Leasingkonditionen der verschiedenen Captives miteinander im Wettbewerb stünden. Spiegelbildlich zur Situation auf den Produktemärkten für Automobile sei deshalb von einem Konkurrenzver- hältnis zwischen den Captives verschiedener Marken auszugehen. F.e Der über mehrere Jahre aufrechterhaltene umfassenden Informations- austausch sei geeignet gewesen, die Ungewissheit bezüglich des Verhal- tens der beteiligten Marktteilnehmer zu beseitigen, womit eine künstliche Markttransparenz erzeugt worden sei, die nicht den natürlichen Bedingun- gen entsprochen habe. Damit liege eine Abstimmung vor. Soweit die
B-4024/2021 Seite 13 Beschwerdeführerin hinsichtlich des Abstimmungserfolges ein Gleichver- halten der Beteiligten fordere, verkenne sie, dass es für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise gar nicht erforderlich sei, dass sich die Teil- nehmenden einer Abrede homogen verhielten. Das Verhalten könne auch heterogen sein. Wesentlich sei, dass das Marktverhalten nicht selbständig erfolge, sondern aufgrund der Abstimmung die mit dem freien Wettbewerb verbundenen Unsicherheiten und Risiken umgangen würden. F.f Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei auch das Vorlie- gen eines Kausalzusammenhangs zu bejahen, zumal das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung die Kausalitätsvermutung auch im Schweizer Kartellrecht für anwendbar erklärt habe. F.g Es liege eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vor. Hierfür be- dürfe es grundsätzlich keines Nachweises tatsächlicher Auswirkungen auf dem Markt. Es genüge, wenn der Inhalt der Abrede objektiv geeignet sei, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung oder Beseitigung ei- nes Wettbewerbsparameters herbeizuführen. Vorliegend hätten die Analy- sen nach praxisgemässen Kriterien ergeben, dass die ausgetauschten In- formationen geeignet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken. Auch das von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Gutachten zeige nicht auf, dass die Captives aufgrund der ausgetauschten Informationen ihr Verhalten nicht hätten anpassen können. Zudem sei die subjektive An- sicht der an der Abrede Beteiligten grundsätzlich unerheblich. F.h Ferner sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin der Be- griff der Preisfestsetzung weit auszulegen. Erfasst sei sowohl die direkte als auch die indirekte Festsetzung von Preisen. Entsprechend liege eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vor. Zudem habe das Bundesgericht jüngst in BGE 147 II 72 i.S. Hors Liste Medika- mente Pfizer (nachfolgend: Pfizer II) klargestellt, dass auch eine abge- stimmte Verhaltensweise ein hartes Kartell gemäss Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG darstellen könne. F.i Hinsichtlich der der Beschwerdeführerin auferlegten Sanktion führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin bestreite ein Verschulden zu Un- recht. Sie habe bezüglich der rechtlichen Qualifikation des vorliegend zu beurteilenden Informationsaustauschs keine Praxisänderung vorgenom- men. Die Beschwerdeführerin berufe sich in diesem Zusammenhang auch nur auf Entscheide, die erst nach Beginn des kartellrechtswidrigen Verhal- tens der Captives ergangen und somit nicht relevant seien.
B-4024/2021 Seite 14 F.j Die im Rahmen der Sanktionsbemessung vorgenommene Berechnung des relevanten Umsatzes basiere auf den bereits gegenüber den EVR- Parteien angewendeten Kriterien. Entsprechend habe die Vorinstanz nur die Zinskomponente berücksichtigt und die auf Gebühren und Restwerte basierenden Umsätze nicht miteinbezogen. Bei der Festlegung des Basis- betrages habe sie ihr Ermessen nicht falsch ausgeübt. Entsprechend sei der auf 5% festgelegte Basisbetrag zu bestätigen. Schliesslich führe die Verfahrensdauer – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin – vorliegend zu keiner Sanktionsmilderung.
G.a Mit Replik vom 4. April 2022 hielt die Beschwerdeführerin an den mit Beschwerde vom 8. September 2021 gestellten Rechtsbegehren und An- trägen fest. Zusätzlich reichte sie ein zweites ökonomisches Gutachten von Swiss Economics vom 1. April 2022 ein. G.b Mit Duplik vom 20. Juni 2022 beantragte die Vorinstanz unverändert die Abweisung der Beschwerde. Dabei nahm sie aufforderungsgemäss zum Parteigutachten vom 1. April 2022 Stellung. Zudem legte sie auf ent- sprechendes Ersuchen dar, wie sie das Konzept der Gesamtabrede defi- niert und begründete, weshalb sie vorliegend auf dieses zurückgriff. Eben- falls äusserte sie sich zu den Rügen der Beschwerdeführerin, es fehle an einer konsistenten Schadenstheorie und die Marktabgrenzung sei nicht aus Sicht der Marktgegenseite vorgenommen worden.
H.a Am 9. September 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme sowie eine Ergänzung zum zweiten ökonomischen Gutach- ten von Swiss Economics, datierend vom 8. September 2022, ein. H.b Mit Instruktionsverfügung vom 14. September 2022 wurde die Vor- instanz um eine weitere Stellungnahme ersucht und gebeten, sich dabei insbesondere zur ergänzenden ökonomischen Analyse von Swiss Econo- mics vom 8. September 2022 zu äussern sowie auf einzelne Vorbringen der Beschwerdeführerin in deren Stellungnahme vom 9. September 2022 einzugehen. Dieser Aufforderung kam die Vorinstanz am 14. November 2023 nach. H.c Mit Eingabe vom 27. Februar 2023 äusserte sich die Beschwerdefüh- rerin zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 14. November 2023.
B-4024/2021 Seite 15 Gleichzeitig teilte sie auf entsprechendes Ersuchen mit, an ihrem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung festzuhalten. H.d Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 22. März 2023 auf eine weitere Stellungnahme.
I.a Am 5. Juni 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-4596/2019 die Beschwerde von CA Auto Finance gegen die Genehmi- gungsverfügung der Vorinstanz vom 26. Juni 2019 ab. Das Urteil blieb un- angefochten und erwuchs in Rechtskraft (s. Bst. I.a oben). In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin mit Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2023 Gelegenheit mitzuteilen, ob sie an ihrer Beschwerde festhalte. Zudem wurde sie aufgefordert, die vollständigen Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2011 bis 2013 einzureichen sowie anzugeben und zu belegen, welche Umsätze sie aus den in Rechnung gestellten Leasingraten erwirt- schaftet hat und welcher Anteil dieses Umsatzes auf Zinszahlungen und welcher Anteil auf Amortisationszahlungen entfallen ist. Ferner wurde sie ersucht, anzugeben und zu belegen, welchen Umsatz sie mit den Gebüh- ren aus den Leasingverträgen erwirtschaftet hat. Die Vorinstanz ihrerseits wurde gebeten, vier in den Vorakten fehlende Aktenstücke nachzureichen. I.b Mit Eingabe vom 19. Juli 2023 gingen die gewünschten Aktenstücke der Vorinstanz ein. I.c Die Beschwerdeführerin stellte am 13. September 2023 ein Ausstands- begehren gegen die Instruktionsrichterin des vorliegenden Verfahrens, welches das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid B-4919/2023 vom 5. Oktober 2023 abwies. I.d Mit Eingabe vom 16. Oktober 2023 teilte die Beschwerdeführerin be- zugnehmend auf die Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2023 mit, dass sie an ihrer Beschwerde festhalte. Zudem reichte sie die Bilanzen und Erfolgs- rechnungen der Jahr 2011 bis 2013 zu den Akten. Ferner gab sie an, aus den Vertragsgebühren einen Umsatz von Fr. [...] erwirtschaftet zu haben, wobei dieser Betrag von der Vorinstanz bei der Sanktionsberechnung be- reits berücksichtigt worden sei. Die zusätzlich ersuchten Angaben zu den Amortisationsraten lägen ihr nicht vor, da Amortisationsraten in den Er- folgsrechnungen nicht erfasst würden. I.e Daraufhin wurde die Beschwerdeführerin mit Instruktionsverfügung vom 25. Oktober 2023 aufgefordert, weitere Unterlagen und Angaben zu den
B-4024/2021 Seite 16 mit den Vertragsgebühren erwirtschafteten Umsätzen in den Jahren 2011 bis 2013 einzureichen sowie ihren erwirtschafteten Umsatz aus Amortisa- tionsraten der Jahre 2011 bis 2013 nachvollziehbar zu schätzen. I.f Am 7. November 2023 erhob die Beschwerdeführerin gegen den Zwi- schenentscheid B-4919/2023 vom 5. Oktober 2023 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. I.g Mit Urteil 2C_619/2023 vom 21. Februar 2024 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab. Der im Zwischenentscheid B-4919/2023 vom 5. Okto- ber 2023 geltend gemachte Ausstandsgrund sei zu Recht verneint worden. I.h Daraufhin wurde die Beschwerdeführerin mit Instruktionsverfügung vom 5. März 2024 erneut aufgefordert, weitere Unterlagen und Angaben zu den mit den Vertragsgebühren erwirtschafteten Umsätzen in den Jahren 2011 bis 2013 einzureichen sowie ihren erwirtschafteten Umsatz aus Amor- tisationsraten der Jahre 2011 bis 2013 nachvollziehbar zu schätzen. I.i Mit Eingabe vom 7. Mai 2024 bezifferte die Beschwerdeführerin die Amortisationsraten für den Zeitraum 2011 bis 2013 basierend auf ihrem Gesamt-Cashflow auf fast Fr. [...]. Gleichzeitig führte sie aus, dass Amor- tisationsraten gemäss der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kon- trolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) und den anwendbaren Rechnungslegungsvorschriften kein Umsatz seien. Gleiches ergebe sich auch aus den geprüften Jahresrechnungen der Beschwerde- führerin und der europäischen Praxis. Zudem reichte die Beschwerdefüh- rerin eine Bestätigung ihrer Revisionsstelle und von Swiss Economics ein, wonach der in ihren Erfolgsrechnungen ausgewiesene «Zinsertrag» neben den Zinserträgen auch die Erträge aus Vertragsgebühren enthalte. Damit sei belegt, dass die Vertragsgebühren von Fr. [...] im von ihr gemeldeten Umsatz von Fr. [...] enthalten seien. I.j Ausserdem beantragte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Mai 2024, es sei in einem selbständig eröffneten Teilentscheid festzustellen, dass Amortisationszahlungen bei Finanzierungsgesellschaften bzw. Ban- ken kein sanktionsrelevanter Umsatz nach Art. 49 KG i.V.m. Art. 3 der KG- Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) seien. Even- tualtier sei in einem anfechtbaren Entscheid konkret und in nachvollzieh- barer Weise darzulegen, wie das Bundesverwaltungsgericht bei einer Ab- weisung der Beschwerde die Sanktion berechnen werde. Das Beschwer- deverfahren sei dabei während des Verfahrens zum Erlass eines
B-4024/2021 Seite 17 Teilentscheids sowie während eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens zu sistieren. Eventualiter sei der beantragte Teilentscheid bzw. die beantragte anfechtbare Verfügung vor einer allfälligen Mitteilung über eine reformatio in peius zu erlassen. Zur Begründung dieser Anträge hält die Beschwerde- führerin fest, es handle sich um eine isolierte Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung, die abschliessend beurteilt werden könne und klar vom Prozessgegenstand abtrennbar sei, ohne dass eine Gefahr widersprüchli- cher Entscheide bestehe. Zudem sei der Erlass eines Teilentscheides not- wendig, um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, ein faires Verfahren und die Rechtsweggarantie zu wahren. Ohne Teilent- scheid bleibe es der Beschwerdeführerin verwehrt, die Sanktionsberech- nung des Bundesverwaltungsgerichts höchstrichterlich überprüfen zu las- sen. Denn bei Androhung einer reformatio in peius sei sie infolge drohen- der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung faktisch gezwungen, ihre Be- schwerde zurückzuziehen. I.k Daraufhin wurde die Vorinstanz mit Verfügung vom 22. Mai 2024 er- sucht, zu dieser Eingabe der Beschwerdeführerin und den neu gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen Stellung zu nehmen. Gleichzei- tig wurde sie gebeten, zu erläutern wie der gemeldete und der Sanktions- berechnung zugrunde gelegte Umsatz plausibilisiert worden sei. I.l Mit Stellungnahme vom 18. Juni 2024 beantragte die Vorinstanz, die neu gestellten Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin seien abzuweisen und die neuen Verfahrensanträge als gegenstandslos abzuschreiben. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilentscheides seien nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei ein solcher auch nicht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs, des fairen Verfahrens und der Rechtsweggarantie erforderlich. Ferner zeigte die Vorinstanz auf, wie sie den gemeldeten und der Sanktionsberechnung zugrunde gelegten Umsatz plausibilisiert hatte. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Umsatz von Fr. [...] könne zwar nicht «bis ins letzte Detail» nachvollzogen werden, erscheine jedoch grundsätzlich plausibel. Enthalten seien in diesem ge- meldeten Betrag die Zinsumsätze aus dem Neuwagenleasing, dem Ge- brauchtwagenleasing und dem Nicht-Ford-Geschäft, nicht hingegen die als «gruppenintern» bezeichneten Umsätze in Höhe Fr. [...] sowie die Um- sätze des Mitarbeiterleasings. I.m Mit ergänzender Stellungnahme vom 3. Juli 2024 räumte die Vor- instanz ein, dass ihr bei der in der Stellungnahme vom 18. Juni 2024 auf- gezeigten Plausibilisierung des gemeldeten Umsatzes ein
B-4024/2021 Seite 18 Übertragungsfehler unterlaufen sei. Dieser ändere jedoch nichts an ihren Schlussfolgerungen. I.n Mit Eingabe vom 2. September 2024 hielt die Beschwerdeführerin an ihren am 7. Mai 2024 gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen fest. I.o Das Bundesverwaltungsgericht teilte den Parteien mit Zwischenverfü- gung vom 3. Dezember 2024 mit, es bestehe die begründete Möglichkeit, dass das Bundesverwaltungsgericht beabsichtigen werde, das Vorliegen von nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabreden zu be- stätigen. Zudem wurde die Beschwerdeführerin daraufhin gewiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Betracht ziehe, auch die von der Be- schwerdeführerin als «gruppenintern» bezeichneten Umsätze in die Ermitt- lung des Basisbetrages miteinzubeziehen, und deshalb erwäge, bei der Sanktionsbemessung teilweise zu Ungunsten der Beschwerdeführerin von der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 10. Mai 2021 abzuwei- chen (sog. reformatio in peius), I.p Die Beschwerdeführerin beantragte daraufhin mit Eingabe vom 24. Ja- nuar 2025, das Beschwerdeverfahren bis zur Publikation der schriftlichen Urteilsbegründung des Bundesgerichts im Verfahren 2C_244/2022 i.S. elektronische Medikamenteninformationen Vifor zu sistieren. Mit Zwi- schenverfügung vom 4. Februar 2025 wurde das vorliegende Beschwer- deverfahren antragsgemäss sistiert. I.q Nach Vorliegen der schriftlichen Begründung des Urteils des Bundes- gerichts 2C_244/2022 vom 23. Januar 2025 nahm das Bundeverwaltungs- gericht das Beschwerdeverfahren am 23. April 2025 wieder auf und infor- mierte die Beschwerdeführerin darüber, dass das Bundesverwaltungsge- richt auf die beabsichtigte reformatio in peius verzichte. Gleichzeitig erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, eine abschliessende Stellungnahme einzureichen bzw. mitzuteilen, ob sie die abschliessende Stellungnahme mündlich vorbringen möchte. I.r Mit Eingabe vom 10. Juni 2025 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie an ihrem Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte und ihre abschliessende Stellungnahme mündlich vorbringen wolle. I.s Am 13. August 2025 fand die von der Beschwerdeführerin beantragte mündliche und öffentliche Parteiverhandlung statt.
B-4024/2021 Seite 19 I.t Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2025 wurde den Parteien das Protokoll der öffentlichen Parteiverhandlung zugestellt und Gelegenheit gegeben, allfällige Bemerkungen dazu sowie eine letzte Stellungnahme einzureichen. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 20. August 2025 auf eine letzte Stellungnahme zur Sache. Ebenso teilte sie mit, keine An- merkungen zum Protokoll der öffentlichen Parteiverhandlung zu haben. Die Beschwerdeführerin bekräftigte mit abschliessender Stellungnahme vom 11. September 2025, dass es vorliegend an einem (korrespondierenden) Gleichverhalten der Captives fehle, weshalb die bundesgerichtlichen Vo- raussetzungen einer abgestimmten Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG nicht erfüllt seien. I.u Am 3. Oktober 2025 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine weitere Stellungnahme ein.
Auf die dargelegten und weiteren Ausführungen der Parteien sowie die ein- gereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun- gen eingegangen.
B-4024/2021 Seite 20 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: Prozessvoraussetzungen 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin hat als Partei am vorinstanzlichen Untersu- chungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Rechtsvertretung hat sich rechtsgenüg- lich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitgegenstand 2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der be- schwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (FLÜCKIGER, in: Wald- mann/Krauskopf, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 7 N. 19; MO- SER/BESCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor Bundesverwaltungs- gericht, 3. Aufl., 2022, Rz. 2.8). 2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren die vollständige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegen- den Beschwerdeverfahrens sind daher die Rechtmässigkeit der Massnah- men, welche die Vorinstanz ihr gegenüber angeordnet hat (Dispositiv-Zif- fer 1), sowie die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. 7'774'777.– (Dispo- sitiv-Ziffer 2) und der Auferlegung von Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 332'657.– (Dispositiv-Ziffer 4).
B-4024/2021 Seite 21 Zweck und Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir- kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu ver- hindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt- wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen- schlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Das KG beansprucht Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz und fin- det auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (Art. 2 Abs. 2 KG). 3.3 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG. Die Vorinstanz wirft ihr die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG vor. Demnach soll sie zusammen mit weiteren Lea- sing- und Finanzierungsunternehmen von Fahrzeugherstellern bzw. -im- porteuren im Rahmen von regelmässigen Treffen sowie in elektronischer Form sensible und preisrelevante Informationen ausgetauscht haben. Das vorgeworfene Verhalten sowie die sich daraus ergebenden Folgen bezie- hen sich auf die Schweiz. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungs- bereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge unbestritten gegeben. Vorbehaltene Vorschriften 4.1 Dem KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbeson- dere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG), und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfül- lung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswir- kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 4.2 Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG sind vorlie- gend unbestritten nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin untersteht zwar
B-4024/2021 Seite 22 dem Bundesgesetz über den Konsumkredit vom 23. März 2001 (KKG, SR 221.214.1) und als Finanzintermediärin im Sinne des Bundesgesetzes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung vom 10. Oktober 1997 (Geldwäschereigesetz, GwG, SR 955.0) auch der Finanzmarktaufsicht. Diese beiden Erlasse enthalten jedoch keine Bestim- mungen, die den Wettbewerb im Bereich Leasing und Fahrzeugfinanzie- rung ausschliessen würden. Überdies ergeben sich die vorliegenden Wett- bewerbswirkungen auch nicht aus der Gesetzgebung über das geistige Ei- gentum, womit auch ein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 2 KG nicht zu diskutie- ren ist. Anträge betr. Schriftenwechsel und Durchführung einer Verhand- lung, betr. Geschäftsgeheimnisse und betr. Erlass eines Teilentschei- des 5.1 Vernehmlassung und Durchführung einer Verhandlung 5.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Beschwerde vom 8. Sep- tember 2021 (Verfahrensanträge 1 und 2), der Vorinstanz sei gleichzeitig mit der Zustellung der vorliegenden Beschwerde und ihrer Ergänzung eine der 30-tägigen Beschwerdefrist entsprechende Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Zudem sei eine Verhandlung durchzuführen, an der die Be- schwerdeführerin anzuhören sei (s. Bst. E.b oben). 5.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht bringt eine nicht zum vornherein un- zulässige oder unbegründete Beschwerde ohne Verzug der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien der Beschwerdeführerin oder anderen Beteiligten zur Kenntnis. Sie setzt ihnen Frist zur Vernehmlassung an (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Das VwVG statuiert keine Ober- oder Untergrenze für die Ver- nehmlassungsfrist. Das Gebot der Waffengleichheit gebietet es allerdings, die Frist zur Vernehmlassung gleich lang zu bemessen wie die Rechtsmit- telfrist (BERIGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 57 N. 19; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., N 3.39). 5.1.3 Zudem kann die Beschwerdeinstanz die Parteien auf jeder Stufe des Verfahrens zu einem weiteren Schriftenwechsel einladen oder eine münd- liche Verhandlung mit ihnen anberaumen (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Die in Art. 57 Abs. 2 VwVG angesprochene Instruktionsverhandlung dient insbe- sondere der zusätzlichen Sachverhaltsabklärung, der Konfrontation, der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von den Beteiligten oder der Durchführung von Vergleichsverhandlungen (BERIGER, Praxiskommentar
B-4024/2021 Seite 23 VwVG, Art. 57 N. 48). Eine öffentliche Parteiverhandlung wird angeordnet, wenn dies von einer Partei verlangt wird und zivilrechtliche Ansprüche oder – wie vorliegend – strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu beurteilen sind (Art. 40 Abs. 1 Bst. a VGG). 5.1.4 Die angefochtene Verfügung vom 10. Mai 2021 wurde der Beschwer- deführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2021 zugestellt. Aufgrund des Fristen- stillstandes nach Art. 22a VwVG endete die 30-tägige Beschwerdefrist erst am 8. September 2021. Das Bundesverwaltungsgericht stellte der Vor- instanz nach Beschwerdeeingang am 13. September 2021 unverzüglich eine Kopie der Beschwerde vom 8. September 2021 zu und forderte sie am 27. September 2021 auf, bis am 27. Oktober 2021 eine Vernehmlas- sung einzureichen. Die Vernehmlassung ging beim Gericht mit Schreiben vom 25. November 2021 innert einmal erstreckter Frist ein. Auch wenn dem Verfahrensantrag 1 der Beschwerdeführerin nicht vollumfänglich entspro- chen wurde, wurde das Gebot der Waffengleichheit jederzeit gewahrt, zu- mal zwischen Zustellung der Beschwerde und Einreichung der Vernehm- lassung nur rund 2,5 Monate lagen. Der entsprechende Antrag der Be- schwerdeführerin ist deshalb abzuweisen, soweit er sich nicht als gegen- standslos erweist. 5.1.5 Eine öffentliche Parteiverhandlung wurde – wie von der Beschwerde- führerin beantragt – am 13. August 2025 durchgeführt. 5.2 Wahrung von Geschäftsgeheimnissen 5.2.1 Ferner beantragt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, ihr sei das Recht einzuräumen, die in der Beschwerdeschrift enthaltenen Ge- schäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese Dritten offengelegt würde (Verfahrensantrag 3). 5.2.2 Dieser Antrag bezieht sich auf die ordnungsgemässe Verfahrensfüh- rung, welche mitbeinhaltet, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Ur- teile vor der Veröffentlichung in elektronischer Form anonymisiert (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des Infor- mationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [SR 173.320.4]). Das Bundesverwaltungsgericht wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. Der Verfahrensantrag wird daher abgewiesen (vgl. in
B-4024/2021 Seite 24 diesem Sinne Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023, Hoch- und Tiefbau Engadin II, E. 11.1 f. m.w.H.). 5.3 Erlass eines Teilentscheides bzw. einer anfechtbaren Zwischen- verfügung 5.3.1 Zudem beantragte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. Mai 2024, es sei in einem selbständig eröffneten Teilentscheid festzustellen, dass Amortisationszahlungen bei Finanzierungsgesellschaften bzw. Ban- ken kein sanktionsrelevanter Umsatz nach Art. 49 KG i.V.m. Art. 3 SVKG seien. Eventualiter sei in einem anfechtbaren Entscheid darzulegen, wie das Bundesverwaltungsgericht bei einer Abweisung der Beschwerde die Sanktion berechnen werde. In diesem Zusammenhang verlangte die Be- schwerdeführerin, dass das Beschwerdeverfahren während des Verfah- rens zum Erlass eines Teilentscheids sowie während eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens zu sistieren sei. Eventualiter sei der beantragte Teilentscheid bzw. die beantragte anfechtbare Verfügung vor einer allfälli- gen Mitteilung über eine reformatio in peius zu erlassen. 5.3.2 Zur Begründung dieser Begehren führt die Beschwerdeführerin aus, sie befürchte, das Bundesverwaltungsgericht werde die Beschwerde ab- weisen und wie im Urteil B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 i.S. Automobillea- sing CA Auto Finance eine Erhöhung der Sanktion prüfen. Die von ihr auf- geworfene Rechtsfrage sei grundsätzlicher Natur und höchstrichterlich noch nicht entschieden. Sie werde sich bei jedem künftigen Leasingverfah- ren und jedem Unternehmenszusammenschluss unter Beteiligung von Leasinggesellschaften wieder stellen. Es handle sich um eine isolierte Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die im Rahmen des gestellten Antrags abschliessend beurteilt werden könne. Da der Streitgegenstand der Sanktionsberechnung klar vom Prozessgegenstand abtrennbar sei, entstehe auch keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide. Ein Erlass ei- nes Teilentscheides sei darüber hinaus notwendig, um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör, auf ein faires Verfahren sowie auf die Rechtsweggarantie zu wahren. Sie habe daher ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung dieser Rechtsfrage. Denn ohne Teilentscheid bliebe es ihr verwehrt, die Sanktionsberechnung des Bundesverwaltungs- gerichts höchstrichterlich überprüfen zu lassen, zumal sie sich bei der An- drohung einer reformatio in peius faktisch gezwungen sähe, die Be- schwerde gemäss Art. 62 Abs. 3 VwVG zurückzuziehen. Sie befürchte diesfalls einen nicht wiedergutzumachenden Reputationsschaden auf- grund der medialen Berichterstattung sowie eine Überschuldung. Auch
B-4024/2021 Seite 25 aufgrund der langen Verfahrensdaher könne nicht verlangt werden, dass die Beschwerdeführerin diese Rechtsfrage erst im Rahmen einer Be- schwerde gegen den Endentscheid durch das Bundesgericht überprüfen lassen könne. 5.3.3 Die Vorinstanz entgegnet, die Voraussetzungen für den beantragten Teilentscheid seien nicht erfüllt. Zudem sei ein Teilentscheid oder ein Vor- bzw. Zwischenentscheid für die Wahrung der Verfahrensrechte der Be- schwerdeführerin auch nicht erforderlich. 5.3.4 Auch wenn weder das VwVG noch das VGG das Institut des Teilent- scheids erwähnen bzw. regeln, ergibt sich aus Art. 91 Bst. a BGG, dass das Bundesverwaltungsgericht (als Vorinstanz des Bundesgerichts) einen Entscheid fällen darf, der nur einen Teil der gestellten Begehren behandelt, wenn diese Begehren unabhängig von den anderen beurteilt werden kön- nen (BVGE 2019 VI/6 E. 3.1; Teilurteile des BVGer B-5202/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 2, A-2519/2012 vom 21. November 2013 E. 2). Rechts- begehren sind voneinander unabhängig, wenn diese auch Gegenstand ei- nes eigenen Prozesses hätten bilden können und wenn ein Teil des ge- samten Prozessgegenstands abschliessend beurteilt werden kann, sodass keine Gefahr widersprüchlicher Entscheide entsteht. Das Beschleuni- gungsgebot und der Grundsatz der Prozessökonomie können dabei für ei- nen Teilentscheid sprechen (BVGE 2019 VI/6; vgl. Teilurteil des BVGer A-592/2016 vom 22. Juni 2017 E. 2.1). 5.3.5 Ein Teilentscheid über die Frage, ob Amortisationszahlungen bei Fi- nanzierungsleasinggesellschaften bzw. Banken sanktionsrelevanter Um- satz nach Art. 49a KG i.V. m. Art. 3 SVKG darstellen oder nicht, hätte nicht zu einem teilweisen Abschluss des vorliegenden Verfahrens geführt. Viel- mehr kann das Bundesverwaltungsgericht in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren über diese Frage, welche sich im Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung stellt, erst entscheiden, wenn sie den relevanten Sachverhalt festgestellt und den von der Vorinstanz festgestellten Kartell- rechtsverstoss mit voller Kognition überprüft hat. Ein Teilentscheid kommt somit bereits deshalb nicht in Betracht. 5.3.6 Einem Begehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung – wie dem vorliegenden – kann sodann ohnehin nur entsprochen werden, wenn die gesuchstellende Person hierfür ein entsprechendes schutzwürdiges Inte- resse nachweist. Dabei ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsver- fügung subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung.
B-4024/2021 Seite 26 Eine Feststellungsverfügung ist nur zu treffen, wenn das Interesse daran nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 6.5; BVGE 2019 I/1 E. 3.3; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 14 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; Urteil des BVGer B-3859/2019 vom 12. Dezember 2023, Zusammenschlussvorhaben Ticketcorner und Starticket, E. 26; SEE- THALER/PORTMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 36). 5.3.7 Ausnahmen vom oben erwähnten Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungverfügung sind denkbar, wenn mit dem vorgängigen Erlass ei- ner Feststellungsverfügung ein aufwändiges Verfahren vermieden werden kann (HÄNER, Praxiskommentar VwVG, Art. 25 N. 20). 5.3.8 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde einen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Sanktionsverfügung gestellt. Sie hat deshalb grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse an einer zusätzli- chen Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Verfügung. Zudem liegt – wie die Vorinstanz zutreffend feststellte – keine Konstellation vor, wonach mit der verlangten Feststellungsverfügung ein aufwändiges Verfahren vermie- den werden kann. Denn das Bundesverwaltungsgericht muss die ange- fochtene Verfügung vorliegend auch dann in voller Kognition überprüfen, wenn sie die beantragte Feststellungsverfügung erlassen hätte. Etwas an- deres hätte nur gegolten, wenn die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde nach Erlass der Feststellungsverfügung vollumfänglich zurückgezogen hätte, was jedoch alleine in ihrer Entscheidungsbefugnis liegt. Ausserdem war das vorliegende Verfahren im Zeitpunkt des Ersuchens der Beschwer- deführerin um Erlass einer Feststellungsverfügung (7. Mai 2014) bereits weit fortgeschritten. Die beantragte Feststellungsverfügung hätte deshalb keine wesentlichen Verfahrensverkürzung zur Folge gehabt. 5.3.9 Der Beschwerdeführerin fehlt es deshalb an einem schutzwürdigen Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung. 5.3.10 Auf das Begehren um Erlass eines Teilentscheids ist folglich nicht einzutreten. Über die Sanktionsbemessung und damit über die Frage, ob Amortisationszahlungen bei Finanzierungsgesellschaften bzw. Banken sanktionsrelevanter Umsatz nach Art. 49 KG i.V.m. Art. 3 SVKG darstellen, ist im Rahmen der Überprüfung der Sanktion im vorliegenden Endent- scheid zu befinden (vgl. dazu E. 18 unten). Eine erneute Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat sich deshalb ebenfalls erübrigt. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin wird abgewiesen.
B-4024/2021 Seite 27 5.3.11 Den Parteien wurde mit Verfügung vom 23. April 2025 mitgeteilt, dass das Gericht auf eine reformatio in peius verzichte. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, eine abschliessende Stel- lungnahme einzureichen bzw. mitzuteilen, ob sie diese mündlich vorbrin- gen will. Am 13. August 2025 fand die öffentliche Parteiverhandlung – wie bereits erwähnt – statt (vgl. E. 5.1.5). Weitere Vor- bzw. Zwischenent- scheide zur Wahrung der Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin sieht das VwVG in diesem Zusammenhang nicht vor. Solche erweisen sich an- gesichts der Möglichkeit, den Endentscheid des Bundesverwaltungsge- richts mit Beschwerde beim Bundesgericht anzufechten, auch nicht als er- forderlich. 5.3.12 Entsprechend ist auch der Eventualantrag auf Erlass einer zusätzli- chen anfechtbaren Verfügung, in welcher die vorgesehene Sanktionsbe- rechnung dargelegt wird, abzuweisen. Beweisanträge 6.1 Die Beschwerdeführerin beantragt weiter, die von ihr im Beschwerde- verfahren offerierten Urkunden seien zu den Akten zu nehmen (Verfahren- santrag 4). Zudem seien verschiedene Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Es seien die konkreten Wettbewerbsverhältnisse, nament- lich das Bestehen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den Captives, sowie das Vertriebssystem von Neuwagen zu untersuchen. Ferner sei zu untersuchen, ob sich die Captives aufgrund der ausgetauschten Informati- onen über künftiges wettbewerbliches Verhalten abgestimmt und ihr Ver- halten angepasst hätten. Schliesslich sei zu prüfen, ob die ausgetauschten Informationen kausal für das Verhalten der Beschwerdeführerin gewesen seien und ob sie überhaupt am Austausch über Gebühren beteiligt gewe- sen sei (Verfahrensanträge 5). 6.2 Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der «Verfahrensanträge 5». 6.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). In formeller Hinsicht setzt das Beweis- antragsrecht gemäss Art. 33 VwVG voraus, dass die Betroffenen einen frist- und formgerechten Antrag stellen und dadurch das betreffende Be- weismittel «anbieten» (BVGE 2018 IV/5 E. 11.1; WALDMANN/BICKEL, Pra- xiskommentar VwVG, Art. 33 N. 7, m.w.H.). In materieller Hinsicht muss das angebotene Beweismittel im betreffenden Verfahren zulässig,
B-4024/2021 Seite 28 verfügbar und beweistauglich sein (BVGE 2018 IV/5 E. 11.1; WALD- MANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 33 N. 12 ff.). Hierfür massge- bliches Kriterium ist, ob das Beweismittel geeignet ist, den rechtserhebli- chen Sachverhalt zu erhellen (BGE 144 II 194 E. 4.4.2; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 33 N. 14). Das Gericht ist namentlich dann nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn die zu beweisende Tatsache nicht entscheidwesentlich ist oder aufgrund der Akten oder anderer Be- weismittel bereits als bewiesen gelten kann (BGE 130 II 475 E. 2.2; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.123c). Diesfalls werden von den Parteien gestellte Beweisanträge im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung abgewiesen. Das ist zulässig, wenn das Gericht auf- grund bereits erhobener Beweise oder aus anderen Gründen den rechts- erheblichen Sachverhalt für genügend geklärt hält und überzeugt ist, seine rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht ge- ändert (BGE 134 I 148 E. 5.3; 131 I 157 E. 3; 130 II 429 E. 2.1; BVGE 2011/47 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.144). 6.4 Über Beweisanträge ist nicht in allgemeiner, von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden. Vielmehr sind Beweisanträge immer nur bezogen auf bestimmte Fragestellungen und konkret zu bezeichnende Un- terlagen zu prüfen, wenn die Erwägungen zur Sache anzustellen sind. 6.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat die von der Beschwerdeführerin of- ferierten Urkunden – im Sinne des Verfahrensantrages 4 – zu den Akten genommen. Mit den weiteren Beweisanträgen hat die Beschwerdeführerin keine konkreten Beweismittel angeboten. Vielmehr verlangt sie in ganz all- gemeiner Weise zu einzelnen Sach- und Rechtsfragen weitere nicht näher konkretisierte Untersuchungshandlungen. Es erscheint daher fraglich, ob die «Verfahrensanträge 5» formgerechte Beweisanträge darstellen. Wie noch zu zeigen sein wird (s. E. 13.3.5.5 unten), kann dies jedoch letztlich offen gelassen werden, da die Anträge ohnehin abzuweisen sind. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 7.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Rechtmässigkeit des vorinstanzli- chen Verfahrens zahlreiche Rügen vor. So führt sie aus, die Rechtspre- chung stelle hohe Anforderungen an die Untersuchungsführung der Wett- bewerbsbehörden. Vorliegend sei der Sachverhalt nicht, unvollständig und falsch abgeklärt worden. Damit habe Vorinstanz den Untersuchungs- grundsatz verletzt und sei ihrer Beweisführungslast nicht nachgekommen. Die Vorinstanz habe sich zu stark von der Selbstanzeige der MBFS leiten
B-4024/2021 Seite 29 lassen. Ausserdem habe sie sich vorrangig darauf konzentriert, die Unter- suchungsadressatinnen zu einer EVR zu bewegen. Dabei sei sie bereits bei den EVR-Verhandlungen vom Vorliegen einer Preisabrede überzeugt gewesen. Aufgrund dieser Voreingenommenheit habe sie notwendige Un- tersuchungshandlungen nicht mehr vorgenommen. Während mehreren Jahren seien der Beschwerdeführerin gegenüber keine konkrete Untersu- chungshandlungen vorgenommen worden. Schliesslich sei die Vorinstanz auch an der Anhörung vom 26. Juni 2021 nicht bemüht gewesen, den Sachverhalt besser zu verstehen und weiter zu untersuchen. So seien der Beschwerdeführerin keine (Verständnis-)Fragen gestellt worden. 7.1.1 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Markt für Neuwagenleasing nicht ausreichend untersucht. Sie habe es unterlas- sen, das Vertriebssystem von Neuwagen, die Stellung der Beschwerdefüh- rerin in diesem sowie ihre Einflussmöglichkeiten auf die Wettbewerbspara- meter zu untersuchen. Insgesamt missverstehe die Vorinstanz den Markt für Neuwagenleasing und bejahe ohne Abklärungen in unzutreffender Weise ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Captives. Zudem sei nicht untersucht worden, ob die Captives ihr Wettbewerbsverhalten aufgrund des Informationsaustausches überhaupt abgestimmt hätten und ob der Austausch eine Wirkung auf den Markt gehabt habe, d.h. ob ein Gleichver- halten vorgelegen habe. Sodann habe sie auch den Kausalzusammen- hang sowie die effektive Teilnahme der Beschwerdeführerin am Austausch über Gebühren ungeprüft gelassen. 7.1.2 Zudem beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die angefochtene Verfügung die Beweismassanforderungen verletze. Im Kartellrecht gelte grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises. Die Vorinstanz habe aber nicht für jedes Tatbestandsmerkmal aufgrund der erhobenen Beweise geprüft, ob es erfüllt sei und ob andere Interpretationen ausgeschlossen werden könnten. Stattdessen habe sie sich auf Vermutungen und Speku- lationen gestützt. Dies treffe namentlich bei der Qualifikation der ausge- tauschten Informationen als nicht öffentliche und zukunftsgerichtete Daten zu sowie bei der Feststellung, die geteilten Daten hätten die strategische Unsicherheit bezüglich des zukünftigen Marktverhaltens der anderen Marktteilnehmer reduziert. Ebenfalls nicht mit dem erforderlichen Beweis- mass nachgewiesen sei, dass die Captives ihr Verhalten gestützt auf den Informationsaustausch angepasst hätten. 7.1.3 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfügung stelle wiederholt auf Korrespondenzauszüge ab, die nicht von ihr, sondern
B-4024/2021 Seite 30 von anderen Captives stammten. Diese angeblichen Beweismittel würden darüber hinaus auch nicht im korrekten Kontext wiedergegeben und die Hintergründe seien nicht abgeklärt worden. Die Vorinstanz habe Partei- und Zeugenaussagen sowie weitere Beweismittel nur insoweit beigezo- gen, als sie der Untermauerung der angeblichen Unzulässigkeit des Infor- mationsaustauschs gedient hätten, namentlich im Zusammenhang mit den Aussagen von Mühlmann Consulting. Ein solcher selektiver Beizug von Beweismitteln sei unzulässig. 7.1.4 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die angefochtene Verfü- gung missachte den Grundsatz «in dubio pro reo». Insbesondere komme die Vorinstanz zum Schluss, dass zukunftsbezogene und nicht öffentliche Daten ausgetauscht worden seien, obwohl von sämtlichen Captives bestä- tigt worden sei, dass der Austausch nur aktuelle und öffentliche Daten um- fasst habe. Auch der Verzicht auf eine ökonomische Analyse des Gleich- verhaltens beim Nachweis des Abstimmungserfolges und des Kausalzu- sammenhanges stelle eine Verletzung die Unschuldsvermutung dar. 7.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe die Untersuchung unabhängig von der Selbstanzeige der MBFS und den weiteren Selbstanzeigerinnen durch- geführt und den Sachverhalt selbstständig ermittelt. Die Sachverhaltsdar- stellung in der angefochtenen Verfügung basiere auf Dokumenten, welche anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmt und sichergestellt worden seien, auf 16 Partei- und zwei Zeugeneinvernahmen, auf Antwor- ten auf Auskunftsersuchen an die Untersuchungsadressatinnen, die Non- Captives und an Mühlmann Consulting sowie auf vier Selbstanzeigen. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes liege nicht vor. Entgegen der Beschwerdeführerin könne auch nicht aus dem Ausbleiben von (Verständ- nis)-Fragen an der Anhörung auf einen fehlenden Untersuchungswillen ge- schlossen werden, zumal sich die Beschwerdeführerin an der Anhörung darauf beschränkt habe, weitestgehend das bereits bekannte Argumenta- rium vorzubringen. 7.2.1 Zu den von der Beschwerdeführerin vermissten Untersuchungshand- lungen hält die Vorinstanz fest, dass sie die Marktabgrenzung nach einge- hender Analyse und spiegelbildlich zur Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts auf den Produktemärkten vorgenommen habe. Da sich die Marktabgrenzung mit gerichtlicher Rechtsprechung untermauern lasse, sei ein zusätzlicher empirischer Nachweis nicht erforderlich. Ferner habe sie auch das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise rechtsgenüg- lich nachgewiesen.
B-4024/2021 Seite 31 7.2.2 Ausserdem bestreitet die Vorinstanz, keinen Vollbeweis erbracht zu haben. Sie habe den Informationsaustausch umfassend nachgewiesen und gewürdigt. Die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich fehlender Ermittlungshandlungen bzw. unzureichender Beweisführung gingen mitun- ter auf ihre unzutreffende Rechtsauffassung zurück, dass ein Gleichverhal- ten ein notwendiges Tatbestandsmerkmal der abgestimmten Verhaltens- weise darstelle. Beim Vorwurf der selektiven Beweiswürdigung handle es sich um ein unzutreffendes, generalisiertes Vorbringen. Denn die Be- schwerdeführerin nenne als konkretes Beispiel lediglich die Aussagen von Mühlmann Consulting, bei welchen allerdings gute Gründe bestanden hät- ten, sie als glaubhaft zu qualifizieren. 7.2.3 Schliesslich verneint die Vorinstanz, die Unschuldsvermutung miss- achtet zu haben. Es sei rechtsgenüglich nachgewiesen, dass die ausge- tauschten Informationen teilweise zukunftsbezogen und nicht öffentlich ge- wesen seien. Zudem setze eine abgestimmte Verhaltensweise – wie er- wähnt – kein Gleichverhalten voraus. 7.3 Im Kartellverwaltungsverfahren und im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt von Amtes wegen zu unter- suchen (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG; Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.1.3 m.H.). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vorinstanz die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene fak- tischen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind. Dabei ist das Ausmass der Untersu- chung von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.1.3 m.H.). 7.3.1 Die behördliche Untersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwir- kungspflichten der Parteien (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; BGE 143 II 425 E. 5.1; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 7.1; Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185 ff., KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY, Praxiskommentar VwVG, Art. 12 N. 22 und 88). Zusätzliche Tatsachen, die erst aufgrund einer abweichenden Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin fallrelevant werden, sind von dieser darzulegen und stellen keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch die Vor-
B-4024/2021 Seite 32 instanz dar (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016, Hallenstadion, Rz. 17 m.H.). 7.3.2 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem Grundsatz der freien Be- weiswürdigung frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie um- fassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Sammelrevers, E. 10.4; Urteile des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022, Luftfracht, E. 9.1.2; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.2; B-5685/2012, Altimum, E. 4.5.2). 7.3.3 Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass alle erhobenen Beweismittel über erhebliche Tatsachen in die Würdigung einbezogen werden. Einem bestimmten Beweismittel darf nicht vorab und in allgemeiner Weise die Be- weiseignung abgesprochen werden (BGE 130 II 482 E. 3.2; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.140; WALDMANN, Praxiskom- mentar VwVG, Art. 19 N. 16). Zudem heisst freie Beweiswürdigung auch, dass das Gericht bzw. die Behörde die Überzeugungskraft der erhobenen Beweise von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände prüft und bewer- tet, ohne dabei an bestimmte starre Regeln gebunden zu sein (BGE 130 II 482 E. 3.2; BVGE 2013/34 E. 6.2; WALDMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N. 20). Einander wiedersprechende Beweisaussagen sind unter Be- rücksichtigung des gesamten Beweismaterials zu würdigen. Die Gründe, weshalb im Ergebnis auf die eine und nicht auf die andere Tatsachendar- stellung abgestellt wird, sind anzugeben (WALDMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N. 24) 7.3.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand als bewiesen erachten zu können. Generell qualifiziert die Praxis den Über- zeugungsbeweis als Regelbeweis. Danach ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; vielmehr ist es ausreichend, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Aus- nahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich einerseits aus dem Gesetz, anderseits wurden sie durch Rechtspre- chung und Lehre herausgearbeitet. Danach wird insbesondere eine
B-4024/2021 Seite 33 überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet, wo ein strik- ter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine «Beweisnot» besteht. Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Be- weis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach ob- jektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Davon zu unterscheiden ist die Glaubhaftmachung. Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Ele- mente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2 f.; Urteile des BVGer B-710/2014, Luft- fracht, E. 9.1.2; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.1 f.; B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 1217 f.; B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.4.4.1 f.; B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff.). 7.3.5 Im Kartellverfahren ist im Allgemeinen der ordentliche Überzeu- gungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis einer rechtserhebli- chen Tatsache keine ökonomische Analyse erforderlich ist (Urteile B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.3; B-831/2011, SIX, E. 1219; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 80). Die Anforderungen an die Beweise dürfen aber bei Abreden – wie im Wettbewerbsrecht generell – nicht zu hoch sein (Urteil des BGer 2C_81/2023 vom 19. Februar 2025, Luftfracht American Airlines, E. 8.3 m.H.). Bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten kann ein Nachweis auf der Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise herbeigeführt werden. Deshalb ist, soweit multiple Wirkungszusammenhänge bestehen und daher eine entsprechende Wett- bewerbskomplexität gegeben ist, das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2 und 9.2.3.5; Urteile B-831/2011, SIX, E. 1219; B-771/2012, Cellere, E. 6.4.4.4; B-7633/2009, ADSL II, E. 80). Namentlich die Beurteilung von möglichen Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb gestal- tet sich von der Natur der Sache her als komplex, zumal neben der objek- tiven Datenlage wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung stehen (Urteil 2A.430/2006, Sammelrevers, E. 10.4; Urteile des BVGer B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.3; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.2; B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.5).
B-4024/2021 Seite 34 7.3.6 Dabei kann das erforderliche Beweismass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Urteile B-710/2014, Luftfracht, E. 9.1.4; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 6.3.3; B-807/2012, Erne, E. 8.4.4.6; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Be- tosan AG et al. [veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.]). 7.3.7 Die von der Beschwerdeführerin angerufene Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Danach gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Das heisst, dass jedermann als unschuldig behandelt werden muss, bis das zuständige Ge- richt seine strafrechtliche Schuld aufgrund eines fairen Verfahrens in rechtskonformer Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Die Unschulds- vermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 5.5.1). Als Beweislastre- gel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 und B-581/2012, Nikon, E. 5.5.2 f.). Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben betrachten darf, wenn es an deren Vorhan- densein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, StPO, SR 312.0; vgl. zum Ganzen Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.5.3). 7.3.8 Die Unschuldsvermutung erstreckt sich grundsätzlich auch auf Ver- fahren nach Art. 49a KG, denn Sanktionen wegen unzulässiger Wettbe- werbsbeschränkungen haben nach bundesgerichtlicher Diktion straf- rechtsähnlichen Charakter (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1; 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 2.2.2; Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.5.3). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Ni- kon, E. 8.2, in BGE 142 II 268 nicht publizierte Erwägung), weshalb die erwähnten Verfahrensgarantien nicht in voller Strenge zur Anwendung
B-4024/2021 Seite 35 gelangen und keine absolute Geltung beanspruchen, sondern in einer ein- zelfallbezogenen Interessenabwägung mitzuberücksichtigen sind (BGE 140 II 384, Spielbanken, E. 3.3.5 m.H.; Urteil des Europäischen Ge- richtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila vom 23. November 2006 N. 43; vgl. auch die Urteile B-829/2012, Granella, E. 6.3; B-581/2012, Nikon, E. 8.1.1 und B-7633/2009, ADSL II, E. 651). Es ist im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden (Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.5.3). 7.4 Vorliegend haben die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angebli- chen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, der Beweispflicht, des erforderlichen Beweismasses und der Unschuldsvermutung einen engen Bezug zur rechtlichen Würdigung des ihr vorgeworfenen Verhaltens. So gehen die Rügen weitestgehend auf eine andere Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin zurück. Deshalb werden die einzelnen formellen Rü- gen im Rahmen der materiellen Beurteilung in den nachfolgenden Erwä- gungen geprüft (vgl. in diesem Sinne bereits BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 1.1.2; Urteile des BVGer B-7920/2015 vom 16. August 2022 i.S. VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.1.6; B-581/2012, Nikon, E. 5.5; B-771/2012, Cellere, E. 5.3; B-831/2011, SIX, E. 206). 7.5 Bereits an dieser Stelle ist allerdings festzuhalten, dass die Vorinstanz mit den Hausdurchsuchungen bei acht Untersuchungsadressatinnen bzw. den dabei beschlagnahmten Dokumenten, den Selbstanzeigen und den mit diesen eingereichten Beweismitteln, den Stellungnahmen auf Fragebö- gen und den Einvernahmen grundsätzlich umfangreiche Beweismassnah- men vorgenommen hat. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe sich vorrangig durch die Selbstanzeige leiten lassen und den Sachverhalt nicht eigenstän- dig ermittelt, lässt sich deshalb nicht erhärten. Aus der angefochtenen Ver- fügung und den Verfahrensunterlagen ergibt sich ebenso nicht, dass die Vorinstanz von der Untersuchungsmaxime abgewichen wäre oder hinsicht- lich Beweisgrad nicht die in E. 7.3.5 oben dargelegten Grundsätze als massgebend betrachtet hätte. Zudem ist weder eine Voreingenommenheit noch ein fehlender Untersuchungswille der Vorinstanz erkennbar. Letzterer ergibt sich auch nicht aus dem Ausbleiben von (Verständnis-)Fragen an der Anhörung, zumal sich die Beschwerdeführerin darauf beschränkte, be- reits vorher bei der Vorinstanz geltend gemachte Argumente vorzutragen.
B-4024/2021 Seite 36 Grundlagen zum (Automobil)-Leasing 8.1 Wie bereits erwähnt, rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz miss- verstehe den Markt für Neuwagenleasing. Bei einem Leasinggeschäft kä- men zwischen Leasingnehmer, Leasinggeberin und Händler je separate Rechtsgeschäfte zustande. Die Leasinggeberin erwerbe auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen des Leasingnehmers den zu finanzierenden Neuwagen beim Händler. Die Leasinggeberin habe keinen Einfluss auf die Interaktionen zwischen dem Leasingnehmer und dem jeweiligen Händler, wenn über das konkrete Kaufobjekt verhandelt und der Nettopreis sowie der konkrete Restwert vereinbart werde. Zudem sei bei der Leasingrate zwischen der Zins- und Amortisationskomponente zu unterscheiden. Die Auswirkungen des Leasingzinses auf die Leasingrate seien vernachlässig- bar. Entscheidend sei die Amortisationskomponente. Über den für die Be- stimmung der Amortisationskomponente relevanten konkreten Restwert entscheide jedoch nicht die Leasinggeberin, sondern der Händler. Folglich entscheide indirekt der Händler – und nicht die Captive – über die Leasing- rate des Leasingnehmers. 8.2 Nachfolgend sind deshalb zunächst die Grundlagen des (Auto- mobil-)Leasings (s. E. 8.3 sogleich) sowie die im Automobilleasing tätigen Unternehmen (s. E. 9 unten) darzustellen. 8.3 Der Begriff «Leasing» stammt vom englischen Wort to lease (überlas- sen, vermieten; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be- sonderer Teil, 3. Aufl. 2019, Rz. 3720). Das Leasing war zunächst eine Idee der Absatzförderung. Einige Hersteller begannen damit, ihre Produkte nicht nur zu verkaufen, sondern auch zu vermieten (HEINRICH HONSELL, Schwei- zerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 10. Aufl. 2017, S. 459). Die wirtschaftliche Funktion des Leasinggeschäfts ist namentlich in der Mög- lichkeit zu sehen, ein individualisiertes, wirtschaftliches Gut zu gebrauchen und zu nutzen, ohne sofort einen grossen Geldbetrag zum Erwerb dessel- ben einsetzen zu müssen (CORNELIA STENGEL, Anwendungsbereich des Konsumkreditgesetzes, Kredit und Leasing, Kredit- und Kundenkarten so- wie Überziehungskredite für Konsumenten, Diss. 2014, Rz. 194; zur wirt- schaftlichen Funktion des Leasings vgl. auch THOMAS W. MERRILL, The Economics of Leasing, Journal of Legal Analysis, 2020, Volume 12, S. 221- 272). 8.4 Ein Leasingvertrag liegt – wie die Parteien zutreffend festhalten (Rz. 71 der angefochtenen Verfügung; Rz. 24 der Beschwerde) – vor, wenn die
B-4024/2021 Seite 37 Leasinggeberin dem Leasingnehmer gegen ein in Teilbeträgen zu bezah- lendes Entgelt eine bewegliche oder unbewegliche Sache (Leasingobjekt) zur freien Nutzung und Verwendung für einen bestimmten Zeitraum über- lässt. Dabei trägt der Leasingnehmer die Gefahr und hat für die Erhaltung aufzukommen hat. Das formale Eigentum verbleibt bei der Leasinggeberin (Urteil des BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1; AM- STUTZ/MORIN, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Ob- ligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, Einl. vor Art. 184 ff. N. 59; CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3722; SCHMID/STÖCKLI/KRAUSKOPF, Schweizerisches Obligati- onenrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2021, Rz. 2527). 8.5 Das in Teilbeträgen zu bezahlende Entgelt für die Gebrauchsüberlas- sung eines Leasingobjektes wird umgangssprachlich und in der Literatur entweder als Leasingzins (im weiteren Sinn) oder als Leasingrate bezeich- net. Im vorliegenden Urteil wird hierfür nachfolgend nur noch der Begriff Leasingrate verwendet. Der Begriff Leasingzins wird ausschliesslich im en- geren Sinn für den Preis für die Zurverfügungstellung des notwendigen Ka- pitals gebraucht. 8.6 Der Leasingvertrag kommt in verschiedenen Formen vor (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023, Automobillea- sing CA Auto Finance, E. 4.1.3 ff.). Beim direkten Leasing, dem sog. Her- steller- oder Händlerleasing, finanziert der Hersteller oder Lieferant das Leasing, womit er selber die Rolle des Leasinggebers übernimmt. Es han- delt sich um ein Zweiparteiengeschäft (HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3729; RETO ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl. 2021, Rz. 1308). Beim indirekten Leasing besteht dagegen ein Dreipersonenverhältnis (SCHMID/ STÖCKLI/KRAUSKOPF, a.a.O., Rz. 2528; HONSELL, a.a.O., S. 462). Der Kunde bzw. Leasingnehmer wählt bei einem Händler bzw. Lieferanten (Dritter) das Leasingobjekt aus (HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3730). Ergibt sich, dass der Kunde den Gegenstand nicht kaufen, sondern leasen will, so wird eine Leasinggesellschaft eingeschaltet, die in aller Regel bereits in laufen- dem Geschäftskontakt mit dem Verkäufer steht (HONSELL, a.a.O., S. 462). Zwischen dem Kunden und der Finanzierungsgesellschaft wird ein Lea- singvertrag über das Leasingobjekt abgeschlossen, wonach die Finanzie- rungsgesellschaft das Leasingobjekt dem Kunden gegen Entgelt zum Ge- brauch überlässt (vgl. HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3730). Die Leasinggeberin er- wirbt daraufhin das vom Leasingnehmer gewählte Leasingobjekt gemäss den Anweisungen des Leasingnehmers beim Händler bzw. Lieferanten (Dritter; STENGEL, a.a.O., Rz. 192). Dieser Erwerb des Leasingobjektes durch die Leasinggesellschaft ist nicht Teil des Leasingvertrages zwischen
B-4024/2021 Seite 38 der Leasinggesellschaft und dem Leasingnehmer, sondern ein eigener Vertrag zwischen Leasinggesellschaft und Händler bzw. Lieferant (PETER SCHATZ, Das Leasing von Automobilen, AJP 2006, S. 1042 ff., S. 1042). Der Erwerbsvertrag zwischen der Leasinggeberin und dem Händler ist mit dem eigentlichen Leasingvertrag zwischen der Leasinggeberin und dem Leasingnehmer jedoch gekoppelt, da die Leasinggeberin das Eigentum am bezeichneten Leasingobjekt einzig deshalb erwirbt, um dem Leasingneh- mer – in Erfüllung ihrer leasingvertraglichen Verpflichtung – den vollen Nut- zen und Gebrauch daran zu ermöglichen (STENGEL, a.a.O., Rz. 192). Die Übergabe des Leasingobjektes erfolgt in der Regel direkt vom Händler bzw. Lieferanten an den Kunden. 8.7 Der Begriff «Leasingvertrag» bezeichnet somit nur den Vertrag zwi- schen Leasinggeberin und Leasingnehmer, während das gesamte Drei- ecksverhältnis zwischen Leasinggeberin, Leasingnehmer und Händler bzw. Lieferant als «Leasinggeschäft» oder «Leasing» bezeichnet wird. Das Leasinggeschäft umfasst die gesamte Transaktion – von der Auswahl und dem Kauf des Leasingobjektes und dessen Auslieferung an den Leasing- nehmer bis zur Beendigung des Leasingvertrags (STENGEL, a.a.O., Rz. 193). 8.8 Beim Automobilleasing besteht – was von den Parteien unbestritten ist (Rz. 72 der angefochtenen Verfügung; Rz. 25 der Beschwerde) – in der Regel ein solches Dreipersonenverhältnis. Dieses kann grafisch wie folgt dargestellt werden:
B-4024/2021 Seite 39 8.9 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend betont, setzt sich die beim Au- tomobilleasing vom Leasingnehmer zu entrichtende monatliche Leasing- rate für die Nutzung des Fahrzeuges während der Leasingdauer aus einer Amortisations- und einer Zinskomponente zusammen. Die Berechnung dieser Elemente lässt sich (leicht vereinfacht) wie folgt darstellen (vgl. AMAG Leasing, Endlich das Wunschauto fahren, Ihr Guide zum mühelo- sen Leasing, S. 12; www.amag-group.blog/wp-content/uploads/2019/01/ AMAG_Leasing_Guide_148x210mm_4f_d_low.pdf [zuletzt abgerufen: 27.08.2025]; vgl. zum Ganzen: Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 4.1.9 ff.; Rz. 76 f. der angefochtenen Verfügung): 8.10 Mit den Zinskosten wird die Zurverfügungstellung des notwendigen Kapitals durch die Leasinggeberin entschädigt. Mit der Amortisation wird die Wertverminderung abgegolten, die das Fahrzeug während des Lea- sings erfährt. Die Höhe der Amortisation ergibt sich aus der Differenz zwi- schen dem Nettopreis des Fahrzeuges und dem Restwert des Fahrzeuges bei Ablauf der Leasingdauer. 8.11 Der Nettopreis wird vom Leasingnehmer für das konkrete Fahrzeug mit dem Fahrzeughändler ausgehandelt. Der Restwert stellt ein kalkulato- rischer Wert dar. Er ist abhängig von der Leasingdauer und damit vom Alter des Autos bei Ablauf der Vertragsdauer sowie von der vertraglich verein- barten Kilometerleistung. 8.12 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, wird der konkrete Restwert im jeweiligen Einzelfall vom Händler bestimmt. Dabei sind die Händler allerdings nicht völlig frei. Sie können sich bei der Festlegung des konkreten Restwertes nur innerhalb der von der Leasinggeberin vorgege- benen Bandbreite bewegen und haben deren Vorgaben für die Restwerte zu beachten. B._______ beispielsweise hatte eine Arbeitsanweisung erlas- sen, wonach die von B._______ empfohlenen Restwerte von den Händlern nicht um mehr als 10% unter- oder überschritten werden dürfen (vgl. Vor- instanz, act. 1211 Rz. 17 und Beilage 62a). Denn die Verantwortung einer korrekten Vertragsgestaltung gemäss Art. 11 KKG und einer korrekten Kre- ditfähigkeitsprüfung nach Art. 29 KKG obliegt den Leasinggeberinnen. Eine
B-4024/2021 Seite 40 korrekte Kreditfähigkeitsprüfung bedingt, dass kein überhöhter Restwert festgelegt wird, zumal dies zu tieferen monatlichen Leasingraten führen würde, was die Kreditfähigkeitsprüfung verfälscht oder gar aushebelt. Da- gegen ist ein zu niedrig festgesetzter Restwert aufgrund der daraus resul- tierenden unangemessen hohen monatlichen Leasingkosten für potentielle Leasingnehmer regelmässig wirtschaftlich uninteressant und wird deshalb – sofern tatsächlich Wettbewerb herrscht – auch für die Händler und Lea- singgeberinnen kaum in Frage kommen. Ohne Wettbewerbsdruck wären die Leasinggeberinnen allerdings grundsätzlich eher an einem tiefen Rest- wert interessiert, da sie bei Vertragsende das Verwertungsrisiko für das Leasingobjekt tragen. In der Regel besteht jedoch zwischen der Leasing- geberin und dem Händler eine separate Vereinbarung, wonach sich der Händler verpflichtet, das Fahrzeug nach Ablauf des Leasingvertrages zu übernehmen bzw. zurückzukaufen. Damit wird das Verwertungsrisiko fak- tisch meist den Händlern überbunden. 8.13 Der Finanzierungsbetrag des Leasingfahrzeuges kann durch eine An- zahlung bzw. eine sog. «erste grosse Leasingrate» reduziert werden. Die Anzahlung wird vom Nettopreis in Abzug gebracht, womit die monatliche Leasingrate kleiner wird, da die Leasinggesellschaft weniger Geld zur Ver- fügung stellen muss (vgl. AMAG Leasing, Endlich das Wunschauto fahren, Ihr Guide zum mühelosen Leasing, S. 12). 8.14 Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Leasingdauer ist das Fahr- zeug zurückzugeben (Rz. 81 der angefochtenen Verfügung; Rz. 59 der Be- schwerde). Ein allfälliges Anschlussleasing wird von der Beschwerdefüh- rerin als separates Rechtsgeschäft behandelt (Rz. 59 der Beschwerde). Die Rückgabe des Fahrzeuges erfolgt an den Fahrzeughändler bzw. an die von der Leasinggeberin bezeichnete Garage. Es wird ein Rückgabeproto- koll erstellt. Der Leasingnehmer hat eine allfällige übermässige Abnutzung des Fahrzeuges (Überschreiten der vereinbarten Kilometerzahl, Schäden, etc.) finanziell auszugleichen (vgl. beispielhaft AMAG Leasing, Endlich das Wunschauto fahren, Ihr Guide zum mühelosen Leasing, S. 11; CA Auto Finance, Allgemeine Vertragsbedingungen [AVB] Typ Leasing [Version 2023_1], Rn. N, www.ca-autofinance.ch/wp-content/uploads/sites/14/ 2023/03/AVB_Leasing_2023_1.pdf [zuletzt abgerufen: 27.08.2025]). 8.15 Ferner zu beachten ist, dass Leasingverträge über bewegliche, dem privaten Gebrauch des Leasingnehmers dienende Sachen, die bei vorzei- tiger Auflösung eine Erhöhung der vereinbarten Leasingraten vorsehen, als Konsumkreditverträge gelten (Art. 1 Abs. 2 Bst. a KKG). Auf solche
B-4024/2021 Seite 41 Leasingverträge und damit auch auf einen namhaften Teil der Automobil- leasingverträge findet das KKG in eingeschränkter Form Anwendung (Art. 8 Abs. 1 KKG). Art. 8 Abs. 1 KKG listet die anwendbaren Bestimmun- gen auf. Demnach gelten für Leasingverträge i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Bst. a KKG zahlreiche zwingende Bestimmungen hinsichtlich Formvorschriften, Min- destinhalt des Vertrages, Notwendigkeit einer Restwerttabelle, etc. (vgl. insbesondere Art. 11 KKG). Nicht unterstellt sind dem KKG Verträge über Kredite und Leasingverträge i.S.v. Art. 1 Abs. 2 Bst. a KKG von weni- ger als 500 Franken oder mehr als 80'000 Franken (Art. 7 Abs. 1 Bst. e KKG; Urteil des BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 5.2; HUGUENIN, a.a.O., Rz. 3744c) sowie Verträge, bei denen das Leasingob- jekt dem geschäftlichen Gebrauch des Leasingnehmers dient. 8.16 Bei Leasingverträgen über Fahrzeuge, die in den Geltungsbereich des KKG fallen, kann der Leasingnehmer den Leasingvertrag vorzeitig kündigen, wobei das KKG eine Frist von mindestens 30 Tagen auf das Ende einer dreimonatigen Leasingdauer vorsieht (Art. 17 Abs. 3 KKG). Bei einer vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages muss die Leasingneh- merin der Leasinggeberin die Differenz zwischen dem aktuellen Buchwert des Fahrzeuges und der bereits geleisteten Amortisation entschädigen. Hierzu muss der Leasingvertrag eine nach anerkannten Grundsätzen er- stellte Tabelle enthalten, aus der hervorgeht, was der Leasingnehmer bei einer vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrags zusätzlich zu den be- reits entrichteten Leasingraten zu bezahlen hat und welchen Restwert die Leasingsache zu diesem Zeitpunkt hat (Art. 11 Abs. 2 Bst. g KKG; sog. Auf- lösetabelle). 8.17 Diese Auflösetabellen werden durch die Leasinggeberin definiert (Ur- teil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 4.1.16 ff., Rz. 83 ff. der angefochtenen Verfügung). Bei vorzeitiger Beendigung des Leasing- vertrags trägt die Leasinggeberin das Restwertrisiko. Denn in diesem Zu- sammenhang bestehen in der Regel – anders als zum ordentlichen Ablauf der Leasingdauer – keine branchenüblichen Vereinbarungen, wonach der Händler verpflichtet ist, das Leasingfahrzeug zu übernehmen. 8.18 Schliesslich sieht das KKG vor, dass die mit der üblichen Abwicklung des Leasingvertrages verbundenen Kosten bereits im effektiven Jahres- zinssatz enthalten sein müssen (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KKG), womit in diesem Zusammenhang keine weiteren Gebühren erhoben werden dürfen. Hingegen kann die Leasinggeberin für Kosten, welche bei Nichterfüllung einer im Vertrag aufgeführten Verpflichtung entstehen, Gebühren erheben
B-4024/2021 Seite 42 (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. a KKG). Ebenso können bei verspäteter Bezahlung der Leasingraten Verzugszinsen auf die ausstehenden Beträge in Rech- nung gestellt werden (HANS GIGER, Berner Kommentar, Der Konsumkredit, 2007, S. 504 f.). Im Bereich Automobilleasing tätige Unternehmen 9.1 Als Leasinggeberinnen im Bereich des Leasings von Fahrzeugen (PKW und leichte Nutzfahrzeuge) sind sowohl non-captive und als auch captive Finanzierungsgesellschaften tätig. 9.2 Non-Captives sind unabhängige Finanzinstitute, die Finanzierungs- möglichkeiten für Fahrzeuge sämtlicher Automobilmarken anbieten. Im Un- tersuchungszeitraum waren dies in der Schweiz Cembra Money Bank AG, EFL Autoleasing AG, BANK-Now AG und Cashgate AG. Demgegenüber sind Captives hersteller- bzw. importeurgebundene Finanzinstitute, die i.d.R. mit einer Automarke oder -gruppe (konzernmässig) verbunden sind. Im Untersuchungszeitraum waren die in Bst. A.b oben genannten Untersu- chungsadressatinnen in der Schweiz als Captives tätig. Ihre Haupttätigkeit besteht in der Bereitstellung von Finanzierungsmöglichkeiten für Erzeug- nisse ihrer Gruppe, bzw. für Produkte, die durch sie importiert werden. 9.3 Die Captives bzw. ihre Leasing- und Finanzierungsangebote dienen bzw. dienten namentlich der Absatzförderung von Fahrzeugen der mit ihr verbundenen Automarke(n) (s. E. 8.3 oben; vgl. Vorinstanz, act. 2602 Rz. 324 ff., act. 2503 S. 2). Sie sind bzw. waren in der Regel eng in das mehrstufige Vertriebssystem von Neuwagen ihrer Automarke eingebunden (Rz. 29 der Beschwerde). 9.4 Damit unterscheiden sich Captives und Non-Captives namentlich in ih- rem Gewinnkalkül. Non-Captives interessieren sich aufgrund ihrer Unab- hängigkeit beim Leasinggeschäft einzig für die erwarteten Zinszahlungen der Leasingnehmer (Maximierung des Ertrages aus dem Zinsdifferenzge- schäft). Demgegenüber entscheiden Captives immer auch vor dem Hinter- grund, dass ihr Mutterkonzern durch das Leasing einen zusätzlichen Neu- wagen absetzen kann. Mit anderen Worten blicken Captives beim Ab- schluss ihrer Leasingverträge auf den Gesamtertrag des Konzerns und nicht nur auf die Entschädigung für die Zurverfügungstellung des für die Finanzierung des Leasings notwendigen Kapitals. 9.5 Die Beschwerdeführerin gehört zum Ford-Konzern (Rz. 29 der Be- schwerde) und war im Untersuchungszeitraum als Captive für Fahrzeuge
B-4024/2021 Seite 43 der Ford-Gruppe tätig. Daneben war die Ford Motor Company während des Untersuchungszeitraums auch Eigentümerin der Volvo Car Corpora- tion und die Beschwerdeführerin bis Ende 2011 über Volvo Car Finance als Captive für die Marke Volvo tätig (vgl. Vorinstanz act. 3100, S. 6). Zudem war die Ford Motor Company an Mazda beteiligt, weshalb die Beschwer- deführerin auch für diese Marke Leasingdienstleistungen erbrachte. 9.6 Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin nutzte die Swiss Sales Company (Ford Motor Company [Switzerland] SA) die Beschwerdeführerin als «Absatzvehikel», um den Absatz der eigenen Automarken zu steigern (Rz. 29 der Beschwerde). 9.7 Damit ist klar, dass auch die Hersteller- bzw. Importeurgesellschaften der jeweiligen Automobilmarken im Leasinggeschäft eine Rolle spielten. Die Hersteller- bzw. Importeurgesellschaften subventionierten mit soge- nannten Tiefzinsprogrammen die Leasingangebote ihrer (konzernmässig) verbundenen Captive für Fahrzeuge ihrer Automarken. D.h. die jeweilige Captive bot beispielsweise für ein bestimmtes gruppeneigenes Fahrzeug einen Sonderzinssatz an, welcher unter dem Standardzinsangebot lag, und die Hersteller- bzw. Importgesellschaft entschädigte die Captive hierfür im Gegenzug mit entsprechenden Unterstützungsleistungen. Diese Lea- sing- bzw. Finanzierungsangebote der Captives hatten das oben erwähnte Ziel, den Absatz der eigenen Markenfahrzeuge zu fördern. Zudem machten die Hersteller- bzw. Importeurgesellschaften ihrer Captive-Gesellschaft preisrelevante Vorgaben (z.B. den anzubietenden Leasingzins oder die ge- wünschte Leasingrate bei einem bestimmten Fahrzeug; Rz. 30 der Be- schwerde). 9.8 Daneben waren aber auch die Fahrzeughändler in das Automobillea- sing involviert. Fahrzeughändler sind bzw. waren entweder unabhängig tä- tig oder haben mit einer oder mehreren Automobilmarken bzw. der jeweili- gen Hersteller- oder Importeurgesellschaft für den Vertrieb der jeweiligen Fahrzeuge Händlerverträge abgeschlossen (vgl. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, BMW, Bst. A.a). Dass die Händler im Bereich Leasing ebenfalls eine wichtige Rolle spielten, wird bereits aus dem oben dargestellten Dreipersonenverhältnis beim Leasinggeschäft er- sichtlich (s. E. 8.8 oben). Zudem gingen die Finanzierungsgesellschaften i.d.R. selbst nicht aktiv auf Kundenakquise (Urteil B-4596/2019, Automo- billeasing CA Auto Finance, E. 4.2.3). Der Kunde bzw. Leasingnehmer nahm bei der Suche nach einem Fahrzeug in der Regel zunächst Kontakt zu einem oder mehreren Fahrzeughändlern auf. Ergab sich, dass er das
B-4024/2021 Seite 44 Fahrzeug leasen wollte, vermittelte der Fahrzeughändler den Kontakt zu einem oder mehreren Finanzierungsgesellschaften. Direkte Ansprechper- son des Endkunden blieb regelmässig der Händler, namentlich auch im Zusammenhang mit dem Leasingangebot. 9.9 Der Händler profitierte nicht nur insofern vom Abschluss eines Leasing- geschäfts, als es dadurch mit der Leasinggeberin zu einem Verkaufsge- schäft über das fragliche Fahrzeug kam, sondern er erhielt bei einem er- folgreichen Abschluss eines Leasingvertrages von der Leasinggeberin auch eine Kommission bzw. Provision, welche i.d.R. aus einem bestimm- ten Prozentwert des Finanzierungswertes bestand (vgl. Vorinstanz, act. 2001 Rz. 84 ff.). Es handelt sich dabei um eine Entschädigung für die Vermarktungsdienstleistungen der Vertragshändler bzw. der unabhängi- gen Garagisten. Insgesamt übernahm der Händler beim Abschluss des Leasingvertrages zwischen Leasinggeberin und Leasingnehmer somit eine wichtige Vermittlerrolle. Aufgrund der Vorakten erwiesener Sachverhalt Die Vorinstanz hat den der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Sachver- halt in der angefochtenen Verfügung hinsichtlich des Informationsaustau- sches zwischen den Captives ausführlich dargelegt (Rz. 91 ff. der ange- fochtenen Verfügung). Ebenso dargelegt hat die Vorinstanz den relevanten Sachverhalt hinsichtlich der vorgeworfenen Festlegung von Gebühren für eine Mehrwertsteuerrückerstattung. Diese Erwägungen sind von der Be- schwerdeführerin zu weiten Teilen unbestritten geblieben. Die Beschwer- deführerin rügt jedoch, dass:
B-4024/2021 Seite 45 Hinsichtlich dieser bestrittenen Punkte ist nachfolgend detailliert der rele- vante Sachverhalt zu ermitteln. Zusätzlich werden die unbestrittenen As- pekte des relevanten Sachverhalts zusammengefasst dargelegt. Denn nach Auffassung des Gerichts sind die vorgeworfenen Verhaltensweisen in einem Gesamtkontext zu sehen, auch wenn die Beschwerdeführerin in ih- rer Beschwerde zu einem grossen Teil auf die ihr vorgeworfene Verhaltens- weise betreffend Standard- und Sonderzinssätze fokussiert. Die einzelnen Elemente des Informationsaustausches, welche namentlich Informationen zu Standard- und Sonderzinssätzen, Gebühren oder Amortisationstabellen umfassten und anlässlich von Meetings, mittels tabellarischen Übersichten und per elektronischen bi- und multilateralen Anfragen stattfanden, stehen miteinander in Verbindung und beeinflussen sich gegenseitig. 10.1 Captive Meetings 10.1.1 Die in Bst. A.b genannten Untersuchungsadressatinnen trafen sich von Juli 2006 bis Januar 2014 anlässlich von Captive-Meetings, wobei das erste Meeting am 5. Juli 2006 in den Räumlichkeiten von D._______ statt- fand. 10.1.2 Am ersten Treffen nahmen die Beschwerdeführerin, A., B., D., E., C._______ und F._______ teil. G._______ galt als entschuldigt. Die Teilnehmer einigten sich anlässlich dieses Treffens darauf, dass «die Meetings jeweils im Frühling (im Februar vor dem Autosalon), im Sommer (erste Hälfte Juli vor Ferienbeginn) und im Herbst (Oktober) stattfinden, und zwar in Rotation unter den teilnehmen- den Gesellschaften». Gemäss Beschlussprotokoll sollte das Meeting ein periodisches Treffen der Captives für den Erfahrungsaustausch und die Bearbeitung spezieller sowie allgemeiner Problemfälle sein, wobei der Teil- nahmerkreis ausdrücklich so beibehalten werden sollte (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 16 ff.). H._______ wurde erst im Februar 2012 zugelassen (vgl. Vorinstanz, act. 2301 S. 5 Rz. 165 ff., act. 2703 S. 4 f. und Beilage 20). 10.1.3 Die Captive-Meetings wurden in der Folge insgesamt vierundzwan- zigmal organisiert und fanden wie folgt statt (vgl. Rz. 113 der angefochte- nen Verfügung m.H.):
B-4024/2021 Seite 46 2006 05.07.2006 03.11.2006 2007 28.02.2007 20.06.2007 31.10.2007 2008 27.02.2008 24.06.2008 22.10.2008 2009 19.02.2009 11.06.2009 23.09.2009 2010 25.02.2010 24.06.2010 21.10.2010 2011 24.02.2011 16.06.2011 26.10.2011 2012 23.02.2012 21.06.2012 25.10.2012 2013 28.02.2013 19.06.2013 24.10.2013 2014 21.01.2014 10.1.4 Die Beschwerdeführerin war an allen 24 Meetings anwesend. Für sie nahmen jeweils I._______ ([...]), J._______ ([...]) und/oder K._______ ([...]) teil. 10.1.5 Zu allen erwähnten Meetings, welche vor dem 21. Juni 2012 statt- fanden, liegen Protokolle vor (vgl. Vorinstanz, act. 2803 Beilage 1; vgl. auch act. 1201 Beilage 20). E._______ kündigte vor dem Treffen vom 21. Juni 2012 an, aufgrund konzerninterner Regelungen bei den Traktanden «Feedback Workshop Leasing-Verträge» und «Restwertpolitik Importeur>- Bank – Bank >Importeur» das Meeting verlassen zu müssen. E._______ ersuchte deshalb um die Möglichkeit, zu Beginn des Treffens eine Präsen- tation mit dem Titel «Anforderungen bzgl. Antitrust» zu halten. In dieser Präsentation wurden unter anderem alle preisbezogenen Themen als «Tabu-Themen» kategorisiert (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 89 ff.). Nach- dem E._______ das Meeting vorzeitig verlassen hatte, einigten sich die übrigen Teilnehmer darauf, in Zukunft auf die Erstellung von Protokollen der Meetings zu verzichten (vgl. Vorinstanz, act. 2908 S. 6 Rz. 187; act. 2801 S. 5 Rz. 145 ff.). 10.1.6 Zu den Captive-Meetings, welche nach dem 21. Juni 2012 stattfan- den, finden sich in den Vorakten deshalb nur noch Programme, E-Mailein- ladungen und/oder handschriftliche Notizen (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 77 ff., 3023; vgl. auch handschriftliche Notizen von K._______ [Be- schwerdeführerin; Vorinstanz, act. 3031 und 3032]). 10.1.7 Die Traktanden und Protokolle der Captive-Meetings wurden den Teilnehmenden über die Onlineplattform www.teamspace.de (nachfolgend: Teamspace) zur Verfügung gestellt. Auf dieser eigens eingerichteten Platt- form wurden auch weitere Unterlagen abgelegt (vgl. Vorinstanz, act. 1201 Beilage 20, act. 1202 S. 1 ff., act. 3009 und act. 3061). Zudem ermöglichte Teamspace mit Chat- und Nachrichtenfunktion einen direkten Austausch zwischen den Captives.
B-4024/2021 Seite 47 10.1.8 Neben den Captive-Meetings wurden auch mehrfach Workshops organisiert, an welchen einzelne Themen vertieft behandelt wurden. So gab es Workshops zum Thema «Restwert/Restwerttabellen/Auflösungsta- bellen», zur Vermeidung von Doppelfinanzierungen und zum eCode 178. Mit dem eCode 178 kann bei einem Fahrzeug auf elektronischer Basis ver- merkt werden, dass ein Halterwechsel verboten ist, um zu verhindern, dass geleaste Fahrzeuge unbefugter Weise verkauft werden. 10.1.9 Zudem fand am 24. Mai 2013 ein Workshop zur «Vertragsgestal- tung» statt, dessen Ziel und Inhalt gemäss der Einladung ein Erfahrungs- austausch zu folgenden Themen war: Das Vertragswerk, kritische Punkte im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten, mit dem Geldwäschereigesetz und dem Konsumkreditgesetz etc., sowie die Identifikation von Ver- tragselementen, die innerhalb der Branche vereinheitlicht werden sollten (vgl. Vorinstanz, act. 2703 Beilage 25 [S. 68]). Im Nachgang tauschten die Workshop-Teilnehmenden, darunter auch die Beschwerdeführerin, per E-Mail Musterverträge aus (vgl. Vorinstanz, act. 1201 Beilagen 24a-e [S. 80 ff.]). 10.2 An den Captive-Meetings ausgetauschte Informationen Die an den Captive-Meetings diskutierten Themen waren vielfältig. Mehr- fach Besprechungsgegenstand waren die Fahrzeugversicherung, der Lohnausweis im Zusammenhang mit an Verkäufer bezahlten Provisionen, ZEK-Einträge, das Projekt Code 178, schwarze Listen, GwG-Regelungen, etc. Ebenso Inhalt der Meetings waren die Zinssätze (generell und bezüg- lich der Automessen), Restwert- bzw. Auflösetabellen, Gebühren und Sa- läre. 10.2.1 Austausch über Zinssätze im Allgemeinen 10.2.1.1 Wie bereits die Vorinstanz festhielt (vgl. Rz. 140 der angefochte- nen Verfügung), geht aus dem Protokoll zum Captive-Meeting vom 24. Juni 2008 hervor, dass sich die Teilnehmenden vor dem Hintergrund des da- mals angeblich ansteigenden Zinsniveaus über die Zinssätze ausge- tauscht haben. Dabei wurde Folgendes protokolliert (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 41): «Verschiedenes - Die Situation auf dem Zinsmarkt tangiert jeden. Die Zinsen werden demnächst von jedem Captive angepasst. Erhöhungen zwischen 0.2% - 0,5% werden stattfinden. Ein angepasster Benchmark
B-4024/2021 Seite 48 wird stattfinden. D._______ engagiert sich, die Informationen zu sam- meln und diese zur Verfügung zu stellen.» 10.2.1.2 Auch die für das Captive-Meeting vom 20. Oktober 2008 erstellte Traktandenliste hält fest, dass von D._______ eine Diskussion betreffend «Zins + Spread» bzw. von F._______ eine Diskussion betreffend «aktuelle Situation im Markt und Zinsentwicklung (Kundentarife)» angeregt wurde (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 45). 10.2.2 Austausch über Zinssätze bezüglich Automessen 10.2.2.1 Wie erwähnt, hatten die Captives anlässlich des ersten Captive- Meetings vereinbart, dass «die Meetings jeweils im Frühling (im Februar vor dem Autosalon), im Sommer (erste Hälfte Juli vor Ferienbeginn) und im Herbst (Oktober) stattfinden». Nachfolgender Vergleich der Daten der Au- tomesse Zürich mit den Daten der Captive-Meetings zeigt, dass die Treffen im Herbst jeweils wenige Tage bzw. wenige Wochen vor der Auto Zürich stattfanden:
10.2.2.2 Den Protokollen kann entnommen werden, dass die Zinssätze für die Automesse Zürich in den Jahren 2007, 2009 und 2011 an den Captive- Meetings besprochen wurden (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 33, 53 und 69). Für die Jahre 2007 und 2011 sind hierzu zusätzlich handschriftliche Noti- zen eines Teilnehmenden verfügbar (vgl. Vorinstanz. act. 3044 und 3022). 10.2.2.3 Das gleiche Bild ergibt sich beim Vergleich der Daten des Autosa- lons Genf mit den Daten der Captive-Meetings im Frühling: Jahr Auto Zürich Captive-Meeting 2006 09. - 12.11.2006 03.11.2006 2007 01. - 04.11.2007 31.10.2007 2008 13. - 16.11.2008 22.10.2008 2009 05. - 08.11.2009 23.09.2009 2010 11. - 14.11.2010 21.10.2010 2011 03. - 06.11.2011 26.10.2011 2012 08. - 11.11.2012 25.10.2012 2013 31.10. - 03.11.2013 24.10.2013
B-4024/2021 Seite 49
10.2.2.4 Aus den Protokollen ergibt sich, dass an den Captive-Meetings vom 19. Februar 2009, 24. Februar 2011 und 23. Februar 2012 die Zins- sätze in Bezug auf den darauffolgenden Genfer Autosalon besprochen wurden (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 47, 66 und 72). Handschriftliche No- tizen legen zudem nahe, dass Gleiches auch an den Treffen vom 27. Feb- ruar 2008 und 25. Februar 2010 der Fall war (vgl. Vorinstanz, act. 3045 und 3021). Die Protokolle und Notizen zeigen zudem, dass auch die Beschwer- deführerin – zumindest an einzelnen Meetings – ihre Angebote bekannt gab (vgl. Vorinstanz, act. 1201, S. 66 und 72, act. 3022, 3044 f.). 10.2.3 Austausch über Restwert- bzw. Auflösetabellen 10.2.3.1 Wie erwähnt, sieht Art. 11 Abs. 2 Bst. g KKG das Vorhandensein einer nach anerkannten Grundsätzen erstellten Restwerttabelle vor, wobei diese Bestimmung mit Urteil des Bundesgerichts 4A.404/2008 vom 18. De- zember 2008 präzisiert wurde. Danach ist es unzulässig, Nachforderungen an die vorzeitige Kündigung des Leasingvertrages zu knüpfen, welche sich wirtschaftlich nicht mehr als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung recht- fertigen lassen. Die Auflösetabelle darf keine versteckten Strafklauseln für die vorzeitige Kündigung des Leasingvertrages enthalten und nicht zu ei- ner ungerechtfertigten Bereicherung des Leasinggebers führen. 10.2.3.2 Die Restwert- bzw. Auflösetabellen wurden wiederholt an den Captive-Meetings thematisiert. So gab es zunächst am Treffen vom 28. Februar 2007 – d.h. bevor das oben erwähnte Bundesgerichtsurteil erging – einen Austausch über die Auflösetabellen. Dabei wurde über die Veröffentlichung einer Diplomarbeit-Studie zur Höhe der Restwerte in der Schweiz informiert, verbunden mit der Empfehlung sich auf deren Veröf- fentlichung vorzubereiten. Weiter wurde eine allfällige einheitliche Rest- werttabelle diskutiert, wobei beschlossen wurde, dass eine solche nicht er- forderlich werde (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 23 ff., 26). Jahr Automobilsalon Captive-Meeting 2007 08. - 18.03.2007 28.02.2007 2008 06. - 16.03.2008 27.02.2008 2009 05. - 15.03.2009 19.02.2009 2010 04. - 14.03.2010 25.02.2010 2011 03. - 13.03.2011 24.02.2011 2012 08. - 18.03.2012 23.02.2012 2013 07. - 17.03.2013 28.02.2013 2014 06. - 16.03.2014 21.01.2014
B-4024/2021 Seite 50 10.2.3.3 Für das Captive-Meeting vom 19. Februar 2009 war das Thema «Bundesgerichtsentscheid RW-Tabelle in AVB / Wie weiter?» traktandiert (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 45). Die Meetingteilnehmer wurden gebeten ihre «Leasingverträge mit den RW-Tabellen» mitzubringen (vgl. Vorinstanz, act. 1201 Beilage 36g). Die Kündigungstabellen wurden gemäss dem er- stellten Beschlussprotokoll «zur Info in der Datei des Teamspaces abge- legt» (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 47). 10.2.3.4 Ferner waren die Auflösetabellen auch an folgenden Meetings traktandiert bzw. wurden thematisiert:
B-4024/2021 Seite 51 Leasing unter Fr. 80'000.– (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 69). Für das Cap- tive-Meeting vom 23. Februar 2012 war das Traktandum «KKG Verträge CHF 80'000.– (Regelung)» ebenfalls vorgesehen. Es wurde jedoch infolge der Abwesenheit des Vertreters von E._______ nicht behandelt (vgl. Vor- instanz, act. 1201 S. 71 ff.). 10.2.4 Austausch betreffend Gebühren 10.2.4.1 Ferner tauschten sich die Teilnehmenden an den Captive-Mee- tings mehrfach über Gebühren aus. So waren unter anderem die bei vor- zeitigen Vertragsauflösungen anfallenden Gebühren an folgenden Treffen Besprechungsgegenstand:
B-4024/2021 Seite 52 10.2.4.4 Schliesslich haben sich die teilnehmenden Captives am 24. Juni 2008 und 25. Februar 2010 gegenseitig bezüglich der Frage der allfälligen Verrechnung von Kosten beim Lastschriftverfahren (LSV) informiert. Am 24. Juni 2008 wurde festgehalten, das Lastschriftverfahren sei bei allen kostenlos, wobei D._______ eine Rechnungsstellung bei Kunden mit Ein- zahlungsscheinen prüfe. Am 25. Februar 2010 wurde protokolliert, dass D._______ die Leasingrate erhöhe (Fr. 0.75), wenn der Kunde bei Ver- tragsunterzeichnung eine Rechnungsstellung mit Einzahlungsscheinen wünsche (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 57). 10.2.5 Festlegung von Gebühren für eine Mehrwertsteuerrückerstat- tung 10.2.5.1 Mit dem Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Mehr- wertsteuer vom 12. Juni 2009 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20) auf den 1. Januar 2010 wurde im Rahmen der Aufhebung der Margenbesteuerung bei Leasingfahrzeugen ein fiktiver Steuerabzug bei der Rücknahme der Fahrzeuge durch den Händler bei Ablauf der Leasing- dauer eingeführt. Die Beschwerdeführerin bat die Bundesverwaltung des- halb um eine Stellungnahme betreffend die Behandlung der vor dem In- krafttreten des neuen Gesetzes abgeschlossenen Leasingverträge. Ge- mäss der erhaltenen Stellungnahme waren die Captives berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Rückerstattung eines Teils der bezahlten Mehrwert- steuer zu verlangen. 10.2.5.2 Dieses Thema floss in das Captive-Meeting vom 25. Februar 2010 ein. Im Protokoll wurde festgehalten, die anwesenden Captives könnten insgesamt rund 4,5 Mio. Fr. an Vorsteuern zurückfordern. Ziel sei ein ge- meinsames Vorgehen und Auftreten. Die Beschwerdeführerin, B._______ und A._______ hätten die grössten Forderungen, weshalb diese Gesell- schaften ein Meeting zwecks Besprechung des weiteren Vorgehens abhal- ten würden (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 55). Das entsprechende Treffen fand am 7. Mai 2010 in Form einer Telefonkonferenz statt (vgl. Vorinstanz, act. 2503 Beilage 23 [S. 348]). 10.2.5.3 Am darauffolgenden Captive-Meeting vom 24. Juni 2010 wurde was folgt festgehalten (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 59): «Mit Ausnahme von D._______ planen alle LG's, ein Ruling zu erwirken wo nicht bereits geschehen. Man einigt sich, dass nach einem Abzug von einem Rückbehalt von CHF 200.- ein Überschuss dem Kunden
B-4024/2021 Seite 53 gutgeschrieben werden soll. Unklar ist noch, ob der Rückbehalt mehr- wertsteuerpflichtig ist. LG's die noch kein Ruling erwirkt haben, werden diese Frage mit in den Antrag einbauen.». 10.2.5.4 B._______ äusserte den Wunsch, den Zeitpunkt der vorzuneh- menden Rückerstattung gemeinsam festzulegen, um «unangenehme Kun- denreaktionen vermeiden [zu] können» (vgl. Vorinstanz, act. 2503 Beilage 28 [S. 363]). Anlässlich des Meetings vom 21. Oktober 2010 einigten sich die Captives, dass eine Rückzahlung frühestens im Frühjahr 2011 erfolgen solle, damit allfällige Rückstände aus der Mehrwertsteuererhöhung ver- rechnet werden könnten (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 63 f.). Ob die Capti- ves zu einem späteren Zeitpunkt noch einen Beschluss über das finale Vorgehen fällten – wie im Protokoll des Meetings vom 21. Oktober 2010 angekündigt –, geht aus den Akten nicht hervor (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 63 f.). 10.2.6 Austausch über Lohnentwicklung, Lohnhöhe und Lohnbe- standteile 10.2.6.1 Auch die Lohnentwicklung, die Lohnhöhe und die Lohnbestand- teile wurden an den Captive-Meetings wiederholt besprochen. Am 28. Feb- ruar 2007 wurde die Durchführung eines Lohn-Benchmarks beschlossen und am 20. Juni 2007 haben sich die Teilnehmenden über die Struktur der zu erhebenden Daten geeignet. Die Captives wurden aufgefordert, die hierfür herunterzuladende Datei auszufüllen (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 26 und 30 f.). Schliesslich wurde am 27. Februar 2008 der Salär-Bench- mark diskutiert (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 36 f.). 10.2.6.2 Ausserdem war das Salär auch am 25. Februar 2010 Bespre- chungsgegenstand. Dabei gaben einige Captives, darunter auch die Be- schwerdeführerin, Zeitpunkt und Umfang der bevorstehenden Lohnmass- nahmen bekannt. Ebenso wurde beschlossen «eine Umfrage zu den Salä- ren von einigen wenigen, klar definierten Jobs» zu machen (vgl. Vor- instanz, act. 1201 S. 56). Dieser Salärvergleich wurde auch an den Sitzun- gen vom 24. Juni 2010 und 21. Oktober 2010 thematisiert (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 60 und 63), wobei am 21. Oktober 2010 gleichzeitig bekannt gegeben wurde, dass «die Captives [...] in ihren Budgets für 2011 Salärer- höhungen zwischen 2% und 5% eingeplant [haben]». Sodann wurde den Teilnehmenden am 26. Oktober 2010 das anonymisierte Resultat der Sa- lärumfrage per E-Mail zugestellt. Ob es auch der Beschwerdeführerin
B-4024/2021 Seite 54 zugestellt wurde, geht aus den Vorakten nicht hervor (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 116). 10.3 Monatlicher Austausch über Standard- und Sonderzinssätze 10.3.1 Beim ersten Captive-Meetings vom 5. Juli 2006 hatten sich die Cap- tives geeinigt, den Benchmark der Zinssätze und Promotionen fortzufüh- ren. So wurde im Protokoll festgehalten (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 16 ff.): «Monatlicher Benchmark der Zinssätze und Promotionen Alle Teilnehmer sind mit der Weiterführung des monatlichen Surveys durch die D._______ einverstanden. Die Kontaktpersonen der Gesellschaften, gemäss Anhang, werden monatlich durch die D._______ konsultiert. Der Benchmark wird anschliessend mit den möglichen Zusatzangaben der weiteren Gesellschaften/Banken an die Kontaktpersonen und Meeting- Teilnehmer per E-Mail zugestellt.» 10.3.2 Dieser Austausch fand bis im März 2014 monatlich statt, d.h. insge- samt 93 Mal (vgl. Vorinstanz, act. 3105-3114, 3038-3040) und umfasste Standard- und Sonderzinssätze. 10.3.3 Die Standardkonditionen wurden mit dem sogenannten Leasing- Survey ausgetauscht. Die entsprechenden Excel-Tabellen umfassten eine Zusammenstellung der laufenden Standard-Leasing-Angebote der Capti- ves und verschiedener Non-Captives (z.B. [...], act. 2901 und 2903). Sie enthielten insbesondere Angaben zum nominalen und effektiven Zins, zur Laufdauer des Leasings und zu Kommissionen. Der Leasing-Survey ent- hielt neben dem Blatt «Leasing-Survey» die Blätter «Finanzierungs-Survey (Retail)», das Finanzierungszinssätze aufführte, und «PK-Survey (Perso- nal Loan)», das Zinssätze für persönliche Kredite aufführte. 10.3.4 Mit dem sogenannten Benchmark wurden die aktuellen Sonder- zinssätze geteilt. Darin waren namentlich Angaben zum Leasingsatz, zu einer allfälligen Minimalanzahlung, zur Laufzeit des Leasings und zum Zeit- raum des entsprechenden Angebotes enthalten. Der Benchmark wies je- weils zahlreiche Positionen aus bzw. umfasste mehrere Seiten. 10.3.5 Die Beschwerdeführerin war unbestritten an diesen Austauschen beteiligt. Die Administration und Durchführung übernahm D._______. Die Captives wurden in der Regel gegen Ende des Vormonates aufgefordert,
B-4024/2021 Seite 55 ihre Standard- und Sonderzinssätze für den Survey und den Benchmark für den Folgemonat einzureichen. Dazu standen den Captives entspre- chende Excel-Dateien zur Verfügung. Nach Erhalt der Daten ergänzte D._______ diese und versandte die in Excel-Dateien zusammengestellten Daten wiederum per E-Mail an die Captives (vgl. Vorinstanz, act. 3025 und 3082). Veränderungen von Zinssätzen wurden farblich hervorgehoben (vgl. Vorinstanz, act. 3040 und 3039 S. 3). 10.4 Halbjährlicher Austausch von Vertragszahlen und Penetrations- raten 10.4.1 Gemäss Beschlussprotokoll des ersten Captive-Meetings vom 5. Juli 2006 einigten sich die Captives auch auf einen halbjährlichen Aus- tausch von Vertragszahlen und Penetrationsraten (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 16 ff.): «3. Halbjährlicher Benchmark mit Penetration, Anzahl Verträge etc. Aus konzernpolitischen Gründen ist es nicht allen Gesellschaften möglich, die diversen diskutierten möglichen Daten bekannt zu geben. Die D._______ erstellt in den nächsten Tagen eine Maske als Vorschlag. Die D._______ dankt im Voraus für das Feedback, falls Änderungen/Ergän- zungen gewünscht werden. Die Zusammenstellung des geplanten halb- jährlichen Benchmarks wird allen Gesellschaften, die sich auch daran be- teiligen, durch die D._______ an die Meeting-Teilnehmer zugestellt. Es wird ausdrücklich vereinbart, dass diese Daten durch die Meeting-Teilneh- mer vertraulich im Management behandelt und nicht an Drittpersonen, auch nicht an eigene Sachbearbeiter, weitergegeben werden.» 10.4.2 Es wurde basierend auf den erhaltenen Informationen i.d.R. zwei- mal jährlich eine Tabelle "Financing Market Benchmarking" erstellt, welche folgende Angaben enthielt (vgl. Vorinstanz, act. 2905):
B-4024/2021 Seite 56 10.4.3 Die Beschwerdeführerin nahm an diesem – wiederum von D._______ administrierten und durchgeführten – Austausch nicht teil (vgl. Vorinstanz, act. 3060). 10.5 Weiterer bi- oder multilateraler Informationsaustausch 10.5.1 Schliesslich fand zwischen den Captives wiederholt ein bi- und mul- tilateraler Austausch über Teamspace und per E-Mail statt. 10.5.2 Gegenstand solcher bi- und multilateralen Anfragen waren bei- spielsweise die an die Vertragshändler und unabhängigen Garagisten aus- gerichteten Kommissionen (s. E. 9.9 oben). So richtete F._______ über Teamspace eine Anfrage zur Höhe der Provisionen bei «Promozinssät- zen», welche allerdings nur von der Beschwerdeführerin beantwortet wurde (vgl. Vorinstanz, act. 1202 S. 4). 10.5.3 Weiter waren auch die Verrechnungszinssätze Thema eines multi- lateralen Austausches. Mit einer Nachricht vom 28. August 2010 über Teamspace teilte A._______ mit, einen Vergleich betreffend die internen Verrechnungszinssätze, d.h. die durch die Captives an die Importeure wei- terbelasteten Zinssätze bei Promotionen, machen zu wollen (vgl. Vor- instanz, act. 3001 S. 2). Diese Anfrage wurde von B., F. und C._______ sowie D._______ beantwortet (vgl. Vorinstanz, act. 3001 S. 1, 3004, 3005, 3006). 10.5.4 Ferner erkundigte sich die Beschwerdeführerin mit Teamspace- Nachricht vom 10. März 2009, ob und unter welchen Bedingungen die an- deren Captives Leasing ohne Restwert anbieten. Sie erhielt Rückmeldung von fünf Captives (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 83 f.). 10.5.5 Mit E-Mail vom 16. April 2012 bat die Beschwerdeführerin um nä- here Angaben zu den Auflösetabellen der Captives bzw. um Zustellung ei- ner Beispielstabelle, um sich «einen Überblick zu verschaffen, ob wir allen- falls zu aggressiv (überfreundlich gegenüber den Kunden) sind». Am Fol- getag teilte die Beschwerdeführerin per E-Mail mit, es seien durch die er- haltenen Rückmeldungen weitere Fragen aufgetaucht. Sie bot an, eine Auswertung zum Thema zu machen, weshalb der E-Mail eine Excel-Ta- belle zur Vervollständigung durch die anderen Captives angefügt war (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 181 ff.). 10.5.6 Mit E-Mail vom 13. Dezember 2012 wollte D._______ von den an- deren Captives wissen, ob diese im Jahr 2013 beabsichtigen, ihre
B-4024/2021 Seite 57 Restwerte zu erhöhen oder zu senken (vgl. Vorinstanz, act. 3014). Sie er- hielt von fünf Captives eine Antwort, wobei entweder mitgeteilt wurde, dass die Restwerte unverändert blieben (vgl. Vorinstanz, act. 3015) bzw. eine Anpassung nicht vorgesehen sei (vgl. Vorinstanz act. 3017), die Wahr- scheinlichkeit einer Erhöhung sehr gering sei (vgl. Vorinstanz, act. 3016), wann die nächste Überprüfung anstehe (vgl. Vorinstanz, act. 3018) oder dass die Frage nicht beantwortet werden könne (vgl. Vorinstanz, act. 3014). Die Beschwerdeführerin beantwortete die Anfrage nicht. 10.5.7 Schliesslich fand mehrfach ein multilateraler Austausch zu den Ge- bühren statt. So sandte B._______ am 16. Januar 2009 über Teamspace eine Nachricht an die anderen Captives, wonach sich diese durch Ausfüllen einer Mustertabelle freiwillig an einer Umfrage «Gebührenübersicht pro Captive» beteiligen könnten. In der Mustertabelle waren Art der Gebühr, die Häufigkeit und der Betrag anzugeben (vgl. Vorinstanz, act. 2503 S. 7 und Beilage 16 [S. 327 f.]). Die Ergebnisse wurden den teilnehmenden Captives – darunter auch der Beschwerdeführerin (sowie B., A., E.) – mit E-Mail vom 16. Februar 2009 zugestellt (vgl. Vorinstanz, act. 2503 Beilage 18 [S. 333 f.]). 10.5.8 Am 29. April 2010 fragte B. D._______ und F._______ um Zustellung der separaten Aufstellung der Gebühren bzw. um Angabe, wel- che Gebühren von ihnen verlangt würden. Beide Captives beantworteten die Anfrage und teilten ihr Interesse am entsprechenden Benchmark mit, «um – wenn nötig – die Anpassungen vornehmen [zu] können» bzw. weil auch sie die «Gebühren anpassen respektive anpassen müssen» (vgl. Vor- instanz, act. 3019 und 3010). Kurz darauf stellte B._______ die nahezu identische Anfrage der Beschwerdeführerin, G._______ und C._______ zu (E-Mail vom 11. Mai 2010), welche von G._______ und C._______ – nicht jedoch von der Beschwerdeführerin – beantwortet wurde (vgl. Vorinstanz, act. 3076 und 3079). 10.6 Fazit zum erwiesenen Sachverhalt 10.6.1 Zusammengefasst ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin und die anderen Captives anlässlich des ersten Captive-Meetings vom 5. Juli 2006 einig waren, sich zukünftig periodisch für den Erfahrungsaus- tausch und die Bearbeitung von Problemfällen zu treffen sowie den bereits bestehenden Informationsaustausch hinsichtlich Zinssätze und Promotio- nen fortzuführen. In der Folge fanden bi- und multilaterale Austausche über einen Zeitraum von mehr als sieben Jahren statt, wobei sich die
B-4024/2021 Seite 58 Beschwerdeführerin und die übrigen Captives insgesamt 93-mal mit Tabel- len über die Zinssätze austauschten und 24 Captive-Meetings abhielten, an welchen die Beschwerdeführerin allesamt teilnahm. Besprechungsge- genstand an den Meetings waren u.a. die Zinssätze (generell sowie bezüg- lich der jeweils bevorstehenden Automessen), Restwert- bzw. Auflöseta- bellen und Gebühren. Schliesslich fand auch ein bi- und multilateraler Aus- tausch über Provisionen, Restwerte und Gebühren per E-Mail und Team- Space statt. 10.6.2 Zu den oben erwähnten tatsächlichen Rügen der Beschwerdefüh- rerin ist an dieser Stelle mit Verweis auf E. 10.2.1 festzuhalten, dass bereits die Vorinstanz korrekt dargelegt hatte, inwiefern die Zinssätze auch an den Captive-Meetings Besprechungsgegenstand waren (vgl. Rz. 139 ff. der an- gefochtenen Verfügung). 10.6.3 Weiter ergibt sich aus dem dargelegten Sachverhalt, dass Rest- werte – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin – nicht nur auf- grund des Bundesgerichtsurteils 4A.404/2008 vom 18. Dezember 2008 be- raten wurden. Vielmehr waren sie auch im Zusammenhang mit der Preis- entwicklung (s. E. 10.2.3.5 f. oben) und hinsichtlich des nicht unter das KKG fallenden Automobilleasings mit einem Betrag über Fr. 80'000.– Be- sprechungsgegenstand (s. E. 10.2.3.7 oben). Ferner diskutierten die Cap- tives am 28. Februar 2007 – und damit bevor das Bundesgerichtsurteil 4A.404/2008 erging – eine allfällige einheitliche Restwerttabelle. Ein solche wurde letztlich nicht als erforderlich erachtet (s. E. 10.2.3.2 oben). Zudem hat die Beschwerdeführerin die anderen Captive aktiv per Teamspace bzw. E-Mail um Angaben zu den Restwerten ersucht. Am 10. März 2009 erkun- digte sie sich, ob und unter welchen Bedingungen die anderen Captives Leasing ohne Restwert anbieten (s. E. 10.5.4 oben). Am 16. April 2012 bat sie sogar um nähere Angaben zu den Auflösetabellen der Captives bzw. um Zustellung einer Beispielstabelle, um zu prüfen, ob sie «allenfalls zu aggressiv (überfreundlich gegenüber den Kunden) sind» (s. E. 10.5.5 oben). 10.6.4 Ferner ist gestützt auf den dargelegten Sachverhalt nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin durchaus auch an Austauschen über Gebüh- ren beteiligt war. So waren die Gebühren wiederholt Thema an den Cap- tive-Meetings (s. E. 10.2.4 oben). Einen dieser Informationsaustausche zu den Gebühren an den Meetings hat die Beschwerdeführerin sogar selbst initiiert (s. E. 10.2.4.2 oben) und bei weiteren aktiv ihre eigenen Gebühren bekannt gegeben (s. E. 10.2.4.3 f. oben). Soweit eine aktive Beteiligung an
B-4024/2021 Seite 59 anderen Austauschen zu Gebühren anlässlich der Captive-Meetings nicht nachgewiesen ist, ist zumindest belegt, dass die Beschwerdeführerin an den Treffen teilgenommen hatte, ohne sich von einem dieser Austausche (explizit) zu distanzieren. 10.6.5 Zudem spricht die Aktenlage dafür, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 auch am von B._______ initiierten Informationsaustausch zu den Gebühren über Teamspace und E-Mail teilgenommen hat. Denn B._______ hatte mit E-Mail vom 16. Februar 2009 die konsolidierten Um- frageergebnisse der Teilnehmenden an die Captives versendet und sich für deren Teilnahme bedankt. Die Nachricht ging u.a. an J., [...] der Beschwerdeführerin, und die angefügte Gebührenübersicht enthielt u.a. die Gebühren der Beschwerdeführerin («FMCC Finance»; s. E. 10.5.6 oben). Den Akten sind zudem keine Hinweise zu entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin von diesem Austausch distanziert oder bei B. interveniert hätte, sie sei irrtümlicherweise als Teilnehmende bezeichnet worden. 10.6.6 Ausserdem ist belegt, dass sich die Beschwerdeführerin auch an gewissen Informationsaustauschen zu den Löhnen aktiv beteiligt hat (s. E. 10.2.6.2 oben) und an weiteren Austauschen hierzu zumindest an- wesend war (s. E. 10.2.6 oben). Nicht erwiesen ist hingegen, dass die Be- schwerdeführerin Refinanzierungszinssätze geteilt hat. 10.6.7 Schliesslich ist zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, keine be- absichtigten, vorläufigen oder geplanten Zinsraten bzw. sonstige Wettbe- werbsparameter ausgetauscht zu haben, an dieser Stelle zumindest be- reits was folgt festzuhalten: Mit der Bekanntgabe vom 26. Oktober 2011, die Restwerte «generell um 2% Punkte vom LP zu senken» scheint eine Absicht geteilt worden zu sein (s. E. 10.2.3.5 oben). Weiter haben sämtli- che teilnehmenden Captives – darunter auch die Beschwerdeführerin – am 24. Juni 2008 eine Absicht hinsichtlich Zinssätze geteilt, wenn festgehalten wurde, dass «die Zinsen [...] demnächst von jedem Captive angepasst [werden]» (s. E. 10.2.1.1 oben; vgl. im Folgenden dazu auch E. 13.1.1.27 und 13.1.1.52 f.). Ob die geteilten Absichten relevante Wettbewerbspara- meter betrafen, wird Gegenstand der rechtlichen Würdigung sein.
B-4024/2021 Seite 60 Aufbau der materiellen Prüfung 11.1 Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die Beschwer- deführerin habe mit den übrigen Captives an einer Gesamtabrede teilge- nommen, weil die von den Captives an den Tag gelegten Verhaltensweisen einen einheitlichen Zweck verfolgt hätten (vgl. Rz. 234 ff. der angefochte- nen Verfügung). Sie prüfte in der Folge jedoch nicht, ob die von ihr ange- nommene Gesamtabrede als solche die einzelnen Tatbestandsmerkmale von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt. Die Vorinstanz untersuchte hingegen detailliert, ob die einzelnen Verhaltensweisen der Captives abgestimmte Verhaltens- weisen oder Vereinbarungen i.S.v. Art. 4. Abs. 1 KG darstellten, die den Wettbewerb beseitigten oder erheblich beschränkten (Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG; vgl. Rz. 242 ff. der angefochtenen Verfügung). 11.2 Nachfolgend wird deshalb zunächst geprüft, wie die in E. 10 darge- legten Verhaltensweisen im Einzelnen zu würdigen sind. Dabei werden vorab die allgemeinen Grundsätze zu Art. 4 Abs. 1 KG dargelegt, wobei in diesem Zusammenhang insbesondere auch auf die von den Parteien kont- rovers diskutierte Frage der Notwendigkeit einer Schadenstheorie einzu- gehen sein wird (s. E. 12 unten). Anschliessend wird untersucht, ob mit den oben dargelegten Informationsaustauschen hinsichtlich Zinssätze, Rest- werte und Gebühren, wie von der Vorinstanz angenommen, abgestimmte Verhaltensweisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen (s. E. 13 unten). Ob zu- sätzlich zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz angenommene Gesamtab- rede vorliegt und ob diese die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt, wird am Ende dieser Beurteilung zu beantworten sein. In Bezug auf das Verhalten im Zusammenhang mit den Gebühren bei der Mehrwertsteuer- Rückerstattung (s. E. 10.2.5 oben) ging die Vorinstanz von einer Vereinba- rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus, weshalb hierzu in E. 14 eine se- parate Prüfung der vorinstanzlichen Beurteilung zu erfolgen hat. Die Erwä- gung 15 hat sodann die Prüfung von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG zum Gegenstand.
B-4024/2021 Seite 61 Grundlagen zu Art. 4 Abs. 1 KG 12.1 Allgemeines 12.1.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschie- dener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Vier Elemente zeichnen diese Legaldefinition aus: (1) Verhal- tenskoordination als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise umfasst, (2) Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen, (3) Wettbewerbsbe- schränkung sowie (4) Bezwecken oder Bewirken (BGE 148 II 521, Diffu- livre SA, E. 6.2; 147 II 72, Pfizer II, E. 3.1; Urteile des BGer 2C_81/2023 vom 19. Februar 2025, Luftfracht American Airlines, E. 6.2 und 2C_64/2023 vom 26. November 2024, Luftfracht United Airlines, E. 6.2 (zur Publikation vorgesehen); BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 19). 12.1.2 Dabei ist der in Art. 4 Abs. 1 KG enthaltene Abredebegriff sehr weit gefasst. Es ist nicht von Relevanz, in welcher Form die Verhaltenskoordi- nation stattgefunden hat (Urteil des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022, Estée Lauder, E. 4.4.3.1.3; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 28). Eine Verhaltensweise fällt dann unter Abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG, wenn es sich um ein bewusstes und gewolltes Zusam- menwirken der betreffenden Unternehmen handelt (BGE 148 II 521, Dufflivre, E. 6.2.1; 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.2). Abreden laufen dem Selbständigkeitspos- tulat zuwider und sind deshalb geeignet, zwischen den beteiligten Unter- nehmen die Ungewissheit über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Die Verhaltenskoordination lässt somit die praktische Zu- sammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tre- ten (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.2, 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.2; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023, Wettbewerbsabreden betr. Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II – Rocca + Hotz, E. 6.1.2). 12.1.3 Von der kartellrechtlich relevanten Verhaltenskoordination abzu- grenzen ist das erlaubte Parallelverhalten, bei welchem sich das Verhalten der Wettbewerber autonom gestaltet (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.1; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 61). Solches bewusstes Parallelverhalten unter
B-4024/2021 Seite 62 normalen Marktbedingungen beruht auf Informationen, die durch blosse Beobachtung des Verhaltens der Marktteilnehmer gewonnen werden kön- nen. Unternehmen, die sich zu ihren Wettbewerbern parallel verhalten, agieren selbständig, passen ihr Verhalten zulässigerweise «mit wachem Sinn» an das festgestellte oder erwartete Verhalten ihrer Wettberber an. Eine unter Art. 4 Abs. 1 KG fallende Verhaltensweise beruht dagegen auf der Verwertung von Informationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten In- formationsaustausches unter den Marktteilnehmern verfügbar sind (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.2; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.1). 12.1.4 Art. 4 Abs. 1 KG nennt, wie erwähnt, zwei Kategorien von Abreden: die Vereinbarungen und die abgestimmten Verhaltensweisen. Sie sind die Mittel der Verhaltenskoordination. 12.1.5 Eine Vereinbarung setzt eine übereinstimmende gegenseitige Wil- lensäusserung i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR zwischen mindestens zwei Parteien voraus, wobei die Willensäusserung ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen kann. Vom Begriff der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG erfasst sind aber auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen (sog. Gentle- men's Agreements oder Frühstückskartelle). Entsprechend geht die Ver- einbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG über den obligationenrechtlichen Vertrag auf austauschvertraglicher und gesellschaftsvertraglicher Basis hinaus. Entscheidend ist der Bindungswille. Der Bindungswille grenzt die Verein- barungen von den abgestimmten Verhaltensweisen und von Verhaltens- weisen, die keine Abrede bilden, ab (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.3; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.1; Urteile B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 8.3.1; B-5172/2019, Engadin II – Rocca + Hotz, E. 6.1.2; BANGERTER/ ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 28 f. und 38 f.; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 52, 58 und 67 f.). 12.1.6 Die abgestimmte Verhaltensweise als eine eigenständige kartell- rechtsrelevante Verhaltensweise (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4) bleibt immer im Vorfeld einer Vereinbarung. Es handelt sich nicht um eine recht- lich fixierte, sondern lediglich um eine tatsächliche Zusammenarbeit der Unternehmen, mit dem Ziel, die Unsicherheit darüber, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer einnehmen werden, zu verringern (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.1; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.2).
B-4024/2021 Seite 63 12.1.7 Für das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise müssen drei Elemente erfüllt sein: (1) eine Abstimmung bzw. Koordinierung, (2) die darauf gestützte Verhaltensweise, das heisst ein korrespondierendes bzw. entsprechendes Marktverhalten des Unternehmens bzw. der Abstim- mungserfolg und (3) der Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Verhalten (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.1 m.w.H.; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.2; WEBER/VOLZ, Fach- handbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., 2023, Rz. 2.70; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 53; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand Art. 4 Abs. 1 N. 35; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 70 ff.). 12.1.8 Eine Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5). Als Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N. 72; relativierend REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 431 ff.). Sie wird dann an- genommen, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbe- werbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter so einge- schränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 5.1). 12.1.9 Das Beschränken nach Art. 4 Abs.1 KG ist wettbewerbsrechtlich noch neutral. Ob die Wettbewerbsbeschränkung schädlich, zulässig bzw. unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 119). 12.1.10 Eine solche Wettbewerbsbeschränkung muss gemäss Art. 4 Abs. 1 KG alternativ bezweckt oder bewirkt sein (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6). 12.1.11 Schliesslich setzt Art. 4 Abs. 1 KG voraus, dass es sich um Abre- den von mindestens zwei Unternehmen auf gleicher oder auf verschiede- nen Marktstufen handelt. Damit werden alle Arten von Abreden erfasst, un- abhängig davon, ob sich die daran teilnehmenden Unternehmen auf der- selben oder verschiedenen Markstufen befinden. Wesentlich ist einzig, dass die Unternehmen überhaupt auf dem Markt tätig sind. Entsprechend können neben den horizontalen und den vertikalen Abreden auch sog. kon- glomerate Abreden unter Art. 4 Abs. 1 KG subsumiert werden, bei denen die Unternehmen weder auf dem gleichen Markt aktiv noch auf jeweils vor-
B-4024/2021 Seite 64 oder nachgelagerten Märkten tätig sind (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 299 m.w.H.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 81). 12.2 Informationsaustausch 12.2.1 Der Informationsaustausch ist ambivalenter Natur. Er kann je nach Ausgestaltung wettbewerbsbeschränkend oder wettbewerbsfördernd wir- ken (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 150; MEINHARDT/STE- BLER/BREMER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 138 f.). Ob ein kartellrechtlich relevanter Informationsaustausch als Vereinbarung oder als abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. 12.2.2 Ein Informationsaustausch kann bilateral oder multilateral, direkt zwischen den Unternehmen, indirekt über gemeinsame Einrichtungen bzw. Dritte oder durch einseitige Offenlegung erfolgen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 145; MEINHARDT/STEBLER/BREMER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 131; Leitlinien zur Anwendbarkeit des Artikels 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABI. C 259/1 vom 21. Juli 2023, Rz. 368 und 401 [im Folgenden: EU-Horizontalleitlinien). Da- bei kann der Informationsfluss sowohl horizontal zwischen Wettbewerbern, vertikal zwischen Unternehmen auf verschiedenen Marktstufen oder in konglomeraten Verhältnissen stattfinden (MEINHARDT/STEBLER/BREMER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 132). 12.2.3 Zudem ist aus kartellrechtlicher Sicht zwischen selbständigen und unselbständigen Informationsaustauschen zu unterscheiden. Ein unselb- ständiger Informationsaustausch liegt vor, wenn dieser einen Bestandteil einer anderen Wettbewerbsabrede bildet und namentlich der Überwa- chung der Einhaltung dieser Abrede dient. Die Prüfung eines solchen Aus- tausches erfolgt im Rahmen der Prüfung der Hauptabrede. Demgegenüber ist ein reiner oder selbständiger Informationsaustausch zwischen Wettbe- werbern ein Austausch, der auf einer «stand alone»-Basis erfolgt, d.h. nicht Teil einer anderen Wettbewerbsabrede ist (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 149; WOLFGANG DESELAERS, Anscheinsbeweis für das Ent- stehen eines Schadens bei blossem Informationsaustausch, S. 203 f., in: Kokott/Pohlmann/Polley, Festschrift für Dirk Schroeder zum 65. Geburts- tag, Europäisches, deutsches und internationales Kartellrecht, 2018).
B-4024/2021 Seite 65 12.3 Wettbewerbsparameter auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG 12.3.1 Es stellt sich die Frage, ob und inwieweit unter Art. 4 Abs. 1 KG zu prüfen ist, ob Wettbewerbsparameter berührt sind. Denn die Beschwerde- führerin macht geltend, ein Informationsaustausch müsse zwingend einen Wettbewerbsparameter betreffen, der aus Sicht der Marktgegenseite rele- vant sei, wobei die strategische Unsicherheit entgegen der Behauptung der Vorinstanz kein Wettbewerbsfaktor darstelle. 12.3.2 Als Wettbewerbsparameter gelten sämtliche Faktoren, die durch ein Unternehmen zur (Aus-)Gestaltung seiner wirtschaftlichen Beziehungen zu anderen Wirtschaftsteilnehmern eingesetzt werden können, da sie von die- sen – d.h. der Marktgegenseite – für den Geschäftsabschluss als relevant erachtet werden (Urteil des BVGer B-5919/2017 vom 12. Dezember 2023, Baubeschläge, E. 267; vgl. auch Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 4.5.3.1; BLATTMANN, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewer- bern: eine kartellrechtliche Beurteilung, Diss. 2012, S. 289; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 66). Das Bundesgericht nennt als Wett- bewerbsfaktoren «im Wesentlichen» Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Ent- wicklung (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5). Sehr vergleichbar werden in Rz. 421 der Horizontalleitlinien betreffend den Informationsaustausch Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation in nicht abschliessender Weise aufgezählt. BLATTMANN bezeichnet den Preis, die Menge, die Art und Qualität des Pro- duktes (bzw. einer Leistung) sowie die Beratung, das Marketing, die Ge- schäftsbedingungen, die Lieferbedingungen, die Bezugsquellen oder die Vertriebskanäle als informationsaustauschspezifische Wettbewerbspara- meter (BLATTMANN, a.a.O., S. 289). 12.3.3 Der Austausch von Preisinformationen ist dabei der eigentliche Klassiker unter den Informationssystemen (BLATTMANN, a.a.O., S. 290 f.). 12.3.4 Auf der Prüfungsstufe von Art. 4 Abs. 1 KG muss eine Wettbewerbs- abrede bzw. ein Informationsaustausch in einem Zusammenhang zu einem Wettbewerbsparameter stehen oder Rückschlüsse auf diese(n) zulassen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 118; BLATTMANN, a.a.O., S. 289). 12.3.5 Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-141/2012 i.S. Estée Lauder allerdings klargestellt, dass unter Art. 4 Abs. 1 KG noch keine
B-4024/2021 Seite 66 hohen Anforderungen an diese Prüfung zu stellen sind. Hinsichtlich des Wettbewerbsfaktors Preis reicht ein Preisbezug aus, um die Wettbe- werbsparameterqualität auf der Stufe von Art. 4 Abs. 1 KG zu bejahen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Wettbewerbsparametern ist hinge- gen erst Gegenstand der Untersuchung der kartellrechtlichen Unzulässig- keit gemäss Art. 5 KG (Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 4.5.3.2 und 4.5.4.1.4). 12.3.6 Die strategische Unsicherheit ist – wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt – für sich kein Wettbewerbsparameter, wie es etwa der Preis ist. Jedoch bezieht sich die strategische Unsicherheit immer auf das Verhalten der Konkurrenten in Bezug auf einen bestimmten Wettbe- werbsparameter. 12.3.7 Zinssätze und Restwerte stellen – wie in E. 8.9 oben und im Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.13 dargelegt – wesentliche Variablen bei der Berechnung der Leasingrate des Endkunden dar. Auch Gebühren bilden einen integralen Bestandteil des Leasingver- trages (s. auch E. 8.18 oben). Alle drei Variablen weisen damit einen Preis- bezug auf. Damit kann bereits an dieser Stelle hinsichtlich der ausge- tauschten Informationen zu den Zinssätzen, Restwerten und Gebühren den für Art. 4 Abs. 1 KG hinreichenden Wettbewerbsparameterbezug be- jaht werden. Es ist die strategische Unsicherheit hinsichtlich des Wettbe- werbsparameters Preis betroffen. 12.4 Notwendigkeit einer Schadenstheorie? 12.4.1 Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei zwingend not- wendig, dass eine fundierte ökonomische Schadenstheorie aufgestellt werde. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG, wonach Wettbewerbsabreden nur abgestimmte Verhaltensweisen bzw. Vereinbarungen sein könnten, die eine Wettbewerbsabrede bezweckten oder bewirkten. Um zu prüfen, ob ein Verhalten eine Wettbewerbsbehinde- rung bezwecken oder bewirken könne, sei es notwendig, zunächst die öko- nomische Schadenstheorie zu ermitteln, die dieser Wettbewerbsbehinde- rung zugrunde liege. Erst wenn diese bestimmt sei, könne das fragliche Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs.1 i.V.m. Art. 5 KG untersucht und beurteilt werden. Bei kartellrechtlich ambivalenten Informationsaustauschen zeige sich die Unerlässlichkeit einer ökonomisch fundierten Schadenstheorie im besonderen Masse.
B-4024/2021 Seite 67 12.4.2 Im von der Beschwerdeführerin eingereichten Parteigutachten von Swiss Economics vom 7. September 2021 wird ebenfalls das Fehlen einer konsistenten Schadenstheorie kritisiert. Ohne konkrete Schadenstheorie könne nicht beurteilt werden, ob von einem Informationsaustausch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung ausgehe. Deshalb hätte die Vor- instanz gemäss den Gutachtern in einem ersten Schritt eine konsistente Schadenstheorie formulieren müssen, wobei primär eine stillschweigende Kollusion betreffend Standardzinssätze in Frage komme. Diese hätte die Vorinstanz in einem zweiten Schritt eingehend prüfen müssen. Dabei wäre insbesondere darzulegen gewesen, dass bei perfekter Transparenz eine Kollusion in Bezug auf die spezifischen Merkmale des definierten Marktes für Automobilleasing überhaupt möglich gewesen wäre. In einem dritten Schritt wäre zu zeigen gewesen, dass der Markt durch den Informations- austausch hätte (kausal) kollusionsanfällig werden können. 12.4.3 Die Vorinstanz ihrerseits verneint die Notwendigkeit einer Scha- denstheorie. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 i.S. SIX gegen die Notwendigkeit der Anwendung einer Schädigungstheorie ausgesprochen. Zudem gehe auch aus BGE 147 II 72 i.S. Pfizer II kein Erfordernis einer konkreten Schädi- gungstheorie bei abgestimmten Verhaltensweisen hervor. Die Unzulässig- keit von abgestimmten Verhaltensweisen betreffend Preise entspreche dem Willen des Gesetzgebers. Es gelte das Primat des gesetzgeberischen Willens gegenüber theoretischen ökonomischen Überlegungen, welche naturgemäss widersprüchlich seien. Die Forderungen im Parteigutachten, wonach bestimmte ökonomische Theorien zwingend zu prüfen seien, seien zurückzuweisen. Andernfalls würden einzelne theoretische Konstrukte auf systemfremde Weise zu eigentlichen Tatbestandsmerkmalen erhoben. 12.4.4 Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz bei kartellrechtli- chen Untersuchungen eine konkrete einzelfallbezogene Schadenstheorie formulieren muss. 12.4.5 In der Lehre wird unter einer Schadenstheorie (theory of harm) eine ökonomische Darstellung verstanden, die es der Wettbewerbsbehörde oder dem Gericht ermöglicht, solide ökonomische Grundsätze auf die Fak- ten eines Falles anzuwenden (DIEBOLD/RÜTSCHE, Wettbewerbsrecht und Marktregulierung, Band 1: Grundlagen, 2024, § 3 Rz. 59; AM- STUTZ/CARRON, BSK KG, Art. 7 N. 148; THOMPSON/BROWN/GIBSON, in: Bai- ley/John (Hrsg.), European Union Law of Competition, 8. Aufl., 2018, Art. 102 AEUV Rz. 10.059). Bei der Formulierung einer Schadenstheorie geht
B-4024/2021 Seite 68 es mit anderen Worten darum zu klären, ob unter Berücksichtigung der konkreten Umstände eine überzeugende ökonomische Argumentation existiert, die aus dem Wettbewerbsverhalten der Unternehmung kausal und plausibel einen Wohlfahrtsschaden vermuten lässt. Damit geht die Prüfung einher, ob das untersuchte Verhalten auch pro-kompetitive Effekte haben kann (Nicht-Schadens-Theorie). Schadenstheorien drücken aus, wie der Wettbewerb im Vergleich zu einem angemessenen Alternativsze- nario beeinträchtigt würde und dies letztendlich zu einem Schaden für die anderen Marktteilnehmer führt. Insoweit füllt die Schadenstheorie den Tat- bestand der Wettbewerbsbeschränkung aus (Monopolkommission, Haupt- gutachten XXII, 2018, S. 252 f; abrufbar unter https://monopol kommission.de/images/HG22/HGXXII_Gesamt.pdf [zuletzt abgerufen: 28.08.2025]). 12.4.6 Was die Beschwerdeführerin selbst und die Parteigutachter unter einer Schadenstheorie verstehen und weshalb und an welcher Stelle eine solche zu formulieren ist, ist gestützt auf ihre Vorbringen hingegen nicht restlos klar. Die Forderung der Parteigutachter scheint auf der Annahme zu beruhen, dass ein Informationsaustausch nur sanktioniert werden kann, wenn eine tatsächliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewiesen ist, die sich ursächlich auf den Informationsaustausch zurückführen lässt. Dies ergibt sich aus dem Aufbau des Parteigutachtens, welchem im Übrigen nicht die Qualität eines Beweismittels, sondern einer blossen Parteibe- hauptung zukommt (statt vieler Urteil des BGer 2C_750/2020 vom 25. März 2021 E. 9.3.2 m.w.H.; Urteil des BVGer A-4721/2021 vom 3. Januar 2024 E. 6.5). Entsprechend fordern die Parteigutachter insbesondere im Zusam- menhang mit Art. 5 KG das Formulieren einer Schadenstheorie. Demge- genüber scheint die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben vorrangig im Kontext von Art. 4 Abs. 1 KG das Formulieren einer Schädigungstheorie zu verlangen (vgl. insbesondere Stellungnahme vom 27. Februar 2023, Rz. 49 f.; s. 12.4.1 oben). 12.4.7 Die Notwendigkeit der Formulierung einer Schadenstheorie lässt sich jedenfalls nicht für alle kartellrechtlichen Tatbestände einheitlich be- antworten. Vielmehr ist anhand der gesetzgeberischen normativen Kon- zeption zwischen den einzelnen Tatbeständen zu differenzieren. 12.4.8 Nachfolgend wird diese Frage deshalb zunächst für Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, anschliessend für Art. 5 Abs. 1 KG und schliesslich für Art. 4 Abs. 1 KG geprüft (betr. Art. 7 KG: vgl. Urteil des BGer 2C_244/2022 vom 23. Januar 2025, Medikamenteninformationen Vifor, E. 10).
B-4024/2021 Seite 69 12.4.9 In Art. 5 Abs. 3 und 4 KG arbeitet das Kartellgesetz mit Vermutungs- tatbeständen für harte Kartelle, die an die zentralen Wettbewerbsparame- ter Preis, Mengen, Kunden und Gebiete sowie Marktzugang anknüpfen. Beeinträchtigt ein tatbestandsmässiges Verhalten das freie Spiel dieser Wettbewerbsparameter oder den freien Zugang zum Markt, so wird die un- zulässige Gefährdung des Wettbewerbs basierend auf allgemeinen ökono- mischen Erfahrungssätzen kraft Gesetzes vermutet oder als erwiesen er- achtet (DIEBOLD/RÜTSCHE, a.a.O., § 3 Rz. 69; HEINEMANN, DIKE-KG, Nach Art. 1 N. 99). Den Vermutungstatbeständen (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) liegen im Kern bereits allgemeingültige Schädigungstheorien zugrunde, die zu- folge des mit BGE 143 II 297 i.S. Gaba (E. 5.4.2) festgelegten «Grundsat- zes der Erheblichkeit» keiner Einzelfallprüfung mehr bedürfen (DIEBOLD, Editoral, SZK 2024 9, S. 1; DIEBOLD/RÜTSCHE, a.a.O., § 3 Rz. 69 i.V.m. Rz. 50 ff.; WASER/TRAVAGLINI, Keine ausufernden Per-se-Regeln, SZK 2024 9, S. 9 ff., S. 10 f.). 12.4.10 Art. 5 Abs. 3 und 4 KG stellen somit «im Grundsatz» abstrakte Ge- fährdungstatbestände dar, denen bereits eine allgemeingültige Schädi- gungstheorie zugrunde liegt, wobei der Rechtfertigungsgrund der wirt- schaftlichen Effizienz zugelassen wird (Art. 5 Abs. 2 KG; DIEBOLD/RÜT- SCHE, a.a.O., § 3 Rz. 69). 12.4.11 Anders verhält es sich bei Art. 5 Abs. 1 KG. Diese Bestimmung ist als konkreter Gefährdungstatbestand ausgestaltet. Hier muss die konkrete Gefährdung des Wettbewerbs – d.h. die Eignung des Verhaltens zur Wett- bewerbsbeeinträchtigung – im Einzelfall plausibel aufgezeigt werden. Die Wettbewerbsbehörden haben bei Art. 5 Abs. 1 KG somit eine konkrete Schädigungstheorie (theory of harm) zu entwickeln, aus der gestützt auf die empirische Evidenz und ökonomische Erfahrungssätze hervorgeht, dass das Verhalten der betroffenen Unternehmen im Einzelfall geeignet ist, den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen (DIEBOLD/RÜTSCHE, a.a.O., § 3 Rz. 71 und Rz. 56 ff.; vgl. DIEBOLD, Editoral, SZK 2024 9, S. 1). 12.4.12 Bei Art. 4 Abs. 1 KG ist demgegenüber – wie bereits erwähnt (s. E. 12.1.1) – nur zu prüfen, ob eine Verhaltenskoordination zwischen Un- ternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen (Vereinbarung oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweise) vorliegt, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Dabei genügt bereits das Potenzial einer Wettbewerbsbeschränkung (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.3.3.3; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE KG Art. 4 Abs. 1 N. 118). Dieses Beschränken des
B-4024/2021 Seite 70 Wettbewerbs gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ist wettbewerbsrechtlich neutral. Ob die Wettbewerbsbeschränkung schädlich, zulässig bzw. unzulässig ist, ist Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG (s. E. 12.1.9 oben). Allfällige pro- kompetitive Effekte des fraglichen Verhaltens werden grundsätzlich erst im Rahmen einer Rechtfertigungsprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG geprüft (Urteil des BGer im vereinigten Verfahren 2C_295/2021 und 2C_307/2021 vom
B-4024/2021 Seite 71 Abgestimmte Verhaltensweisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG hinsichtlich Informationsaustausche zu Zinssätzen, Restwerten und Gebühren 13.1 Abgestimmte Verhaltensweise 13.1.1 Abstimmung 13.1.1.1 Das erste Element der abgestimmten Verhaltensweise bildet, wie erwähnt, die Abstimmung bzw. Koordinierung. 13.1.1.2 Die Vorinstanz bejahte hinsichtlich der Austausche von Informati- onen zu den Zinssätzen, Restwerten und Gebühren eine Abstimmung zwi- schen der Beschwerdeführerin und den übrigen Captives. Diese Informati- onsaustausche hätten eine Vielzahl an Daten umfasst, welche u.a. die zu- künftige Marktstrategie betroffen bzw. Rückschlüsse auf das zukünftige Handeln der Wettbewerber zugelassen hätten. Der Austausch und die Art der Informationen habe es der Beschwerdeführerin erlaubt, die strategi- sche Ungewissheit hinsichtlich des Marktverhaltens ihrer Wettbewerber er- heblich zu reduzieren. Zudem seien damit die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten vermindert worden. Das Verhalten der Captives bzw. der Informationsaustausch sei weit über eine sogenannte Fühlungnahme hinausgegangen und habe damit das geforderte Mindestmass an Koordi- nation deutlich überschritten. 13.1.1.3 Die Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber das Vorliegen ei- ner Abstimmung. Der blosse Austausch von Informationen sowie die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen Marktteilnehmer reiche für die Annahme einer Abstimmung nicht aus. Vielmehr sei erforderlich, dass sich die Beteiligten aufgrund des Informationsaustausches über ihr künftiges wettbewerbliches Verhalten abstimmen würden, um bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten zu lassen. Dass mit den ausgetauschten Informationen leichter ein Kollusionsergebnis herbeigeführt werden könne, genüge nicht, zumal dies einen per se sanktionierten Kartellrechtsverstoss bei einem In- formationsaustausch zur Folge hätte. Vorliegend seien keine Informationen über künftiges geplantes Verhalten bzw. Strategien ausgetauscht worden. Auch hätten die Captives keine Informationen geteilt, um sich bezüglich ihres Marktverhaltens abzustimmen. Es sei weder die strategische Unge- wissheit über das künftige Marktverhalten der anderen Captives in
B-4024/2021 Seite 72 irgendeiner Weise reduziert, noch sonst wie das zukünftige Verhalten an- gepasst worden. 13.1.1.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfordert eine ab- gestimmte Verhaltensweise, dass die Wettbewerbsteilnehmer «bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen» (BGE 129 II 18, Sammelrevers, E. 6.3; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 55). Es handelt sich hierbei um eine Übernahme der Umschreibung des EuGH, die ihren Ausgangs- punkt im Selbstständigkeitspostulat hat. Danach hat jedes Unternehmen sein Marktverhalten selbständig zu bestimmen (statt vieler: Urteil des EuGH vom 4. Juni 2009 C-8/08 T-Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343 Rn. 26; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 55; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 76) und sich im Wettbewerb selb- ständig zu behaupten, ohne sich mit Wettbewerbern abzustimmen (STE- PHANIE PAUTKE, Compliance-Handbuch Kartellrecht, 2. Aufl. 2021). Verbo- ten ist jede unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen den Un- ternehmen mit dem Ziel oder der Wirkung, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen Mitbewerber über das eigene Marktverhalten ins Bild zu setzen, welches man entschlossen ist zu zeigen bzw. in Erwägung zieht zu zeigen (Urteile des EuGH T-Mobile Netherlands, Rn. 33; vom 19. März 2015 C-286/13 P Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, ECLI:EU:C:2015:184 Rn. 120; vom 12. Januar 2023 C-883/19 P Euro-Zinsderivate [HSBC], ECLI:EU:C:2023:11 Rn. 113 f. und 202; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 55). 13.1.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-4596/2019 i.S. Au- tomobilleasing CA Auto Finance mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dargelegt, dass die Abstimmung keine Willensüberein- stimmung ist und auch nicht auf einen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen abstellt. Trotzdem ist eine minimale Kommunika- tion, eine gegenseitige Fühlungnahme notwendig. Neben einem bi- oder multilateralen Informationsaustausch kommt auch ein einseitiges Informa- tionsverhalten eines Unternehmens in Betracht, wenn davon ausgegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpas- sen. Die Verhaltensabstimmung beruht auf Informationen, die unter norma- len Marktbedingungen nicht ohne Weiteres zugänglich sind. Ein gemein- samer Plan ist nicht notwendig, auch wenn der aufeinander bezogenen Abstimmung durchaus eine gewisse Planmässigkeit jedes einzelnen Un- ternehmens inhärent ist (Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto
B-4024/2021 Seite 73 Finance, E. 5.2.2.2 m.H. auf BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.3; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.3). Aus welchen Gründen die Informationen aus- getauscht werden, ist unerheblich. Relevant ist einzig, dass die Fühlung- nahme geeignet ist, entweder das Marktverhalten eines Mitbewerbers zu beeinflussen oder einen solchen über das eigene Verhalten ins Bild zu set- zen (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.7 m.H. auf BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 5.2.2; RAFFAEL GÜBELI, Informations- austausch unter Konkurrenten als Wettbewerbsabrede?, AJP 2017, S. 50 ff., 54). 13.1.1.6 Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls klargestellt, dass die blosse Tatsache, dass Informationen ausgetauscht werden, für die Annahme einer Abstimmung nicht ausreicht. Es erwog, die ausge- tauschten Informationen müssten zudem objektiv geeignet sein, die Unsi- cherheit bezüglich des Verhaltens anderer Marktteilnehmer zu beseitigen oder die anderen Marktteilnehmer über das eigene Verhalten ins Bild zu setzen. Es müsse geprüft werden, ob der Informationsaustausch Daten be- inhaltet habe, welche die zukünftige Marktstrategie der Marktteilnehmer betroffen bzw. Rückschlüsse darauf zugelassen hätten (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.7 m.H. auf BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.2; BLATTMANN, a.a.O., S. 286; vgl. Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.2.1; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 130 und 133). Bereits deshalb kann, entgegen der Behaup- tung der Beschwerdeführerin, nicht von per se sanktionsbewehrten Infor- mationsaustauschen die Rede sein. 13.1.1.7 Das Tatbestandsmerkmal «Abstimmung» erfordert darüber hin- aus aber nicht, dass sich die beteiligten Unternehmen effektiv über ein zu- künftiges Verhalten abstimmen. 13.1.1.8 Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung, wonach das Tatbestandsmerkmal Abstimmung eine tatsächliche Anpassung des Verhaltens erfordere (vgl. auch REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 76 und 129 ff.), widerspricht nicht nur der oben zitierten, noch jungen Rechtspre- chung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts, sondern weicht auch von den EU-Horizontalleitlinien (Rz. 375) und der Rechtspre- chung des EUGH ab (Urteile des EUGH Euro-Zinsderivate [HSBC], Rn. 123; vom 26. Januar 2017 C-609/13 P Duravit u.a./Kommission, ECLI:EU:C:2017:46 Rn. 135; vom 15. März 2000 T-25/95 et al. Cimen- tieries CBR u.a./Kommission, EU:T:2000:77 Rn. 1852; vom 16. Dezember 1975 40/73 Suiker Unie, Slg. 1975, 1993 Rn. 173 f.). Danach genügt es für
B-4024/2021 Seite 74 den Nachweis einer abgestimmten Verhaltensweise, wenn zwischen Wett- bewerbern zur Vorbereitung einer wettbewerbswidrigen Vereinbarung ge- schäftliche Informationen ausgetauscht werden. Es braucht nicht nachge- wiesen zu werden, dass sich diese Wettbewerber förmlich zu einem be- stimmten Verhalten verpflichtet oder ihr künftiges Marktverhalten gemein- sam festgelegt haben. Im Urteil i.S. Euro-Zinsderivate (HSBC) wurde fer- ner festgehalten, dass es auch nicht darauf ankomme, ob die Wettbewer- ber «ein wirtschaftliches Interesse daran hatten, den variablen Zinssatz auf einem bestimmten Niveau festzulegen» (Urteil des EUGH Euro-Zinsderi- vate [HSBC], Rn. 123). 13.1.1.9 Schliesslich bestätigen zahlreiche Lehrmeinungen implizit oder explizit, dass für die Bejahung des Tatbestandsmerkmals «Abstimmung» keine effektive Abstimmung über das gemeinsame Marktverhalten voraus- gesetzt wird (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 57; AM- STUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 N. 34; PETER BEHRENS, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, 2017, Rz. 866 ff., 871 f.; DESELAERS, a.a.O., S. 204; WAGNER-VON PAPP, in: Sä- cker er al., Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 4. Aufl., 2023, Art. 101 AEUV Rz. 353; PASCHKE, in: Säcker er al., Münchener Kom- mentar, Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 4. Aufl., 2023, Art. 101 AEUV Rz. 157 ff.). 13.1.1.10 Folglich ist vorliegend beim Tatbestandsmerkmal «Abstimmung» nicht zu prüfen, ob die beteiligten Unternehmen sich effektiv über zukünfti- ges Verhalten abgestimmt haben. Vielmehr ist was folgt zu untersuchen (vgl. BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.2 m.H. auf PETER BEHRENS, Europä- isches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht, 2017, Rz. 866 f., DANIEL ZIM- MER, in: Wettbewerbsrecht, Bd. I EU, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], 6. Aufl. 2019, N. 87 zu Art. 101 Abs.1 AEUV; KLING/THOMAS, Kartellrecht, 2. Aufl. 2016, § 5 Rz. 77):
B-4024/2021 Seite 75 13.1.1.11 Dabei ist, wie bereits erwähnt (s. E. 13.1.1.5 oben), ein gemein- samer Plan der Teilnehmenden nicht erforderlich. Ebenso unerheblich ist, aus welchen Gründen die Captives Informationen ausgetauscht haben. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe sich nicht bewusst und ge- wollt mit anderen Captives abgestimmt zum Zweck, den Wettbewerb zu beschränken, und der Informationsaustausch sei auch nicht darauf ausge- richtet gewesen, ein abgestimmtes Preismodell zu entwickeln oder eine entsprechende abgestimmte Verhaltensweise zu bewirken, erweisen sich daher nicht als stichhaltig. 13.1.1.12 Vorliegend unbestritten ist, dass zwischen der Beschwerdefüh- rerin und den Captives während über sieben Jahren bi- und multilaterale Informationsaustausche stattfanden. Die Captives haben monatlich ihre Zinssätze geteilt, wobei insgesamt 93 Tabellen mit Standard- und Sonder- zinssätzen (sowie Provisionen) erstellt und versendet wurden (s. E. 10.3 oben). Zudem gab es in diesem Zeitraum 24 Captive-Meetings, an welchen u.a. die Zinssätze (generell sowie bezüglich der jeweils bevorstehenden Automessen), Restwert- bzw. Auflösetabellen und Gebühren diskutiert wurden (s. E. 10.1 und 10.2 oben). Schliesslich fand auch per E-Mail und Team-Space ein bi- und multilateraler Austausch über Provisionen, Rest- werte und Gebühren statt (s. E. 10.5 oben). 13.1.1.13 Umstritten und nachkommend zu untersuchen ist jedoch, ob diese ausgetauschten Daten die zukünftige Marktstrategie der Wettbewer- ber betrafen bzw. Rückschlüsse darauf zu liessen und ob deren Kenntnis geeignet war, normalerweise bestehende Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen der anderen Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Verhalten zu vermindern oder zu beseitigen. 13.1.1.14 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance aufgezeigt, mit welchem Prüfprogramm untersucht werden kann, ob der Austausch Informationen beinhaltete, wel- che die zukünftige Marktstrategie der Marktteilnehmer betrafen bzw. Rück- schlüsse darauf zuliessen. Dabei hielt es fest, dass hierzu nicht nur der Inhalt der Informationen im engeren Sinn relevant sei, sondern eine gegen- seitige Abstimmung auch einfacher erzielt werden könne, je häufiger die Informationsaustausche erfolgten und je detaillierter, je aggregierter und aktueller die ausgetauschten Informationen seien. Entsprechend können die von der Praxis zur Prüfung des Bewirkens einer Wettbewerbsbeschrän- kung entwickelten Beurteilungskriterien herangezogen werden, womit das Wesen des Informationsaustausches und die Art und Qualität der
B-4024/2021 Seite 76 ausgetauschten Informationen anhand folgender Merkmale zu betrachten sei: (i) strategische Relevanz der ausgetauschten Informationen bzw. In- halt und Art der Information, (ii) Marktabdeckung des Informationsaustau- sches, (iii) Aggregationsniveau der ausgetauschten Informationen, (iv) Ak- tualität bzw. Alter der Daten, sowie (v) Frequenz bzw. Häufigkeit des Aus- tausches. Von Bedeutung sei weiter, ob die ausgetauschten Informationen (vi) und das Resultat des Informationsaustausches (vii) öffentlich zugäng- lich seien (Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.5 f. m.H. auf BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.2.2; Rz. 86-94 der Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeits- weise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zu- sammenarbeit Abl C 11/1 vom 14. Januar 2011 [EU-Horizontalleitlinien 2011]; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 159 ff.; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 130 und 133 f.; MEINHARDT/STEBLER/BREMER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 145 und 153; BLATTMANN, a.a.O., S. 286, 288 ff. und 316; GÜBELI, a.a.O., S. 231 m.w.H.; vgl. auch WE- BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.109). 13.1.1.15 Hinsichtlich dieser einzelnen Kriterien kann gestützt auf die Lehre und Rechtsprechung im Allgemeinen was folgt festgehalten werden (vgl. dazu Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.11 f. E. 5.2.2.18, 5.2.2.20, 5.2.2.23 f., 5.2.2.34, 5.2.2.38 f., 5.5.5.46 f. m.w.H.; Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 6.4.1.1.1, 6.4.1.2.1, 6.4.1.3.1 m.w.H.; Rz. 384 ff. der EU-Horizontalleitlinien; MEINHARDT/STEBLER/BRE- MER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 145 und 153; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 158-163; BLATTMANN, a.a.O., S. 225, 289, 292 und 296-299; FLORIAN WAGNER-VON PAPP, Marktinforma- tionsverfahren, S. 237 ff., 244, 246 f., 253 f.):
B-4024/2021 Seite 77
B-4024/2021 Seite 78 der gesteigerten Transparenz profitieren bzw. wenn diesen der Zu- gang zum Resultat der ausgetauschten Informationen zu densel- ben Bedingungen offensteht. Solange der Zugang zum System of- fen ausgestaltet ist, kann es jedoch legitim sein, in einem Marktin- formationssystem den Zugang zu ausgewerteten Daten auf diejeni- gen Unternehmen zu beschränken, die ihre Daten zur Verfügung gestellt haben. 13.1.1.16 Die Vorinstanz ihrerseits hat diese Prüfung in Rz. 340 ff. der an- gefochtenen Verfügung im Zusammenhang mit dem Tatbestandsmerkmal des Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung vorgenommen. Die Be- schwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe diese Kriterien zu schematisch geprüft. Im zweiten Parteigutachten vom 1. April 2022 wird von einem so- genannten «blinden» Checklisten-Ansatz gesprochen. 13.1.1.17 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass diese Kriterien der Pra- xis der ausländischen Wettbewerbsbehörden entsprechen und in den EU- Horizontalleitlinien enthalten sind. Die Horizontalleitlinien stellen ein öko- nomisch fundiertes Prüfschema dar, welches bereits bei einer Vielzahl von Fällen zu Informationsaustauschen zur Anwendung gekommen ist und ihre Basis in der Theorie und Empirie von Kollusion hat. Mit der Neuformulie- rung der Horizontalleitlinien vom 21. Juli 2023 ist es ferner nicht zu einem grundsätzlich neuen Prüfschema gekommen, sondern das bestehende Prüfschema der Horizontalleitlinien 2011 wurde lediglich konkretisiert. Zu- dem werden die genannten Faktoren nachkommend – gleich wie in er an- gefochtenen Verfügung – nicht isoliert für sich alleine, sondern in einer um- fassenden Gesamtabwägung analysiert. Schliesslich werden in einem wei- teren Schritt auch die konkreten Wettbewerbsbedingungen und die Markt- struktur anhand unterschiedlicher Faktoren geprüft (s. E. 13.1.1.79 ff. un- ten). Diese wurden in der angefochtenen Verfügung ebenfalls bereits dis- kutiert. Die Rüge der Anwendung eines «blinden» Checklisten-Ansatz ver- mag daher nicht zu überzeugen. 13.1.1.18 Nachkommend werden die von der Beschwerdeführerin und den anderen Captives praktizierten Informationsaustausche bzw. die ausge- tauschten Informationen je separat hinsichtlich Zinssätze, Restwerte und Gebühren anhand der genannten Kriterien in einer Gesamtwürdigung ana- lysiert.
B-4024/2021 Seite 79 Austausch von Informationen über Zinssätze 13.1.1.19 Hinsichtlich des Informationsaustausches zu den Zinssätzen er- wog die Vorinstanz, dass die von den Leasingnehmerinnen im Rahmen der Leasingrate zu entrichtende Zinskomponente unmittelbar durch den Zins- satz bestimmt werde. Der monatliche Austausch von Standard- und Son- derzinssätzen, von Zinssätzen hinsichtlich der Automessen sowie von Kommissionen habe demnach unternehmensspezifische Informationen zu Endkundenpreisen enthalten. Dem Informationsaustausch sei strategische Bedeutung zugekommen. So seien die Captive-Meetings bewusst vor den wichtigsten Automessen angesetzt und für den Austausch von den dort gel- tenden Zinssätzen genutzt worden. Mit dem Teilen von Informationen zu Kostenfaktoren bezüglich der Zinssätze seien zudem weitere strategische Informationen betroffen gewesen. 13.1.1.20 Ferner sei erstellt, dass der Austausch einen Grossteil des von den Verhaltensweisen betroffenen Marktes abgedeckt habe. Die ausge- tauschten Informationen seien nicht aggregiert gewesen. Die Daten hätten jederzeit den einzelnen Captives (und Non-Captives) zugeordnet werden können. Die von den Captives monatlich in Tabellen geteilten Daten zu den Zinssätzen seien weitestgehend aktuell und teilweise zukunftsbezogen ge- wesen (z.B. Gültigkeitsdauer der Promotionen). Auch der an den Captive- Meetings vorgenommene Austausch der an den Automessen gültigen Kon- ditionen habe zukunftsbezogene Daten betroffen, zumal die Besprechun- gen jeweils im Vorfeld der Automessen stattgefunden hätten. 13.1.1.21 Zudem würden die geteilten Zinssätze keine echten öffentlichen Informationen darstellen, was namentlich durch die glaubhafte Aussage von Mühlmann Consulting bestätigt werde. Das Resultat des Austausches sei nur den beteiligten Captives zur Verfügung gestanden. Der Austausch sei sehr häufig und über einen sehr langen Zeitraum erfolgt. Dadurch sei ein konstantes, aktuelles sowie lückenloses Monitoring von Veränderung der Zinssätze auf dem Markt ermöglicht worden. 13.1.1.22 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Wesentlichen die vor- instanzlichen Erwägungen zur strategischen Relevanz, zur Öffentlichkeit und zum Alter der ausgetauschten Zinsinformationen. 13.1.1.23 Hinsichtlich des Alters der ausgetauschten Daten macht sie gel- tend, keine zukunftsgerichteten Informationen geteilt zu haben. Die monat- lich ausgetauschten Tabellen zu den Zinssätzen hätten nur aktuelle
B-4024/2021 Seite 80 Informationen enthalten, welche den Captives keine Anpassung des künf- tigen Verhaltens ermöglicht hätten, was in diversen Einvernahmen bestä- tigt worden sei (L._______ [D.], M. [F.] und N. [B._______]). Die Captives hätten nicht gewusst, welche neuen Aktionen die anderen Captives nach Ablauf der laufenden Angebote lan- cieren würden. Zudem mache das von der Vorinstanz angesprochene kon- stante, aktuelle Monitoring mangels Vorliegens einer Verständigung über eine bestimmte Zinshöhe sowie der fehlenden Überwachung einer solchen Vereinbarung keinen Sinn. 13.1.1.24 Wie in E. 13.1.1.15 bereits erwähnt, ist nicht nur der Austausch von zukünftigen Daten, sondern bereits der Austausch von aktuellen Infor- mationen als problematisch zu beurteilen (Urteil B-4596/2019, Automobil- leasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.33 i.V.m. 5.2.2.22, vgl. dazu auch Urteil des EuGH vom 29. Juli 2024 C-298/22 Banco BPN/BIC Português SA et al., ECLI:EU:C:2024:638 Rn. 65 sowie Urteile des EuG vom 6. November 2024 T-386/21 und T-406/21 Crédit agricole et al., ECLI:EU:T:2024:776 Rn. 582; EU-Horizontalleitlinien, Rz. 394). Vorliegend tauschten die Capti- ves mit den als «Benchmark» und «Leasing-Survey» bezeichneten Tabel- len jeweils gegen Ende des Vormonates bzw. zu Monatsbeginn die in die- sem Monat gültigen Zinssätze aus (s. E. 10.3.5 oben; vgl. Vorinstanz, act. 3038 und 2907 Rz. 81 ff.). Es waren somit Daten betroffen, die in Kürze zur Anwendung gelangten oder zu jener Zeit angewandt wurden. Folglich liegt – wie die Vorinstanz zutreffend erwog – mindestens ein Austausch aktueller Informationen vor. 13.1.1.25 Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzustimmen, dass gestützt auf die ausgetauschten Daten keine Captive mit Gewissheit wusste, welche Zinssätze die anderen nach Ablauf einer Aktion anbieten würden. Aller- dings erlaubt der regelmässige Austausch einer umfassenden und aktuel- len Datensammlung wie der vorliegenden, Tendenzen vorauszusagen, das Verhalten der Wettbewerber zu überwachen, Veränderungen an ihrer Stra- tegie zu erkennen und Anpassungen am eigenen Verhalten vorzunehmen. Daher ermöglicht bereits die Kenntnis aktueller Daten – vor allem, wenn diese wie im vorliegenden Fall über mehrere Jahre regelmässig ausge- tauscht werden – die Verhaltensweisen der Wettbewerber auf dem Markt zu antizipieren (s. E. 13.1.1.15 oben; s. Rz. 350 der angefochtenen Verfü- gung). Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass der vorliegende Austausch hinsichtlich der Zinssätze ein konstantes, aktuelles Monitoring der im Vergleich zu den Vormonaten vollzogenen Änderungen ermöglichte.
B-4024/2021 Seite 81 Dieses Monitoring wurde zusätzlich vereinfacht, indem in den Tabellen Än- derungen farblich hervorgehoben wurden. 13.1.1.26 Der Behauptung der Beschwerdeführerin, ein konstantes, aktu- elles Monitoring mache nur Sinn, wenn sich die Beteiligten mit einer Ver- einbarung auf eine bestimmte Zinshöhe verständigen und die Einhaltung der Vereinbarung überwachen, kann nicht gefolgt werden. Der Begriff Mo- nitoring wird in vielen Zusammenhängen genutzt und bedeutet gemäss Du- den «(Dauer)beobachtung (eines bestimmten Systems)» (vgl. www.duden.de/rechtschreibung/Monitoring; zuletzt abgerufen: 28.08.2025). Monitoring stellt demnach ein Überbegriff für alle Arten von systematischen und kontinuierlichen Erfassungen, Messungen oder Be- obachtungen eines Vorganges oder Prozesses dar. Ein konstantes, aktu- elles Monitoring des Marktverhaltens mithilfe systematisch ausgetauschter preisrelevanter Informationen kann auch ohne explizite Verständigung über eine bestimmte Zinshöhe und ohne Überwachung einer solchen Ver- einbarung relevant sein. 13.1.1.27 Zudem wurden – wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehal- ten hat – ohnehin nicht nur aktuelle Zinsinformationen ausgetauscht. Viel- mehr waren teilweise auch zukunftsbezogene Daten hinsichtlich Zinssätze betroffen. So enthielten die oben erwähnten Tabellen auch Angaben über die Gültigkeitsdauer der Zinsangebote (s. E. 10.3.4 oben; vgl. Vorinstanz, act. 3039). Informationen über eine Geltungsdauer von Promotionen ent- halten – wie von der Vorinstanz zutreffend ausgeführt – eine Zukunftskom- ponente, da sie anzeigen, bis zu welchem Zeitpunkt ein gewisser Zinssatz angewandt wird. 13.1.1.28 Weiter sind auch die an den Captive-Meetings hinsichtlich der bevorstehenden Automessen ausgetauschten Informationen als zukunfts- bezogen zu beurteilen. Denn die Captives gaben in diesem Zusammen- hang Spezialkonditionen bekannt, die erst in den nächsten Tagen bzw. Wo- chen zur Anwendung gelangten, wobei auch die exakte Dauer der Promo- tion bekannt war. Überdies informierten sich die Captives gegenseitig auch über das Ausbleiben von Spezialangeboten. So wurde beispielsweise am Captive-Meeting vom 23. September 2009 festgehalten, dass die Captives mit grosser Wahrscheinlichkeit an der «Auto Zürich» keine Spezialkonditi- onen anbieten werden (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 45). Die Bekanntgabe, dass an einer in rund eineinhalb Monaten stattfindenden Messe auf Spezi- alangebote verzichtet wird, ist eindeutig zukunftsbezogen.
B-4024/2021 Seite 82 13.1.1.29 Schliesslich ist es offensichtlich, dass die Captives im Zusam- menhang mit einem allgemeinen Austausch über die Zinssätze zukünftige Informationen geteilt haben, wenn sie bekanntgaben, dass die Zinsen demnächst von allen Captives um 0,2 – 0,5% erhöht würden (s. E. 10.2.1.1 oben). 13.1.1.30 Im Sinne eines Zwischenfazits kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis kam, dass die Beschwerde- führerin und die anderen Captives hinsichtlich Zinssätzen aktuelle Informa- tionen, die ein konstantes, aktuelles Monitoring der Zinssätze ermöglich- ten, ausgetauscht haben. Darüber hinaus waren teilweise auch zukunfts- bezogene Daten betroffen. 13.1.1.31 Eine Verletzung des erforderlichen Beweismasses und/oder der Unschuldsvermutung – wie es von der Beschwerdeführerin gerügt wird – ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich. 13.1.1.32 Zusätzlich beanstandet die Beschwerdeführerin, wie erwähnt, die vorinstanzlichen Feststellungen zur Öffentlichkeit der ausgetauschten Daten. 13.1.1.33 Mit der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist hierzu zu- nächst festzuhalten, dass die mit den monatlichen Tabellen «Leasing Sur- vey» und «Benchmark» ausgetauschten Zinssätze im Internet und durch die Werbetätigkeit der Captives mehrheitlich öffentlich verfügbar waren. Dies bestätigten u.a. auch K._______ (Beschwerdeführerin; Vorinstanz, act. 2103 Rz. 237 ff.), L._______ (D.; Vorinstanz, act. 2001 Rz. 65), O. (D.; Vorinstanz, act. 2904 Rz. 167 ff.) und P. (H._______; Vorinstanz, act. 2301 Rz. 49 ff.). 13.1.1.34 Allerdings gelten nach den EU-Horizontalleitlinien Informationen nur dann als «öffentlich», wenn sie für alle Wettbewerber und Kunden hin- sichtlich der Zugangskosten gleichermassen leicht zugänglich sind (EU- Horizontalleitlinien, Rz. 388). Wesentlich ist, dass die mit der Erhebung der Informationen verbundenen Kosten andere Unternehmen und Kunden von deren Erhebung nicht abhalten dürfen (EU-Horizontalleitlinien, Fn. 251). Folglich bedeutet der Umstand, dass es möglich sein kann, bestimmte In- formationen auf dem Markt zu sammeln, nicht zwangsläufig, dass es sich um leicht verfügbare, d.h. echte öffentliche Informationen handelt (EU-Ho- rizontalleitlinien, Rz. 388). Daran haben entgegen dem Vorbringen der Be- schwerdeführerin an der öffentlichen Parteiverhandlung auch die oben
B-4024/2021 Seite 83 erwähnten EU-Horizontalleitlinien vom 21. Juli 2023 nichts geändert, auch wenn diese den Begriff der «echten öffentlichen Informationen» – anders als die Horizontalleitlinien 2011 – nicht mehr explizit verwenden. 13.1.1.35 Ferner kommt hinzu, dass ein zusätzlicher Informationsaus- tausch zwischen Wettbewerbern die strategische Ungewissheit auf dem Markt verringern kann, selbst wenn Informationen leicht verfügbar sind (z.B. von Regulierungsbehörden veröffentliche Informationen). Dies kann gemäss den EU-Horizontalleitlinien in folgenden nicht abschliessend auf- gezählten Fällen gegeben sein: (1) wenn die Informationen in weniger ag- gregierter oder granularer Form ausgetauscht werden, (2) wenn die Infor- mationen häufiger ausgetauscht werden, als sie öffentlich zugänglich ge- macht werden oder (3) wenn den Informationen Kommentare beigefügt werden, die den Wettbewerbern die gewünschte gemeinsame Handlungs- weise signalisieren könnten (EU-Horizontalleitlinien, Rz. 389). 13.1.1.36 Gemäss der Rechtsprechung liegen daher nur dann öffentliche Informationen vor, wenn es sich um offenkundige objektive und unmittelbar verfügbare Marktgegebenheiten bzw. Marktdaten handelt (Urteile des EuG vom 2. Februar 2022 Scania u. a./Kommission T-799/17, ECLI:EU:T:2022:48 Rn. 347; vom 8. Juli 2008 BPB/Kommission T-53/03, ECLI:EU:T:2008:254 Rn. 236). Selbst wenn die Daten zum Zeitpunkt des Austausches bereits dem Markt entnommen werden konnten, hat das Ge- richt das Vorliegen öffentlicher Daten verneint, sofern die Wettbewerber die Informationen durch den Austausch leichter, schneller und direkter als über den Markt erhalten konnten und durch den Austausch ein Klima der ge- genseitigen Gewissheit hinsichtlich ihrer Preispolitik geschaffen worden ist (Urteile des EuG BPB/Kommission, Rn. 236; vom 12. Juli 2001 Tate & Lyle u. a./Kommission T-202/98, T-204/98 und T-207/98, ECLI:EU:T:2001:185 Rn. 60). 13.1.1.37 Vorliegend deutet bereits die grosse Menge des mit den monat- lichen Leasing-Survey und Benchmark ausgetauschten Datenmaterials darauf hin, dass die Erhebung der Daten aus öffentlich verfügbaren Quel- len mit erheblichem Aufwand verbunden gewesen wäre. Das monatliche Zusammentragen und Aufbereiten der Informationen stellen zeit- und res- sourcenaufwändige Tätigkeiten dar. Die Captives sparten sich diesen Auf- wand und diese Kosten, indem sie den übrigen Captives ihre eigenen Kon- ditionen mitteilten und im Gegenzug deren Konditionen in aufgearbeiteter Form erhielten (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.40). Hinzukommt, dass die monatlich ausgetauschten Leasing-
B-4024/2021 Seite 84 Survey und Benchmarks namentlich durch die Angabe der Kommissionen auch weitere Informationen enthielten, die unbestritten nicht im Internet und durch die Werbetätigkeit der Captives verfügbar waren (s. E. 10.3.3 oben). Gleiches gilt für die farblichen Hervorhebungen der Veränderungen der Zinssätze in den Zusammenstellungen (s. E. 10.3.5 oben). Der Aus- tausch ermöglichte es den Captives die Informationen leichter, schneller und direkter als über den Markt zu erhalten. Denn die aufgearbeiteten und mit weiteren Daten ergänzten Tabellen wurden den Kunden und weiteren Wettbewerber gerade nicht zur Verfügung gestellt. Der Leasing-Survey und der Benchmark schufen überdies ein Klima der gegenseitigen Gewissheit hinsichtlich der Preispolitik der Captives. Die Vorinstanz hat die ausge- tauschten Informationen deshalb zurecht als nicht echte öffentliche Infor- mationen eingestuft. 13.1.1.38 Die Vorinstanz zog zur Begründung der Nicht-Öffentlichkeit der Informationen ferner Aussagen von F._______ und C._______ sowie die Antworten von Mühlmann Consulting heran. Die Beschwerdeführerin er- achtet diese Aussagen und Antworten als nicht stichhaltig. Die fraglichen Aussagen von F._______ und C._______ würden sich nicht auf den mo- natlichen Austausch von Standard- und Sonderzinssätzen, sondern auf den halbjährlichen Austausch von Vertragszahlen und Penetrationsraten beziehen. 13.1.1.39 Q._______ von F._______ gab bei der Parteieinvernahme vom 18. März 2014 an, dass die Informationen zwar auch im Internet verfügbar seien, man sie aber nicht gleich zeitnah erhalten würde (vgl. Vorinstanz, act. 2402 Rz. 208 ff., Rz. 221). Dabei bezog er sich auf den vorgehaltenen Benchmark, d.h. die monatlich ausgetauschten Tabellen zu den Sonder- zinssätzen. 13.1.1.40 C._______ führte in ihrer Unternehmenserklärung vom 3. Juli 2014 aus, dass sie die Informationen gestützt auf die ausgetauschten Ta- bellen schneller erhalten habe, als dies mit Hilfe anderer öffentlicher Quel- len und Angaben von Händlern möglich gewesen wäre. Konkret hielt C._______ nach Erläuterungen zum monatlichen Leasing-Survey mit den Standardzinssätzen, zum monatlichen Market Survey mit den Sonder- zinssätzen und zum halbjährlichen Financing Market Survey mit den Ver- tragszahlen und Penetrationsraten was folgt fest (vgl. Vorinstanz, act. 2804 Rz. 22.4):
B-4024/2021 Seite 85 «Aus diesen Informationen lässt sich die eigene Marktposition eruieren. Gegebenenfalls können entsprechende die Marktposition verbessernde Massnahmen getroffen werden. Da die fraglichen Informationen über die Captives-Banken rascher als über andere öffentlich zugängliche Quellen oder Händler bezogen werden konnten, konnten entsprechende die ei- gene Wettbewerbsposition verbessernde Massnahmen proaktiv und ra- scher getroffen werden und die eigenen Mitarbeiter von zeitraubenden Informationsbeschaffungen befreit werden.» Diese Schlussfolgerungen beziehen sich zufolge der Systematik der Dar- legungen von C._______ nicht nur auf den halbjährlichen Austausch von Penetrationsraten und Vertragszahlen, sondern auch auf den monatlichen Leasing-Survey hinsichtlich Standardzinssätze und den monatlichen Mar- ket Survey hinsichtlich Sonderzinssätze (vgl. Vorinstanz, act. 2804 Rz. 22.4). Im Ergebnis erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführe- rin zu den Aussagen von F._______ und C._______ somit als unzutreffend. Einzugehen bliebt damit noch auf die von der Vorinstanz gewürdigten An- gaben von Mühlmann Consulting. 13.1.1.41 Mühlmann Consulting führte am 21. März 2017 in Beantwortung des Auskunftsbegehrens des Sekretariates aus, dass eine mit dem Infor- mationsaustausch vergleichbare Gegenüberstellung «nicht wirklich» an- hand öffentlich zugänglicher Daten hätte erstellt werden können. Denn die beim Informationsaustausch verwendeten Daten würden weit über die Tiefe an Informationen hinausgehen, die auf Basis von Internet-Recher- chen erhoben werden könnten. Es wäre ein Zugang zu deutlich umfangrei- cheren Daten erforderlich gewesen, beispielsweise zu Daten von Banken oder über Garagisten (vgl. Vorinstanz, act. 317 S. 3). Mühlmann Consulting bestätigte damit nicht nur den grossen Umfang der ausgetauschten Infor- mationen, sondern auch, dass zumindest ein Teil der Daten nicht allen Marktteilnehmern ohne Weiteres öffentlich zugänglich war. 13.1.1.42 Die Beschwerdeführerin rügt, diese Antworten von Mühlmann Consulting seien nicht stichhaltig, da die Vorinstanz im Auskunftsbegehren bei der Frage nach der öffentlichen Verfügbarkeit nicht zwischen den drei vorgehaltenen Tabellen unterschieden habe. Bei den drei im Rahmen des Auskunftsbegehrens vorgehaltenen Tabellen (vgl. Vorinstanz, act. 310) handelt es sich um die Ergebnisse des monatlichen Leasing-Survey zu Standardzinssätzen und des monatlichen Benchmarks zu Sonderzinssät- zen, welche beide die Zinssätze betrafen und an welchen die Beschwer- deführerin unbestritten beteiligt war. Nicht vorgehalten wurden
B-4024/2021 Seite 86 demgegenüber die Tabellen mit Penetrationsraten und Vertragszahlen. Da- her ist es irrelevant, ob bei den Fragen im Auskunftsbegehren zwischen den vorgehaltenen Tabellen unterschieden wurde. 13.1.1.43 Ferner wendet die Beschwerdeführerin ein, Mühlmann Consul- ting verfüge nicht über die erforderlichen Kenntnisse hinsichtlich des Fahr- zeugleasingmarktes. Der Fokus von Mühlmann Consulting liege auf dem Automobilimportmarkt. Zudem würden ihre Antworten nicht ausschliessen, dass die Informationen für ein Unternehmen, das sich auf den Leasing- markt konzentriere, verfügbar gewesen seien, etwa durch Werbebeobach- tungen oder Händlerrecherchen. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, verkennt die Beschwerdeführerin bei diesem Einwand allerdings, dass – wie bereits erwähnt (s. E 13.1.1.34 oben) – nicht massgeblich ist, ob ge- wisse Informationen überhaupt öffentlich verfügbar sind. Vielmehr ist für die Beurteilung wichtig, dass alle Wettbewerber und Kunden (im Hinblick auf die Zugangskosten) gleichermassen leicht Zugang haben. Informatio- nen, zu welchen nur bestimmte Marktteilnehmer mit vertieften Kenntnissen und besonderen Kontaktbeziehungen Zugang haben, gelten nicht als echte öffentliche Informationen. Insofern vermag die Rüge der Beschwer- deführerin schon deshalb nicht zu überzeugen. Zudem können Mühlmann Consulting die erforderlichen Kenntnisse über den «Fahrzeugleasing- markt», selbst wenn ihr Fokus im «Automobilimportmarkt» liegen sollte, nicht abgesprochen werden. Denn Mühlmann Consulting ist darauf spezi- alisiert, den Automobilmarkt hinsichtlich Promotions- und Preisaktivitäten einzelner Hersteller zu beobachten und monatlich aus Internet-Recher- chen, Werbebeobachtungen und Händlerrecherchen stammende Informa- tionen zu erheben. Mehrere Captives haben von sich aus auf die Tätigkeit von Mühlmann Consulting hingewiesen (z.B. A._______ und B._______) und die durch Mühlmann Consulting erstellten Berichte wurden als sehr umfangreich und zuverlässig bezeichnet (vgl. Vorinstanz, act. 1206 Rz. 24 und 26, act. 2506 S. 5 f.). 13.1.1.44 Im Sinne eines Zwischenergebnisses kann daher festgehalten werden, dass die Vorinstanz die mit den monatlichen Tabellen «Leasing Survey» und «Benchmark» ausgetauschten Daten zurecht als nicht echte öffentliche Informationen qualifiziert hat. Daran vermag letztlich auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, es sei ihr nach Untersuchungseröff- nung problemlos und ohne grossen Aufwand möglich gewesen, die glei- chen Daten mittels eigener Recherche zu beschaffen, nichts zu ändern. Denn den behaupteten geringen Aufwand vermochte die Beschwerdefüh- rerin nicht zu belegen. Vielmehr deuten die von der Beschwerdeführerin in
B-4024/2021 Seite 87 diesem Zusammenhang zu den Akten gereichten öffentlichen Leasingan- gebote von E., G. und D._______ ([...]) aus dem Jahr 2021 von über 700 Seiten gerade auf einen erheblichen Recherche- und Aufbereitungsaufwand hin (vgl. Beschwerdebeilage 5). 13.1.1.45 Zu überprüfen bleibt somit noch die Öffentlichkeit der im Zusam- menhang mit den Automessen geteilten Zinssätze (s. E. 10.2.2 oben). Aus dem erwiesenen Sachverhalt ergibt sich, dass die Captives an den vor dem Autosalon Genf und der Auto Zürich abgehaltenen Meetings mindestens achtmal über die Spezialkonditionen für die jeweilige Automessen disku- tierten und ihre Angebote kommunizierten. Die Vorinstanz qualifizierte die ausgetauschten Informationen als nicht öffentlich. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die geteilten Zinssätze im Zeitpunkt des Austausches öffentlich verfügbar gewesen seien. 13.1.1.46 Zwar weist die Beschwerdeführerin zutreffend daraufhin, dass im Protokoll des Captive-Meetings vom 31. Oktober 2007 ausdrücklich fest- gehalten wurde, dass «Die aktuellen publizierten Zinssätze [...] verglichen [werden]» (vgl. Vorinstanz, act. 2803, S. 27). Dabei handelt es sich aller- dings um die einzige Stelle, welche von «aktuellen publizierten» Zinsange- boten spricht. Im Zusammenhang mit den weiteren sieben Austauschen fehlt ein entsprechender oder vergleichbarer Hinweis in den Protokollen, Traktandenlisten und persönlichen Notizen. 13.1.1.47 Am Meeting vom 24. Februar 2011 teilten die Captives beispiels- weise ihre Promotionen in Hinblick auf den Autosalon Genf mit, wobei im Protokoll gleichzeitig explizit festgehalten wurde, dass «Die Konditionen der Konkurrenz (...) zum Zeitpunkt des Meetings noch nicht bekannt (wa- ren)» (vgl. Vorinstanz, act. 1201 S. 67). Geht man davon aus, dass Non- Captives und Captives ihre Spezialkonditionen mehr oder weniger gleich- zeitig publizierten, waren die am 24. Februar 2011 ausgetauschten Zinsan- gebote der Captives aber ebenfalls noch nicht öffentlich publiziert. 13.1.1.48 Zudem legt auch eine Aussage von L._______ (D.) nahe, dass nicht nur bereits publizierte Sonderzinssätze bekannt gegeben wurden. So gab L. an der Parteieinvernahme vom 11. März 2014 an, es sei im Hinblick auf die Automessen an den Meetings darüber ge- sprochen worden, wer was plane. Dabei führte er weiter aus: «wenn man die Promos weiss, vom Importeur, dann wird das ausgetauscht bzw. dar- über gesprochen.» Es handle sich um die Sonderkonditionen, die auch im Fernsehen, in der Zeitung oder im Internet publiziert würden, wobei die
B-4024/2021 Seite 88 Publikation teilweise 2-3 Wochen, teilweise erst wenige Tage vor der Auto- messe erfolge (vgl. Vorinstanz, act. 2001 Rz. 491-513). 13.1.1.49 Ferner stellt die erfolgte Bekanntgabe, dass «mit grosser Wahr- scheinlichkeit» von Spezialangeboten abgesehen werde (s. E. 13.1.1.27 oben; vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 45), eine nicht-öffentliche Information dar. Insofern ist im Ergebnis erwiesen, dass auch in Bezug auf die Auto- messen zumindest teilweise nicht-öffentliche Informationen über Zinsan- gebote geteilt wurden. 13.1.1.50 Ausserdem ist ebenso erwiesen, dass die Captives auch im Zu- sammenhang mit einem allgemeinen Austausch über die Zinssätze am 24. Juni 2008 nicht-öffentliche Informationen geteilt haben (s. E. 10.1.1 oben). Denn die demnächst geplanten Erhöhungen der Zinssätze wurden im Vorfeld nicht kommuniziert. Dies behauptet im Übrigen auch die Be- schwerdeführerin nicht. 13.1.1.51 Schliesslich ist noch auf die Rügen der Beschwerdeführerin zur strategischen Relevanz der ausgetauschten Informationen hinsichtlich der Zinssätze einzugehen. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, nie Absichten bzw. beabsichtigte, vorläufige oder geplante Zinsraten oder sonstige Wettbewerbsparameter geteilt zu haben. Indem nur aktuelle Infor- mationen ausgetauscht worden seien, sei die strategische Ungewissheit bezüglich des künftigen Verhaltens anderer Marktteilnehmer nicht reduziert worden. Zudem hätten die Captives ihre Preisstrategie bei Erhalt der Infor- mationen bereits festgelegt gehabt. Eine Anpassung sei nicht mehr mög- lich gewesen. Gleiches gelte hinsichtlich des Austausches der für die Au- tomessen geltenden Zinssätze. Ohnehin seien Informationen über Zins- sätze anderer Captives für eine Koordination des zukünftigen Verhaltens ungenügend, da die Höhe der Leasingraten nicht allein durch den Zinssatz beeinflusst werde. Der Zinssatz sei nur einer von vielen Parametern. Sie selbst orientiere sich bei der Festlegung des Zinssatzes an der Refinanzie- rungsrate oder der Strategie der Importeurin, ein bestimmtes Automodell zu fördern. 13.1.1.52 Der Zinssatz stellt – wie in E. 8.9 oben und im Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.13 dargelegt – eine wesentliche Variabel bei der Berechnung der Leasingrate des End- kunden dar. Ein Wettbewerbsparameterbezug (Preis) wurde hinsichtlich der ausgetauschten Informationen zu den Zinssätzen bereits in E. 12.3.7 bejaht. Das oben erwähnte konstante, aktuelle Monitoring ermöglichte,
B-4024/2021 Seite 89 Tendenzen in der Festlegung der Zinssätze der anderen Captives voraus- zusagen. Dadurch konnte das zukünftige Verhalten der anderen Captives hinsichtlich Festsetzung der Zinssätze antizipiert werden (s. E. 13.1.1.10 oben). Dies genügt, um die strategische Relevanz der ausgetauschten In- formationen zu bejahen (Urteil Banco BPN/BIC Português SA et al., Rn. 65; PETER BEHRENS, Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbs- recht, 2017, N. 870). 13.1.1.53 Der Einwand der Beschwerdeführerin, keine Absichten bzw. keine geplanten Zinsraten geteilt zu haben, erweist sich daher als nicht stichhaltig. Darüber hinaus erweist sich dieser Einwand ohnehin als Schutzbehauptung, da in E. 10.2.1.1 nachgewiesen wurde, dass die Be- schwerdeführerin durchaus auch am Austausch über geplante Zinserhö- hungen teilgenommen hat, auch wenn sie allenfalls ihre eigene zukünftige Zinserhöhung – wie von ihr behauptet – erst nach interner Beschlussfas- sung mitgeteilt hatte. 13.1.1.54 Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung der Beschwerdeführe- rin, die Preisstrategien der Captives seien bei Erhalt der Informationen be- reits festgelegt und eine Anpassung nicht mehr möglich gewesen. Denn wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, haben mehrere Captives bestätigt, dass sie ihre Preisstrategie auch kurzfristig anpassen konnten (vgl. Vorinstanz, act. 2402 Rz. 169 ff. und act. 2102 Rz. 68 ff.). Zudem wi- derspricht es der wirtschaftlichen Logik, über mehrere Jahre mit einem grossen Aufwand Informationsaustausche zu betreiben, wenn die Informa- tionen für die Beteiligten offensichtlich unnütz gewesen wären. 13.1.1.55 Ausserdem verkennt die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbrin- gen, sie habe ihre Preisstrategie bei Erhalt der ausgetauschten Informati- onen gar nicht mehr anpassen können, dass nicht nur relevant ist, ob die jeweils zum Ende des Vormonates bzw. zu Beginn des laufenden Monats ausgetauschten aktuellen Zinssätze für sich geeignet waren, normaler- weise bestehende Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen der anderen Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Verhalten zu vermindern oder zu beseitigen. Vielmehr ist auch die grosse Menge der ausgetausch- ten Informationen und die Regelmässigkeit des Austausches zu berück- sichtigen. Dadurch wurde ein konstantes Monitoring der Zinsangebote möglich, was es wiederum ermöglichte, das zukünftige Verhalten der an- deren Captives hinsichtlich Festsetzung der Zinssätze über einen weiteren Zeitraum zu antizipieren.
B-4024/2021 Seite 90 13.1.1.56 Auch hinsichtlich des Austausches der Spezialangebote im Vor- feld der Automessen kann die strategische Relevanz der ausgetauschten Informationen nicht verneint werden. Dies gilt sowohl betreffend die wie- derholt bekanntgegebenen zukünftigen Spezialangebote als auch in Bezug auf die geteilten Informationen über das Ausbleiben solcher. Daran ändert entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nichts, dass am Captive-Meeting vom 23. September 2010 nur festgehalten wurde, dass die Captives an der bevorstehenden Auto Zürich «mit grosser Wahrschein- lichkeit» auf Spezialangebote verzichten würden und die Vorinstanz nicht nachgewiesen hat, dass die Beschwerdeführerin in der Folge tatsächlich keine Spezialkonditionen gewährt hat. Denn bereits die Information, dass alle Captives mit grosser Wahrscheinlichkeit auf Spezialangebote an der bevorstehenden Automesse verzichten werden, vermochte die Unsicher- heit über das Verhalten der Captives als Wettbewerber reduzieren. 13.1.1.57 Schliesslich ist noch die strategische Relevanz des allgemeinen Austausches der Captives vom Meeting vom 24. Juni 2008 zu prüfen, an dem bekanntgegeben wurde, dass alle Captives ihre Zinssätze demnächst um 0.2 – 0.5% erhöhen werden. Die Beschwerdeführerin stellt sich in die- sem Zusammenhang auf den Standpunkt, die damals bekanntgegebene Bandbreite habe die Unsicherheit bezüglich des Verhaltens der Captives nicht zu reduzieren vermocht, zumal die Bandbreite sehr gross gewesen sei, die Informationen keine Rückschlüsse auf die individuellen Zinssätze der Captives zugelassen hätten, eine Erhöhung der Zinssätze aufgrund des damals stark ansteigenden Zinsniveaus ohnehin vorhersehbar gewe- sen sei, es zu keiner tatsächlichen Koordination der Zinssätze gekommen sei und die Captives von den gestiegenen LIBOR Zinssätzen getrieben ge- wesen seien. Zwar trifft es zu, dass im entsprechenden Protokoll keine in- dividuellen, zukünftigen Zinssätze festgehalten wurden. Dennoch waren die am 24. Juni 2008 erhaltenen Informationen, wonach alle Captives dem- nächst eine Zinserhöhung vornehmen werden und die Erhöhung bei allen mindestens 0,2% betragen, 0,5% aber nicht übersteigen werde, durchaus von strategischem Wert und haben die Unsicherheit bezüglich des zukünf- tigen Verhaltens der Wettbewerber gesenkt. Hinzu kommt, dass am Cap- tive-Meeting vom 24. Juni 2008 gleichzeitig festgehalten wurde, dass ein angepasster Benchmark stattfinden bzw. D._______ die Informationen sammeln und zur Verfügung stellen werde. Damit verfügten die Captives spätestens mit der Zustellung des nächsten monatlichen Benchmarks auch über die Informationen betreffend die individuellen Erhöhungen der Capti- ves. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass sie sich an den gestiege- nen LIBOR-Zinssätzen orientiert habe, erweist sich überdies ebenfalls als
B-4024/2021 Seite 91 nicht stichhaltig. Denn eine Korrelation zwischen dem Zinssatz, den ein Finanzinstitut von seinen Kunden für die Gewährung eines Kredits ver- langt, und den eigenen Refinanzierungskosten, welche sich üblicherweise in Einklang mit dem Referenzmarktzinssatz, wie beispielsweise dem LI- BOR, bewegen, stellt kein Argument gegen das Vorliegen einer Abrede dar. Durch den Abschluss einer Wettbewerbsabrede bündeln die beteilig- ten Unternehmen ihr Verhalten so, dass sich das Marktergebnis dem eines Monopols annähert. Selbst ein monopolistisches Finanzinstitut, dessen Zinssetzungsspielraum definitionsgemäss nicht durch das Verhalten ande- rer Anbieter eingeschränkt ist, wird den gewinnoptimalen Kreditzinssatz je- doch immer unter Berücksichtigung der eigenen Refinanzierungskosten festlegen. Deshalb dürfte selbst im Falle eines Monopols eine Korrelation zwischen dem Kreditzinssatz und dem LIBOR bestehen (vgl. zur Festle- gung des Kreditzinssatzes unter unvollständigem Wettbewerb LUDWIG HEINZELMANN, Nichtlineare Zinssetzung - Theoriegeleitete Modellierung und empirische Analyse für den deutschen Bankensektor, 2017, Ziff. 2.2.2 m.w.H.). 13.1.1.58 Die Vorinstanz hat daher die strategische Relevanz der ausge- tauschten Informationen zu den Zinssätzen zu Recht bejaht. Eine Verlet- zung des erforderlichen Beweismasses ist nicht ersichtlich. 13.1.1.59 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die ausgetauschten In- formationen strategisch relevant und aktuell bzw. teilweise zukunftsbezo- gen waren. Es handelte sich nicht um (echte) öffentliche Informationen. Nicht substantiiert gerügt hat die Beschwerdeführerin die weiteren vor- instanzlichen Feststellungen, wonach die ausgetauschten Informationen nicht aggregiert waren, der Austausch sehr häufig und über einen sehr lan- gen Zeitraum erfolgt ist bzw. dass die geteilten Informationen nur den am Austausch beteiligten Captives zur Verfügung gestellt wurden. Diese Beur- teilung ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu bestätigen. 13.1.1.60 Der Informationsaustausch zu den Zinssätzen ermöglichte ein lückenloses, konstantes Monitoring und betraf das Preisverhalten. Er war somit geeignet, das Marktverhalten der Beschwerdeführerin und der ande- ren Captives zu beeinflussen und verminderte zugleich die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteil- nehmer auf das eigene Verhalten.
B-4024/2021 Seite 92 Austausch von Informationen zu den Restwerten 13.1.1.61 Nachfolgend ist der Informationsaustausch zu den Restwerten zu würdigen. Die Vorinstanz erwog hierzu, Gegenstand der Austausche seien einerseits die von den Captives angewendeten Restwerte an sich gewesen, andererseits auch die Frage, ob die anderen Captives die Option eines Leasings ohne Restwert anbieten würden. Ein strategischer und ver- traulicher Charakter sei zu bejahen, zumal es sich um wesentliche Preis- sowie Mengeninformationen der Captives gehandelt habe. Zudem habe ein intensivierter Austausch stattgefunden, wenn durch äussere Umstände (bspw. Frankenstärke) seitens der Captives ein Handlungsbedarf erkannt worden sei. 13.1.1.62 Ferner erwog die Vorinstanz, die geteilten Informationen zu den Restwerten seien unternehmensspezifisch und nicht aggregiert gewesen. Der Austausch habe aktuelle und zukunftsbezogene Daten betroffen. Be- züglich der Auflösetabellen hätten die Captives mitunter besprochen, ob eine einheitliche Restwerttabelle einzuführen sei. Es sei diskutiert worden, wie künftig mit dem Problem der Frankenstärke umzugehen sei. Und auch ausserhalb der Captive-Meetings seien hinsichtlich zukünftiger Anpassun- gen der Restwerte Informationen geteilt worden, wobei einer dieser Aus- tausche von der Beschwerdeführerin angeregt worden sei. Die Häufigkeit des Informationsaustausches sei – gemessen an der Häufigkeit der in der Praxis vorgenommenen Anpassungen der Restwerte – hoch. Der Aus- tausch sei jeweils in strategisch entscheidenden Zeitpunkten angestossen worden. Schliesslich seien die geteilten Daten zu den Restwerten als nicht öffentlich zu qualifizieren und auch der Informationsaustausch selbst sei nicht öffentlich gewesen. 13.1.1.63 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, an der Festlegung der konkreten Restwerte gar nicht beteiligt gewesen zu sein. Es sei der jeweilige Händler, der aufgrund seiner eigenen Interessenlage (d.h. seiner Absatzstrategie) den konkreten Restwert bestimme. Restwerte anderer Marken seien für die Captives bedeutungslos, zumal diese je nach Marke, FahrzeugmodeII und Ausstattung anders ausfallen würden. Zudem seien die Restwerte immer nur wegen vertragsrechtlicher Aspekte auf der Agenda gewesen, wobei vorrangig das Bundesgerichtsurteil vom 18. De- zember 2008 Diskussionsthema gewesen sei. Konkrete Restwerte seien nie abgestimmt worden. Zwar sei im Zusammenhang mit der Franken- stärke auch darüber diskutiert worden, wie mit der aktuellen Entwicklung umzugehen sei. Damit habe man allerdings lediglich verhindern wollen,
B-4024/2021 Seite 93 dass geleaste Fahrzeuge bei der Rücknahme durch den Händler nicht ei- nen Restwert aufweisen würden, der aufgrund der Frankenstärke im Ver- gleich zum tatsächlichen Wert zu hoch sei. Es sei ihnen darum gegangen, eine Übervorteilung der Händler angesichts der Währungsverwerfungen zu vermeiden. 13.1.1.64 Entgegen ihrer Behauptung kann der Beschwerdeführerin das eigene (wirtschaftliche) Interesse an den Restwerten nicht abgesprochen werden. Denn, wie in E. 8.12 oben festgehalten, sind die Händler bei der konkreten Festsetzung des Restwertes bei Ablauf der Leasingdauer nicht völlig frei. Sie können sich nur innerhalb der von den Captives bestimmten Bandbreite bewegen, da die Verantwortung einer korrekten Vertragsgestal- tung und einer korrekten Kreditfähigkeitsprüfung ihnen obliegt (Art. 11 und 29 KKG). Dadurch besitzen die Captives – auch wenn sie die einzelnen konkreten Restwerte gegenüber dem Kunden nicht selbst festlegen – ei- nen gewichtigen mittelbaren Einfluss auf die effektiv angewandten Rest- werte. Dies macht im Übrigen auch die Beschwerdeführerin selbst deutlich, wenn sie vorbringt, die Captives hätten bei ihrer Diskussion zu den Rest- werten im Zusammenhang mit der Frankenstärke eine Übervorteilung der Händler verhindern wollen. Schliesslich hätten die Captives wohl kaum be- sprochen, ob eine einheitliche Restwerttabelle einzuführen sei (s. E. 10.2.3.2 oben), wenn sie weder ein wirtschaftliches Interesse an den Restwerten noch die Möglichkeit zur Mitbestimmung gehabt hätten. 13.1.1.65 Die vorliegenden Preisvorgaben der Captives zu den Restwerten und damit ihr Einfluss auf die effektiv angewandten konkreten Restwerte gehen im Übrigen deutlich weiter, als der von der Beschwerdeführerin gel- tend gemachte Umstand, dass es für jeden Preis Grenzen gäbe wie bei- spielsweise Wuchervorschriften. 13.1.1.66 Ausserdem ist bei den Restwerten bei vorzeitiger Vertragsauflö- sung der Einfluss der Captives auf die Restwerttabellen – wie die Vor- instanz zutreffend ausführt – noch viel unmittelbarer. Denn die Auflöseta- bellen werden durch die Leasinggeberinnen erstellt und bei vorzeitiger Be- endigung des Leasingvertrags trägt in der Regel die Leasinggeberin das Restwertrisiko, womit sich eine Verschlechterung der entsprechenden Konditionen unmittelbar zu Ungunsten der Captives auswirkt (s. E. 8.17 oben).
B-4024/2021 Seite 94 13.1.1.67 Insgesamt kann ein wirtschaftliches Interesse der Beschwerde- führerin und der übrigen Captives an den Restwerten daher nicht verneint werden. 13.1.1.68 Ferner wurde bereits in E. 10.6.3 festgehalten, dass der Be- schwerdeführerin nicht gefolgt werden kann, soweit sie geltend macht, dass Restwerte nur wegen vertragsrechtlicher Aspekte und vorrangig auf- grund des Bundesgerichtsurteiles vom 18. Dezember 2008 auf der Agenda gewesen seien. Die Restwerte waren namentlich auch im Zusammenhang mit der Preisentwicklung (s. E. 10.2.3.5 f. oben) und hinsichtlich des nicht unter das KKG fallenden Automobilleasings mit einem Betrag über Fr. 80'000.– Besprechungsgegenstand (s. E. 10.2.3.7 oben). An einem Captive-Meeting wurde zudem über eine allfällige einheitliche Restwertta- belle diskutiert, wobei dies im Ergebnis nicht als notwendig erachtet wurde (s. E. 10.2.3.2 oben). Zudem hat die Beschwerdeführerin die anderen Cap- tives aktiv per Teamspace bzw. E-Mail um Angaben zu den Restwerten er- sucht, indem sie sich am 10. März 2009 erkundigte, ob und unter welchen Bedingungen die anderen Captives Leasing ohne Restwert anbieten (s. E. 10.5.4 oben). Und am 16. April 2012 bat sie die anderen Captives, sogar um nähere Angaben zu ihren Auflösetabellen bzw. um Zustellung ei- ner Beispielstabelle, um zu prüfen, ob sie «allenfalls zu aggressiv (über- freundlich gegenüber den Kunden) sind» (s. E. 10.5.5 oben). 13.1.1.69 Der Preisbezug der Restwerte und damit ein Wettbewerbspara- meterbezug wurde bereits in E. 12.3.7 oben bejaht. Insgesamt ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die strategische Relevanz des Informationsaustausches zu den Restwerten bejaht hat. 13.1.1.70 Die geteilten Daten zu den Restwerten waren zudem unbestrit- ten nicht aggregiert, nicht öffentlich und aktuell bzw. teilweise zukunftsbe- zogen. Ferner hat die Beschwerdeführerin auch die vorinstanzliche Fest- stellung, dass der Austausch gemessen an der Häufigkeit der Anpassun- gen hoch war, nicht substantiiert gerügt. 13.1.1.71 Im Ergebnis waren die ausgetauschten Daten zu den Restwer- ten daher geeignet, das Marktverhalten anderer Captives zu beeinflussen bzw. die anderen Captives über das eigene Marktverhalten ins Bild zu set- zen.
B-4024/2021 Seite 95 Austausch von Informationen zu den Vertragsgebühren 13.1.1.72 Schliesslich ist noch auf die ausgetauschten Informationen zu den Gebühren einzugehen. Die Vorinstanz erwog, dass es sich auch bei den Gebühren um unternehmensspezifische Preisinformationen gehandelt habe. Zudem seien strategische Absichten preisgegeben worden, bei- spielsweise indem kommuniziert worden sei, dass eine Überarbeitung der Gebühren im Gange sei. Die ausgetauschten Informationen seien nicht ag- gregiert gewesen. Der Austausch habe die aktuell gültigen Gebühren be- troffen. Darüber hinaus sei beispielswiese von B._______ auch eine zu- kunftsgerichtete Information geteilt worden, indem sie bekanntgegeben habe, dass Änderungen der Gebühren vorgesehen seien. Die Häufigkeit des Informationsaustausches sei – gemessen an der Häufigkeit der in der Praxis vorgenommen Anpassungen der Gebühren – wie bei den Restwer- ten als hoch zu beurteilen. Schliesslich sei der Informationsaustausch selbst nicht öffentlich gewesen und auch die geteilten Informationen seien teilweise nicht öffentlich gewesen, zumal nicht nur die aktuellen Gebühren, sondern auch die Absicht allfälliger Änderungen geteilt worden seien. 13.1.1.73 Die Beschwerdeführerin macht geltend, am Austausch über Ge- bühren gar nicht beteiligt gewesen zu sein. Ferner wendet sie ein, Gebüh- ren seien im Gesamtkontext vernachlässigbar und nicht Teil des Leasing- preises bzw. der Leasingrate. Sie würden aus Sicht der Captives keinen Wettbewerbsparameter für das Leasing darstellen. Zudem seien die Ge- bühren in den allgemeinen Geschäfts- oder Leasingbedingungen der Cap- tives enthalten und im Internet abrufbar und somit öffentlich. Auch L._______ (D.), P. (H.), R. (G.) und I. (Beschwerdeführerin) hätten die Öffentlichkeit der geteilten Daten zu den Gebühren bestätigt. 13.1.1.74 Die Gebühren wurden verschiedentlich an den Captive-Meetings besprochen (s. E. 10.2.4 oben). Es ist nachgewiesen, dass sich die Be- schwerdeführerin u.a. aktiv daran beteiligt hat. Soweit eine aktive Beteili- gung an anderen Austauschen zu Gebühren anlässlich der Captive-Mee- tings nicht nachgewiesen ist, ist zumindest belegt, dass die Beschwerde- führerin an den Treffen teilgenommen hatte, ohne sich von einem dieser Austausche (explizit) zu distanzieren (s. E. 10.6.4 oben). Der Nachweis, dass ein Unternehmen an Sitzungen teilgenommen hat, bei denen wettbe- werbswidrige Vereinbarungen getroffen wurden, ohne sich offen dagegen auszusprechen, gilt gemäss ständiger Rechtsprechung des EuGH als aus- reichender Beleg für deren Beteiligung; es sei denn, das Unternehmen
B-4024/2021 Seite 96 kann nachweisen, dass es seine Wettbewerber darauf hingewiesen hatte, an den Treffen mit einer anderen Zielsetzung teilzunehmen als diese (Ur- teile des EUGH vom 1. Februar 2024 C-251/22 Scania Lkw-Kartell, ECLI:EU:C:2024:103 Rn. 99; vom 7. Januar 2004 C-204/00 P Aalborg Portland, ECLI:EU:C:2004:6 Rn. 81; vgl. auch Urteil 2C_81/2023, Luft- fracht American Airlines, E. 8.3.3). Da Letzteres von der Beschwerdefüh- rerin weder behauptet noch nachgewiesen wird, gilt ihre Beteiligung als erwiesen. 13.1.1.75 Ebenso wurde bereits oben dargelegt (s. E. 10.6.4 oben), dass die Beschwerdeführerin zudem am im Jahr 2009 von B._______ initiierten Informationsaustausch zu den Gebühren teilgenommen hat. 13.1.1.76 Ferner ist der Preisbezug der Gebühren und damit der für Art. 4 Abs. 1 KG hinreichende Wettbewerbsparameterbezug zu bejahen (s. E. 12.3.7 oben). Die weitere Frage, ob die Gebühren – wie von der Be- schwerdeführerin vorgebracht – im Gesamtkontext vernachlässigbar sind, weil es sich um ein unerhebliches Preiselement handeln könnte, ist jedoch nicht Gegenstand der Prüfung von Art. 4 Abs. 1 KG, sondern von Art. 5 KG (vgl. Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 4.5.4.1.4). 13.1.1.77 Hinsichtlich der Frage der Öffentlichkeit der ausgetauschten In- formationen zu den Gebühren ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die geteilten Informationen – neben den aktuellen Gebühren – auch die Ab- sicht allfälliger Änderungen umfassten (s. E. 10.2.4.4 oben). Solche Infor- mationen sind nicht öffentlich verfügbar, sondern vertraulich. Ferner er- scheint auch das Vorbringen, alle aktuellen Gebühren sämtlicher Captives seien in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ersichtlich und im Inter- net publiziert gewesen, wenig glaubhaft. Denn die Tatsache, dass die Cap- tives wiederholt die Gebührenhöhe der anderen Captives direkt bei diesen erfragten, spricht eher dafür, dass die aktuellen Gebühren im Untersu- chungszeitraum nicht ausnahmslos und ohne Weiteres öffentlich bzw. im Internat abrufbar waren (s. E. 13.1.1.37 oben). Dass die Gebühren im Un- tersuchungszeitraum allesamt öffentlich waren, lässt sich im Übrigen auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Allgemeinen Leasingbedingungen von A._______ aus dem Jahr 2022 und von D._______ aus dem Jahr 2020 schliessen. Denn damit wird lediglich be- legt, dass in den Jahren 2020 und 2022 die allgemeinen Leasingbedingun- gen von zwei Captives im Internet abrufbar waren. Rückschlüsse für den gesamten Untersuchungszeitraum (2006 bis 2014) sind daraus aber nicht möglich.
B-4024/2021
Seite 97
13.1.1.78 Im Ergebnis ist zu bestätigen, dass es sich bei den ausgetausch-
ten Informationen zu den Gebühren um strategische Informationen mit ei-
nem Preisbezug handelt, welche nicht aggregiert und zumindest teilweise
nicht öffentlich waren. Es wurden aktuelle Daten sowie zukünftige Absich-
ten geteilt. Zudem hat die Vorinstanz die Häufigkeit des Informationsaus-
tausches zu Recht als hoch beurteilt. Es ist nicht zu beanstanden, wenn
die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass die Beschwerdeführerin
und die übrigen Captives Informationen austauschten, die Rückschlüsse
auf die zukünftige Strategie hinsichtlich Vertragsgebühren zuliessen. Der
Informationsaustausch zu den Gebühren war damit geeignet, das Markt-
verhalten eines Mitwerbers zu beeinflussen und die Mitbewerber über das
eigene Marktverhalten ins Bild zu setzen.
Berücksichtigung der Wettbewerbsbedingungen und Marktstruktur
13.1.1.79 Nachfolgend ist weitergehend auf die Wettbewerbsbedingungen
und die Marktstruktur einzugehen. Denn ob der Informationsaustausch ge-
eignet war, die Unsicherheit hinsichtlich des Marktverhaltens der Wettbe-
werber zu verringern, hängt nicht nur vom Wesen des Informationsaustau-
sches ab, sondern auch von den Wettbewerbsbedingungen (Marktstruktur;
Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.53; Urteil
Banco BPN/BIC Português SA et al., Rn. 58; BLATTMANN, a.a.O., S. 304
f.).
13.1.1.80 Auf hinreichend transparenten, konzentrierten, nicht komplexen,
stabilen und symmetrischen Märkten ist es eher wahrscheinlich, dass Un-
ternehmen ein Kollusionsergebnis erzielen. Sind die Produkte auf dem
vom Informationsaustausch betroffenen Markt homogen, können Wettbe-
werbsparameter aufgrund von Informationsaustauschverfahren einfacher
koordiniert werden als in Märkten mit differenzierten Produkten. Eine wich-
tige Rolle spielt auch die Marktkonzentration. Je konzentrierter ein Markt
ist, desto grösser ist die Gefahr einer Verhaltensabstimmung. Das Wettbe-
werbsereignis eines Informationsaustausches hängt allerdings nicht nur
von den ursprünglichen Eigenschaften des Marktes ab, auf dem dieser
Austausch erfolgt, sondern auch der Informationsaustausch selbst kann
diese Marktmerkmale beeinflussen (EU-Horizontalleitlinien, Rz. 412;
BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 164 ff.; BLATTMANN, a.a.O.,
B-4024/2021 Seite 98 13.1.1.81 Die genannten Bedingungen müssen nicht kumulativ vorliegen. Allerdings gilt, dass der Informationsaustausch umso problematischer wird, desto mehr dieser Bedingungen erfüllt sind, da Unsicherheiten dann einfa- cher beseitigt werden können (BLATTMANN, a.a.O., S. 300 f.). 13.1.1.82 Die Vorinstanz erwog, die Dienstleistungen im Bereich des Lea- sings seien als weitgehend homogen zu qualifizieren. Die detaillierten Vor- gaben im KKG betreffend Form und Inhalt von Leasingverträgen würden zu einer Standardisierung dieser Finanzdienstleistung führen. Auch hin- sichtlich weiterer Elemente, wie typischen Laufzeiten von Leasingverträ- gen und weiteren Vertragsbedingungen, seien die Dienstleistungen der einzelnen Anbieter weitestgehend vergleichbar. Die Koordination zwischen den Marktteilnehmern durch den Informationsaustausch werde dadurch stark erleichtert. Zudem sei die Anzahl der im Bereich Autoleasing tätigen Akteure mit den neun Captives und wenigen Non-Captives sehr über- schaubar. Am vorliegenden Informationsaustausch habe sich der Grossteil der in diesem Bereich tätigen Marktteilnehmer beteiligt. 13.1.1.83 Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die angefochtene Verfügung diskutiere die relevanten Markt- merkmale zu wenig fundiert, nur selektiv und oberflächlich. Zudem würden die Marktmerkmale fälschlicherweise nicht vor dem Hintergrund einer kon- sistenten Schadenstheorie betrachtet. Die Merkmale des Leasingmarktes würden keine Kollusion zulassen. Insbesondere schliesse die hohe Anzahl an unterschiedlichen (d.h. asymmetrischen) Captives und Non-Captives eine Kollusion aus und verunmögliche nicht-wettbewerbliche Leasingraten. Auch seien die Leasingangebote zu unterschiedlich und der Markt viel zu dynamisch, als dass die Captives Leasingraten bzw. Leasingzinsen der Leasingnehmer hätten koordinieren können. Die gesamten Leasingkosten eines Leasingnehmers würden sich aus zahlreichen Elementen zusam- mensetzen. Diese Elemente würden von unterschiedlichen Akteuren im Markt für Neuwagenleasing festgelegt bzw. verhandelt werden. 13.1.1.84 Nachfolgend ist separat auf die einzelnen Marktmerkmale einzu- gehen. Entgegen der Beschwerdeführerin hat dies jedoch – wie vorne be- reits ausgeführt – nicht vor dem Hintergrund einer konkret formulierten kon- sistenten Schadenstheorie zu erfolgen (s. dazu E. 12.4 oben). 13.1.1.85 Zunächst ist die Heterogenität und Komplexität des Marktes zu untersuchen. Die Beschwerdeführerin und die Parteigutachter machen gel- tend, dass die Produkte der Captives zu heterogen seien. Zudem sei der
B-4024/2021 Seite 99 Leasingmarkt sehr komplex. Kollusion benötige ein gemeinsames Ver- ständnis über die Kollusionsmodalitäten, einen sogenannten Fokalpunkt. Ein solcher Fokalpunkt sei sehr schwierig zu finden, wenn die Produkte – wie vorliegend – heterogen, die Märkte komplex und viele Preispunkte vor- handen seien. Die Zinssätze seien je nach Automarke und Modell ganz unterschiedlich. Captives würden ausserdem nicht nur «Standardleasing» anbieten, sondern oft auch umfassende Leasing-Kombi-Pakete. Darüber hinaus sei die Funktionsweise des Leasingmarkts und gerade die Berech- nung der Leasingzinsen multikausal (komplizierte Preisformel). Zudem würden einige Parameter, wie zum Beispiel der Restwert oder der Netto- preis des Neuwagens, von anderen Marktteilnehmern und nicht von den Leasinggeberinnen festgelegt. Entsprechend sei eine erfolgreiche Kollision auf einen einheitlichen Leasingzinssatz höchst unwahrscheinlich. 13.1.1.86 Die Vorinstanz erwidert, in der angefochtenen Verfügung werde widerlegt, dass das Automobilleasing sehr komplex sei. Kollusion sei nicht höchst unwahrscheinlich. So seien an den Captives-Meetings und den mit diesen zusammenhängenden Verhaltensweisen hohe Kadermitglieder der Captives beteiligt gewesen, denen betreffend die Marktmechanismen nicht ein mangelnder Durchblick vorgeworfen werden könne. 13.1.1.87 Die Beschwerdeführerin und das Parteigutachten stützen sich bei ihrer Behauptung der grossen Heterogenität der Produkte, der hohen Komplexität des Marktes und der daraus geschlossenen Unwahrschein- lichkeit einer Kollusion – wie erwähnt – auf die Annahme, dass sich die Captives für das Erreichen eines Kollusionsgleichgewichtes auf einen ein- heitlichen Leasingzinssatz hätten koordinieren können müssen. Sie gehen deswegen davon aus, dass die Geschäftstätigkeit der Captives einzig da- rauf ausgerichtet gewesen ist, eine möglichst lukrative Verzinsung für die Zurverfügungstellung von Leasingfahrzeugen zu erwirtschaften. Mit ande- ren Worten reduzieren sie die Funktion und Tätigkeit der Captives auf die eigentliche Funktion und Tätigkeit der Non-Captives. Wie die Beschwerde- führerin an anderer Stelle selbst betont und aus E. 9.3 f. oben hervorgeht, kommt den Captives jedoch zusätzlich die Funktion zu, den Absatz von gruppeneigenen Neuwagen zu fördern. Folglich haben sie bei ihrer Ge- schäftstätigkeit neben der Entschädigung für die Zurverfügungstellung des für ein Leasing notwendigen Kapitals immer auch den Gesamtertrag ihres Mutterkonzerns im Blick. 13.1.1.88 Aus der Funktion der Captives, den Absatz von gruppeneigenen Fahrzeugen zu fördern, folgt zudem, dass die Captives hauptsächlich
B-4024/2021 Seite 100 gruppeneigene Fahrzeuge finanzieren. Folglich existiert eine gewisse Marktaufteilung. Marktaufteilungen haben – unabhängig davon, ob sie durch eine ausdrückliche Absprache oder durch historischen Zufall zu- stande gekommen sind – für die kolludierenden Unternehmen den Vorteil, dass sich die Preise an neue Nachfrage- oder Kostenbedingungen anpas- sen lassen, ohne dass es dadurch zu einem Preiskrieg kommt (MASSIMO MOTTA, Competition Policy: Theory and Practice, 2004, S. 141). Die fakti- sche Marktaufteilungsregelung der Captives vermeidet demnach das Ri- siko, dass eine unilateral vorgenommene Zinssatzsenkung – die wegen ei- ner verringerten Marktnachfrage oder eines Schocks bei den Produktions- kosten getätigt wird – Retorsionsmassnahmen auslöst. Solange die Capti- ves nicht Nachfragesegmente bedienen, die (ausdrücklich oder stillschwei- gend) einem Konkurrenten zugewiesen sind, können sich die Zinssätze der Beteiligten ändern, ohne dass dadurch das Kollusionsergebnis zu Bruch geht. Für die Captives besteht damit letztlich keine Notwendigkeit, sich auf einen einheitlichen Leasingzinssatz zu einigen. Aufgrund ihrer Kernfunk- tion erscheint es daher naheliegender, dass sie sich in einem Kollusions- gleichgewicht einen gewissen gegenseitigen «Toleranzbereich» zugeste- hen und sich auf ein Zinsband zu koordinieren versuchen. Solange sich die Leasingzinssätze der Kollusionspartner in diesem Band befinden, besteht auch kein Anlass für Retorsionsmassnahmen. 13.1.1.89 Ferner ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Produkte der Captives weitestgehend homogen und standardisiert waren. Dafür spricht zunächst der Umstand, dass sämtliche Captives u.a. zum Schutze der Konsumentinnen und Konsumenten denselben rechtlichen und regulatori- schen Rahmenbedingungen unterliegen. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, enthält das KKG für das Automobilleasing zahlreiche zwingende Bestimmungen hinsichtlich Formvorschriften, Mindestinhalt des Vertrages, Notwendigkeit einer Restwerttabelle, etc. (s. E. 8.15 oben). Die Kreditbe- rechnung und die Einschätzung von Risiken bei der Kreditvergabe sind im gesamten Finanzsektor ähnlich. Ausserdem boten alle Captives Standard- und Sonderzinssätze an und auch andere Vertragselemente, wie zum Bei- spiel die von der Vorinstanz erwähnten typischen Vertragslaufzeiten, wa- ren bei allen Anbietern vergleichbar. Damit unterschieden sich die Dienst- leistungen der Captives zwar insoweit, als dass sich jeder Captive auf die Finanzierung von Neuwagen seines Mutterkonzerns bzw. der mit ihr ver- bundenen Fahrzeugmarken fokussierte. Ihr Finanzierungsgeschäft betrie- ben sie jedoch grundsätzlich auf dieselbe Art und ihre Dienstleistungen wa- ren insofern homogen und standardisiert, als dass sie den gleichen
B-4024/2021 Seite 101 rechtlichen Vorgaben unterlagen (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.58). 13.1.1.90 Schliesslich hielt die Vorinstanz im Zusammenhang mit der gel- tend gemachten Komplexität des Marktes zu Recht fest, dass den Kader- mitgliedern der Captives, welche unbestritten an den Captive-Meetings und den mit diesen zusammenhängenden Verhaltensweisen beteiligt wa- ren, nicht fehlende Kenntnisse in Bezug auf die Mechanismen des Auto- mobilleasings unterstellt werden kann. 13.1.1.91 Im Ergebnis schliessen die Marktmerkmale «Heterogenität der Produkte» und «Komplexität des Marktes» eine erfolgreiche Koordination der Captives auf eine Zinsbandbreite nicht aus. 13.1.1.92 Als weiteres Marktmerkmal ist die Anzahl Unternehmen zu un- tersuchen. Die Beschwerdeführerin und die Parteigutachter erachten eine Kollusion aufgrund der Anzahl Captives als äusserst unwahrscheinlich. Es handle sich mit neun Captives um eine grosse Anzahl an Unternehmen, bei welcher es schwierig bis unmöglich sei, sich auf die Kollusionsmodali- täten zu einigen. Die gängige ökonomische Literatur zeige, dass still- schweigende Kollusion unter neun Unternehmen in höchstem Masse un- wahrscheinlich sei. 13.1.1.93 Die Vorinstanz entgegnet, dass sich die von der Beschwerdefüh- rerin zitierte Literatur auf theoretische Modelle oder auf entsprechende Kol- lusionsexperimente beziehe, bei welchen – im Unterschied zum Informati- onsaustausch der Captives – gerade keine Kommunikation zwischen den beteiligten Unternehmen möglich sei. Zudem gäbe es in der Realität durch- aus Kartelle mit mehr als neun Unternehmen, welche auf einem Informati- onsaustausch basieren würden. 13.1.1.94 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als dass mit neun Captives und vier Non-Captives die Anzahl der insgesamt im Markt tätigen Akteure tatsächlich eher als hoch zu bezeichnen ist. Vorliegend würde daher die Anzahl Leasinggeberinnen – isoliert betrachtet – Kollusi- onsergebnisse eher unwahrscheinlich erscheinen lassen. Wie das Bun- desverwaltungsgericht aber bereits im Urteil B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance festhielt, ergibt sich ein ande- res Bild, sobald Herkunft und Vorgeschichte der Captives in die Analyse miteinbezogen werden. Denn die Herkunft und Vorgeschichte sowie der Umstand, dass jeder Captive – namentlich zufolge der (Konzern-)
B-4024/2021 Seite 102 Verbundenheit mit einem Hersteller bzw. Importeur – «seinen natürlichen Platz im Markt» bereits gefunden hat und dieser «Platz» den anderen Cap- tives auch bekannt war, machen das Gelingen einer erfolgreichen Koordi- nation trotz der eher hohen Zahl von im Markt tätigen Akteuren wahrschein- lich (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.60). 13.1.1.95 Hinzu kommt, dass es im Untersuchungszeitraum zu keinen we- sentlichen Markteintritten und -austritten bei den Captives gekommen ist, welche geeignet gewesen wären, ein bestehendes Kollusionsergebnis aus dem Gleichgewicht zu bringen. Schliesslich sind auch keine Hinweise er- sichtlich, wonach beispielsweise die Frankenstärke oder das Tiefzinsum- feld zu wesentlichen Veränderungen der Marktstruktur geführt haben. Viel- mehr wurde speziell bei solchen exogenen Ereignissen die Zusammenar- beit gesucht und der Informationsaustausch unter den Captives entspre- chend intensiviert (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.2.60). 13.1.1.96 In einem nächsten Schritt ist die Rolle der Non-Captives zu un- tersuchen. Hierzu halten die Beschwerdeführerin und das Parteigutachten vom 7. September 2021 fest, Kollusion sei nur stabil, wenn sich die grosse Mehrheit der Marktteilnehmer beteilige und die Markteintrittsschranken hoch seien. Aktuelle oder potenzielle Wettbewerber dürften den Kollusions- profit nicht abschöpfen können. Andernfalls bestünden starke Anreize für die nicht an der Kollusion beteiligten Unternehmen, die überhöhten Preise rasch und kontinuierlich zu unterbieten, was zu Umsatzeinbussen bei den kolludierenden Unternehmen und letztlich zum Zusammenbruch jeglicher Kollusion führe. Vorliegend verunmögliche die hohe Anzahl an Non-Capti- ves eine stabile Kollusion. Denn die vier Non-Captives hätten allfällige Kol- lusionsvorteile unter den Captives sofort ausgenutzt und mit tieferen Lea- singraten Umsatzeinbussen auf Seiten der Captives verursacht. 13.1.1.97 Die Vorinstanz entgegnet, die Beschwerdeführerin verkenne die Bedeutung der Non-Captives im fraglichen Markt. Die Standardzinssätze der Non-Captives hätten sich zwar in einem ähnlichen Bereich wie diejeni- gen der Captives bewegt, bei den Sonderzinssätzen seien die Non-Capti- ves jedoch mangels Subventionierung durch eine Sales Company nicht konkurrenzfähig gewesen. Von den Non-Captives sei kein «erheblicher» Wettbewerbsdruck ausgegangen. Zudem sei die Anzahl von (damals) bloss vier Non-Captives überschaubar.
B-4024/2021 Seite 103 13.1.1.98 Den neun Captives standen, wie bereits erwähnt, nur vier Non- Captives gegenüber (Cembra Money Bank AG, EFL Autoleasing AG, BANK-Now AG und Cashgate AG). Gemäss der Erhebung des Schweize- rischen Leasingverbandes für das Berichtsjahr 2015 erzielten markenge- bundene Leasingunternehmen (Captives) im Bereich des Automobillea- sings ungefähr zwei Drittel der Umsätze (vgl. Vorinstanz, act. 319 Beilage 1). Der vorliegende Informationsaustausch deckte somit einen Grossteil des von den Verhaltensweisen betroffenen Marktes ab. Zudem muss mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die Non-Captives bei den Sonderzinssätzen mangels Subventionierung durch eine Sales Com- pany kaum konkurrenzfähig waren. Schliesslich sind bzw. waren Non-Cap- tives vor allem im Bereich des Occasionsleasing tätig, während der Haupt- fokus der Tätigkeit der Captives im Bereich des Neuwagenleasings lag. Damit bestand auch im Verhältnis zu den Non-Captives eine faktische Marktaufteilung, welche Kollusion begünstigen kann. 13.1.1.99 Weiter ist auf das Merkmal «Marktdynamik» einzugehen. Die Be- schwerdeführerin und die Parteigutachter machen geltend, dass in dyna- mischen Märkten Kollusion schwieriger zu erreichen und aufrechtzuerhal- ten sei. Vorliegend sei es im Untersuchungszeitraum aufgrund von exoge- nen Ereignissen, namentlich wegen Kostenschocks aufgrund der starken Abhängigkeit vom Finanzmarkt, zu mehreren Anpassungen gekommen. 13.1.1.100 Mit der Vorinstanz ist hierzu festzuhalten, dass sich im Unter- suchungszeitraum auch exogene (Markt-)Faktoren auf die Geschäftsakti- vitäten der Captives ausgewirkt haben. Diese exogenen Faktoren haben jedoch gerade nicht zu einer Destabilisierung der Kooperation zwischen den Captives geführt. Vielmehr folgte darauf eine Intensivierung der Ko- operation, was namentlich im Zusammenhang mit der Problematik der Frankenstärke oder beim Umgang mit einem Tiefzinsumfeld deutlich wird. 13.1.1.101 Schliesslich ist das Marktmerkmal «Symmetrie» zu diskutieren. Die Beschwerdeführerin und die Parteigutachter stellen sich auf den Standpunkt, die Captives seien in vielerlei Hinsicht asymmetrisch. Sie wür- den geprägt durch die Strategie der Autohersteller bzw. Importeure und je nach Händlerstruktur und Modellpallette unterschiedliche Absatzstrategien verfolgen. Auch die Kostenstruktur sei verschieden. Die Captives verfügten über unterschiedliche Credit Ratings und unterschiedliche Kapitalstruktu- ren, welche die Höhe der Refinanzierungskosten mass- geblich beeinflussen würden. Entsprechend lägen substantielle
B-4024/2021 Seite 104 Kostenasymmetrien vor, welche anerkanntermassen eine Verständigung über eine gemeinsame Preissetzung und Kollusion erschweren würden. 13.1.1.102 Die «Symmetrie» kann sich auf ganz verschiedene Dimensio- nen beziehen, so z.B. auf Marktanteile, Kostenstruktur, technologisches Wissen, Kapazitäten, etc. Deren Einfluss auf die Entstehung von Kollusion variiert von Branche zu Branche. Vorliegend stellen die am Informations- austausch beteiligten Unternehmen insofern «symmetrische» Unterneh- men dar, als dass es sich dabei ausschliesslich um Captives handelt. Non- Captives wurden nicht in den Informationsaustausch einbezogen, da sie eine andere Art von Geschäft betrieben. Dagegen spielt die Dimension der Kostenstruktur hier – anders als von der Beschwerdeführerin behauptet – eher eine untergeordnete Rolle, zumal sich die Captives «nur» auf eine Zinsbandbreite verständigen wollten. Deshalb und da das Marktmerkmal «Symmetrie» für sich alleine – wie alle Marktmerkmale (s. E. 13.1.1.81 oben) – kein zwingendes Merkmal für die Entstehung von Kollusion dar- stellt, schliessen die vorgebrachten Kostenasymmetrien der Captives nicht aus, dass sich die Captives auf ein kollusives Verhalten koordinieren konn- ten. 13.1.1.103 Insgesamt ergibt sich, dass die wirtschaftlichen und rechtlichen Bedingungen eine Koordinierung auf eine Zinsbandbreite nicht verunmög- lichten. Vielmehr lag insgesamt eine relativ günstige Markstruktur vor, um ein Kollusionsergebnis zu erzielen bzw. ein kollusives Marktergebnis zu stützen. Zudem führte der sehr umfangreiche und regelmässige Informati- onsaustausch zu einer Erhöhung der Markttransparenz. Fazit 13.1.1.104 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Informationsaustausch und die Art der ausgetauschten Informationen geeignet waren, das Markt- verhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Captives zu beeinflus- sen und die anderen Captives über das eigene Verhalten ins Bild zu set- zen. Die Marktstruktur erleichterte zudem eine Koordinierung. Das gefor- derte Mindestmass an Kommunikation, eine sogenannte Fühlungnahme, ist mit der Vorinstanz als offensichtlich erfüllt zu betrachten. Eine Abstim- mung der Beschwerdeführerin mit den übrigen Captives ist somit zu beja- hen.
B-4024/2021 Seite 105 13.1.2 Marktverhalten bzw. Abstimmungserfolg 13.1.2.1 Das zweite Element der abgestimmten Verhaltensweise bildet die Umsetzung der Abstimmung, d.h. das Marktverhalten bzw. der Abstim- mungserfolg. Denn während bei der Vereinbarung für die Qualifikation als Abrede ein bestimmtes, konkretes Verhalten Inhalt der erklärten Willens- übereinstimmung der Parteien ist und deren Umsetzung nicht vorausge- setzt ist, bedarf es bei der Verhaltensabstimmung einer Konkretisierung der Verständigung. Diese Konkretisierung liegt nicht schon in der Abstim- mung, sondern im anschliessenden Marktverhalten der Parteien (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.5; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.2.2; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 72). 13.1.2.2 Die Vorinstanz erwog, die Umsetzung der Abstimmung müsse sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen. An die Konkretisierung der Verständigung seien je- doch keine hohen Anforderungen zu stellen. Neben dem beobachtbaren Verhalten auf dem Markt könnten auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen. Vorliegend habe das normale Marktverhalten der Captives u.a. darin bestanden, die Leasingzinssätze laufend festzulegen und von Zeit zu Zeit Sonderzinssätze anzubieten, was die Beschwerdefüh- rerin im relevanten Zeitraum unbestritten auch getan habe. Dabei habe der praktizierte, breit angelegte Informationsaustausch den Captives ein Moni- toring bezüglich der Entwicklung der Zinssätze ermöglicht. Dadurch hätten sie über Marktinformationen der anderen Captives verfügt, welche für den betreffenden Markt relevant gewesen seien. Diese Informationen hätten die Captives in die Lage versetzt, das Marktverhalten der übrigen Captives zu antizipieren und ihr eigenes Handeln mit weniger dem Markt inhärenten Risiken festzulegen. 13.1.2.3 Dies sei nicht nur bei den Zinssätzen der Fall gewesen, sondern auch bei den Restwerten und Gebühren. Vor dem Hintergrund des umfas- send angelegten und praktizierten Austausches, dem Wissen, das die Cap- tives dadurch erhalten hätten und dem Wissen, dass die anderen Captives dadurch über sie erlangt hätten, sei davon auszugehen, dass die Be- schwerdeführerin und die übrigen Captives die ausgetauschten Informati- onen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens zwangsläufig nicht hätten unberücksichtigt lassen können.
B-4024/2021 Seite 106 13.1.2.4 Ferner erwog die Vorinstanz, es lasse sich durch innerbetriebliche Vorgänge auch belegen, dass ein entsprechendes Verhalten vorgelegen habe. 13.1.2.5 Die zwischen den Captives ausgetauschten Informationen zu den Zinssätzen hätten intern zirkuliert und seien dazu verwendet worden, in- terne Berichte zu erstellen, wodurch sie in die Entwicklung der Unterneh- mensstrategien miteinbezogen worden seien (Vorinstanz, act. 3026 [betr. die Beschwerdeführerin], act. 3063 [betr. G.]). Die Be- schwerdeführerin habe die ausgetauschten Zinsinformationen in die Erstel- lung von Vergleichen einfliessen lassen und intern weiterverwendet (Vor- instanz, act. 3027 f.). Weiter seien die auf der Basis der ausgetauschten Zinsinformationen erstellen Dokumente für die Durchführung interner Ana- lysen innerhalb der Unternehmen verwendet worden (Vorinstanz, act. 3011 f. [betr. B.], act. 3003 [betr. A.]). Sodann habe die Be- schwerdeführerin das Ergebnis des Informationsaustausches als Rechtfer- tigung für interne Vorschläge verwendet (Vorinstanz, act. 3055). Insgesamt habe der Informationsaustausch zu den Zinssätzen als Grundlage für das Verhalten am Markt gedient (Vorinstanz, act. 3043 [betr. C.], act. 3041 [betr. G.]) und die ausgetauschten Informationen seien in die strategische Entscheidfindung einbezogen worden. Dass die Capti- ves die Ergebnisse des Austausches intern verwertet hätten, sei schliess- lich auch von einigen Captives an den Einvernahmen bestätigt worden (Vorinstanz, act. 2401 Rz. 74 ff, act. 2402 Rz. 227 ff., act. 2001 Rz. 455 ff., act. 2908 Rz. 88 ff., act. 2802 Rz. 181 ff.). Aufgrund des Informationsaus- tausches zu den Zinssätzen sei es den Captives möglich gewesen, auf aufwändige Informationsbeschaffungen zu verzichten. Sie hätten ihre Re- aktionsmöglichkeit verbessern und ihre Strategie aufgrund neu erkannter Tendenzen festlegen können. Die Möglichkeit der Captives, die Zinssätze zu verändern und auch kurzfristige Anpassungen zu machen, könne trotz gegenteiliger Behauptungen nicht verneint werden (Vorinstanz, act. 2402 Rz. 169 ff. [betr. F.], act. 2102 Rz. 68 ff. [betr. die Beschwerdefüh- rerin]). 13.1.2.6 Auch hinsichtlich der Restwerte sei belegt, dass die ausgetausch- ten Informationen im Rahmen des Marktverhaltens berücksichtigt worden seien (Vorinstanz, act. 3073 [betr. D.], act. 3073, S. 5 ff. [betr. A.], act. 2803 S. 172 [betr. die Beschwerdeführerin]). Glei- ches gelte für die ausgetauschten Gebühren. So habe B._______ die Ein- führung von Gebühren eruiert und hierzu eine mehrseitige Konkurrenzana- lyse mit einem umfassenden Vergleich der eigenen Gebühren mit jenen
B-4024/2021 Seite 107 der anderen Captives erstellt, nachdem sie zuvor die anderen Captives zu ihren Gebühren befragt habe. Zudem sei auch bei der Einführung einer Gebühr für Vertragsumschreibungen von Fr. 300.00 seitens C._______ im Jahr 2008 ein klarer Zusammenhang mit einem zuvor erfolgten Austausch im Rahmen eines Captive-Meetings erkennbar. 13.1.2.7 Schliesslich hielt die Vorinstanz fest, dass die ausgetauschten In- formationen und deren tabellarische Zusammenstellung durch die Capti- ves als nützlich und interessant eingestuft worden seien und als Arbeitsin- strument gedient hätten. Im Ergebnis habe das Monitoring der Zinssätze, Kommissionen, Restwerte und Gebühren die Markttransparenz entschei- dend erhöht. Durch die Menge an Informationen sowie deren hohen De- taillierungsgrad seien die Kenntnisse der Beschwerdeführerin über die Ak- tivitäten ihrer Wettbewerber verbessert und die strategische Unsicherheit der Marktteilnehmer hinsichtlich des Verhaltens der jeweiligen Wettbewer- ber weitestgehend minimiert worden. Damit habe das eigene Marktverhal- ten stets im Wissen um das Marktverhalten der Konkurrenten erfolgen kön- nen. 13.1.2.8 Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Stand- punkt, dass an den Abstimmungserfolg hohe Anforderungen zu stellen seien. Abgestimmtes Verhalten könne sich – wie von der herrschenden und einheitlichen Lehre bestätigt werde (REINERT, BSK KG, Art. 4. Abs. 1 Rz. 161) – nicht durch heterogenes Verhalten offenbaren. Uneinheitliches Verhalten sei gerade Ausdruck von wirksamem Wettbewerb. Als Abstim- mungserfolg müsse ein Gleichverhalten gegeben sein. Denn bei einer Ab- rede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG sei ein Konsens der Parteien festzustellen und bei abgestimmten Verhaltensweisen werde dieser Konsens durch das Gleichverhalten erstellt. Zudem folge auch aus BGE 147 II 72 i.S. Pfizer II (E. 3.4.2.3 und E. 5.3), dass ein «entsprechend» abgestimmtes, planmäs- siges Gleichverhalten vorausgesetzt werde. Gemäss den Urteilen des Bundesgerichts i.S. Luftfracht müsse ein korrespondierendes Marktverhal- ten gegeben sein, womit ein Gleichverhalten betreffend einen für Art. 5 Abs. 3 KG relevanten Wettbewerbsparameter gemeint sei. Eine abge- stimmte Verhaltensweise sei in jenen Fällen nur bejaht worden, weil die Luftfracht-Unternehmen die Treibstoffzuschläge entsprechend ihrer Ab- stimmung tatsächlich erhöht hätten. Und auch in der EU sei ein entspre- chendes Marktverhalten zwingend (Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999 C-49/92 P Anic Partecipazioni, ECLI:EU:C:1999:356 Rn. 118). Schliesslich habe sogar das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-710/2014 vom 16. November 2022 i.S. Luftfracht (E. 10.2.1) klargestellt, dass ohne
B-4024/2021 Seite 108 Gleichverhalten weder auf eine abgestimmte Verhaltensweise noch auf ei- nen Kartellrechtsverstoss geschlossen werden könne. 13.1.2.9 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Nachweis des Gleichverhaltens gelte der Überzeugungsbeweis. Die Vorinstanz habe jedoch kein Gleichverhalten nachgewiesen. Die Captives hätten sich auch nicht gleich oder gleichförmig verhalten. Die Leasingzinsen der Captives seien vielmehr sehr unterschiedlich ausgefallen. Es gäbe kein einziges Be- weismittel, das nachweise, dass die Beschwerdeführerin ihre Zinssätze, Restwerte oder Vertragsgebühren im Nachgang an den Informationsaus- tausch mit den anderen Captives hätte anpassen wollen oder angepasst hätte. Vielmehr hätten sich die Beschwerdeführerin und Ford Motor Com- pany (Switzerland) SA immer unabhängig von den anderen Captives ver- halten. Die Höhe ihrer Leasingzinsen sei von externen Faktoren beeinflusst und massgeblich durch Refinanzierungskosten in Folge des Tiefzinsum- felds bzw. der Finanzkrise bedingt gewesen. 13.1.2.10 Dass es im Markt für Neuwagenleasing zwischen 2007 bis 2014 kein Gleichverhalten gegeben habe, werde auch durch die Gutachten von Swiss Economics nachgewiesen. Entsprechend habe sie den Gegenbe- weis erbracht. Die Parteigutachter seien gestützt auf eine Analyse der Lea- singzinssätze von 2007 bis 2014 zum Schluss gekommen, dass die Stan- dard- und Sonderzinssätze der Captive zu jedem Zeitpunkt eine signifi- kante Streuung aufgezeigt hätten. Gleichgerichtete Änderungen seien nicht zu beobachten. Der festgestellte leichte Abwärtstrend in der Höhe der Leasingzinssätze sei wohl durch sinkende Refinanzierungskosten in Folge des Tiefzinsumfelds- bzw. der Finanzkrise zu erklären. 13.1.2.11 Ferner kritisiert die Beschwerdeführerin, es treffe nicht zu, dass die Captives die ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung des Marktverhaltens zwangsläufig nicht unberücksichtigt lassen konnten. Oh- nehin sei eine solche Behauptung unzulässig. Die Vorinstanz schliesse nur anhand von «anekdotischen» Beispielen auf die wettbewerbswidrige Ver- wendung der Informationen und damit auf das Gleichverhalten. Zudem würde die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zahlreiche E-Mails zitie- ren, die gar nicht die Beschwerdeführerin betreffen, sondern von anderen Captives stammen würden. Solche E-Mails könnten nicht als Beweismittel für das Verhalten der Beschwerdeführerin dienen. Ausserdem würden sich die zitierten Aussagen der anderen Captives teilweise auch auf das Finan- cing Market Benchmarking beziehen, an welchem die Beschwerdeführerin nicht teilgenommen habe. Mit den E-Mails der Beschwerdeführerin liesse
B-4024/2021 Seite 109 sich lediglich die Kenntnisnahme der Informationen aufzeigen, nicht jedoch eine interne Verwendung der ausgetauschten Informationen oder ein Gleichverhalten belegen. 13.1.2.12 Bei der von der Vorinstanz erwähnten Gebührenanalyse von B._______ sei unklar, woher die in der Konkurrenzanalyse aufgeführten Informationen stammen würde. Ebenso sei nicht nachgewiesen, dass B._______ gestützt darauf ihre Gebühren angepasst habe. Damit bleibe als angeblicher Nachweis der Umsetzung der Abstimmung einzig die Aus- sage von C., welche die Einführung einer Gebühr mit der Anpas- sung an die Konditionen der anderen Captives begründet habe. Eine sol- che singuläre Aussage zu den Gebühren genüge aber nicht, um eine (Ge- samt-)Abrede zu den Zinssätzen und/oder den Gebühren zu beweisen. Zu- dem lasse die Aussage gar keine Schlussfolgerung auf das Verhalten der Beschwerdeführerin zu, da sich nur C. angepasst habe. Ohnehin seien die Gebühren für die Preisfindung irrelevant. 13.1.2.13 Nachfolgend wird zunächst dargelegt, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein Abstimmungserfolg bejaht werden kann. Anschliessend wird geprüft, ob diese Anforderungen hier erfüllt sind. 13.1.2.14 Das Bundesgericht erwog zum Abstimmungserfolg in BGE 147 II 72 i.S Pfizer II (E. 3.4.3) was folgt: «Der Abstimmungserfolg muss sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeigen. Dieses muss daher von der aufeinander bezogenen Abstimmung beeinflusst sein. Neben dem beobachtbaren Verhalten auf dem Markt können auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen.» 13.1.2.15 Mit Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 i.S. Luftfracht be- stätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung, indem es unter Verweis auf BGE 147 II 72 i.S Pfizer II ausführte, dass eine abgestimmte Verhal- tensweise neben der Fühlungnahme ein entsprechendes bzw. korrespon- dierendes Marktverhalten bedürfe. Erforderlich sei somit auch ein Abstim- mungserfolg, der sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten zeige (Urteil 2C_64/2023; Luftfracht, E. 6.3.2.2; bestätigt mit Urteil 2C_81/2023, Luftfracht, E. 6.3.2.2). 13.1.2.16 Damit setzt ein Abstimmungserfolg voraus, dass das Marktver- halten nicht mehr selbstständig erfolgt, sondern mithilfe der Abstimmung die dem freien Wettbewerb immanenten Unsicherheiten und Risiken
B-4024/2021 Seite 110 umgangen werden. In der Regel zeigt sich der Abstimmungserfolg in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Verhalten (Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.3.2.2). Neben beobachtba- rem Verhalten auf dem Markt können – entgegen den Vorbringen der Be- schwerdeführerin – auch innerbetriebliche Massnahmen die Umsetzung belegen, etwa wenn sich aufzeigen lässt, dass die Abstimmung einen Ein- fluss auf das spätere Marktverhalten hatte, weil sie zu einer Verminderung der strategischen Unsicherheit über das Marktverhalten der Wettbewerber geführt hat (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.3; Urteil B-4596/2019, Automo- billeasing CA Auto Finance, E. 5.2.3.3; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 58; abweichend: REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 161; JÜRG BORER/LAURA BORER, Wettbewerbsrecht I, 4. Aufl. 2025, Art. 4 N. 4; vgl. auch Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 8.3.2). 13.1.2.17 Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass an die Konkretisierung der Verständigung bzw. den Nachweis des Marktverhaltens keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Das Zusammenspiel zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss aber ein gewisses qualitatives Mass errei- chen, damit von einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausge- gangen werden kann. Entscheidend ist, dass die Indizien für eine Abstim- mung und einen Abstimmungserfolg so zusammenspielen, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt so darstellt, dass er als abgestimmte Verhal- tensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG verstanden werden kann (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.3). 13.1.2.18 Zwischen den Parteien ist in diesem Zusammenhang umstritten, ob der Abstimmungserfolg ein Gleichverhalten voraussetzt. 13.1.2.19 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fordert kein Gleichver- halten. Das Erfordernis eines Gleichverhaltens kann für einen Informati- onsaustausch wie dem vorliegenden auch nicht daraus abgeleitet werden, dass das Bundesgericht in BGE 147 II 72 i.S. Pfizer II (E. 5.3) letztlich auf den Befolgungsgrad abgestellt hatte. Denn der Befolgungsgrad war in BGE 147 II 72 i.S. Pfizer II zu prüfen, weil eine einseitige und als «unver- bindlich» bezeichnete Preisempfehlung zu beurteilen war. Demgegenüber fehlt es bei einem multilateralen Informationsaustausch an einer potenziel- len Handlungsanweisung im vertikalen Verhältnis. Folglich kann diese Rechtsprechung für den vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres übernom- men werden (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.3.14).
B-4024/2021 Seite 111 13.1.2.20 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil B-710/2014 i.S. Luftfracht (E. 10.2.4) zwar, dass es bei einem Informationsaustausch in der Regel erforderlich sei, dass der Empfänger der wettbewerbssensitiven In- formationen (wie z.B. Preise) sein Verhalten an seine Mitwettbewerber an- gleiche. Wie das Gericht allerdings bereits im Urteil B-4596/2019 i.S. Au- tomobilleasing CA Auto Finance (E. 5.2.3.5) festhielt, ist damit nicht ge- meint, dass das Marktverhalten zwingend parallel erfolgen muss. Entspre- chendes lässt sich auch dem oben erwähnten Urteil B-710/2014 i.S. Luft- fracht nicht entnehmen. Vielmehr muss die Verhaltensweise am Markt durch die Fühlungnahme nur beeinflusst worden sein. Massgeblich ist, ob das Verhalten irgendeine inhaltlich nicht näher bestimmte Wirkung auf das Marktverhalten der beteiligten Unternehmen hatte (Urteil B-4596/2019, Au- tomobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.3.13; vgl. MESTMÄCKER/SCHWEIT- ZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 10 N. 45). 13.1.2.21 Ferner gehen auch zahlreiche Lehrmeinungen davon aus, dass ein Gleichverhalten nicht zwingend erforderlich ist. So halten BANGER- TER/ZIRLICK ausdrücklich fest, es sei nicht erforderlich, dass das Marktver- halten parallel erfolge (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 58). RAPHAEL BRÜTSCH führt ebenfalls aus, dass der Tatbestand der abge- stimmten Verhaltensweise – entgegen dem vordergründigen Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG – kein tatsächliches Parallelverhalten voraussetze (RAPHAEL BRÜTSCH, Parallelverhalten im Oligopol als Problem des schwei- zerischen Wettbewerbsrechts, Bern 2003, S. 191). Und WEBER/VOLZ füh- ren aus, dass ein mehr oder weniger sichtbares tatsächliches Marktverhal- ten erforderlich sei, welches beobachtbar sei oder in rein innerbetrieblichen Massnahmen umgesetzt werde. Innerbetriebliche Massnahmen müssten Konsequenzen auf das Aussenverhalten haben (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.77). Für die gegenteilige Behauptung, dass die herrschende und ein- heitliche Lehre ein Gleichverhalten voraussetze, führt die Beschwerdefüh- rerin sodann auch nur die Lehrmeinung von Reinert an (REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 89). Allerdings verlangt auch Reinert nicht explizit ein Pa- rallelverhalten, sondern lediglich ein koordiniertes tatsächliches Marktver- halten entsprechend der Abstimmung (REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 89-91). Schliesslich erwähnen BORER/BORER zwar ausdrücklich, dass eine abgestimmte Verhaltensweise begriffsnotwendig ein Parallelverhalten voraussetze (BORER/BORER, a.a.O., Art. 4 N. 4). Allerdings fordern weder die von ihnen für diese Rechtsauffassung erwähnten Entscheide des EuGH vom 8. Juli 1999 C-199/92 Hüls (Rz. 161) und C-49/92 P vom 8. Juli 1999 Anic Partecipazioni (R. 118) noch der zitierte Aufsatz (BÖNI/WASS- MER, Anforderungen an Beweismittel und Beweismass im kartellrechtlichen
B-4024/2021 Seite 112 Verfahren, EWS 5/2017, S. 69 ff., S. 72) ein Parallelverhalten. Vielmehr wird dort neben der Abstimmung lediglich ein nicht näher umschriebenes «entsprechendes Marktverhalten» vorausgesetzt. 13.1.2.22 Bei Informationsaustauschen, die eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezwecken, wird sodann auch in der EU mehrheitlich vertreten, dass ein Parallelverhalten nicht nachgewiesen werden müsse (vgl. Urteile T-Mo- bile Netherlands, Rn. 29; Banco BPN/BIC Português SA et al., Rn. 61; PASCHKE, in: Säcker/Meier-Bock/Bien/Montag [Hrsg.], Münchener Kom- mentar zum Wettbewerbsrecht, Band 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rz. 163; PETER BEHRENS, a.a.O., N. 872 f.). Auf den Nachweis konkreter Auswirkungen auf das Marktverhalten wird verzichtet und lediglich geprüft, ob das betreffende Unternehmen auch wei- terhin auf dem relevanten, von der Fühlungnahme betroffenen, Markt tätig ist. Diesfalls gilt die Vermutung, dass das weiterhin auf dem Markt tätige Unternehmen die mit seinen Wettbewerbern ausgetauschten Informatio- nen bei der Festlegung seines Marktverhaltes berücksichtigt. Es obliegt dabei dem betreffenden Unternehmen, diese Vermutung umzustossen (Ur- teil Dole Food und Dole Fresh Fruit Europe, Rn. 127 m.w.H.; jüngst bestä- tigt im Urteil Scania Lkw-Kartell, Rn. 100). 13.1.2.23 Als Fazit ergibt sich, dass ein Abstimmungserfolg nicht den Nachweis eines Gleichverhaltens bedarf. Der Abstimmungserfolg muss sich nur in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Marktver- halten zeigen. Das heisst, dass die Verhaltensweise am Markt durch die Fühlungnahme beeinflusst worden sein muss. Massgeblich ist, ob ein kor- respondierendes Verhalten vorliegt, was ohne weiteres gegeben ist (s. E. 13.1.2.24 ff.). Neben dem beobachtbaren Verhalten auf dem Markt können dabei auch innerbetriebliche Massnahmen in Frage kommen. Da- bei gilt es zu beachten, dass das Marktverhalten den Erfolg der Abstim- mung darstellt. Es sagt aber noch nichts über eine Wettbewerbsbeschrän- kung i.S.v. Art. 4 Abs.1 KG aus, auch wenn jenes in gewissen Fällen schwierig von dieser abzugrenzen ist (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.3; Urteile des EUGH vom 8. Juli 1999 C-199/92 Hüls, Slg. 1999 I-4287 Rn. 165; vom 8. Juli 1999 C-49/92 P Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I 4125 Rn. 124). 13.1.2.24 Ob im konkreten Fall ein Abstimmungserfolg in diesem Sinne ge- geben ist, ist nachfolgend zu prüfen. Hierzu ist zunächst festzustellen, wo- rin das eigentliche Marktverhalten der Captives besteht.
B-4024/2021 Seite 113 13.1.2.25 Das eigentliche Marktverhalten der Captives besteht im Kauf ei- nes vom Leasingnehmer gewählten Fahrzeugs und der anschliessenden Gebrauchsüberlassung dieses Fahrzeugs an den Leasingnehmer. Dies bedingt die Festlegung der Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung, d.h. der Leasingraten. In diesem Zusammenhang werden laufend Leasing- zinssätze festgelegt und angepasst sowie in Zusammenarbeit mit den Sa- les Companies Sonderzinssätze angeboten. Im Weiteren werden Rest- werte bzw. Restwertempfehlungen und Gebühren bestimmt. Anpassungen werden einerseits aus äusseren Anlässen, wie Gesetzesänderungen oder Wechselkursschwankungen vorgenommen, anderseits aus internen stra- tegischen Überlegungen. 13.1.2.26 Dass die Beschwerdeführerin solche Handlungen im relevanten Zeitraum vorgenommen hat, ist offensichtlich. Im Untersuchungszeitraum hat die Beschwerdeführerin diese Handlungen – gleich wie die anderen Captives (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.3.16) – allerdings insbesondere vor dem Hintergrund des oben dar- gelegten Informationsaustausches ausgeführt. Denn alle vorerwähnten Parameter (Standard- und Sonderzinssätze, Restwerte, Gebühren) waren nachweislich vom Informationsaustausch betroffen. Zudem war der Um- fang der ausgetauschten Daten, deren Detaillierungsgrad sowie die Fre- quenz des Austausches hoch. Der praktizierte Informationsaustausch er- möglichte den Captives ein lückenloses Monitoring bezüglich der Entwick- lung der Zinssätze. Zusätzlich wurde der Austausch zwischen den Capti- ves bei besonderen Ereignissen und besonderen äusseren Umständen in- tensiviert (s. E. 13.1.1.19 ff., insb. E. 13.1.1.59 und E. 13.1.1.95 oben). 13.1.2.27 Insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, die Captives hätten die untereinander ausge- tauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens zwangsläufig nicht unberücksichtigt lassen können. Aufgrund des Informa- tionsaustausches waren die Captives insbesondere in der Lage, auf auf- wändige Informationsbeschaffungen zu verzichten. Sie konnten ihre Reak- tionsmöglichkeiten verbessern und ihre Strategie aufgrund neu erkannter Tendenzen festlegen. Dass die Captives daneben auch auf die allgemei- nen Marktbedingungen und insbesondere die Finanzierungskosten rea- gierten, wie dies seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, schliesst diese Feststellung nicht aus (vgl. in diesem Zusammenhang auch E. 13.1.1.57 oben). Auch das Vorbringen, eine kurzfristige Anpassung der Preisstrategie sei gar nicht möglich, verfängt in diesem Zusammenhang nicht. Denn einerseits geht es nicht nur um kurzfristige Anpassungen des
B-4024/2021 Seite 114 Marktverhaltens, sondern um irgendwelche Wirkungen des Informations- austausches auf das Marktverhalten (s. auch E. 13.1.1.55 oben). Anderer- seits zeigen die von der Vorinstanz beispielhaft dargelegten Verhaltensan- passungen (s. E. 13.1.2.4 oben), dass kurzfristige Anpassungen von Prei- selementen durchaus möglich waren und vorgenommen wurden. Schliess- lich bestätigten mehrere Captives an den Einvernahmen bzw. in den Un- ternehmenserklärungen, dass sie ihre Strategie – zumindest punktuell – kurzfristig anpassen konnten (vgl. Vorinstanz, act. 2102 Rz. 68 ff., act. 2402 Rz. 168 ff., act. 2802 Rz. 188 ff., act. 2804 S. 12 Rz. 46; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2). 13.1.2.28 Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich, zumal die Vorinstanz das entsprechende Marktverhalten zusätzlich durch innerbetriebliche Vorgänge belegt hat (s. E. 13.1.2.4 oben). So hat sie mit einer Vielzahl von Beispielen aufge- zeigt, dass der Informationsaustausch tatsächlich einen Einfluss auf das Marktverhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Captives hatte. Wie nachfolgend gezeigt wird, erweisen sich diese Belege – entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin – als stichhaltig. 13.1.2.29 Zunächst macht die Beschwerdeführerin, wie erwähnt, geltend, dass mit den von der Vorinstanz gewürdigten Nachrichten und Berichten anderer Captives kein Beleg für einen der Beschwerdeführerin anzulasten- den Abstimmungserfolg vorliege. 13.1.2.30 Hierzu ist festzuhalten, dass eine passive Kartellbeteiligung grundsätzlich bereits genügt. Eine Abredebeteiligte hat sich das Verhalten der anderen Abredebeteiligten somit anrechnen zu lassen, es sei denn, sie habe dem Kartellverhalten ausdrücklich widersprochen. Wie bereits aus- geführt (s. E. 13.1.1.74 oben), reicht der Nachweis der Teilnahme an einem Treffen, an welchem es zu wettbewerbswidrigen Absprachen gekommen ist, für die Annahme einer Beteiligung am Kartell aus. Etwas anderes wird nur angenommen, wenn das Unternehmen dem Kartellverhalten deutlich widersprochen bzw. sich aktiv davon distanziert hat (anstatt vieler: Urteile Scania Lkw-Kartell, Rn. 99; Aalborg Portland, Rn. 81; vgl. in diesem Sinne auch Urteile 2C_81/2023, Luftfracht American Airlines, E. 8.3.3 und 2C_64/2023, Luftfracht United Airlines, E. 8.4.1 f.; ZIMMER, Wettbewerbs- recht, N. 92 zu Art. 101 Abs.1 AEUV). Bei einem Informationsaustausch genügt es, wenn ein Unternehmen anwesend war oder die Informationen auf sonstige Weise (z.B. per E-Mail, Post etc.) erhalten hat. Sofern das Unternehmen die Informationen nicht ausdrücklich zurückweist, wird davon
B-4024/2021 Seite 115 ausgegangen, dass es sie akzeptiert hat und sein Marktverhalten entspre- chend anpasst (Urteile Hüls, Rn. 162; Anic Partecipazioni SpA, Rn. 121; PAUTKE, a.a.O., Rz. 132; vgl. EU-Horizontalleitlinien, Rz. 435). Grund dafür ist, dass ein Unternehmen, welches an einem Treffen teilnimmt, ohne sich offen vom Inhalt des Treffens zu distanzieren, den anderen Teilnehmern Anlass zur Annahme gibt, sich dem Ergebnis des Treffens entsprechend zu verhalten (Urteil Aalborg Portland, Rn. 82; ZIMMER, Wettbewerbsrecht, N. 92 zu Art. 101 Abs.1 AEUV). 13.1.2.31 Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin weder an den Cap- tives-Meetings ausdrücklich vom Informationsaustausch distanziert, noch hat sie die per E-Mail und Team-Space ausgetauschten und erhaltenen In- formationen ausdrücklich zurückgewiesen. Vielmehr hat die Beschwerde- führerin aktiv am Informationsaustausch teilgenommen, neue Informati- onsaustausche angeregt (s. E. 10.5.4 f. und 10.2.4.1 oben) und ihre eige- nen Daten mit den anderen Captives geteilt. Die anderen Captives stützten sich bei ihrem Marktverhalten und der Verwendung der ausgetauschten In- formationen insbesondere auch auf die von der Beschwerdeführerin mit- geteilten Daten. Damit hat sie sich das entsprechende Marktverhalten der anderen Captives anrechnen zu lassen. 13.1.2.32 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Vor- instanz exemplarisch aufgezeigten Beweise würden nur eine blosse Kennt- nisnahme der ausgetauschten Informationen belegen. 13.1.2.33 Hinsichtlich der Zinssätze geht aus den Vorakten hervor, dass die ausgetauschten Informationen intern weitergeleitet, für Marktberichte und -analysen sowie als Argumentarium verwendet wurden (vgl. Vor- instanz, act. 3011, 3065 und 3086 S. 1 sowie act. 3026-3028 [betr. die Be- schwerdeführerin]). Solche Marktberichte und -analysen fliessen nach der allgemeinen Lebenserfahrung in die strategische Entscheidfindung eines Unternehmens mit ein (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Fi- nance, E. 5.2.3.19). In internen E-Mails wurde das Ergebnis des Informati- onsaustausches teilweise – so auch bei der Beschwerdeführerin – als stär- kendes Argument für interne Vorschläge, namentlich auch für die Anpas- sung der eigenen Zinsen, genannt (vgl. Vorinstanz, act. 3041 und 3055). Bei B._______ führte die Zustellung des Benchmarks und des Leasing- Surveys bzw. die Kenntnisnahme der darin enthaltenen Informationen im April 2008 überdies dazu, dass der damalige CFO beabsichtigte, gestützt darauf eine Erhöhung des Leasingzinssatzes zu beantragen (vgl. Vor- instanz, act. 3078). Die ausgetauschten Informationen zu den Zinssätzen
B-4024/2021 Seite 116 flossen damit in das Marktverhalten, namentlich auch in die strategische Entscheidfindung, mit ein. 13.1.2.34 Auch hinsichtlich der Restwerte schloss die Vorinstanz zu Recht, dass das Verhalten auf dem Markt durch die Kenntnis der ausgetauschten Restwerttabellen der Konkurrenten beeinflusst wurde (vgl. z.B. Vorinstanz, act. 3081). So erfragte D._______ am Meeting vom 21. Oktober 2010 die Bereitschaft der Captives, ihre Restwerttabellen zu Vergleichszwecken zur Verfügung zu stellen (vgl. Vorinstanz, act. 3100 S. 16 f.). Wenige Monate später, im Februar 2011, wurde bei D._______ intern ein Vorschlag zur Senkung der Restwerte für Autos der gehobenen Fahrzeugkategorien un- terbreitet, in dessen Zusammenhang Restwerttabellen von anderen Capti- ves zum Vergleich herangezogen wurden (vgl. Vorinstanz, act. 3073, S. 1, 5, 7 und 8). Auch die Anfrage der Beschwerdeführerin um nähere Angaben zu den Auflösetabellen der Captives bzw. um Zustellung einer Beispielsta- belle kann nur vor dem Hintergrund erfolgt sein, Unsicherheiten auf dem Markt zu beseitigen und das eigene Marktverhalten gegebenenfalls anzu- passen. Zumal diese Umfrage gar mit dem erklärten Ziel erfolgte heraus- zufinden, ob die eigene Auflösetabelle «zu aggressiv (überfreundlich ge- genüber den Kunden)» sei (s. E. 10.5.5 oben). Gleiches gilt hinsichtlich der Anfrage von D._______ vom 13. Dezember 2012, ob die anderen Captives im Folgejahr beabsichtigen, ihre Restwerte anzupassen (s. E. 10.5.6 oben). 13.1.2.35 Schliesslich ist auch hinsichtlich der Gebühren nicht nur eine blosse Kenntnisnahme der ausgetauschten Informationen nachgewiesen, sondern belegt, dass das Marktverhalten durch den Informationsaustausch betreffend die Gebühren beeinflusst wurde. So ist belegt, dass sich die Captives am Meeting vom 24. Juni 2008 in Anwesenheit der Beschwerde- führerin zur Höhe der Gebühren bei Vertragsumschreibungen und den ent- sprechenden Bedingungen austauschten (vgl. Vorinstanz, act. 2803 S. 35 f.) und C., die Initiatorin dieses Austausches, im unmittelbaren Nachgang per 1. Juli 2008 eine entsprechende Gebühr in der Höhe von Fr. 300.– einführte. Sie begründete deren Einführung ausdrücklich mit der Anpassung an die Marktbedingungen seitens der anderen Captives (vgl. Vorinstanz, act. 3042). 13.1.2.36 Ebenso ist belegt, dass B. bei den anderen Captives im April bzw. Mai 2010 deren Gebühren(höhe) erfragte und ein 21-seitiges Fachkonzept erstellte, welches einen Vergleich der eigenen Gebühren mit denjenigen der anderen Captives und Non-Captives enthielt. Dass sich
B-4024/2021 Seite 117 B._______ für den Gebührenvergleich auf die von den Captives zuvor ge- meldeten Zahlen stützte, erscheint äusserst wahrscheinlich, da die gemel- deten Zahlen mit jenen im Fachkonzept übereinstimmen und keine ande- ren Gründe für die vorangegangenen Befragungen ersichtlich sind. Das Fachkonzept kam zum Schluss, dass die Gebühren der B._______ unter dem Marktdurchschnitt lägen bzw. gewisse Gebühren noch gar nicht erho- ben würden, weshalb die Einführung bestimmter neuer Gebühren (z.B. Kontoauszüge, Adressnachforschungen, Steuernachweise) empfohlen wurde (vgl. Vorinstanz, act. 1211 S. 32 ff.; vgl. auch act. 3076 f. und 3079 f.). Somit ist zumindest nachgewiesen, dass gestützt auf Informationsaus- tausche zwischen den Captives die Einführung von Gebühren eingehend geprüft und in Erwägung gezogen wurde, auch wenn – wie die Beschwer- deführerin zu Recht festhält – nicht nachgewiesen ist, ob es letztlich zu einer effektiven Einführung und/oder Erhöhung der Gebühren kam. 13.1.2.37 Im Sinne eines Fazits kann festgehalten werden, dass die Vor- instanz aufgrund des langjährigen, häufigen und umfangreichen Informati- onsaustausches davon ausgehen durfte, dass die Beschwerdeführerin die ausgetauschten Informationen nicht unberücksichtigt liess. Zudem ist nachgewiesen, dass der Informationsaustausch das Marktverhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Captives effektiv beeinflusst hat und die Informationen entsprechend verwendet wurden. Angesichts des Um- standes, dass – wie im Wettbewerbsrecht generell – auch bei Abreden die Anforderungen an die Beweise nicht zu hoch sein dürfen, ist das oben an- geführte Beweisergebnis für den Nachweis des Abstimmungserfolges aus- reichend (Urteil 2C_64/2023, Luftfracht United Airlines, E. 8.5.1.3; vgl. E. 7.3.5 oben). Damit ist mit der Vorinstanz eine Umsetzung der abge- stimmten Verhaltensweise bzw. ein korrespondierendes Marktverhalten und damit ein Abstimmungserfolg zu bejahen. 13.1.2.38 Da der Abstimmungserfolg, wie erwähnt, kein Gleichverhalten voraussetzt, muss auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum angeb- lich fehlenden Gleichverhalten sowie die entsprechenden Analysen im Par- teigutachten nicht weiter eingegangen werden. Ohnehin beruhen diese al- lesamt – gleich wie das vorgetragene Argument, durch den Nachweis der unterschiedlichen Leasingzinsen, Restwerte und Gebühren den Gegenbe- weis erbracht zu haben – auf der unzutreffenden Annahme, dass sich die Captives bei einer Kollusion auf einen einheitlichen Leasingzinssatz koor- dinieren würden bzw. müssten. Es ist jedoch – wie erwähnt – aufgrund der Kernfunktion der Captives naheliegender, dass sich diese in einem Kollu- sionsgleichgewicht einen gewissen «Toleranzbereich» zugestehen und
B-4024/2021 Seite 118 sich deshalb auf eine Zinssatzbandbreite zu koordinieren versuchen (E. 13.1.1.87 f. oben). 13.1.3 Kausalzusammenhang zwischen Abstimmung und Marktver- halten 13.1.3.1 Schliesslich bedarf es zwischen der Abstimmung und dem Markt- verhalten der Unternehmen eines Kausalzusammenhangs. Dabei ist unbe- achtlich, ob allenfalls weitere Ursachen für das Marktverhalten bestehen. Entscheidend ist lediglich, dass eine Kausalbeziehung zwischen der Ab- stimmung und dem Abstimmungserfolg vorliegt (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.4.4; Urteil 2C_81/2023, Luftfracht American Airlines, E. 6.3.2; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.4.1). 13.1.3.2 Das Bundesgericht hat sich im Rahmen seiner Erwägungen zur Pfizer-Rechtssache der Rechtsprechung des EuGH angeschlossen, wo- nach für den Nachweis einer Kausalitätsbeziehung zwischen der Abstim- mung und dem Marktverhalten zwei Beweiserleichterungen gelten. So gilt bei nachgewiesener Abstimmung die Vermutung, dass die beteiligten Un- ternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt haben. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfand. Die Vermutung ist widerlegbar. Im gleichsam umgekehrten Fall, wenn also ein Gleichverhalten vorliegt, kann dies eine abgestimmte Verhaltensweise in- dizieren. In der Regel sind jedoch weitere Indizien notwendig, damit von einem solchen Verhalten ausgegangen werden kann (BGE 147 II 72, Pfi- zer II, E. 3.4.4 m.w.H.; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Fi- nance, E. 5.2.4.4; vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 60). 13.1.3.3 Die Vorinstanz erwog, es könne vorliegend gestützt auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichts vermutet werden, dass sich der vor- liegende Informationsaustausch auf das Marktverhalten ausgewirkt habe, zumal die Abstimmung regelmässig und während eines langen Zeitraums praktiziert worden sei. Zudem lägen gewichtige Gründe für einen ursächli- chen Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten vor. So habe die Abstimmung sämtliche wichtigen Wettbewerbsparameter betroffen und sei auf der obersten Führungsebene der Captives erfolgt. Diesen Führungspersonen sei es aufgrund des umfassenden Informations- austausches möglich gewesen, ihre strategischen Unsicherheiten hinsicht- lich des aktuellen und zukünftigen Verhaltens der anderen Wettbewerber
B-4024/2021 Seite 119 weitestgehend zu minimieren. Ausserdem sei belegt, dass die ausge- tauschten Informationen intern weiteren Personen als Arbeitsinstrumente zugänglich gemacht und bei der der Festlegung des Marktverhaltens be- nutzt worden seien. 13.1.3.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Stand- punkt, es läge kein Kausalzusammenhang zwischen dem Informationsaus- tausch und ihrem Marktverhalten vor. Aus der Praxis in der EU ergebe sich, dass die Kausalitätsvermutung nur greife, wenn sowohl eine Abstimmung als auch ein Gleichverhalten untersucht und nachgewesen werde. Andern- falls entstehe ein per-se Verbot von Informationsaustauschen. Vorliegend werde das Gleichverhalten nur vermutet, worauf nicht abgestellt werden dürfe. 13.1.3.5 Weiter führt die Beschwerdeführerin auch im Zusammenhang mit dem Kausalzusammenhang aus, dass die Marktmerkale beim Fahrzeug- leasing eine Kollusion gar nicht zuliessen. Insbesondere schliesse die hohe Anzahl an unterschiedlichen (d.h. asymmetrischen) Captives und Non-Captives mit verschiedenen Absatzstrategien und unterschiedlichen Kostenstrukturen eine Kollusion aus und verunmögliche nicht-wettbewerb- liche Leasingraten für Leasingnehmer. Auch seien die Leasingangebote zu unterschiedlich und der Markt viel zu dynamisch, als dass die Captives Leasingraten bzw. Leasingzinsen der Leasingnehmer hätten koordinieren können. So setzten sich die gesamten Leasingkosten eines Leasingneh- mers aus zahlreichen Elementen zusammen, die überdies von unter- schiedlichen Akteuren im Markt für Neuwagenleasing festgelegt bzw. ver- handelt würden. Die Beschwerdeführerin habe sich an ihren Refinanzie- rungskosten ausgerichtet. Ein Gleichverhalten liege nicht vor. Damit sei die Kausalitätsvermutung widerlegt bzw. habe sie den entsprechenden Ge- genbeweis erbracht. An die Widerlegung der Vermutung dürften keine übertriebenen oder unrealistischen Anforderungen gestellt werden. Bereits die gänzlich unterschiedlichen Leasingzinsen der Captives würden Zweifel an der Richtigkeit der Kausalitätsvermutung wecken. 13.1.3.6 Schliesslich macht sie geltend, dass die Kausalitätsvermutung nach der Rechtsprechung des EuGH als wederlegt gelte, wenn das ent- sprechende Unternehmen nachweisen könne, dass es sich gar nicht an die Abstimmung gehalten habe. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin den Leasingnehmerinnen und -nehmern nicht die vermeintlich abgestimmten Zinssätze verrechnet, womit der Gegenbeweis erbracht sei.
B-4024/2021 Seite 120 13.1.3.7 Wie erwähnt, gilt gemäss Rechtsprechung des EUGH und des Bundesgerichts bei nachgewiesener Abstimmung die Vermutung, dass die beteiligten Unternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Festle- gung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt haben. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet (s. E. 13.1.3.2 oben). Der Grund hierfür ist im ökonomischen Er- fahrungswissen zu sehen, dass ein Unternehmen Kenntnisse über strate- gische Informationen eines Wettbewerbers in der Regel bei der Bestim- mung des eigenen Marktverhaltens berücksichtigt. Tauschen Unterneh- men wettbewerbsrelevante Informationen aus, so spricht erfahrungsge- mäss eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass ihr künftiges Marktverhal- ten hierdurch nicht unbeeinflusst bleibt (vgl. Beschluss des Bundesge- richtshofes Deutschlands vom 13. Juli 2020 KRB 99/19 i.S. Bierkartell, E. 42 m.w.H.). 13.1.3.8 Nachdem vorliegend sowohl das Vorliegen einer Abstimmung als auch das Vorliegen des Marktverhaltens bzw. Abstimmungserfolgs bejaht wurde, ist mit der Vorinstanz auf diese Vermutung abzustellen. 13.1.3.9 Dass auch andere Faktoren das Marktverhalten der Captives be- einflussen, steht schliesslich weder der Anwendung der Kausalitätsvermu- tung noch der Kausalität als solcher entgegen. Das Bundesgericht hat im Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 i.S. Baubeschläge Koch die ge- genteilige Rechtauffassung verworfen, wonach die Abstimmung der Unter- nehmen «einzig ursächlich» für das entsprechende Marktverhalten sein müsse (Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2018, Baube- schläge Koch, E. 3.2 in fine). Ob allenfalls weitere Ursachen bestehen, ist unbeachtlich (s. E. 13.1.3.2 oben). 13.1.3.10 Der Einwand der Beschwerdeführerin, es könne aufgrund des fehlenden Nachweises des Gleichverhaltens nicht auf die Kausalitätsver- mutung abgestellt werden, beruht auf dem unzutreffenden Verständnis der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Nachweis des Abstimmungserfol- ges. Wie erwähnt, ist der Nachweis des Gleichverhaltens für die Bejahung eines Abstimmungserfolges nicht notwendig (s. E. 13.1.2.13 ff. oben). 13.1.3.11 Ein per-se Verbot von Informationsaustauschen wird mit der Kausalitätsvermutung im Übrigen nicht geschaffen. So gilt nicht jeder Infor- mationsaustausch als Abstimmung. Die Kausalitätsvermutung ist zudem widerlegbar und es muss auch untersucht werden, ob die abgestimmte Verhaltensweise überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt
B-4024/2021 Seite 121 oder bewirkt (vgl. dazu nachfolgend E. 13.2 ff.). Erst dann liegt eine Wett- bewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche für sich aber noch nichts über deren Unzulässigkeit aussagt. Letztere ergibt sich erst nach einer Prüfung von Art. 5 KG (vgl. dazu unten E. 15 ff.). 13.1.3.12 Die Kausalitätsvermutung kann, wie soeben erwähnt, widerlegt werden (s. auch E. 13.1.3.2 oben). Hierfür muss der Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils antreten. Er kann sich mit dem Gegenbe- weis begnügen. Das bedeutet, dass er Zweifel an der Richtigkeit der Indi- zien (Vermutungsbasis) und der daraus gezogenen Schlussfolgerung (Ver- mutungsfolge) wecken muss. Gelingt dem Vermutungsgegner der Gegen- beweis, so greift die tatsächliche Vermutung nicht mehr und der Beweis ist gescheitert. Es stellt sich, sofern der Vermutungsgegner nicht weiterge- hend das Gegenteil beweist, die Beweislosigkeit ein, deren Folgen den be- weisbelasteten Vermutungsträger treffen (Urteil des BGer 5A_182/2017 vom 2. Februar 2018 E. 3.2.2 m.w.H.; Urteil B-4596/2019, Auto- mobilleasing CA Auto Finance, E. 5.2.4.6). 13.1.3.13 Das Bundesgericht hat sich nicht dazu geäussert, in welchen Konstellationen die Vermutung widerlegt werden kann. Die EU-Praxis zieht eine Widerlegung der Vermutung insbesondere in Erwägung, wenn ein Marktteilnehmer aus dem Markt ausscheidet, sich öffentlich vom Verhalten distanziert oder eine Anzeige bei der zuständigen Behörde einreicht (Ur- teile des EuGH vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas, ECLI:EU:C:2016:42 Rn. 46; T-Mobile Netherlands, Rn. 51). Sind nicht kollusive Treffen gegen- ständlich, so können auch andere Beweise vorgelegt werden (Urteil Eturas, Rn. 46). Diesfalls könne die Kausalitätsvermutung namentlich auch durch den Nachweis der systematischen Gewährung eines über die fragliche Obergrenze hinausgehenden Preisnachlasses widerlegt werden (Urteil Eturas, Rn. 49). 13.1.3.14 Die Beschwerdeführerin bringt, wie erwähnt, vor, eine Kollusion sei aufgrund der besonderen Marktmerkmale ausgeschlossen. Wie die rechtliche und ökonomische Auseinandersetzung mit den einzelnen Markt- merkmalen in E. 13.1.1.79 ff. gezeigt hat, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Die Marktmerkmale schliessen vorliegend eine Kollusion gerade nicht aus. 13.1.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin ferner rügt, das fehlende Gleich- verhalten und die gänzlich unterschiedlichen Leasingzinsen der Captives würden begründete Zweifel an der Richtigkeit der Kausalitätsvermutung
B-4024/2021 Seite 122 wecken, ist mit der Vorinstanz und unter Verweis auf E. 13.1.1.87 f. und 13.1.2.38 oben festzuhalten, dass sich die Verhaltenswesen vorliegend ge- rade nicht auf gleiche oder gleichartige Preise oder simultane Preiserhö- hungen richteten. Aufgrund der faktischen Marktaufteilungsregelung der Captives stand nicht die Verständigung auf einen einheitlichen Leasing- zinssatz im Fokus. Vielmehr ist es aufgrund der Kernfunktion der Captives naheliegender, dass sich die Captives in einem Kollusionsgleichgewicht ei- nen gewissen «Toleranzbereich» zugestanden haben. Folglich sind die ins Recht gelegten ökonomischen Gutachten, welche aufzuzeigen versuchen, dass die Leasingzinsen der Captives in der fraglichen Zeit nicht alle genau gleich waren bzw. dass nicht alle Captives zeitgleich Tiefzinsangebote of- ferierten, nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu widerlegen. 13.1.3.16 Zudem ist die Beschwerdeführerin weder aus dem Markt ausge- schieden, noch hat sie sich öffentlich vom Verhalten der anderen Captives distanziert oder eine Anzeige bei der zuständigen Behörde eingereicht. Vielmehr hat sie über mehrere Jahre und bis zur Eröffnung der Untersu- chung aktiv am Informationsaustausch teilgenommen. 13.1.3.17 Schliesslich hat die Beschwerdeführerin auch keinen Nachweis erbracht, dass sie den Leasingnehmerinnen und -nehmern systematisch einen über einer vereinbarten Obergrenze hinausgehenden Preisnachlass gewährt hat (vgl. Urteil Eturas, Rz. 49). 13.1.3.18 Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz ein Kausalzusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten der Beschwerdeführe- rin zu bejahen. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist auf- grund der von der schweizerischen und europäischen Rechtsprechung an- erkannten Kausalitätsvermutung auch hier nicht ersichtlich. 13.1.3.19 Damit sind alle drei Voraussetzungen für das Vorliegen einer ab- gestimmten Verhaltensweise erfüllt.
B-4024/2021 Seite 123 13.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung Eine Abrede wird insbesondere dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5). Diese Wettbewerbsbeschränkung muss gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt sein. 13.2.1 Vorbringen der Parteien 13.2.1.1 Die Vorinstanz erwog, eine Abrede bezwecke eine Wettbewerbs- beschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beein- trächtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben». Dabei genüge es, wenn der Inhalt der Abrede objektiv geeignet sei, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten sei unerheblich. 13.2.1.2 Die europäische Praxis und Rechtsprechung gehe davon aus, dass ein Informationsaustausch dann eine Wettbewerbsbeschränkung be- zwecke, wenn der Austausch unternehmensspezifische Informationen über zukünftiges Preis- oder Mengenverhalten betreffe. Diese Praxis sei im Urteil i.S. Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe gefestigt worden. Demnach liege ein wettbewerbswidriger Zweck vor, wenn ein Informations- austausch geeignet sei, die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsicht- lich des Zeitpunktes, des Ausmasses und der Modalitäten der von dem be- treffenden Unternehmen vorzunehmenden Anpassung auszuräumen. 13.2.1.3 Werde der vorliegende Informationsaustausch vor dem Hinter- grund dieser europäischen Praxis und Rechtsprechung beurteilt, sei eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen. Der Austausch der In- formationen habe dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin und die wei- teren Captives ihre Unsicherheiten hinsichtlich des Marktverhaltens der Wettbewerber weitestgehend hätten reduzieren können. Sie seien in der Lage gewesen, künftige Anpassungen der Wettbewerber sowie deren Mo- dalitäten im Voraus zu erfahren. 13.2.1.4 Ergänzend hierzu analysierte die Vorinstanz anhand der in E. 13.1.1.15 und 13.1.1.79 f. aufgezeigten und diskutierten Kriterien, ob der Informationsaustausch über Zinssätze, Restwerte und Gebühren ge- eignet war, den Wettbewerb zu beschränken. Dabei kam sie zum Schluss, dass die ausgetauschten Informationen u.a. unternehmensspezifisch und sehr detailliert gewesen seien sowie u.a. zukünftiges Preisverhalten
B-4024/2021 Seite 124 betroffen hätten. Zudem hätten die Captives Informationen vor dem Hinter- grund konkreter strategischer Entscheidungen bezüglich der Festlegung von Zinssätzen, Restwerten und Gebühren ausgetauscht. Diese Informati- onsaustausche seien – angesichts ihres Zwecks und ihrer Auswirkungen auf das Verhalten der Captives – darauf gerichtet gewesen, eine Wettbe- werbsbeschränkung herbeizuführen. Damit sei der vorliegende Informati- onsaustausch über Zinssätze, Restwerte und Gebühren seinem Wesen nach geeignet gewesen sei, den Wettbewerb zu beschränken. 13.2.1.5 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, nie eine Wettbe- werbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt zu haben. Sie habe eine sol- che nicht beabsichtigt. Die angefochtene Verfügung belege nicht, worin der wettbewerbswidrige Zweck des Verhaltens der Beschwerdeführerin be- standen habe. Der Informationsaustausch habe weder eine Wettbewerbs- beschränkung bewirken können, noch sei er geeignet gewesen, eine Wett- bewerbsbeschränkung zu bezwecken. Er sei nicht von wettbewerbswidri- ger Natur gewesen und es habe keine solche Absicht gegeben. Die Capti- ves hätten mit dem Informationsaustausch denn auch nicht die Beeinträch- tigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter «zum Programm erho- ben». 13.2.1.6 Die Anforderungen an eine bezweckte Wettbewerbsbe- schränkung seien bei einem Informationsaustausch hoch. Auch der EUGH lege den Anwendungsbereich der bezweckten Wettbewerbsabrede im Urteil vom 11. September 2014 C-67/13 i.S. Groupement des Cartes Bancaires, eng aus. Die Vorinstanz habe diese einschlägige Rechtsprechung zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Eine bezweckte Wettbewerbsabrede dürfe nicht leichtfertig bejaht werden. Vielmehr werde eine solche nur angenommen, wenn die Abrede schon ihrem Wesen nach schädlich für das gute Funktionieren des Wettbewerbs sei. Eine Abrede bezwecke nur dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie allein durch das geschäftliche Interesse der Vertragsparteien an der Vermeidung von Leistungswettbewerb erklärt werden könne. Bei Abreden, die geeignet seien, wettbewerbsintensivierende oder ambivalente Wirkungen zu haben, sei eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ausgeschlossen. Daher sei eine sorgfältige Abwägung der individuellen Umstände und der rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge notwendig. Hierzu seien die Marktstruktur und die tatsächlichen Bedingungen im Lichte bestehender Erfahrungen und ökonomischer Erkenntnisse zu analysieren.
B-4024/2021 Seite 125 13.2.1.7 Nicht einschlägig sei hingegen das von der Vorinstanz zitierte Ur- teil des EUGH i.S. T-Mobile-Netherlands. Denn in dieser Rechtssache sei den beteiligten Unternehmen vorgeworfen worden, sich in Bezug auf die Senkung der Händlerprovision, d.h. in Bezug auf ein konkretes, künftiges Marktverhalten, gezielt abgesprochen zu haben. Die Unsicherheit über die Höhe der Händlerprovisionen sei durch den Informationsaustausch tat- sächlich eliminiert worden. Vorliegend hätte sich die Beschwerdeführerin mit den anderen Captives hingegen gerade nicht über künftige strategische Entscheide ausgetauscht. Zudem habe die Beschwerdeführerin weder be- absichtigt, ihr Verhalten aufgrund der ausgetauschten Informationen anzu- passen, noch habe sie gestützt auf die erhaltenen Informationen ihr Ver- halten tatsächlich angepasst. Das Urteil des EUGH i.S. T-Mobile-Nether- lands sei umstritten. Es sei in der EU damit erstmals ein «Informationsaus- tausch» als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert worden. Al- lerdings sei gar kein reiner Informationsaustausch zu beurteilen gewesen. Zudem habe es sich um ein Vorlageverfahren gehandelt. 13.2.1.8 Ferner bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Prüfung einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ein strenger Massstab anzuwenden. Demnach bezwecke eine Abrede nur dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben hätten. Dies sei vorliegend – wie erwähnt – nicht gegeben. Die D.______-Studie und der damit verbundene Austausch von Zinsinformationen seien historisch ge- wachsen und hätten keinen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. 13.2.1.9 Ohnehin sei der Frage einer möglichen Wettbewerbsbeschrän- kung nur nachzugehen, wenn zukünftige Informationen ausgetauscht wor- den seien. Vorliegend seien die ausgetauschten Informationen aber nicht zukunftsbezogen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe keine Absichten oder zukünftige Zinssätze geteilt. Sie habe den anderen Captives ihre Zinssätze immer erst nach der internen Beschlussfassung und Publikation bekanntgegeben. 13.2.1.10 Die subjektive Ansicht und Absicht der Abredebeteiligten könne bei der Prüfung, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliege, mitberücksichtigt werden. Gemäss der Rechtsprechung des EuG im Urteil vom 26. Januar 2022 T-286/09 RENV i.S. Intel Corporation/ Kommission sei es sogar zwingend, dass diese beachtet würden. Vorliegend sei der Zweck der Captive-Meetings nicht wettbewerbswidrig gewesen. Vielmehr
B-4024/2021 Seite 126 sei es den Captives lediglich darum gegangen, industrietypische, oft recht- liche Themen zu besprechen. Dies sei nicht nur von der Beschwerdefüh- rerin anlässlich der ersten Einvernahme so dargelegt worden, sondern auch andere Captives hätten den nicht-wettbewerbswidrigen Zweck bestä- tigt. 13.2.1.11 Ein Informationsaustausch bezwecke nur dann eine Wettbe- werbsbeschränkung, wenn das Ziel der Abrede eine Wettbewerbsbe- schränkung sei, was nach den Leitlinien der EU nur der Fall sei, wenn es zu einem Kollusionsergebnis komme. Vorliegend fehle es aber an einem Kollusionsergebnis. Es seien keine gleichgerichteten Erhöhungen oder Senkungen der Zinsangebote der Captives festgestellt worden. 13.2.1.12 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass auch keine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung gegeben sei. Denn die Vor- instanz habe nicht nachgewiesen, dass sich die Captives stillschweigend auf nicht-wettbewerbliche Leasingraten des Leasingnehmers koordiniert hätten. Zudem würden auch die theoretischen Merkmale der EU-Horizon- talleitlinien dagegensprechen, dass der Informationsaustausch eine wett- bewerbsbeschränkende Wirkung hätte haben können. 13.2.2 Würdigung 13.2.2.1 Als Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gilt grundsätzlich jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 KG N. 72; relativierend REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 431 ff.). Sie wird namentlich dann angenommen, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so einge- schränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.5, 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 5.1). 13.2.2.2 Das Beschränken nach Art. 4 Abs.1 KG ist wettbewerbsrechtlich noch neutral. Der Wettbewerb gilt dann i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG beschränkt, wenn sich bei einem Vergleich der Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Situation ohne Abrede eine Differenz bzw. ein Minus ergibt. Ob die Wettbewerbsbeschränkung schädlich, zulässig bzw. unzu- lässig ist, ist Gegenstand der Prüfung von Art. 5 KG (BGE 147 II 72, Pfizer
B-4024/2021 Seite 127 II, E. 3.5; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 119; vgl. Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.3.1.1 f.). Insofern geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie behauptet, bei Abreden, wel- che möglicherweise ambivalenter Natur sind, sei eine bezweckte Wettbe- werbsbeschränkung von vornherein ausgeschlossen. 13.2.2.3 Das Bezwecken und das Bewirken einer Wettbewerbsbeschrän- kung sind alternativ zu verstehen (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6; REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 410; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 N. 78; BANGERTER/ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 N. 133). In der Regel wird mit der Prüfung des Bezweckens begonnen. Das Bewirken muss nur geprüft werden, wenn das Bezwecken verneint wird (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.3.1.3; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 157). 13.2.2.4 Nachfolgend wird daher zunächst auf das Bezwecken einer Wett- bewerbsbeschränkung eingegangen. Dabei sind die rechtlichen Grundla- gen darzulegen und die allgemeinen rechtlichen Einwendungen der Be- schwerdeführerin zu prüfen. 13.2.2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt eine Ab- rede dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbe- werbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Ver- haltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs. Mit anderen Worten ausgedrückt, wohnt der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 KG N. 137). 13.2.2.6 Nach der Europäischen Praxis liegt eine bezweckte Wettbewerbs- beschränkung vor, wenn die Verhaltenskoordinierung schon «ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs» angesehen werden kann (Urteile des EUGH Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, Rn. 50; vom 11. September 2014 C-67/1, Groupement des Cartes Bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204 Rn.35; vom 14. März 2013 C-32/11 Allianz Hungária Biztosító, ECLI:EU:C:2013:160 Rn. 17). Der Be- griff der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung ist dabei grundsätzlich eng auszulegen (Urteile des EuGH vom 2. April 2020 C-228/18 Gazdasági Versenyhivatal / Budapest Bank, ECLI:EU:C:2020:265 Rn. 54;
B-4024/2021 Seite 128 Groupement des Cartes Bancaires, Rn. 58; Banco BPN/BIC Português SA et al., Rn. 43). 13.2.2.7 Sofern eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt ist, reicht es je- doch aus, dass das Verhalten das Potenzial hat, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten (Urteil T-Mobile Netherlands, Rn. 31). Das wesentliche rechtliche Kriterium bei der Ermittlung, ob eine Koordinierung zwischen Unternehmen eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung ent- hält, liegt in der Feststellung, dass eine solche Koordinierung in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt (Ur- teil Groupement des Cartes Bancaires, Rn.35; zum Ganzen WAGNER-VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rz. 303). Um festzustellen, ob dies der Fall ist, ist auf den Inhalt der Ab- redebestimmungen und auf die mit der Abrede verfolgten Ziele sowie auf den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang, in dem sie steht, ab- zustellen (EU-Horizontalleitlinien, Rz. 413; WAGNER-VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rz. 306). Aufgrund ih- rer Offensichtlichkeit stellen Abreden über Preis, Mengen und Marktauftei- lung häufig bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen dar. Es kann in den konkreten Einzelfällen aber auch eine bezweckte Wettbewerbsbeschrän- kung ausserhalb dieser Kategorien vorliegen bzw. umgekehrt kann im Ein- zelfall innerhalb dieser Kategorien auch keine bezweckte, sondern allen- falls nur eine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung gegeben sein (WAGNER- VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rz. 306 i.V.m. 313). 13.2.2.8 Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft es nicht zu, dass eine Abrede nach der EU-Praxis nur dann eine Wettbewerbsbe- schränkung bezweckt, wenn sie allein durch das geschäftliche Interesse der Vertragsparteien an der Vermeidung von Leistungswettbewerb erklärt werden kann. Dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem von ihr erwähnten Urteil des EUGH vom 30. Januar 2020 C-307/18 i.S. Generics. Denn in jener Rechtssache waren – anders als vorliegend – Vereinbarun- gen zur gütlichen Beilegung von Rechtsstreitigkeiten über ein Patent (Gül- tigkeit eines Arzneimittelpatents und dessen Verletzung durch ein Generi- kum) zu beurteilen, bei welchen sich der Generikahersteller verpflichtet hatte, nicht in den Markt einzutreten und der Patentinhaber im Gegenzug zusagte, Wertübertragungen an den Generikahersteller zu leisten. Solche Vereinbarungen können gemäss EuGH nicht generell als bezweckte Be- schränkungen angesehen werden. Sie sind jedoch dann als bezweckte Be- schränkungen einzustufen, «wenn sich die vereinbarten
B-4024/2021 Seite 129 Wertübertragungen allein durch das geschäftliche Interesse erklären las- sen, das sowohl der Patentinhaber als auch das Unternehmen, dem vor- geworfen wird, das Patent zu verletzen, an der Vermeidung von Leistungs- wettbewerb haben» (Urteil des EuGH vom 30. Januar 2020 C-307/18 Ge- nerics, ECLI:EU:C:2020:52 Rn. 83 und 87; vgl. auch Urteil des EuGH vom 25. März 2021 C-591/16 P Lundbeck/Kommission, ECLI:EU:C:2021:243 Rn. 114). Daraus folgt jedoch keines Falls, dass abgestimmte Verhaltens- weisen und Abreden generell nur dann eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, wenn sie ausschliesslich durch das geschäftliche Interesse der Vertragsparteien an der Vermeidung von Leistungswettbewerb erklärt werden können. Dies wurde lediglich hinsichtlich Wertübertragungen fest- gestellt, wie sie in den Rechtssachen Generics und Lundbeck vorlagen. 13.2.2.9 Beim Informationsaustausch geht die europäische Rechtspre- chung davon aus, dass er dann eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, wenn der Austausch unternehmensspezifische Informationen über zukünf- tiges Preis- oder Mengenverhalten betrifft. Andernfalls wird der Informati- onsaustausch in aller Regel daraufhin geprüft, ob er eine Wettbewerbsbe- schränkung bewirkt. Der EuGH hielt fest, bei einem Austausch solcher In- formationen werde eine Wettbewerbsbeschränkung zumindest bezweckt, da diese objektiv geeignet seien, den Wettbewerb zu beschränken (Urteil Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, Rn. 111 ff., insb. Rn. 134; vgl. auch Urteil T-Mobile Netherlands, Rn. 41; vgl. Urteil des EuG Crédit agricole et al., Rn. 575 ff., wonach auch der Austausch über aktuelle Daten als be- zweckte Beschränkung eingestuft werden kann). Ein wettbewerbswidriger Zweck sei zu bejahen, wenn ein Informationsaustausch «geeignet ist, die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunkts, des Aus- maßes und der Modalitäten der von dem betreffenden Unternehmen vor- zunehmenden Anpassung auszuräumen» (Urteil Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, Rn. 122; bestätigt im Urteil Euro-Zinsderivate [HSBC], Rn. 116). 13.2.2.10 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Urteil T-Mo- bile Netherlands sei nicht einschlägig, ist festzuhalten, dass die vorliegend zitierten Erwägungen – wie soeben aufgezeigt – vom EuGH in weiteren Urteilen bestätigt wurden. Ausserdem werden auch in der europäischen Lehre Informationsaustausche über künftige Preise oder über zukünftiges Verhalten als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert (WAGNER- VON PAPP, Information Exchanges in the Draft Horizontal Cooperation Gui- delines, Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht, KSzW I 2011, S. 87, 90; WAG- NER-VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101
B-4024/2021 Seite 130 AEUV Rz. 331 und 337; WISH/BAILEY, Competition Law, 8 Aufl., 2015, S. 578, DIRK SCHROEDER, Informationsaustausch zwischen Wettbewer- bern, WuW 2009/7-8, S. 720). 13.2.2.11 Gemäss BANGERTER/ZIRLICK ist diese europäische Praxis auch für das Schweizer Recht überzeugend. Ein Austausch von identifizieren- den Informationen über künftiges Preis- oder Mengenverhalten stelle eine bezweckte Wettbewerbsabrede in der Form einer abgestimmten Verhal- tensweise dar (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 155; vgl. auch BLATTMANN, a.a.O., S. 317). 13.2.2.12 Die Beschwerdeführerin machte ferner zunächst geltend, dass die subjektive Ansicht und Absicht der Abredebeteiligten zwingend mitbe- rücksichtigt werden müsse. Anlässlich der öffentlichen Parteiverhandlung führte sie demgegenüber aus, die subjektive Ansicht und Absicht könne beachtet werden. 13.2.2.13 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bun- desverwaltungsgerichts muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wett- bewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbspara- meters zu verursachen. Eine subjektive Absicht ist nicht notwendig. Auch ist es unerheblich, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.3.1.5). 13.2.2.14 Dass die subjektive Absicht der Abredebeteiligten nicht notwen- dig ist, entspricht nicht nur der Rechtsprechung, sondern der überwiegen- den Lehrmeinung (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, Commentaire romand, Art. 4 Abs. 1 N. 81 f.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 138; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.101; ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz 33; vgl. auch REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 550). 13.2.2.15 Zudem ergibt sich – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – auch nichts anderes aus der EU-Praxis. Denn auch in der EU-Praxis stellt die subjektive Absicht der Beteiligten kein notwendiges Element bei der Qualifizierung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar, sie kann je- doch berücksichtigt werden (Urteile Gazdasági Versenyhivatal / Budapest Bank, Rn. 53; Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe, Rn. 118; WAGNER- VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV
B-4024/2021 Seite 131 Rz. 308). Ebenfalls schliesst nach der EU-Praxis das Verfolgen eines mit- unter zulässigen Zwecks einen unzulässigen Informationsaustausch in kei- ner Weise aus (Urteile des EUGH Gazdasági Versenyhivatal / Budapest Bank, Rn. 52; vom 6. April 2006 C-551/03 P General Motors BV/Kommis- sion, ECLI:EU:C:2006:229 Rn. 64 m.H.; WAGNER-VON PAPP, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Art. 101 AEUV Rz. 308). 13.2.2.16 Die Beschwerdeführerin beruft sich für die gegenteilige Auffas- sung auf das Urteil des EuG vom 26. Januar 2022 T-286/09 RENV i.S. Intel Corporation/ Kommission und die Horizontalleitlinien. 13.2.2.17 Der Entscheid des EuG i.S. Intel ist allerdings im Zusammen- hang mit dem Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung nicht einschlä- gig. Denn bei dieser Rechtssache war zu beurteilen, ob Intel ihre marktbe- herrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt hat, indem sie mit ihrem Rabattsystem eine Strategie zur Verdrängung seiner Wettbewerber vom Markt umgesetzt hat (Urteil des EuG vom 26. Januar 2022 T-286/09 RENV Intel Corporation/ Kommission, ECLI:EU:T:2022:19). Der vorliegende Fall liegt offensichtlich anders. 13.2.2.18 In Rz. 76 der Horizontalleitlinien 2011 wurde zwar, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, im Sinne einer allgemeinen Ausgangs- lage festgehalten, dass für die Prüfung des Informationsaustauschs die charakteristischen Eigenschaften des betreffenden Systems, insbeson- dere der Zweck des Systems von Bedeutung sind. Diese Ausführungen in den Horizontalleitlinien 2011 betrafen allerdings die Prüfung der bewirkten und nicht der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Zudem machte der Verweis in den Horizontalleitlinien 2011 auf das zugrundeliegende Urteil i.S. Asnef-Equifax deutlich, dass dieser «Zweck des Systems» nicht im Sinne einer subjektiven Komponente der Beteiligten im Einzelfall verstan- den wird (Urteil des EuGH vom 23. November 2006 C-238/05 Asnef- Equifax, ECLI:EU:C:2006:734 Rn. 46, 48 und 54 f.). Stattdessen wird ge- prüft, ob der Zweck des gegenständlichen Systems dem Wesen nach ob- jektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken oder zu bewirken. 13.2.2.19 Im Ergebnis ist deshalb zu bestätigen, dass bei der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung die objektive Eignung zur Beschränkung des Wettbewerbs ausreicht. Die subjektive Absicht stellt kein notwendiges Ele- ment dar. Sie kann jedoch berücksichtigt werden. Namentlich kann die sub- jektive Absicht der Abredeteilnehmer, mit ihrem Zusammenwirken den
B-4024/2021 Seite 132 Wettbewerb beschränken zu wollen, als ein Indiz für das Bezwecken her- angezogen werden (WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.101). 13.2.2.20 Ferner ist zwischen den Parteien umstritten, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ver- langt. 13.2.2.21 Nach der Rechtsprechung sind für das Bejahen einer bezweck- ten Wettbewerbsbeschränkung tatsächliche Auswirkungen der Abrede nicht notwendig (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6; vgl. auch Urteil Banco BPN/BIC Português SA et al. Rn. 93). Vielmehr ist es ausreichend, wenn die Abrede ihrem Wesen nach das Funktionieren des Wettbewerbs gefähr- det (Urteile B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.3.1.4 und 5.3.3.3 sowie B-141/2012, Estée Lauder, E. 4.6.4 und 4.6.5). 13.2.2.22 Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach in jedem Einzelfall eine Wettbewerbsbeschränkung festgestellt werden muss, überzeugt nicht. Denn diese widerspricht nicht nur der aufgezeigten herr- schenden Rechtsprechung. Sie würde auch die in Art. 4 Abs. 1 KG vorge- sehene Variante «Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung» ange- sichts der zusätzlichen Variante «Bewirken einer Wettbewerbsbeschrän- kung» vollständig ihres eigenständigen Gehalts entleeren. 13.2.2.23 Zusammengefasst ist damit zu bestätigten, dass eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, wenn die Verhaltenskoordinierung schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des nor- malen Wettbewerbs angesehen werden kann, d.h. wenn der wettbewerbs- widrige Zweck der Verhaltenskoordination innewohnt. Dabei muss die Ab- rede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung zu verursa- chen. Tatsächliche Auswirkungen sind nicht erforderlich, ebenso wenig eine subjektive Absicht der Abredebeteiligten. Ein Austausch von identifi- zierenden Informationen über künftiges Preis- oder Mengenverhalten stellt in der Regel eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar. 13.2.2.24 Einzugehen bleibt noch auf die allgemeinen Voraussetzungen des Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung. Denn bei Fehlen eines Bezweckens kann ein Verhalten allenfalls eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Auch hier ist die subjektive Absicht unerheblich. Eine Abrede zei- tigt dann eine Wirkung auf dem Markt, wenn es aufgrund ihrer Anwendung zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer Wettbe- werbsparameter führt. Dies ist dann der Fall, wenn der Wettbewerb
B-4024/2021 Seite 133 künstlich verändert wurde, d.h. der Markt sich unter Berücksichtigung der getroffenen Verhaltenskoordination anders entwickelt hat. Erfasst werden dabei nicht nur aktuelle und vergangene Auswirkungen, sondern es genügt bereits, wenn eine Wirkung in naher Zukunft mit hinreichender Wahr- scheinlichkeit eintreten wird (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 3.6 m.H.; BANGER- TER/ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 N. 157, vgl. EU-Horizontalleitlinien, Rz. 421). Auch hier ist somit lediglich die Eignung erforderlich, mithin muss die Wir- kung nur eine potentielle sein (BLATTMANN, a.a.O., S. 319). 13.2.2.25 Diese Beurteilung lässt sich nicht abstrakt bewerkstelligen, son- dern die Wirkungen bzw. die Wahrscheinlichkeit von Wirkungen ist im Ein- zelfall unter Berücksichtigung der von der Praxis entwickelten austausch- basierten und marktorientieren Kriterien zu prüfen und abzuwägen. Ob ein Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder nicht, hängt von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den relevanten Märkten und den Eigenschaften der ausgetauschten Informationen ab (EU-Horizontalleitlinien, Rz. 75; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 153 und 157), was anhand der in E. 13.1.1.14 und 13.1.1.79 f. aufgezeigten Merkmale zu untersuchen ist (Urteil B-4596/2019, Automo- billeasing CA Auto Finance, E. 5.3.1.12 m.w.H.; EU-Horizontalleitlinien, Rz. 422; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 159 ff.; MEIN- HARDT/ STEBLER/BREMER, BSK KG, Art. 6 Abs. 1 lit. a und b 1. HS N. 145 und 153; BLATTMANN, a.a.O., S. 288 ff.). 13.2.2.26 Gestützt auf diese allgemeinen rechtlichen Erwägungen zum Be- zwecken und Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ergibt sich für den vorliegenden Fall was folgt: 13.2.2.27 Wie bereits oben (s. E. 13.1.1.19 ff., insb. E. 13.1.1.59 und 13.1.1.69) festgestellt, haben die Beschwerdeführerin und die anderen Captives zumindest aktuelle Preisinformationen ausgetauscht. Teilweise waren die ausgetauschten Informationen auch zukunftsbezogen. Die Da- ten waren detailliert und individualisiert bzw. nicht aggregiert. Zudem war aufgrund des intensiven (detaillierten, häufigen und umfangreichen) Aus- tausches hinsichtlich Standard- und Sonderzinssätzen ein lückenloses Mo- nitoring von Veränderungen möglich. Damit wurden in einem umfangrei- chen Informationsaustauschsystem firmenspezifische Informationen über aktuelles und künftiges Preisverhalten und solche, die Rückschlüsse da- rauf zuliessen, ausgetauscht.
B-4024/2021 Seite 134 13.2.2.28 Die oben erfolgte Prüfung (s. E. 13.1.1.19 ff., insb. E. 13.1.1.59 und 13.1.1.69) ergab ebenso, dass strategische Informationen betroffen waren. So wurden teilweise gemeinsame Absichten diskutiert und erörtert. Zudem erfolgten Austausche von Informationen namentlich vor dem Hin- tergrund besonderer Ereignisse oder bei besonderen Umständen (Gesprä- che rund um die Anpassung von Gebühren [s. E. 10.5.7 oben]; Leasing ohne Restwert [s. E. 10.5.4 oben]; Restwerttabelle bei Leasing über Fr. 80'000.– [s. E. 10.2.3.7 oben]; Automessen [s. E. 10.2.2 oben]; anstei- gendes Zinsniveau [s. E. 10.2.1.1 oben]; Frankenstärke [s. E. 10.2.3.5 oben]). Auch die strategische Relevanz der ausgetauschten Informationen ist somit gegeben. 13.2.2.29 Da für eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung keine tat- sächlichen Auswirkungen der Abrede notwendig sind (s. E. 13.2.2.20 ff. oben) und damit keine Umsetzung der abgestimmten Verhaltensweise in Form eines homogenen Verhaltens nachzuweisen ist, stossen die Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin, es sei ein Kollusionsergebnis im Sinne von gleichgerichteten Erhöhungen oder Senkungen der Zinsangebote der Cap- tives notwendig, ins Leere. Das Bezwecken erfordert bloss eine Gefähr- dung (s. E. 13.2.2.20 oben). 13.2.2.30 Ferner unbeachtlich ist auch das Vorbringen der Beschwerde- führerin, subjektiv keine Wettbewerbsbeschränkung beabsichtigt zu ha- ben, zumal die subjektive Absicht der Beteiligten bei der Qualifizierung als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung kein notwendiges Element darstellt (s. E. 13.2.2.13 ff. oben). Das Verhalten muss nur das objektiv feststellbare Potenzial haben, negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zu entfalten. Aufgrund des oben beschriebenen Wesens der ausgetauschten Informati- onen und des Austausches selbst, ist dies für das vorliegend praktizierte Informationsaustauschsystem ohne Weiteres zu bejahen. Die Struktur des vorliegenden Marktes sowie der rechtliche und wirtschaftliche Zusammen- hang des Informationsaustausches schliessen eine bezweckte Wettbe- werbsbeschränkung zwischen den Captives schliesslich nicht aus (s. E. 13.1.1.84 ff. oben). 13.2.2.31 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem vorlie- genden Informationsaustausch ein wettbewerbsbeschränkender Zweck in- negewohnt hat, womit die Vorinstanz eine bezweckte Wettbewerbsbe- schränkung zu Recht bejaht hat. Das Vorliegen einer bewirkten Wettbe- werbsbeschränkung braucht damit nicht mehr geprüft zu werden.
B-4024/2021 Seite 135 13.3 Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen 13.3.1 Allgemeines 13.3.1.1 Schliesslich setzt Art. 4 Abs. 1 KG voraus, dass es sich um Abre- den von mindestens zwei Unternehmen auf gleicher oder auf verschiede- nen Marktstufen handelt. Damit werden alle Arten von Abreden erfasst, un- abhängig davon, ob sich die daran teilnehmenden Unternehmen auf der- selben oder verschiedenen Markstufen befinden. Wesentlich ist einzig, dass die Unternehmen überhaupt auf dem Markt tätig sind. Entsprechend können neben den horizontalen und den vertikalen Abreden auch sog. kon- glomerate Abreden unter Art. 4 Abs. 1 KG subsumiert werden, bei denen die Unternehmen weder auf dem gleichen Markt aktiv noch auf jeweils vor- oder nachgelagerten Märkten tätig sind (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 299 m.w.H.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 81). 13.3.1.2 Auf der gleichen Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn die Unternehmen Kon- kurrenten sind (Urteil B-3618/2013, Hallenstadion, E. 298 m.w.H.; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 80). Dieses Wettbewerbsverhältnis bestimmt sich in Bezug auf einen sachlich und räumlich relevanten Markt (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 84). 13.3.1.3 Die Vorinstanz erwog, es sei sowohl ein tatsächliches als auch ein potentielles Wettbewerbsverhältnis zwischen den Captives erstellt. Die Be- schwerdeführerin betont hingegen, die Captives der verschiedenen Auto- marken seien weder aktuelle noch potenzielle Konkurrenten. Zwischen ihnen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. 13.3.1.4 Auf die Frage, ob eine Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, hat die Qualifikation einer Abrede als horizontal oder vertikal an sich keinen Einfluss. Die Differenzierung zwischen horizontalen und vertikalen Abre- den ist grundsätzlich erst im Rahmen der Prüfung von Art. 5 KG von Be- deutung (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 82 f.). 13.3.1.5 Jedoch ist zumindest bei horizontalen Abreden eine abgestimmte Verhaltensweise bzw. eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG nur unter aktuellen oder wenigstens potentiellen Wettbewerbern möglich (Ur- teil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.1.5; vgl. auch REINERT, BSK KG, Art. 4 Abs. 1 N. 123 ff., wonach nur ein
B-4024/2021 Seite 136 Informationsaustausch unter Konkurrenten zu einer abgestimmten Verhal- tensweise führe). 13.3.1.6 Deshalb und aufgrund der erhobenen Rügen, welche nachfolgend sogleich darzustellen sind, werden die Marktverhältnisse vorliegend bereits an dieser Stelle geprüft. 13.3.2 Vorbringen der Parteien 13.3.2.1 Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung gestützt auf ihre eigene Praxis und nach Auseinandersetzung mit der EU-Praxis von einem sachlich relevanten Markt für Automobilleasing aus, welcher Lea- sing-Dienstleistungen von Captives und Non-Captives umfasse. Eine Seg- mentierung des Automobilleasingmarktes in verschiedene Teilmärkte für jeweils unterschiedliche Fahrzeugklassen, analog zur praxisgemässen Einteilung nach Fahrzeugklassen in den entsprechenden Produktemärk- ten, sowie eine Segmentierung in zwei Teilmärkte für Occasions- und Neu- fahrzeuge erübrige sich, da der Informationsaustausch sämtliche Fahr- zeuge (Fahrzeugklassen, Neu- und Occasionsfahrzeuge) betroffen habe. 13.3.2.2 Weiter erwog die Vorinstanz, es bestehe unbestritten ein Konkur- renzverhältnis zwischen den Captives und den Non-Captives. Denn die Endkunden könnten – unabhängig von der Marke des Leasing-Fahrzeugs – immer zwischen den Leasingangeboten der jeweiligen Captive und den Leasingangeboten der Non-Captives wählen. Die grundlegenden Dienst- leistungen und Rahmenbedingungen der Captives und Non-Captives seien weitestgehend vergleichbar. Zudem hätten die Captives bei Konkur- renzanalysen regelmässig ihre Konditionen mit jenen der Non-Captives verglichen. 13.3.2.3 Darüber hinaus bestehe aber auch zwischen den Captives ein Konkurrenzverhältnis. Denn im Rahmen eines Fahrzeugleasings würden Endkunden nicht nur bezüglich der eigentlichen Produkte als Nachfrager (gegenüber den Händlern) auftreten, sondern auch als Nachfrager bezüg- lich der Leasingdienstleistung (gegenüber den Leasinggeberinnen). In die- sem Dreiecksverhältnis gäbe es unbestritten einen Preiswettbewerb auf den Produktemärkten für Fahrzeuge verschiedener Marken und dieser Preiswettbewerb wirke sich nicht nur unmittelbar auf den Barkauf, sondern auch auf die im Falle einer Leasingfinanzierung anfallende Leasingrate aus. Endkunden hätten sowohl bei einem erstmaligen Leasing als auch nach Ablauf eines laufenden Leasingvertrags die Möglichkeit, zu einem
B-4024/2021 Seite 137 Fahrzeug einer anderen Marke zu wechseln. Dadurch seien die Leasing- konditionen der verschiedenen Captives (und Non-Captives) dem Wettbe- werb ausgesetzt. 13.3.2.4 Ferner erwog die Vorinstanz, interne Dokumente der Captives würden bestätigen, dass sich die Captives als Wettbewerber angesehen hätten. So hätten die Captives bei internen Konkurrenzanalysen die eige- nen Leasingkonditionen mit denjenigen anderer Captives (typischerweise innerhalb derselben Fahrzeugklasse) verglichen. Auch der Inhalt des Infor- mationsaustausches und die wirtschaftliche Logik, mit einem erheblichen Aufwand diesen Austausch aufrechtzuerhalten, sprächen für das Vorliegen eines Konkurrenzverhältnisses. 13.3.2.5 Vor diesem Hintergrund könne – spiegelbildlich zur Situation auf den Produktemärkten – für die Leasingdienstleistungen von einem Konkur- renzverhältnis zwischen den Captives ausgegangen werden. Diese Schlussfolgerung werde schliesslich auch durch den Umstand bestätigt, dass die Leasingkonditionen im Rahmen von Promotionsaktivitäten promi- nent beworben worden seien. Solche Werbung unter Nennung konkreter (Sonder-)Zinssätze ziele darauf ab, die Endkunden zum Kauf eines Fahr- zeugs einer bestimmten Marke zu bewegen. Es habe hinsichtlich Leasing- konditionen ein eigentlicher Interbrand-Wettbewerb geherrscht. 13.3.2.6 Schliesslich bejahte die Vorinstanz in einer Eventualbegründung auch das Bestehen eines potentiellen Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Captives. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Captives ihr Geschäftsmodell relativ kurzfristig ändern und auch Leasing von grup- penfremden Fahrzeugen finanzieren könnten. Es gäbe keine Schranken oder Hindernisse, das Geschäftsmodell auszuweiten, zumal dies bei einem Teil der Captives namentlich bei Occasionsfahrzeugen bereits der Fall sei. 13.3.2.7 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass zwischen Captives und Non-Captives ein Konkurrenzverhältnis besteht, bestreitet jedoch das Vor- liegen eines solchen zwischen den Captives. Letztere seien weder aktuelle Konkurrentinnen, noch treffe die Hypothese zu, dass zwischen ihnen ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis bestehe. 13.3.2.8 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zahlreiche un- terlassene Untersuchungshandlungen. So seien das Vertriebssystem, das Zusammenspiel der verschiedenen Akteure innerhalb des Vertriebssys- tems und dessen Auswirkungen auf die Preisbestandteile nicht untersucht
B-4024/2021 Seite 138 worden. Gleiches gelte für den Wettbewerb auf dem Produktemarkt und dessen Auswirkungen auf die Leasingraten. Ebenso fehle es an einer Un- tersuchung des Occasionsmarktes. Und auch das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Captives und Non-Captives habe die Vorinstanz nicht unter- sucht. Die Non-Captives seien weder dazu befragt worden, ob die Endkon- sumenten vor oder nach der Verhandlung mit den Händlern ein Leasingan- gebot anfordern, noch ob sie typischerweise Konkurrenzofferten einholen würden. 13.3.2.9 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes sei auf die Sichtweise der Marktgegen- seite abzustellen. Entsprechend wäre zu untersuchen gewesen, ob die Leasingnehmer überhaupt zwischen verschiedenen Leasingangeboten von Captives hätten wählen können. Die Captives würden nur Leasingan- gebote der eigenen Marke finanzieren. Ihr Geschäftsmodell bestehe in der Absatzförderung gruppeneigener Fahrzeuge. Gruppenfremde Fahrzeuge finanziere die Beschwerdeführerin nicht und auch ihre Importgesellschaft subventioniere nur Leasingangebote für Fahrzeuge der eigenen Marke. Folglich hätten zwei Captives nicht die gleichen Nachfrager bedienen kön- nen, womit ein Wettbewerbsverhältnis ausgeschlossen sei. 13.3.2.10 Ferner bringt die Beschwerdeführerin vor, beim Markt für Neu- wagenleasing handle es sich um einen nachgelagerten Markt (sog. After- market). Die Captives würden erst auftreten, wenn der Wettbewerb um den Neuwagen bereits entschieden sei. Denn erst nach der Auswahl des Fahr- zeuges und den abgeschlossenen Verhandlungen mit dem Händler über den Nettofahrzeugpreis und die Zusatzausstattungen, werde über die Art der Finanzierung gesprochen. Erst dann entscheide sich die Endkonsu- mentin für die Art der Finanzierung (Barkauf, Leasing oder Kreditfinanzie- rungsvertrag). Ab diesem Moment beginne der Wettbewerb um die Finan- zierung des Neuwagens. Dieser Wettbewerb finde nur zwischen der invol- vierten Captive des Herstellers und den Non-Captives statt. 13.3.2.11 Ausserdem entspreche es auch der gefestigten Praxis der EU- Kommission, dass Captives nicht miteinander im Wettbewerb stünden. Die EU-Kommission habe insbesondere in der Rechtssache Peugeot / BNP Paribas / Opel Vauxhall Fincos festgestellt, dass Captives keine Fahrzeuge anderer Marken finanzieren würden und mit anderen Captives nicht im Wettbewerb stünden. Diese Erwägungen würden entgegen der Behaup- tung der Vorinstanz weder blosse Vermutungen darstellen, noch nur die Kreditfinanzierung betreffen. Ohnehin sei nicht nachvollziehbar, inwiefern
B-4024/2021 Seite 139 Kreditfinanzierungen und Leasing im Hinblick auf das Konkurrenzverhält- nis zwischen Captives und Non-Captives strukturell unterschiedlich sein sollten, zumal Captives auch bei Kreditfinanzierungen von der nationalen Verkaufsgesellschaft bzw. dem Importeur unterstützt würden. Letztlich dürfe nicht einfach unter Bezugnahme auf die ältere Rechtsprechung der EU-Kommission von der in der Rechtssache Peugeot / BNP Paribas / Opel Vauxhall Fincos vorgenommenen Marktabgrenzung abgewichen werden, ohne dass die Wettbewerbssituation eingehend untersucht und das ver- meintliche Wettbewerbsverhältnis belegt werde. 13.3.2.12 Zudem werde die Praxis, wonach Captives nicht miteinander im Wettbewerb stünden, durch zahlreiche europäische Verbraucherschutzbe- hörden gestützt. So würden die US-amerikanische Federal Trade Commis- sion (FTC), das US-amerikanische Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) und die britische Financial Conduct Authority (FCA) festhalten, dass die Autokäufer die Autohändler nicht mit alternativen Finanzierungs- angeboten konfrontieren würden. Gemäss FTC seien die Kaufentschei- dungen über einen Neuwagen oft komplex und undurchsichtig. 13.3.2.13 Das Argument der Vorinstanz, dass gewisse Captives Occasi- onsfahrzeuge aller Marken finanzieren würden, sei nicht stichhaltig. Occa- sionsfahrzeuge würden sich im Sekundärmarkt befinden, der mit dem Pri- märmarkt für Neuwagen nicht vergleichbar und von diesem getrennt sei. Das gleiche gelte für den Markt für die Finanzierung von Occasionsfahr- zeugen und den Markt für die Finanzierung von Neuwagen. Der Markt für die Finanzierung von Occasionsfahrzeugen werde von den Non-Captives dominiert und weise andere Wettbewerbscharakteristiken als jener für Neuwagen auf (andere Nachfragepräferenzen, Händlertypen und -strate- gien sowie Preisdynamiken). Captives würden Occasionsfahrzeuge nur zur Förderung des Absatzes von Neuwagen der gruppeneigenen Marke finanzieren. 13.3.2.14 Schliesslich überzeuge auch die Hypothese, dass zwischen den Captives ein potentielles Wettbewerbsverhältnis bestehe, nicht. Denn für ein potentielles Wettbewerbsverhältnis genüge eine rein theoretische Mög- lichkeit, das Geschäftsmodell auszuweiten, nicht. Vielmehr müssten die Unternehmen in der Lage sein, sofort oder durch Eintritt in den betroffenen Markt innert zwei bis drei Jahren Wettbewerbsdruck auszuüben. Captives würden aber seit Jahrzehnten Fahrzeuge der eigenen Marke finanzieren. Dabei handle es sich um ein langjähriges Geschäftsmodell, das vom Ge- samtkonzern festgelegt und betriebswirtschaftlich erfolgreich umgesetzt
B-4024/2021
Seite 140
werde. Die Finanzierung von Fahrzeugen fremder Automarken durch eine
Captive würde einen Absatzrückgang von Fahrzeugen der eigenen Marke
zur Folge haben. Es sei deshalb nicht ersichtlich, weshalb sich das lang-
jährige Geschäftsmodell der Captives in den nächsten zwei bis drei Jahren
ändern solle.
13.3.2.15 Zusätzlich enthält auch das Parteigutachten eingehende Ausfüh-
rungen zur Marktabgrenzung und zur Frage des Bestehens eines Wettbe-
werbsverhältnisses zwischen den Captives. Dabei stellen sich die Partei-
gutachter insbesondere auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz die
Marktabgrenzung mittels eines small but significant and non-transitory in-
crease in price-Tests (SSNIP-Test) hätte vornehmen sollen. Ferner wird kri-
tisiert, dass die vorinstanzliche Marktabgrenzung zu wenig substantiiert be-
gründet sei. Auch diskutiert das Parteigutachten diverse alternative Markt-
abgrenzungen. Nach näherer Besprechung der drei Szenarien «Markt für
leasingfinanzierte Fahrzeuge», «Fahrzeugleasing als vorgelagerter Markt»
und «Fahrzeugleasing als nachgelagerter Markt», gelangen die Parteigut-
achter zum Ergebnis, dass das Szenario «Fahrzeugleasing als nachgela-
gerter Markt» am realistischsten sei.
13.3.3 Marktabgrenzung
13.3.3.1 Im Folgenden ist zunächst der relevante Markt in sachlicher und
räumlicher Hinsicht abzugrenzen, um anschliessend auf diesem die Markt-
verhältnisse zu prüfen, d.h. zu prüfen, ob die Captives in einem Konkur-
renzverhältnis zueinanderstehen und damit eine horizontale Abrede vor-
liegt.
13.3.3.2 Für die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes
im Rahmen der Beurteilung von Wettbewerbsabreden kann Art. 11 Abs. 3
Bst. a und b VKU analog angewendet werden (BGE 146 II 217, ADSL II,
KOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 100 f.).
13.3.3.3 Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante
Markt alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hin-
sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks
als substituierbar angesehen werden. Entscheidend ist somit, welche Pro-
dukte oder Leistungen die Marktgegenseite im Hinblick auf die Befriedi-
gung eines bestimmten Bedürfnisses als austauschbar ansieht. Dies hängt
B-4024/2021 Seite 141 davon ab, ob die Produkte oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsicht- lich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist die funktionelle Aus- tauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1; Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 5.3.1.3.1). 13.3.3.4 Der räumlich relevante Markt umfasst nach Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.1). 13.3.3.5 Die Prüfung der Marktabgrenzung erfolgt in zwei Schritten: In ei- nem ersten Schritt wird der Marktgegenstand bestimmt und in einem wei- teren Schritt die eigentliche Marktabgrenzung gemacht (Urteile des BGer 2C_244/2022 vom 23. Januar 2025, Medikamenteninformationen Vifor, E. 7, 2C_561/2022 vom 23. April 2024, Sport im Pay-TV, E. 8.2.1 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.2.1; Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 5.3.1.3.1). 13.3.3.6 Bei der Marktabgrenzung ist auf den strittigen Einzelfall sowie den Untersuchungsgegenstand zu fokussieren und dabei auf die Sichtweise der von der konkreten Abrede betroffenen Nachfrager abzustellen (Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 5.3.1.3.2; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 N. 64). Gemeint sind diejenigen Nachfrager, welche das abredebe- troffene Gut aktuell (z.B. trotz Preisabrede) konsumieren oder potenziell, d.h. unter Wettbewerbsbedingungen, konsumieren würden, jedoch durch die Abrede davon abgehalten werden (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, Jusletter 11. September 2017, Rz. 14). Entspre- chend hängt der relevante Markt sowohl von der konkreten Abrede als auch den Ausweichmöglichkeiten der spezifischen Marktgegenseite ab (Urteil B-141/2012, Estée Lauder, E. 5.3.1.3.2; ZIRLICK/BLATTER/BANGER- TER, a.a.O., Rz. 16). 13.3.3.7 Massgebend ist die subjektive Sichtweise der von der konkreten Wettbewerbsbeschränkung Betroffenen. Die Austauschbarkeit beurteilt sich somit aufgrund der tatsächlichen, allenfalls empirisch beobachtbaren Sicht. Je grösser der Kreis der von einer Abrede Betroffenen, desto eher stimmt das tatsächlich beobachtete Ausweichverhalten der Gesamtheit der Betroffenen mit demjenigen eines typischen, repräsentativen Nachfragers des von der Abrede betroffenen Guts überein, da «Ausreisser» durch die
B-4024/2021 Seite 142 Masse relativiert werden (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, a.a.O., Rz. 18 f. m.H. auf BGE 139 II 316, L'Etivaz, E. 5.1 und Urteile B-3331/2012, BMW, E. 7.1.2 und B-3618/2013, Hallenstadion, E. 70). 13.3.3.8 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance im Zusammenhang mit dem vorliegen- den Informationsaustausch bereits eingehend mit der Marktabgrenzung beim Automobilleasing auseinandergesetzt (Urteil B-4596/2019, Automo- billeasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.8 ff.). Dabei definierte es als Marktge- genseite – ausgehend vom Verfahrensgegenstand (Informationsaustausch der Captives, bei welchem Informationen zu den Leasingzinssätzen [Son- der- und Standardzinssätze], Restwerten, Gebühren, Provisionen betref- fend das Automobilleasing geteilt wurden) – sämtliche Automobilleasing- nehmer. Denn der Informationsaustausch war breit gefasst und zielte auf alle Nachfrager der Abredeteilnehmer (vgl. ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 N. 74). Die ausgetauschten Informationen waren nicht auf das Auto- mobilleasing bestimmter Automobilmarken oder Autoklassen beschränkt. 13.3.3.9 Anschliessend stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass Automobilleasingnehmer die Gebrauchsüberlassung bzw. das Nutzungs- recht an einem Fahrzeug zu den im Leasingvertrag genannten Bedingun- gen nachfragen würden. Dies wurde als die relevante Marktleistung defi- niert. Daraufhin prüfte es, ob andere Formen der Nutzung und Gebrauch- süberlassung eines Fahrzeuges für die Leasingnehmer ein Substitut zum Automobilleasing darstellen. Die Ausgangslage wurde in Anlehnung an eine Übersicht des Schweizerischen Leasingverbandes SLV wie folgt dar- gestellt (SLV, Finanzierungsmodelle Fahrzeuge für Konsument*innen, Feb- ruar 2021 [abrufbar unter: www.leasingverband.ch/de/slv/services/finan- zierungsmodelle_fahrzeuge; zuletzt abgerufen: 28.08.2025]; s. Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.15 ff.):
B-4024/2021 Seite 143 Der Leasingnehmer fragt somit die Nutzung eines selbst konfigurierten bzw. spezifisch ausgewählten Fahrzeuges während einer längeren Dauer nach. Bei der Miete eines Fahrzeuges will der Endkunde zwar – gleich wie beim Leasing – ein Fahrzeug während einer bestimmten Dauer nutzen. Die Miete wird jedoch typischerweise bei einer eher kürzeren Nutzungsdauer gewählt, während das Leasing i.d.R. ein bis vier Jahre dauert. Im Weiteren besteht bei der Miete anders als beim Leasing (sowie dem Bar- und Kre- ditkauf) nicht die Möglichkeit, ein Neufahrzeug nach den eigenen Wün- schen zu konfigurieren. Entsprechend bildet die Fahrzeugmiete für den Leasingnehmer kein effektives Substitut zum Leasing. Beim Barkauf möchte der Endkunde ein Fahrzeug – ohne Fremdkapital – zu Eigentum erwerben. Ein Barkauf stellt deshalb aus Sicht des Leasingnehmers eben- falls kein Substitut zum Leasing dar. 13.3.3.10 Die Modelle «Barkredit» und «Abzahlungsvertrag nach KKG» zielen ebenfalls darauf ab, ein Fahrzeug zu Eigentum zu erwerben, wobei hier der Erwerb – anders als beim Barkauf – mit Fremdkapital erfolgt. Der Endkunde wird sich also nur dann für einen Abzahlungsvertrag oder Bar- kredit entscheiden, wenn er auch das Eigentum am Fahrzeug erwerben möchte. Dagegen steht für den Endkunden beim Leasing i.d.R. primär die längerfristige Nutzung eines spezifischen Fahrzeuges im Vordergrund (Ur- teil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.15 f.). Zwar
B-4024/2021 Seite 144 besteht teilweise auch beim Leasing die Möglichkeit, dass der Händler dem Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrages zusichert, dass er das Fahrzeug nach Ablauf der Leasingdauer zum Restwert von ihm erwerben könne. Anders als beim Abzahlungsvertrag und Barkredit handelt es sich aber nur um eine Option, welche im Einzelfall auszuhandeln ist. In der Re- gel stellen deshalb auch die Modelle «Barkredit» und «Abzahlungsvertrag nach KKG» aus Sicht des Leasingnehmers keine Substitute zum Leasing dar (zur fehlenden Substituierbarkeit aufgrund der höheren Zinsen beim Kredit vgl. Stellungnahme der WEKO vom 2. Juli 2017 i.S. Peugeot S.A./BNP Paribas S.A./Opel/Vauxhall-Fincos [veröffentlicht in RPW 2017/4 S. 574 ff.], Rz. 18 m.w.H.). Abo-Verträge spielten schliesslich im Untersu- chungszeitraum noch keine entscheidende Rolle, weshalb für dieses Mo- dell offen gelassen werden kann, ob es aus Sicht des Leasingnehmers ein Substitut zum Leasing darstellt (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.15 f.). 13.3.3.11 Gestützt darauf kam das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance (E. 5.4.3.17) zum Schluss, dass für die Leasingnehmer die Miete, der Bar-Kauf, der Kredit- Kauf und/oder Abo-Modelle eines Fahrzeuges im Untersuchungszeitraum keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten zum Fahrzeugleasing dar- stellten. 13.3.3.12 Anschliessend definierte das Bundesverwaltungsgericht den Markt für Automobilleasing genauer und erwog was folgt (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.19 ff.): «5.4.3.19 Wie erwähnt, sind die grundlegenden Dienstleistungen und Rahmenbedingungen beim Automobilleasing weitestgehend vergleich- bar [...]. Es werden Fahrzeuge verschiedener Autoklassen und verschie- dener Automarken verleast. Weiter gehören zu den verleasten Fahrzeu- gen sowohl Occasions- als auch Neufahrzeuge. Der Automobilleasing- vertrag zwischen der Leasinggeberin und dem Leasingnehmer steht da- bei im Kontext des gesamten Leasinggeschäfts. Der Erwerbsvertrag zwi- schen der Leasinggeberin und dem Händler über das Fahrzeug ist mit dem Leasingvertrag eng gekoppelt [...]; ebenso die Wahl eines bestimm- ten zu leasenden Fahrzeuges durch den Leasingnehmer. Die Leasing- konditionen, insbesondere Promotionsangebote, sind bei der Entschei- dung für oder gegen ein bestimmtes Leasingfahrzeug für den Endkunden oft massgebend [...].
B-4024/2021 Seite 145 5.4.3.20 Beim Entscheid für ein zu leasendes Fahrzeug vergleicht der Kunde die Fahrzeuge der verschiedenen Automobilmarken insbeson- dere auch anhand der zahlungsrelevanten Kriterien wie Fahrzeugpreis, Anzahlung, monatliche Leasingrate, Restwert, etc. Für den Endkunden sind die Leasingkonditionen nicht erst nach dem Entscheid für ein Fahr- zeug und der Verhandlung des entsprechenden Fahrzeugpreises von Relevanz. Er entscheidet sich vielmehr, parallel durch Vergleich des Ge- samtpaketes aus Automobil(-eigenschaften) und Leasingbedingungen für ein bestimmtes (leasingfinanziertes) Fahrzeug und eine bestimmte Leasingdienstleistung. Daran vermag im Übrigen auch der Umstand, dass das konkrete Leasingangebot erst nach Regelung sämtlicher Mo- dalitäten und unter Berücksichtigung aller Komponenten definitiv berech- net werden kann, nichts zu ändern. 5.4.3.21 Diese Sichtweise der Marktgegenseite wird sodann auch durch das Marktverhalten der Captives bestätigt. Die Captives fungierten nach eigenen Aussagen als Marketinghebel ihrer Mutterkonzerne bzw. der mit ihnen verbundenen Automobilhersteller bzw. -importeure. Die Marketing- Aktivitäten der Automobilmarken richteten sich mit Preisaktionen einer- seits und attraktiven Leasingkonditionen andererseits sowohl an poten- zielle Barkäufer als auch an potenzielle Leasingkunden. Die Leasingkon- ditionen – insbesondere konkrete Sonderzinssätze – wurden im Rahmen von Promotionsaktivitäten prominent beworben. Das Finanzierungsan- gebot der Captives wurde damit zu einem wichtigen Faktor für die Wahl eines bestimmten Fahrzeuges.» 13.3.3.13 Gestützt auf diese Erwägungen gelangte das Bundesverwal- tungsgericht zur Überzeugung, dass das Automobilleasing nicht nur be- schränkt auf den blossen Abschluss eines Leasingvertrages zwischen der Leasinggeberin und dem Leasinggeber betrachtet werden könne. Vielmehr sei das Automobilleasing bzw. Automobilleasinggeschäft insgesamt rele- vant. Dieses umfasse die gesamte Transaktion von der Auswahl und dem Kauf des Fahrzeuges, dem Abschluss des Leasingvertrages über die Aus- lieferung des Fahrzeuges an den Leasingnehmer und die Beendigung des Leasingvertrags. 13.3.3.14 Ausserdem verneinte das Bundesverwaltungsgericht die Not- wendigkeit einer weiteren Segmentierung des Marktes für Automobillea- sing (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.3.23). Auf eine Unterteilung in verschiedene Teilmärkte für jeweils unterschiedli- che Fahrzeugklassen könne verzichtet werden, da die ausgetauschten
B-4024/2021 Seite 146 Informationen sämtliche Fahrzeugklassen betroffen und nicht spezifisch auf einzelne Autoklassen gezielt hätten. 13.3.3.15 Und zu einer allfälligen Segmentierung hinsichtlich Neu- und Oc- casionsfahrzeuge erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass in der bis- herigen Rechtsprechung im Autohandel für die jeweiligen Autoklassen zwar von einem Markt für Neufahrzeuge ausgegangen worden sei (Verfü- gung der WEKO vom 19. Oktober 2015 i.S. VPVW Stammtische/ Projekt Repo 2013 [veröffentlicht in RPW 2019/1, S. 120] Rz. 249 ff.; implizit auch Urteil B-3332/2012, BMW, sowie Urteile des BVGer B-7756/2015, B-7834/2015 und B-7920/2015 vom 16. August 2022 i.S. VPVW Stammti- sche/Projekt Repo 2013), vorliegend jedoch die Besonderheiten des Auto- mobilleasings zu beachten seien. Beim Automobilleasing frage der End- kunde «nur» die Gebrauchsüberlassung des Fahrzeuges für eine be- stimmte Dauer nach, während es beim Bar- oder Kreditkauf um den Erwerb zu Eigentum gehe. Anders als beim Fahrzeugkauf trage der Endkunde beim Leasing das Risiko der Wertverminderung nicht selbst. Zudem ver- gleiche der Endkunde bei seiner Entscheidung für ein bestimmtes Leasing- fahrzeug das «Gesamtpaket» aus Automobil(-eigenschaften) und Leasing- konditionen. Es würden – im Vergleich mit dem Fahrzeugkauf – zumindest teilweise andere Aspekte in die Entscheidfindung einfliessen. Daher sei da- von auszugehen, dass für den Leasingnehmer das Leasing eines (gut er- haltenen bzw. neuwertigen) Occasionsfahrzeuges (wie z.B. Vorführwagen, Fahrzeuge, welche nach wenigen Jahren oder vorzeitig aus einem Leasing zurückgegeben wurden, etc.) mit dem Leasing eines Neuwagens durchaus substituierbar sei. Daher habe die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht auf eine Unterteilung des Marktes für Automobilleasing hinsichtlich Neu- und Occasionsfahrzeuge verzichtet. 13.3.3.16 Inwiefern diese Rechtsprechung, mit welcher notabene letztlich der gleiche Sachverhalt beurteilt wurde, überholt sein soll, vermag die Be- schwerdeführerin – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – nicht aufzuzei- gen.
B-4024/2021 Seite 147 13.3.3.17 Insbesondere überzeugen ihre Argumente zum Vorliegen eines nachgelagerten Marktes nicht. Zwar wird im Parteigutachten hierzu zu- nächst zutreffend dargelegt, dass für die Marktabgrenzung insbesondere die Reihenfolge der Entscheidungen der Leasingnehmer entscheidend ist, was mit der folgenden zweckdienlichen Abbildung illustriert wurde (Zweites Gutachten: Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen von Swiss Econo- mics vom 1. April 2022, S. 13, Abbildung 1):
13.3.3.18 Ebenso wird zutreffend festgehalten, dass das Szenario «Fahr- zeugleasing als vorgelagerter Markt» von einem unrealistischen Konsum- entenverhalten ausgehe. Anders als von der Beschwerdeführerin und den Parteigutachtern suggeriert, steht damit jedoch nicht fest, dass das Szena- rio «Fahrzeugleasing als nachgelagerter Markt» die Realität am besten ab- bildet. Vielmehr erweist sich das umschriebene Szenario «Markt für lea- singfinanzierte Fahrzeuge», welches das gesamte Automobilleasingge- schäft umfasst, am realistischsten. Denn wie oben und im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance eingehend dargelegt, entscheidet sich der Endkunde parallel durch Vergleich des Gesamtpa- ketes aus Automobil(-eigenschaften) und Leasingbedingungen für ein be- stimmtes (leasingfinanziertes) Fahrzeug und eine bestimmte Leasing- dienstleistung. Das heisst, die Endkunden berücksichtigen die Leasingkon- ditionen bereits zum Zeitpunkt, indem sie ihren Gesamtentscheid über eine Fahrzeuganschaffung treffen. Daran vermag im Übrigen auch das Argu- ment nichts zu ändern, dass die Auswahl eines Neuwagens mit viel Emo- tionen verbunden sei.
B-4024/2021 Seite 148 13.3.3.19 Im Weiteren erweist sich diese Marktabgrenzung, wonach das gesamte Automobilleasinggeschäft relevant ist, auch vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsprechung nicht als unzutreffend. 13.3.3.20 Denn einerseits gilt bereits grundsätzlich, dass in der Vergan- genheit abgegrenzte Märkte bei der Beurteilung anderer Abreden nur als Ausgangspunkt oder Orientierungshilfe dienen können. Die jeweilige Ab- grenzung hängt von der konkreten Wettbewerbsbeschränkung im Einzel- fall ab und kann nicht ohne weiteres auf andere Abreden übertragen wer- den. Selbst bei identischen Gütern ist je nach konkreter Abrede und der damit betroffenen Marktgegenseite das Substitutionsverhalten ein anderes (ZIRLICK/BLATTER/BANGERTER, a.a.O., Rz. 43). 13.3.3.21 Andererseits liegt zur Marktabgrenzung beim Automobilleasing bzw. bei der Fahrzeugfinanzierung – entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerin – keine gefestigte Rechtsprechung der EU-Kommission vor. So ist die EU-Kommission in früheren Entscheiden im Automobil-Be- reich zunächst von einem Markt für Leasing, allenfalls unterteilt in Opera- ting Leasing und Financial Leasing, ausgegangen. Teilweise liess sie offen, ob eine weitere Segmentierung des Leasingmarktes notwendig sei (Ent- scheidungen der EU-Kommission vom 20. Dezember 2011 COMP/M.6436 i.S. Volkswagen Financial Services/D'Ieteren/Volkswagen D'Ieteren Fi- nance JV, Rz. 15-31; vom 7. Juni 2017 M.8553 i.S. Banco Santan- der/Banco Popular Group, Rz. 23; vom 26. Juli 2017 M.8309 i.S. Volvo Car Corporation/First Rent a Car, Rz. 27 ff.). Im darauffolgenden Entscheid vom 8. August 2017 M.8460 i.S. Peugeot/BNP Paribas/Opel Vauxhall Fin- cos liess die EU-Kommission die Marktabgrenzung explizit offen. Und spä- ter ging die EU-Kommission wiederum von einem Markt für Leasing (Fi- nanzierungs- und Operating-Leasing) aus (Entscheidung der EU-Kommis- sion vom 7. November 2018 M.8744 i.S. Daimler/BMW/Car Sharing JV, Rz. 83-86). 13.3.3.22 Es trifft zwar zu, dass die EU-Kommission im Entscheid vom 8. August 2017 M.8460 i.S. Peugeot/BNP Paribas/Opel Vauxhall Fincos im Sinne einer vorläufigen Feststellung erwog, dass der Wettbewerb bei der Bereitstellung von Kfz-Finanzierungen und damit zusammenhängenden Dienstleistungen in Bezug auf ein Fahrzeug einer bestimmten Marke im Allgemeinen zwischen der Captive der betreffenden Marke und anderen Anbietern von Finanzierungslösungen, insbesondere Privatkundenban- ken, stattfinde. Zudem hielt die EU-Kommission auch fest, dass andere Captives diese Dienstleistungen nicht für Fahrzeuge anderer Marken
B-4024/2021 Seite 149 anbieten würden. Markenunabhängige Verkäufe kämen im Wesentlichen nur bei Gebrauchtwagen vor. Ein Markt, der sich nur auf den Verkauf von Fahrzeugen für Nichtkunden beschränke (und die Eigengeschäften der Captives für ihre jeweiligen Marken ausschliesse), widerspiegle die wirt- schaftliche Realität und die Wettbewerbsdynamik dieser Märkte wahr- scheinlich besser (Rz. 31-33). 13.3.3.23 Allerdings ist hinsichtlich des Entscheides vom 8. August 2017 M.8460 i.S. Peugeot/BNP Paribas/Opel Vauxhall Fincos nicht nur zu be- rücksichtigen, dass die EU-Kommission die Marktabgrenzung letztlich ex- plizit offen gelassen hat, sondern auch, dass es sich um eine Zulassung eines Zusammenschlusses nach einer Phase I-Prüfung handelt, welche auf einer bloss summarischen Prüfung des seitens der Zusammenschluss- parteien vorgebrachten Sachverhalts basiert. Ausserdem betrifft die Markt- betrachtung im Entscheid Peugeot/BNP Paribas/Opel Vauxhall Fincos nicht primär den Bereich des Automobilleasings, sondern den separaten Bereich der Automobilkredite («motor vehicle lending»). Wohl deshalb ent- hält der Entscheid auch keine konkreten Feststellungen zum Entschei- dungsprozess der Endkunden beim Abschluss eines Automobilleasings. Inwiefern sich der Bereich der Automobilkredite aus der (hier relevanten) Sicht der Nachfrager vom Bereich Automobilleasing unterscheidet, wurde im Übrigen bereits in E. 13.3.3.9 f. oben dargelegt. 13.3.3.24 Zudem wurde der gleiche Zusammenschluss im Rahmen einer vorläufigen Prüfung auch durch die WEKO analysiert, wobei diese von ei- nem sachlich relevanten Markt für Automobilleasing ausgegangen ist (Stel- lungnahme der WEKO vom 2. Juli 2017 i.S. Peugeot S.A./BNP Paribas S.A./Opel/Vauxhall-Fincos [veröffentlicht in RPW 2017/4 S. 574 ff.], Rz. 18; zur Praxis der WEKO vgl. auch Stellungnahme der WEKO vom 28. No- vember 2014 i.S. Santander Consumer Finance S.A./Peugeot S.A. [veröf- fentlicht in RPW 2015/1, S. 88 f.] Rz. 12 m.H. auf Stellungnahme der WEKO vom 26. Januar 2012 i.S. Bank Sarasin & Cie AG/B. Safra Luxem- bourg SA [veröffentlicht in RPW 2012/1, S. 121 ff.], Rz. 17 ff.; Stellung- nahme der WEKO vom 1. Dezember 2008 i.S. BNP Paribas/Entités Fortis SA [veröffentlicht in RPW 2009/1, S. 68 ff.], Rz. 58 ff. und Stellungnahme der WEKO vom 4. Dezember 2006 i.S. Crédit Agricole SA/Fiat Auto S.p.A. [veröffentlicht in RPW 2007/1, S. 83 ff.], Rz. 19). 13.3.3.25 Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, diverse europäi- sche Verbraucherschutzbehörden würden eine abweichende Marktab- grenzung, wonach Captives nicht miteinander im Wettbewerb stünden,
B-4024/2021 Seite 150 bestätigen. Zur Untermauerung dieser Behauptung stützt sie sich haupt- sächlich auf die Auto-Buyer-Study der US-amerikanischen Federal Trade Commission (FTC; www.ftc.gov/system/files/documents/reports/auto- buyer-study-lessons-depth-consumer-interviews-related-research/bcpre- portsautobuyerstudy.pdf [zuletzt abgerufen: 28.08.2025]). 13.3.3.26 Die Auto-Buyer-Study der US-amerikanischen Federal Trade Commission (FTC) basiert auf qualitativen Interviews mit 38 Personen, die einen Neu- oder Gebrauchtwagen gekauft haben und diesen über ihren Autohändler finanzieren liessen (vgl. Auto-Buyer-Study, S. 3). Die Anzahl an Konsumenten in dieser Studie ist somit gering. Auch die Studie selbst weist explizit auf die mangelnde Repräsentativität hin (vgl. Auto-Buyer- Study, S. 1). Zudem erfasst die Studie nur die Thematik des Kreditkaufs. Denn alle Studienteilnehmer haben ihr Fahrzeug mittels Abzahlungsver- trags zu Eigentum erworben (vgl. Auto-Buyer-Study, S. 31). Leasingneh- mer wurden bewusst von der Befragung ausgeschlossen. Daher ist die Auto-Buyer-Study der FTC für den vorliegenden Fall aus mehreren Grün- den nicht aussagekräftig. Gleiches gilt für die weiteren globalen Verweise der Beschwerdeführerin auf die Dokumentationen des US-amerikanischen Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) und der britischen Finan- cial Conduct Authority (FCA). Diese erschöpfen sich im Wesentlichen da- rin, die Komplexität der Kaufentscheidungen über einen Neuwagen darzu- stellen. 13.3.3.27 Schliesslich lässt sich auch aus der Rechtssache Vendita auto tramite finanziamenti der italienischen Wettbewerbsbehörden bzw. der ent- sprechenden Entscheide des Tribunale Amministrativo Regionale per iI La- zio und des Consiglio di Stato der Republik Italien nichts für die Marktab- grenzung im vorliegenden Fall ableiten. Denn zwar wurde in der Rechtssa- che Vendita auto tramite finanziamenti die Verfügung der italienischen Wettbewerbshörde, mit welcher in einer ähnlichen Angelegenheit ein Infor- mationsaustausch zwischen Captives als Wettbewerbsabrede qualifiziert wurde, aufgehoben. Eine falsche Marktabgrenzung auf dem Markt für Fi- nanzierungsdienstleistungen für Automobile oder auf dem Markt für lea- singfinanzierter Fahrzeuge stellte aber weder das TAR Lazio und noch das Consiglio die Stato fest. Das TAR Lazio machte keine abschliessenden Aussagen zur Marktabgrenzung und das Consiglio die Stato äusserte sich überhaupt nicht zum kartellrechtlich relevanten Sachverhalt bzw. dessen Würdigung. Die entsprechende Verfügung wurde vielmehr deshalb aufge- hoben, weil die italienische Wettbewerbshörde einen Markt für Finanzie- rungsdienstleistungen vertieft analysiert hatte, die eigentliche unzulässige
B-4024/2021 Seite 151 Preisabrede jedoch auf dem Produktemarkt für leasingfinanzierte Fahr- zeuge erblickte und sanktionierte, ohne aufzuzeigen, wie aufgrund der analysierten Verhaltensweisen auf dem einen Markt eine unzulässige Preisabrede auf dem anderen Markt entstehen konnte. 13.3.3.28 Letztlich bleibt noch auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, dass das Leasing von Occasionsfahrzeugen nicht zum selben relevanten Markt gehöre wie das Leasing von Neuwagen. Die Beschwer- deführerin stellt sich auf den Standpunkt, es existiere ein Primärmarkt für die Finanzierung von Neuwagen sowie ein davon getrennter Sekundär- markt für die Finanzierung von Occasionsfahrzeugen. Dies verhalte sich insbesondere deshalb so, weil die Captives Occasionsfahrzeuge nur finan- zieren würden, wenn dadurch ein Verkauf eines Neufahrzeuges der eige- nen Gruppe erzielt werden könne. So erfolge die Finanzierung von grup- penfremden Occasionsfahrzeugen durch Captives ausschliesslich, wenn ein Autohändler beim Verkauf eines Neuwagens das alte Fahrzeug des Kunden in Anzahlung nehme. Dieses Occasionsfahrzeug werde weiterver- kauft und dabei könne es zu einer Finanzierung durch die jeweilige Captive kommen. 13.3.3.29 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist für die Markt- abgrenzung abzuklären, ob die relevanten Produkte aus Sicht der Nach- frager substituierbar sind. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht oben (E. 13.3.3.9 ff.) sowie im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance (E. 5.4.3.15 ff.) explizit thematisiert und letztlich festgestellt, dass für den Leasingnehmer das Leasing eines (gut erhaltenen bzw. neu- wertigen) Occasionsfahrzeuges (wie z.B. Vorführwagen, Fahrzeuge, wel- che nach wenigen Jahren oder vorzeitig aus einem Leasing zurückgege- ben wurden, etc.) mit dem Leasing eines Neuwagens durchaus substitu- ierbar sein könne. Die oben dargelegten weiteren Argumente der Be- schwerdeführerin hinsichtlich eines separaten Marktes betr. Automobillea- sing von Occasionsfahrzeugen stellen auf die Sichtweise der Captives und nicht auf jene der Nachfrager ab. Sie erweisen sich deshalb nicht als stich- haltig. 13.3.3.30 Im Ergebnis ist somit daran festzuhalten, dass von einem sach- lich relevanten Markt für Automobilleasing, der das gesamte Automobillea- singgeschäft umfasst, auszugehen ist. 13.3.3.31 Gegen die räumliche Abgrenzung des relevanten Marktes hat die Beschwerdeführerin keine Einwände erhoben. Mit der Vorinstanz ist der
B-4024/2021 Seite 152 Markt in räumlicher Hinsicht national abzugrenzen. Auf diesem nationalen Markt für Automobilleasing sind nachfolgend die Marktverhältnisse zu prü- fen. 13.3.4 Marktverhältnisse 13.3.4.1 Auf dem nationalen Markt für Automobilleasing bieten, wie er- wähnt, Captives und Non-Captives Leasingdienstleistungen an. Non-Cap- tives finanzieren Fahrzeuge sämtlicher Automobilmarken. Bei den Capti- ves liegt aufgrund der (konzernmässigen) Verbundenheit mit einer oder mehreren Automobilmarken der Hauptfokus der Geschäftstätigkeit in der Finanzierung von (Neu-)Fahrzeugen des mit ihr verbundenen Autoherstel- lers bzw. Importeurs (s. E. 9.2 f. oben). 13.3.4.2 Die hier relevante Leistung des Automobilleasings ist, wie er- wähnt, nicht auf den blossen Abschluss eines Leasingvertrages zwischen Leasinggeberin und Leasingnehmer beschränkt, sondern es ist das ge- samte Automobilleasing(-geschäft) relevant (s. E. 13.3.3.12 f. und 13.3.3.17 f.). In den Marketing-Aktivitäten der Automobilmarken werden die Leasingkonditionen prominent beworben. Der Kunde vergleicht beim Ent- scheid für ein zu leasendes Fahrzeug die Fahrzeuge der verschiedenen Automobilmarken insbesondere auch anhand der zahlungsrelevanten Kri- terien wie Fahrzeugpreis, Anzahlung, monatliche Leasingrate, Restwert, etc. Er entscheidet sich parallel durch Vergleich des Gesamtpaketes aus Automobil(-eigenschaften) und Leasingbedingungen für ein bestimmtes (leasingfinanziertes) Fahrzeug und eine Leasingdienstleistung. Das heisst, die Endkunden berücksichtigen die Leasingkonditionen bereits dann, wenn sie ihren Gesamtentscheid über eine Fahrzeuganschaffung treffen. 13.3.4.3 Auf den Produktemärkten für Fahrzeuge besteht unbestritten ein Preiswettbewerb. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance (E. 5.4.4.4) festge- stellt hat, besteht spiegelbildlich zu diesem Wettbewerb auf dem Automo- bilmarkt auch ein Preiswettbewerb hinsichtlich der Leasingkonditionen. In diesem Markt stehen die Captives nicht nur zu den Non-Captives, sondern auch zu den anderen Captives in einem Wettbewerbsverhältnis. 13.3.4.4 Des Weiteren geht – wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat – aus internen Dokumenten der Beschwerdeführerin und anderer Cap- tives hervor, dass sich die Captives durchaus als Konkurrentinnen betrach- tet und bei Konkurrenzanalysen die eigenen Konditionen mit jenen anderer
B-4024/2021 Seite 153 Captives verglichen haben. Neben der von der Vorinstanz erwähnten inter- nen E-Mail vom 9. Februar 2012 an I._______ mit dem Betreff «Konkur- renzanalyse» (vgl. Vorinstanz, act. 3030) sowie einer von der Beschwer- deführerin erstellten «Competetive Overview» (vgl. Vorinstanz, act. 3105) kann hierfür beispielhaft auch die nachfolgende E-Mail vom 21. November 2012 von D._______ mit dem Betreff «AW: Offerta [...] 2013» genannt wer- den, worin was folgt festgehalten wurde (vgl. Vorinstanz, act. 3070): «Ho guardato cosa sta facendo la concorrenza per vetture dello stesso segmento e devo costatare che è un segmento molto aggres- sivo. [...] opera con un leasing al 1.9%, [...] al 0%, [...] al 3.9% e [...] al 5.9%. Ho fatto 2 calcolazioni: 1° offerta a un tasso del 5.5%, per 48 mesi e un anticipo del 17.7% = Fr. 7'071.15, rata mensile Fr. 399.60 (contributo Fr. 140) 2° offerta a un tasso del 3.9%, per 48 mesi e un anticipo del 19% = Fr. 7'590.50, rata mensile Fr. 359.40 (contributo Fr. 1'100)». 13.3.4.5 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin kann bei dieser Marktbetrachtung ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Captives nicht mit dem angeblich fehlenden Interesse der Captives an der Finanzierung von Fahrzeugen von gruppenfremden Automarken verneint werden. Denn dieses Argument wäre nur stichhaltig, wenn mit der Beschwerdeführerin von einem gesonderten nachgelagerten Markt für Automobilleasing ausge- gangen würde, was vorliegend in E. 13.3.3.17 f. als nicht sachgerecht be- urteilt wurde. 13.3.4.6 Zudem erweist sich dieses Argument ohnehin als Schutzbehaup- tung (vgl. Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.4.4). So ist belegt, dass mehrere Captives auch Fahrzeuge von nicht mit ihnen verbundenen Automobilmarken finanziert haben (insb. G., B., C._______ und D._______; vgl. Vorinstanz, act. 2201 Rz. 372 ff., act. 1206 S. 3, act. 2804 Rz. 9; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.4.7). Teilweise war dies beschränkt auf die Finanzierung von Occasionsfahrzeugen, teil- weise wurden auch Neufahrzeuge finanziert (vgl. Vorinstanz, act. 2502 Rz. 217 ff.; Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.4.7).
B-4024/2021 Seite 154 13.3.4.7 Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin zudem, wenn sie ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Captives verneint, indem sie vorbringt, die Leasingangebote der Captives würden von der Importgesell- schaft des gleichen Konzerns subventioniert, wobei es die Swiss Sales Company sei, welche über die Tiefzinsprogramme als Teil ihres Marketing- und Verkaufsförderungskonzepts entscheide. 13.3.4.8 Auch wenn die Swiss Sales Companies einen wesentlichen Ein- fluss auf die Sonderzinsangebote hatten, kam den Captives – namentlich auch der Beschwerdeführerin – auf dem vorliegend relevanten Markt kei- nesfalls die Rolle von unbeteiligten Dritten zu. So geht aus mehreren Ein- vernahmen hervor, dass die Captives die Sonderzinssätze gemeinsam mit den Herstellern/Importeuren festsetzten oder zumindest darauf Einfluss nehmen konnten (vgl. Vorinstanz, act. 2802 Rz. 155 ff. und 188 ff., act. 2709 Rz. 208 ff., act. 2501 Rz. 217 ff.; act. 2502 Rz. 131 f.). So führte beispielsweise S._______ (C.) auf die Frage, ob er bei der Zins- festsetzung mitrede, was folgt aus (vgl. Vorinstanz, act. 2802 Rz. 152 ff.): «Ja. Ich rede mit der Marke. Zum Beispiel. Wollen wir eine Aktion mit 2.9% machen? Die Marke muss dann damit einverstanden sein.». Als weiteres Beispiel kann die Aussage von T. (E.) er- wähnt werden, der ausführte, dass die Rabattaktionen betreffend das Au- toleasing für die Marken von U. in der Schweiz in Abstimmung des Sales Bereiches von E._______ und des Sales Bereiches des Importeures erfolgt seien (vgl. Vorinstanz, act. 2709 Rz. 208 ff.). 13.3.4.9 Ferner ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass auch der prakti- zierte Informationsaustausch für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhält- nisses zwischen den Captives spricht. Denn mit dem vorliegenden Infor- mationsaustausch über Standard- und Sonderzinssätze und weitere Kon- ditionen in gesamthaft 93 Tabellen, an 24 Meetings und mit weiteren bi- und multilateralen Kontakten während über sieben Jahren wurde ein er- heblicher Aufwand betrieben. Es würde der wirtschaftlichen Logik wider- sprechen, diesen erheblichen Aufwand für den Informationsaustausch zu betreiben, wenn die Captives nicht auf dem gleichen sachlich relevanten Markt als Wettbewerber tätig wären. Zumal der Informationsaustausch of- fensichtlich nicht alleine auf die Einhaltung der Vorgaben des Konsumkre- ditgesetzes und der Verordnung zum Konsumkreditgesetz gezielt haben kann. Denn hierfür bedarf es keiner monatlichen Orientierung während mehr als sieben Jahren über die aktuellen Standard- und Sonderzinssätze
B-4024/2021 Seite 155 (inkl. Dauer des Angebotes und Provisionen) der anderen Captives. Auch handelt es sich bei den ausgetauschten Informationen nicht um ein Kos- tenbenchmarking zur Kostenoptimierung oder um Aufzeichnungen zu Kre- ditausfällen oder um Informationen, welche für die Bonitätsprüfung notwen- dig wären. Insofern sind keine Gründe ersichtlich, wonach die Captives un- abhängig von einer möglichen Wettbewerbsbeziehung das Bedürfnis ha- ben konnten, Informationen mit diesem Inhalt und in diesem Umfang bzw. in dieser Frequenz auszutauschen. 13.3.4.10 Schliesslich überzeugt auch der Einwand der Beschwerdeführe- rin nicht, dass es sich auf dem Markt für leasingfinanzierte Fahrzeuge bei den Leasingzinsen nur um einen unwesentlichen Entscheidungsfaktor handle. Denn der Informationsaustausch der Captives war nicht auf Infor- mationen zu Leasingzinssätzen beschränkt, sondern umfasste namentlich auch weitere Themenbereiche wie beispielsweise Restwerte und Gebüh- ren. 13.3.4.11 Zusammenfassend ergibt sich, dass Non-Captives und Captives auf dem nationalen Markt für Automobilleasing auf der gleichen Marktstufe tätig waren und miteinander in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis standen. Es liegt somit eine horizontale Abrede vor. 13.3.4.12 Auf die Rügen der Beschwerdeführerin zu den Eventualerwä- gungen der Vorinstanz, wonach zumindest ein potentielles Konkurrenzver- hältnis zwischen den Captives vorliege, muss bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen werden. 13.3.5 Beweisantrag, Beweispflicht und weitere Untersuchungshand- lungen 13.3.5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Zusammenhang mit dem bestrittenen Wettbewerbsverhältnis, es seien die konkreten Wettbewerbs- verhältnisse, namentlich das Bestehen eines Konkurrenzverhältnisses zwi- schen den Captives, sowie das Vertriebssystem von Neuwagen zu unter- suchen (s. E. 6 oben). Zudem rügt sie, wie in E. 13.3.2.8 erwähnt, zahlrei- che weitere unterlassene Untersuchungshandlungen. 13.3.5.2 Wie bereits ausgeführt (s. E. 7.3), sind im Rahmen des Untersu- chungsgrundsatzes die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehen- den Rechtsverhältnisses relevant sind. Dabei ist das Ausmass der Unter- suchung von vornherein auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung
B-4024/2021 Seite 156 des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann. Zudem sind die von den Parteien angebotenen Be- weise abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich er- scheinen. Das Gericht ist namentlich dann nicht gehalten, Beweise abzu- nehmen, wenn die zu beweisende Tatsache nicht entscheidwesentlich ist oder aufgrund der Akten oder anderer Beweismittel bereits als bewiesen gelten kann (s. E. 6.3 oben). 13.3.5.3 Das Bundesgericht hat ausserdem zum erforderlichen Beweis- mass festgestellt, dass die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit kaum je exakt möglich ist, sondern zwangläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen beruht. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe- werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte- resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (vgl. Art. 96 BV und Art. 1 KG), nicht übertrieben werden. Eine strikte Be- weisführung bei diesen Zusammenhängen ist kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, bestätigt mit BGE 144 II 246, Altimum, E. 6.4.4; Urteil des BGer 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.2.6; vgl. zur Beweispflicht, dem erforderlichen Beweismass und der Begründungspflicht im Allgemei- nen E. 7.3.4 ff. oben). 13.3.5.4 Vorliegend wurde in den vorstehenden Erwägungen gestützt auf die umfangreichen Vorakten aufgezeigt, dass ein sachlich relevanter Markt für Automobilleasing abzugrenzen ist. Dieser ist nicht beschränkt auf den Abschluss von Leasingverträgen über unwiderruflich gewählte (Neu-) Fahrzeuge zu verstehen, sondern in Bezug auf das gesamte Automobillea- sing(geschäft). Weiter wurde dargelegt und begründet, dass sich eine wei- tere Segmentierung dieses Marktes nicht aufdrängt. Ebenso wurde aufge- zeigt, dass die Captives (und Non-Captives) auf diesem abgegrenzten Markt in einem tatsächlichen Wettbewerbsverhältnis miteinanderstehen. 13.3.5.5 Folglich erscheinen für die Marktabgrenzung und die Beurteilung der Marktverhältnisse auf dem relevanten Markt keine weiteren Untersu- chungshandlungen und Nachweise notwendig. Der Beweisantrag auf Un- tersuchung der Wettbewerbsverhältnis ist deshalb in antizipierter
B-4024/2021 Seite 157 Beweiswürdigung abzuweisen, sofern er überhaupt formgerecht gestellt wurde (s. E. 6.5 oben). 13.3.5.6 Auch der Verzicht der Vorinstanz auf die Durchführung eines SSNIP-Tests (small but significant and nontransitory increase in price-Test) zur Untermauerung des Beweisergebnisses ist nicht zu beanstanden. Ein SSNIP-Test stellt eine modellhafte Verhaltensanalyse dar, bei der mittels geringer, aber spürbarer und nicht nur vorübergehender Preiserhöhung im Rahmen von 5% bis 10% untersucht wird, bei welcher Preiserhöhung die Nachfrager das zu beurteilende Produkt durch welche vergleichbaren Pro- dukte ersetzen. Der SSNIP-Test stellt jedoch keine zwingende Vorausset- zung einer Marktabgrenzung dar. Er bildet nur ein Mittel, das zur Ermittlung der massgeblichen Gruppe an austauschbaren Produkten zusätzlich her- angezogen werden kann, soweit die Austauschbarkeit im Hinblick auf den Verwendungszweck nicht bereits aufgrund eines Vergleichs der Produkt- merkmale der verfügbaren Produkte oder des bisherigen Ausweichverhal- tens der Nutzer festgestellt werden kann. Diese ergänzende Funktion folgt bereits daraus, dass ein SSNIP-Test selbst immanente Schwächen und ein gewisses Fehlerpotential in sich birgt und für bestimmte Sachverhaltskons- tellationen nicht anwendbar ist. Angesichts dessen stellt ein SSNIP-Test kein Mittel dar, welches im Rahmen einer Marktabgrenzung in jedem Fall uneingeschränkt zur Anwendung gelangen kann oder muss (Urteile des BVGer B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 5.4.5.6; B-831/2011, SIX, E. 269-275 m.w.H.). 13.3.5.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass keine weiteren Nachweise zur Marktabgrenzung und zur Feststellung des Wettbewerbsverhältnisses notwendig sind. 13.4 Fazit 13.4.1 Die von der Beschwerdeführerin und den anderen Captives prakti- zierten Informationsaustausche über Zinsen, Restwerte und Gebühren stellen aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen dar, die als Wettbewerber auf dem nationalen Markt für Automobilleasing auf der gleichen Marktstufe tätig waren. Die Verhaltensweisen waren objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung des Wettbewerbsparameters «Preis» zu verursachen, womit sie eine solche bezweckten.
B-4024/2021 Seite 158 13.4.2 Ob das Verhalten der Beschwerdeführerin und der anderen Capti- ves bezüglich Zinsen, Restwerten und Gebühren auch als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 KG qualifiziert werden muss, kann deshalb offen bleiben. 13.4.3 Ebenso kann bei diesem Ergebnis darauf verzichtet werden zu prü- fen, ob die fraglichen Verhaltensweisen zusätzlich auf einer Gesamtabrede basieren, die für sich die Voraussetzungen von Art. 4 Abs.1 KG erfüllt. Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG hinsichtlich Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rückerstattung Zu würdigen bleibt das in E. 10.2.5 oben beschriebene Verhalten der Be- schwerdeführerin im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer-Rückerstat- tung. Belegt ist, dass die Captives nach einer Gesetzesrevision per 1. Januar 2010 berechtigt waren, die Rückerstattung eines Teils der bezahlten Mehr- wertsteuer zu verlangen (insgesamt rund 4,5 Mio. Fr.). Am Meeting vom 25. Februar 2010 hielten die Captives in diesem Zusammenhang protokol- larisch fest, dass ein gemeinsames Vorgehen und Auftreten beabsichtigt werde. In der Folge fand zwischen der Beschwerdeführerin, B._______ und A._______ eine Telefonkonferenz zwecks Besprechung des weiteren Vorgehens statt. Am darauffolgenden Captive-Meeting einigten sich alle Captives (mit Ausnahme von CA Auto Finance), dass der Überschuss der rückerstatteten Mehrwertsteuer «nach einem Abzug von einem Rückbehalt von Fr 200.– [...] dem Kunden gutgeschrieben werden soll». Zudem äus- serte B._______ gegenüber den anderen Captives den Wunsch, den Zeit- punkt der vorzunehmenden Rückerstattung gemeinsam festzulegen, um «unangenehme Kundenreaktionen vermeiden [zu] können». In der Folge einigten sie sich darauf, dass eine Rückzahlung frühestens im Frühjahr 2011 erfolgen solle (s. E. 10.2.5 oben). 14.1 Vorbringen der Parteien 14.1.1 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin sei an diesen Vor- gängen massgeblich beteiligt gewesen. Die gemeinsamen Beschlüsse der Captives hinsichtlich der Erhebung der Gebühr und deren Höhe sowie des Zeitpunktes der Rückerstattung seien in den Protokollen der Captive-Mee- tings festgehalten worden. Der Zweck dieses Vorgehens habe insbeson- dere darin bestanden, «unangenehme Kundenreaktionen» zu verhindern. Anders als unter normalen Wettbewerbsbedingungen hätten die Captives damit die Sicherheit gehabt, trotz Rückbehalt nicht mit wesentlichen
B-4024/2021 Seite 159 wettbewerblichen Nachteilen rechnen zu müssen. Durch das gemeinsame Festlegen der Gebühr hätten die Captives bewusst den Wettbewerb hin- sichtlich dieses Wettbewerbsparameters eingeschränkt. Entsprechend liege eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor, die eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckt habe. 14.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Captives seien gemäss einer Stellungnahme der Bundesverwaltung berechtigt, nicht aber verpflichtet gewesen, von der Bundesverwaltung einen Teil der bezahlten Mehrwert- steuern zurückzufordern. Im Rahmen einer einmaligen Besprechung – mit der Absicht eine (steuer)rechtskonforme und möglichst tiefe Gebühr zu fin- den – hätten die Captives eine einmalige Bearbeitungsgebühr von Fr. 200.– beraten. Diese Gebühr habe lediglich die Kosten für die Kunden- suche und die Abwicklung der Rückerstattung gedeckt. Für die Captives habe daraus kein Gewinn resultiert. Vielmehr sei das einheitliche Vorgehen im Interesse der Konsumenten erfolgt, zumal diese andernfalls gar keine Mehrwertsteuer-Rückerstattung erhalten hätten. Folglich sei eine be- zweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung ausgeschlossen. 14.1.3 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe es unter- lassen, darzulegen, inwiefern die Rückerstattungsgebühr als Preis bzw. Preiselement zu definieren sei. Die Gebühr sei nur einmalig erhoben wor- den und nicht Teil des Leasingvertrages gewesen. Sie habe weder von den Captives noch von den Endkonsumenten vorhergesehen werden können. Sie sei daher kein Wettbewerbsparameter im relevanten Markt. 14.1.4 Schliesslich macht sie geltend, die Vorinstanz habe – anders als in der vorliegend angefochtenen Verfügung – gegenüber den anderen Capti- ves in der Genehmigungsverfügung vom 26. Juni 2019 hinsichtlich der Rückerstattungsgebühr der Mehrwertsteuer nicht das Vorliegen einer Ver- einbarung, sondern einer abgestimmten Verhaltensweise festgestellt. Die Beschwerdeführerin könne nicht mit sich selbst eine Vereinbarung treffen, womit auch gegenüber der Beschwerdeführerin das Vorliegen einer Ver- einbarung ausscheide. 14.1.5 Die Vorinstanz hält diesen Einwänden entgegen, es sei unerheblich, dass es sich nur um einen einmaligen Vorgang gehandelt habe. Zudem seien keine Gründe ersichtlich, weshalb für die Rückerstattung an die Kon- sumenten ein gemeinsames Vorgehen der Captives notwendig gewesen sei, zumal das gemeinsame Vorgehen u a. damit begründet worden sei, unangenehme Kundenreaktionen zu vermeiden und die Branche nicht zu
B-4024/2021 Seite 160 exponieren. Jede Captive hätte die Rückerstattung eigenständig durchfüh- ren können. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, andernfalls hätten die Konsumenten gar keine Mehrwertsteuer-Rückerstattung erhalten, sei unbelegt. Der Vorgang rund um die Mehrwertsteuer-Rückerstattung zeige vielmehr die damals existierende Bereitschaft der Captives, sich – wenn nötig – bis ins kleinste Detail abzustimmen und die praktische Zusammen- arbeit anstelle des Leistungswettbewerbs treten zu lassen. 14.2 Würdigung 14.2.1 Eine Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG setzt eine übereinstim- mende gegenseitige Willensäusserung von mindestens zwei Parteien vo- raus (s. E. 12.1.5 oben). Erfasst werden sowohl rechtlich erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Entscheidend ist, dass ein Bin- dungswille der Parteien vorhanden ist (s. E. 12.1.5 oben). Ferner muss es sich um eine Vereinbarung von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen handeln (s. E. 12.1.11 und E. 13.3.1.1 f. oben), die eine Wett- bewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (s. E. 12.1.8 ff. und E. 13.2.2.1 ff.). 14.2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Captives untereinander ausge- macht hatten, sich hinsichtlich der Rückerstattung der Mehrwertsteuer zu koordinieren und von den Kunden eine einheitlich festgelegte Gebühr in der Höhe von Fr. 200.– zurückzubehalten. Diese übereinstimmende ge- genseitige Willenserklärung der Captives wurde schriftlich protokolliert. Das Bestehen eines Bindungswillen der Captives ist deshalb ohne Weite- res zu bejahen. 14.2.3 Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin erfüllt die Rück- erstattungsgebühr auch die auf der Prüfungsstufe von Art. 4 Abs. 1 KG er- forderliche Wettbewerbsparameterqualität. Denn, wie in E. 12.3.4 f. oben festgehalten, muss eine Wettbewerbsabrede auf dieser Stufe lediglich in einem Zusammenhang zu einem Wettbewerbsparameter stehen bzw. Rückschlüsse auf diese(n) zulassen. Bei einer mit dem Leasinggeschäft in direktem Zusammenhang stehenden Mehrwertsteuer-Rückerstattung bzw. einer damit verbundenen Gebührenerhebung zu Lasten der Endkunden ist ein solcher Preisbezug klar zu bejahen. 14.2.4 Diese Vereinbarung über die Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rück- erstattung wurde von Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen. Denn bereits oben wurde festgestellt, dass die Captives auf dem nationalen
B-4024/2021 Seite 161 Markt für Automobilleasing auf der gleichen Marktstufe tätig waren und mit- einander in einem aktuellen Wettbewerbsverhältnis standen (s. E. 13.3 oben). 14.2.5 Schliesslich hat die Vorinstanz zutreffend festgestellt, dass die Ver- einbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt hat. Der Zweck lag insbesondere darin, «unangenehme Kundenreaktionen» zu verhindern. Anders als unter normalen Wettbewerbsbedingungen hatten die Captives damit die Sicherheit, trotz Erhebung dieser Gebühr nicht mit wesentlichen wettbewerblichen Nachteilen rechnen zu müssen; weder durch Reklamati- onen noch durch Wechsel zu konkurrierenden Captives nach Ablauf des Leasinggeschäfts. Dass die Rückerstattungsgebühr nur einmalig erhoben wurde und von den Captives und den Leasingnehmerinnen allenfalls nicht vorhergesehen werden konnte, ist unerheblich. 14.2.6 Im Ergebnis ist hinsichtlich der Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rück- erstattung das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG somit zu bejahen. Daran ändert auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei gegenüber den weiteren Captives in der Genehmigungs- verfügung nicht von einer Vereinbarung, sondern von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen, nichts. Denn das Bundesverwaltungsge- richt ist nicht an die Beurteilung durch die Vorinstanz in der Genehmigungs- verfügung gebunden. Mangels Beteiligung von CA Auto Finance hatte das Gericht zudem keinen Anlass die Verhaltensweise hinsichtlich Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rückerstattung im rechtskräftigen Urteil B-4596/2019 von Amtes wegen zu überprüfen. 14.2.7 Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Vereinba- rung im Interesse der Endkunden gewesen sei und die Gebühr gerade ein- mal die Kosten der Captives gedeckt habe, wird im Rahmen der Effizienz- rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG eingegangen (s. E. 15.4.1 unten). Unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 KG 15.1 Allgemeines 15.1.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheb- lich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effi- zienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, sowie andererseits Abre- den, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. In diesem Fall ist eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz
B-4024/2021 Seite 162 ausgeschlossen (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 6.1; 143 II 297, Gaba, E. 4.1; 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 3; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4; 2C_39/2020, Diffulivre, E. 8.1). 15.1.2 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann einerseits direkt nachgewiesen werden; sie kann sich andererseits auch über die vom Ge- setzgeber in Art. 5 Abs. 3 KG aufgelisteten Tatbestände für horizontale bzw. über die von ihm in Art. 5 Abs. 4 KG für vertikale Abreden vorgesehenen Tatbestände ergeben, bei denen vermutet wird, dass wirksamer Wettbe- werb beseitigt wird. Diese gesetzliche Vermutung ist widerlegbar (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 6.1 und 6.5; 143 II 297, Gaba, E. 4.1; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.1; 2C_785/2022 vom 16. April 2024, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 4; 2C_39/2020, Diffulivre, E. 8.2). 15.1.3 Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbe- werbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: • Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; • Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; • Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern. 15.1.4 Massgebend für den Entscheid, die Wettbewerbsparameter Preise, Menge und Gebiet in Art. 5 Abs. 3 KG aufzunehmen, war der Umstand, dass derartige Abreden allesamt negative Auswirkungen auf den Markt ha- ben und das Wettbewerbsgeschehen unmittelbar beeinflussen, da sie zentrale Grundparameter des Wettbewerbs aufheben (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] vom 23. November 1994, BBI 1995 I 468, 517 und 566, nachfolgen Botschaft zum KG 1995; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 370). Der Bestimmung von Art. 5 Abs. 3 KG liegt damit bereits eine allgemeingültige Schädigungstheorie zugrunde, weshalb – anders als bei Fällen von Art. 5 Abs. 1 KG – im konkreten Einzelfall keine einzelfallba- sierte Schädigungstheorie mehr formuliert werden muss (vgl. dazu bereits E. 12.4.13 oben).
B-4024/2021 Seite 163 15.1.5 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt und gegebenenfalls durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (BGE 147 II 72, Pfi- zer II, E. 6.1 und 6.5; 143 II 297, Gaba, E. 5; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.1; 2C_39/2020, Diffulivre, E. 8.2). 15.1.6 Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch das Kriterium der Erheb- lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 6.5; 144 II 194, BMW, E. 4.3.1; 143 II 297, Gaba, E. 5.6; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.3; 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Pro- jekt Repo 2013, E. 4 und 5.6.2.2; 2C_39/2020, Diffulivre, E. 8.3). Die Frage, ob ein Vermutungstatbestand (Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG) vorliegt, ist damit nicht nur für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wichtig, sondern auch für die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigt (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 6.1). 15.1.7 Nachfolgend zu prüfen ist, ob vorliegend Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gegeben sind. 15.2 Horizontale Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG 15.2.1 Allgemeines 15.2.1.1 Nach dem Gesetzeswortlaut gelten «Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen» als Preisabreden. Die dafür rele- vante Botschaft führt dazu konkretisierend was folgt aus (Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 567): «Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wir- kung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese er- reicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt bei- spielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Ver- einbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen.»
B-4024/2021 Seite 164 15.2.1.2 Daraus ergeben sich zwei Tatbestandselemente: (1) der Preis als Gegenstand der Abrede und (2) die (in)direkte Festsetzung des Preises als Wirkung der Abrede (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 379). 15.2.1.3 Unter einem Preis ist die für eine Ware oder Dienstleistung ge- schuldete Gegenleistung zu verstehen, wobei sich der Preis sowohl auf das Endprodukt bzw. die Enddienstleistung als auch auf Teilprodukte bzw. -dienstleistungen beziehen kann. In aller Regel handelt es sich dabei um eine monetäre Gegenleistung (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 375; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 381). 15.2.1.4 Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt und umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preisele- mente oder -komponenten (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 6.5.5; Ur- teil 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.5.1 f.; Ur- teile B-5919/2017 vom 12. Dezember 2023, Baubeschläge Koch II, E. 281 und 285; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.3.4 m.w.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 375; BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 380; WEBER/ VOLZ, a.a.O., Rz. 2.166; vgl. auch Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 567; relativierend: BORER/ BORER, a.a.O., Art. 5 N. 34). Unter Preiselementen oder -komponenten sind Be- standteile der Preisbildung zu verstehen (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 382). Entsprechend fällt unter den Vermutungstatbestand nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern beispielsweise auch die ge- meinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, preisbeein- flussenden Geschäftsbedingungen oder Preiskalkulationen (BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 382 und 392 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 401 ff.; BORER/BORER, a.a.O., Art. 5 N. 34; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.166; vgl. auch Urteile 2C_75/2023 vom 19. Februar 2025, Luftfracht Singapore Airlines, E. 9 und 2C_64/2023, Luftfracht United Airli- nes, E. 9, wonach es sich bei Treibstoffzuschlägen und bei der Nicht-Kom- missionierung von Zuschlägen ebenfalls um Preiselemente im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Bst. a des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr [Luftverkehrsabkommen, LVA, SR 0.748.127.192.68] i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG handelt). Ob sich an dieser Auffassung im Rahmen der laufenden Kartellrechtsrevision etwas ändern wird, ist zurzeit offen (Botschaft vom 24. Mai 2023 zur Teilrevision des Kartellgesetzes, BBl 2023 1463). Die Revision konnte im Rahmen der Herbstsession 2025
B-4024/2021 Seite 165 nicht verabschiedet werden (vgl. www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche- curia-vista/geschaeft?AffairId=20230047 [zuletzt abgerufen: 06.10.2025]). 15.2.1.5 In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungs- gericht klargestellt, dass die Aspekte der Wesentlichkeit oder Unwesent- lichkeit eines Preiselements keine Kriterien für die Abgrenzung oder Diffe- renzierung von horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bilden. Eine Koordination von Preiselementen sei ungeachtet ihrer jeweili- gen Bedeutung für den Preis eines Produkts verboten (Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 291 f.; B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.3.6). Denn Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG weise kein entsprechendes Tatbestandsmerkmal auf und der Herleitung ei- nes entsprechenden stillschweigenden Tatbestandsmerkmals stehe entge- gen, dass eine Abgrenzung von wesentlichen und unwesentlichen Preis- abreden der vom Gesetzgeber vorgesehenen einheitlichen Beurteilung von horizontalen Preisabreden widerspreche. Der Gesetzgeber habe eine Differenzierung zwischen leichten und schweren Fällen einer Preisabrede ausdrücklich abgelehnt. Art. 5 Abs. 1 KG sehe mit dem Tatbestandsmerk- mal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen bereits ein ent- sprechendes Kriterium vor, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Erfassung durch Art. 5 Abs. 1 KG ausgesondert würden. Schliesslich stelle auch das EU-Wettbewerbsrecht kein Wesentlichkeitskriterium für die Fest- stellung einer horizontalen Preisabrede auf. Vielmehr sei eine Koordination von Preiselementen unabhängig von ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts unzulässig (Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 291 f.; B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.3.6). 15.2.1.6 Das zweite Tatbestandsmerkmal von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG setzt, wie erwähnt (s. E. 15.2.1.2 oben), voraus, dass die Abrede zu einer Fest- setzung des Preises oder von Preiselementen bzw. -komponenten führt. Die Art und Weise der Festsetzung (indirekt oder direkt) ist gleichgültig. Gemäss Botschaft wird «jede Art des Festsetzens» erfasst. Die Botschaft stellt klar, dass es nicht auf das eingesetzte Mittel, sondern auf die Wirkung der Preisfestsetzung ankommt (s. E. 15.2.1.1 oben; vgl. auch KRAUSKOPF/ SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 382). Die Preisabrede kann somit sowohl in Form einer Vereinbarung als auch in Form einer abgestimmten Verhaltens- weise zustande kommen (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 6; BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 386; für eine Preisabrede in Form einer abge- stimmten Verhaltensweise vgl. auch Urteile 2C_75/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 9). Auch Marktpreisinformationssysteme taugen als
B-4024/2021 Seite 166 Instrument zu einer Verhaltenskoordinierung i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Sie erhöhen die Preis-Transparenz am Markt und können dazu führen, dass die beteiligten Unternehmen ihre Preisfestsetzungsverhalten i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG implizit aufeinander abstimmen können. In solchen Fällen ist das Marktpreisinformationssystem Mittel und Ursache der Preisfestsetzung zugleich (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 384 und 387). 15.2.1.7 Die Botschaft nimmt zwar nur Bezug auf die Wirkung der Abrede (s. E. 15.2.1.1 oben). Das Bundesgericht hat in BGE 143 II 297 i.S. Gaba jedoch klargestellt, dass die Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG («bezwe- cken oder bewirken») für das gesamte Kartellgesetz Geltung beansprucht und bei der Anwendung von Art. 5 KG ebenfalls zu beachten ist (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). Zudem hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit, das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs sei (i.S. von Art. 96 BV und Art. 1 KG), bereits mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG geschaffen werde. Bei Art. 5 Abs. 1 KG genügt es somit, dass Abreden den Wettbe- werb potentiell beinträchtigen können. Tatsächliche Auswirkungen oder eine Umsetzung der Abrede sind nicht nachzuweisen (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2; Urteile 2C_75/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.3; 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.6.2.2). 15.2.1.8 Diese Überlegungen gelten sinngemäss auch für die Anwendung von Art. 5 Abs. 3 KG. Entsprechend ist neben der Wirkung der Abrede auch der Zweck der Abrede entscheidend. Es genügt, wenn die Abrede über das Potenzial verfügt, eine Preisfestsetzung herbeizuführen (Urteil 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.6.3). Die Ab- rede muss m.a.W. geeignet sein, eine preisharmonisierende Wirkung zu entfalten (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 387). 15.2.1.9 Dabei setzt eine Preisharmonisierung keine Angleichung von Prei- sen voraus (Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 289; B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.3.4). Harmoni- sierend können beispielsweise auch eine gleichförmige Erhöhung des Preisniveaus oder andere koordinierte Preisstrategien zur Erzielung einer Kartellrente wirken, selbst wenn die Preisniveaus der einzelnen Produkte oder Dienstleistungen unterschiedlich bleiben (Urteil B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.3.4; vgl. BANGERTER/ZIRLICK, Art. 5 KG N. 390). Eine Preisabrede liegt daher auch dann vor, wenn der Inhalt
B-4024/2021 Seite 167 der Koordination zum Beispiel auf den Erhalt oder die Herstellung einer inhaltlichen Differenz der jeweiligen Preise oder Preiselemente ausgerich- tet ist. Denn auch mit einer derartigen Verhaltenskoordination wird auf die Preissetzungsfreiheit der beteiligten Unternehmen eingewirkt und der Preiswettbewerb eingeschränkt (Urteil B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 289). 15.2.2 Vorbringen der Parteien 15.2.2.1 Die Vorinstanz erwog, der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG sei weit auszulegen und umfasse als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder -komponenten. Unter einer Preisabrede i.S.v. Art. 4 Abs.1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG sei eine Abrede zu verstehen, die direkt oder indirekt die Preisgestaltung beeinflusse. Die Captives hätten ein System für den Aus- tausch von Informationen, welches Zinssätze, Gebühren und Restwerte umfasst habe, errichtet sowie eine Vereinbarung über Gebühren bei einer Mehrwertsteuer-Rückerstattung getroffen. In Bezug auf die Zinssätze und Restwerte habe die Abrede Preise betroffen. Denn ein Zinssatz stelle den Finanzierungspreis, d.h. den Zeitwert für die ausgeliehene Summe, dar. Die Zinskosten – sich ergebend aus der Laufzeit, dem Nettopreis des Fahr- zeuges und dessen Restwert – würden hauptsächlich von der Höhe des Leasingzinses abhängen. 15.2.2.2 Hinsichtlich der ausgetauschten Informationen zu vertraglich ver- einbarten Gebühren seien Preiselemente betroffen. Denn die von den Cap- tives diskutierten Gebühren seien integraler Bestandteil des Leasingvertra- ges gewesen. Sie seien durch die Endkunden zu bezahlen gewesen, wenn zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch genommen worden seien und hätten im Ergebnis die von den Leasingnehmern zu bezahlenden Endkos- ten beeinflusst. 15.2.2.3 Anders als im Fall ASCOPA habe der vorliegende Informations- austausch der Captives ein lückenloses Monitoring erlaubt. Dadurch sei eine umfassende Vergleichbarkeit der ausgetauschten Preisinformationen gegeben, zumal die Informationen zu den einzelnen Fahrzeugklassen hät- ten zugeteilt werden können und dadurch auch über Fahrzeugmarken hin- weg gut vergleichbar gewesen seien. 15.2.2.4 Die abgestimmten Verhaltensweisen über Zinssätze, Restwerte und Gebühren seien deshalb als Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
B-4024/2021 Seite 168 zu qualifizieren. Zu diesem Ergebnis gelange man auch, wenn der Zinssatz nicht als ein Preis im eigentlichen Sinne, sondern als ein Preisbestandteil beurteilt werde. 15.2.2.5 Ebenfalls eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG liege hin- sichtlich der Vereinbarung über die Gebühren bei der Mehrwertsteuer- Rückerstattung vor. 15.2.2.6 Die Beschwerdeführerin rügt, keine Preise mit anderen Captives abgestimmt zu haben. Beim Fahrzeugleasing gebe es nicht den Leasing- preis. Die effektive Leasingrate sei bei jedem Leasingnehmer unterschied- lich. Sie setze sich aus einer Vielzahl von Elementen zusammen. Es handle sich um eine «komplexe Berechnungsformel». Sowohl der Rest- wert als auch die Leasingzinsen seien zwar Teil der Leasingraten, könnten jedoch nicht mit dem Leasingpreis gleichgesetzt werden. Angesichts der multikausalen Preiskomponenten im Leasingmarkt könne nicht behauptet werden, dass Zinssätze und Restwerte ohne Weiteres geeignet seien, den Gesamtpreis zu beeinflussen. Gebühren hätten ohnehin nichts mit der Lea- singrate zu tun. 15.2.2.7 Zudem fehle es an der erforderlichen Festsetzung eines bestimm- ten Preises. Denn Art. 5 Abs. 3 KG sei eng auszulegen und erfasse nur Abreden, welche zu einer Festlegung eines konkreten Preises führen wür- den. Dass für das Vorliegen einer Preisabrede ein Preis bzw. einzelne Komponenten der Preisbildung fixiert werden müssten, ergebe sich sowohl aus Botschaft zum KG 1995 (BBl 1995 I 468, 567) als auch aus der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, namentlich aus BGE 129 II 18, Sammel- revers, E. 6.5.5. 15.2.2.8 Auch die Vorinstanz habe im Fall ASCOPA festgehalten, dass die blosse Mitteilung von Preisdaten bzw. Preiselementen nicht genüge. Viel- mehr sei eine Abstimmung von Preisdaten erforderlich. Das Bundesver- waltungsgericht habe diese rechtliche Beurteilung durch die Vorinstanz mit Urteil B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 i.S. ASCOPA bestätigt. Vorlie- gend hätten sich die Captives – gleich wie im Fall ASCOPA – nicht auf den Umfang und Zeitpunkt zukünftiger Preise bzw. Preisspannen verständigt. Zudem seien in beiden Fällen die Preisangebote im Zeitpunkt des Informa- tionsaustausches bereits entschieden und kommuniziert gewesen. Das blosse «Potenzial, eine Preisabrede herbeizuführen», reiche dagegen nicht aus.
B-4024/2021 Seite 169 15.2.2.9 Ferner habe entgegen der Vorinstanz beim vorliegenden Informa- tionsaustausch auch kein lückenloses Monitoring bestanden. Denn die Captives hätten sich nicht gegenseitig kontrolliert, ob ein abgemachter Preis eingehalten werde. 15.2.2.10 Hinzukomme, dass ein eigenständiger Informationsaustausch bereits generell keine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG darstellen könne. Dies gehe aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-807/2012 vom 25. Juni 2018 i.S. Erne (E. 10.2.3) hervor. Und auch im Fall Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren habe das Bundesverwal- tungsgericht den von der Vorinstanz als Preisabrede qualifizierten Informa- tionsaustausch nicht als harte Kartellabrede qualifiziert (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, Baubeschläge Siegenia-Aubi, auf- gehoben mit Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017). Schliesslich habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 i.S. Estée Lauder (E. 6.1 und E. 6.3.1.4.1) erwogen, dass bei fehlender Einigung respektive Verständigung über (zukünftige) Preise und blosser Mitteilung von Preisinformationen nicht auf eine Preis- abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen werden könne. 15.2.2.11 Dass ein eigenständiger Informationsaustausch keine Preisab- rede i.S.v. Art 5 Abs. 3 Bst. a KG darstelle, ergebe sich auch aus der übri- gen Praxis der Vorinstanz (Verfügung der WEKO vom 31. Oktober 2011 i.S. ASCOPA [veröffentlicht in: RPW 2011/4, S. 529 ff.], Rz. 425 ff.; Pres- serohstoff vom 22. Februar 2022 «WEKO: Berner-Belagswerk verletzte Kartellgesetz» [www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/70346 .pdf; zuletzt abgerufen: 29.08.2025]). Im Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen habe die Vorinstanz zwar einen Informationsaustausch als Preisabrede qualifiziert. Allerdings habe jener Fall eine eigentliche Ver- einbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über Preise zwischen direkten Wettbewerbern betroffen. 15.2.2.12 Hinsichtlich der Vereinbarung über die Gebühren bei Mehrwert- steuer-Rückerstattung rügt die Beschwerdeführerin schliesslich, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, darzulegen, inwiefern die Rückerstat- tungsgebühr als Preis bzw. Preiselement zu betrachten sei (s. E. 14.1.3 oben). 15.2.2.13 Die Vorinstanz entgegnet diesen Rügen der Beschwerdeführe- rin, es sei letztlich irrelevant, ob es sich bei den Zinsen, Restwerten und Gebühren um eigentliche Preise oder um Preisbestandteile der
B-4024/2021 Seite 170 Leasingrate handle. Auch Preisbestandteile würden von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst, sofern sie für die Preissetzung nicht vernachlässigbar seien. Dass es sich bei den Zinssätzen um unwesentliche Preisbestandteile der Leasingrate handle, behaupte selbst die Beschwerdeführerin nicht, auch wenn sie von einer komplexen Berechnungsformel ausgehe. Sowohl die Leasingzinssätze als auch die Restwerte seien geeignet, den Gesamtpreis zu beeinflussen. 15.2.2.14 Im Fall ASCOPA habe die Vorinstanz den Informationsaustausch zwar nicht als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert, es sich aber explizit vorbehalten, einen Austausch von sensiblen Informationen als Preisabrede zu qualifizieren. Vorliegend habe der Informationsaustausch den Captives ein lückenloses Monitoring bezüglich der Entwicklung der Zinssätze erlaubt. Damit hätten sich die Captives in ihrem Preissetzungs- verhalten aufeinander abstimmen können, ohne dass ein explizites Fest- setzen von Preisen bzw. die Verständigung auf den Umfang und den Zeit- punkt zukünftiger Preise notwendig gewesen wäre. Das Wissen um das Preissetzungsverhalten der Konkurrenten habe als Grundlage für das ei- gene Verhalten der Captives hinsichtlich ihrer Preissetzungspolitik gedient. Mit dieser Gewissheit über die Preissetzung der Konkurrenz seien sie in der Lage gewesen, den in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbs- druck untereinander zu verringern. 15.2.2.15 Zudem treffe es nicht zu, dass ein selbständiger Informations- austausch bereits generell keine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG darstelle. Die von der Beschwerdeführerin genannten Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts seien vor dem Hintergrund der Einzelfallkons- tellation zu sehen. Dass komplexe Informationstausche und -systeme eine Preisabrede bilden könnten, entspreche ausserdem auch der EU-Praxis. 15.2.3 Würdigung 15.2.3.1 Wie dargelegt, fand zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen Captives ein Informationsaustausch über Zinssätze, Restwerte und Gebühren statt. Zudem trafen sie eine Vereinbarung über Gebühren bezüglich der Mehrwertsteuer-Rückerstattung. 15.2.3.2 Der Zins ist der Preis für die Überlassung eines Geldbetrages während einer bestimmten Zeitdauer. Er ist vom Schuldner an den Gläubi- ger zu entrichten. Der Zins wird in Prozenten der zur Verfügung gestellten Summe ausgedrückt (Zinssatz) und bezieht sich in der Regel auf die Dauer
B-4024/2021 Seite 171 eines Jahres (vgl. Glossar SNB; https://www.snb.ch/de/services-events/di- gital-services/glossary#_Z [zuletzt abgerufen: 29.08.2025]). Er stellt damit den Zeitwert für die ausgeliehene Summe, d.h. einen Finanzierungspreis, dar. Das Entgelt für die Gebrauchsüberlassung des Leasingfahrzeuges, d.h. die (monatlich) vom Endkunden zu bezahlenden Leasingraten, errech- nen sich aus der Höhe des Zinssatzes zusammen mit dem Nettopreis des Fahrzeuges, dem Restwert des Fahrzeuges und der Laufzeit des Vertra- ges. Dabei werden die monatlichen Leasingraten von den Captives nach derselben mathematischen Formel berechnet (s. E. 8.9 oben). Kommt es bei einem der oben genannten Elemente (Zinssatz, Nettopreis des Fahr- zeuges, Restwert des Fahrzeuges, Laufzeit des Vertrages) zu einer Koor- dination, hat dies zwangsläufig auch einen koordinierenden Effekt auf die Leasingraten. 15.2.3.3 Damit handelt es sich bei den Zinssätzen und Restwerten um Preiselemente. Sie bilden zwei von vier Elementen der Preisbildung, wel- che sich unmittelbar auf die Höhe der von den Endkunden zu entrichtenden Leasingraten auswirken. Die Zinssätze und Restwerte haben daher einen Einfluss auf den Entscheidungsprozess der Konsumentinnen und Konsu- menten (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 6.2.3.3). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es den Lea- singpreis nicht gebe und die effektive Leasingrate bei jedem Leasingneh- mer unterschiedlich sei, erweist sich in diesem Kontext als unerheblich. Denn auch wenn es den Leasingpreis nicht gibt, wird die effektive Leasing- rate, die der Endkunde für die Überlassung zum Gebrauch des Fahrzeugs zu bezahlen hat, namentlich von den angewandten Leasingzinsen und vom Restwert beeinflusst. 15.2.3.4 Weiter umfasste der Informationsaustausch – wie erwähnt – auch Informationen zu Gebühren. Diese Gebühren waren durch die Endkunden zu bezahlen, wenn im Zusammenhang mit dem Leasingvertrag zusätzliche Dienstleistungen in Anspruch genommen wurden (z.B. Umschreibung des Leasingvertrages auf eine andere Vertragspartei) bzw. bei Nichterfüllung einer im Vertrag aufgeführten Verpflichtung (s. E. 8.18 oben). Sie stellen einen integralen Bestandteil des Leasingvertrages dar. Dass sie dabei – wie von der Beschwerdeführerin vorgetragen – keinen Bestandteil der mit dem Leasingvertrag vereinbarten monatlichen Leasingrate bilden, sondern nur bei Inanspruchnahme von zusätzlichen Dienstleistungen bzw. bei Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung anfallen, ist unbeachtlich. Solche vertraglichen Gebühren stellen nichts desto trotz Preiselemente des Leasingvertrags dar.
B-4024/2021 Seite 172 15.2.3.5 Oben wurde erwähnt (s. 15.2.1.5), dass die Aspekte der Wesent- lichkeit oder Unwesentlichkeit eines Preiselements gestützt auf die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Kriterien für die Ab- grenzung von horizontalen Preisabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bilden. 15.2.3.6 Einzugehen ist damit noch auf die Gebühren im Zusammenhang mit der Mehrwertsteuer-Rückerstattung. In E. 14.2.3 oben wurde festge- stellt, dass die Rückerstattung der Mehrwertsteuer in direkter Verbindung zum Leasinggeschäft bzw. Leasingvertrag steht und die in diesem Zusam- menhang gemeinsam festgelegte Gebühr entsprechend einen Preisbezug aufweist. Ob eine Leasinggeberin dem Leasingnehmer zu viel bezahlte Mehrwertsteuern zurückerstattet, ob hierfür eine Gebühr erhoben wird und wie hoch diese Gebühr ausfällt, hat letztlich einen direkten Einfluss auf die von den Leasingnehmern zu bezahlenden Endkosten für die erworbene Gesamtleistung. Dies gilt selbst dann, wenn die Vertragsparteien eine Mehrwertsteuer-Rückerstattung allenfalls nicht vorhersehen konnten. Die gemeinsam festgelegte Gebühr bei Mehrwertsteuer-Rückerstattung stellt damit ein preisbeeinflussendes Element und damit ein Preiselement im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar. 15.2.3.7 Als Zwischenfazit kann daher festgehalten werden, dass mit den Zinssätzen, Restwerten, Gebühren sowie der Gebühr bei Mehrwertsteuer- Rückerstattung zumindest Preiselemente betroffen waren. Entsprechend ist das Vorliegen des ersten Tatbestandselements von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, «Preis als Gegenstand der Abrede», zu bejahen. 15.2.3.8 Zu prüfen bleibt damit das zweite Tatbestandselement «(in)direkte Festsetzung des Preises als Wirkung der Abrede». 15.2.3.9 Mit der formalen Übereinkunft der Abredebeteiligten im Zusam- menhang mit der Mehrwehrsteuer-Rückerstattung über die Gebührenerhe- bung und deren Höhe liegt unzweifelhaft eine Preisfestsetzung im oben erwähnten Sinne vor (s. E. 15.2.1.6 ff.). Damit wurde die Preisautonomie der einzelnen Abredebeteiligten eingeschränkt und eine nachteilige Einwir- kung auf den Wettbewerb vorgenommen. 15.2.3.10 Aber auch durch den vorgenommenen Informationsaustausch über Zinssätze, Restwerte und Gebühren und namentlich mit dem umfas- senden Monitoring konnten sich die Captives in ihrem Preissetzungsver- halten implizit aufeinander abstimmen, ohne dass ein explizites Festsetzen
B-4024/2021 Seite 173 von Preisen bzw. die Verständigung auf den Umfang und den Zeitpunkt zukünftiger Preise notwendig gewesen wäre. Das Wissen um das Preis- setzungsverhalten der Konkurrenten diente als Grundlage für das eigene Verhalten der Captives hinsichtlich ihrer Preissetzungspolitik. Mit der Ge- wissheit über die Preissetzung der Konkurrenz waren sie in der Lage, den in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbsdruck untereinander zu verringern. Die Captives haben sich einen gewissen «Toleranzbereich» zu- gestanden und der Informationsaustausch ermöglichte eine Koordinierung auf eine gewisse Bandbreite (s. E. 13.1.1.88 oben). 15.2.3.11 Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin kann ein um- fassendes Monitoring auch ohne explizite Verständigung auf eine be- stimmte Zinshöhe und Überwachung der Einhaltung der Vereinbarung vor- liegen (s. 13.1.1.26 oben). Entsprechend verfügte der Informationsaus- tausch über das Potenzial, eine Preisharmonisierung herbeizuführen. 15.2.3.12 Dies genügt nach dem in E. 15.2.1.7 ff. oben Gesagten, damit Abreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst werden. Ein Nachweis von tatsächlichen Wirkungen ist nicht erforderlich. Ebenso wenig verlangt Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG – anders als von der Beschwerdeführerin behauptet – weder die Festlegung eines konkreten Preises noch die Angleichung von Preisen (s. E. 15.2.1.9 oben). 15.2.3.13 Der Beschwerdeführerin kann zudem nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, dass Informationsaustausche bereits grundsätzlich keine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG darstellen können. Denn für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend und nicht das Mittel, mit dem diese erreicht wird (s. E. 15.2.1.6 oben; Verfügung der WEKO vom 5. Dezember 2005 i.S. Kreditkarten – Interchange Fee [veröf- fentlicht in: RPW 2006/1, S. 65 ff.], Rz. 149; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 384). Das Bundesgericht hat entsprechend in BGE 147 II 72 i.S. Pfizer II klargestellt und mit Urteil 2C_64/2023 i.S. Luftfracht bestätigt (vgl. auch Urteile 2C_75/2023 und 2C_81/2023 i.S. Luftfracht), dass auch eine abgestimmte Verhaltensweise die Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Abs 4 KG erfüllen kann. Folglich ist auch ein selbständiger Informations- austausch unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu subsumieren, sofern die Wirkung der Preisfestsetzung als entscheidendes Element gegeben ist. 15.2.3.14 Dass ein Informationsaustausch generell keine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bildet, geht entgegen der Auffassung der
B-4024/2021 Seite 174 Beschwerdeführerin auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts hervor. 15.2.3.15 So hielt das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5919/2017 i.S. Baubeschläge Koch II (E. 286) jüngst ausdrücklich fest, dass eine Ver- haltenskoordination, die mittels eines blossen Informationsaustauschs zwi- schen den Abredebeteiligten über ihre Preise zu einer Beschränkung ihrer Preissetzungsfreiheit führe, als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren sei. 15.2.3.16 Im von der Beschwerdeführerin erwähnten Rechtsmittelverfah- ren B-807/2012 i.S. Erne hatte das Bundesverwaltungsgericht die Verfü- gung der Vorinstanz i.S. Strassenbau und Tiefbau im Kanton Aargau zu überprüfen. Die Vorinstanz hatte in jener Verfügung mangels bewiesenen Zuschlags im Rahmen einer Submissionsabsprache in einem Fall (Fall 35) eine abgestimmte Verhaltensweise in Form eines Informationsaustauschs bejaht, war allerdings bei der Prüfung der Preisabrede nicht weiter darauf eingegangen (Verfügung der WEKO vom 16. Dezember 2011 i.S. Wettbe- werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Rz. 948 ff. und 995 ff. [veröffentlicht in: RPW 2012/2 S. 270 ff.]). Das Bundesverwaltungs- gericht rügte dieses Vorgehen und hielt fest, dass selbst bei weiter Ausle- gung des Gesetzeswortlauts in einer solchen Preisbeeinflussung (wie im Fall 35) keine Preisfestsetzung erkannt werden könne (Urteil B-807/2012, Erne, E. 10.2.3). 15.2.3.17 Daraus kann indes nicht generalisierend abgeleitet werden, dass ein selbstständiger Informationsaustausch nie unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen kann. Der im Zusammenhang mit einer Submission stehende Informations- austausch des Falles 35 im Urteil B-807/2012 unterscheidet sich in Kon- text, Art und Umfang deutlich vom vorliegenden komplexen Informations- austauschsystem, das ein lückenloses Monitoring der Zinssätze ermög- lichte (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 6.2.3.13 f.). 15.2.3.18 Gleiches gilt hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin er- wähnten Urteils B-141/2012 i.S. Estée Lauder. Zwar kam das Bundesver- waltungsgericht in diesem Fall zum Schluss, dass das fragliche Informati- onsaustauschsystem nur den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG erfülle. Es erwog jedoch keineswegs, dass ein Informationsaustausch nicht auch un- ter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert werden könne. Vielmehr sah das Bundes- verwaltungsgericht aus Opportunitätsgründen (fehlende Präjudizien,
B-4024/2021 Seite 175 Verfahrensdauer) von einer Prüfung von Art. 5 Abs. 3 KG ab, nachdem be- reits die Vorinstanz auf das fragliche Informationsaustauschsystem einzig Art. 5 Abs. 1 KG angewandt hatte. Zusätzlich ist zu erwähnten, dass selbst die Vorinstanz in der Verfügung i.S. ASCOPA explizit festgehalten hatte, dass eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG «allenfalls zu bejahen gewe- sen wäre, wenn [...] den Parteien ein lückenloses Monitoring hätte nach- gewiesen werden können» (Verfügung der WEKO vom 31. Oktober 2011 i.S. ASCOPA [veröffentlicht in: RPW 2011/4, S. 529 ff.], Rz. 430). 15.2.3.19 Dass komplexe Informationstausche und Informationsaus- tauschsysteme eine Preisabrede darstellen können, entspricht schliesslich auch der EU-Praxis (Urteile des EuGH Banco BPN/BIC Português SA et al.; vom 26. September 2018 C-99/17 P Infineon Technologies AG, ECLI:EU:C:2018:773 Rn. 157-160; Dole Food und Dole Fresh Fruit Eu- rope, Rn. 119-134). Zudem findet sich diese Auffassung auch in der Litera- tur (BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5 N. 386; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 387). 15.2.3.20 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der vorlie- gende umfassende Informationsaustausch bzw. das Informationsaus- tauschsystem über Zinssätze, Restwerte und Gebühren mit dem lückenlo- sen Monitoring der Zinssätze geeignet war, eine preisharmonisierende Wir- kung bei den von den Endkunden zu entrichtenden Leasingraten bzw. all- gemein bei dem von ihnen im Zusammenhang mit dem Leasinggeschäft zu entrichtenden Entgelt zu entfalten. Die Beschwerdeführerin und die an- deren Captives bezweckten mit dem erwähnten komplexen Informations- austauschsystem, sich hinsichtlich der Preisbildung der Leasingraten zu koordinieren. Diese Verhaltensweisen erfüllen den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Gleiches gilt für die Vereinbarung der Gebühr bei Mehr- wertsteuer-Rückerstattung. 15.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbe- seitigung 15.3.1 Bei Abreden über Preise (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) besteht die ge- setzliche Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt ist. Die Ver- mutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirk- samer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wett- bewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt
B-4024/2021 Seite 176 (BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 m.w.H.; Urteil 2C_785/2022, VPVW Stamm- tische/Projekt Repo 2013, E. 5.6.1). 15.3.2 Um die Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbs- beseitigung zu prüfen, sind die relevanten Märkte, welche von der Abrede betroffen sind, in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Alsdann ist zu prüfen, ob auf den relevanten Märkten trotz des Vorliegens von Wett- bewerbsabreden genügender bzw. hinreichender Aussen- oder Innenwett- bewerb spielt (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 453 m.w.H.). Ein genügender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn das Angebot (oder die Nachfrage) der nicht an der Abrede beteiligten Konkurrenz für die mögli- chen Handelspartner der Abredebeteiligten eine tatsächliche Wahlmöglich- keit darstellt. Entscheidend ist letztendlich die Disziplinierungsmöglichkeit und der tatsächliche Einfluss der Alternativanbieter bzw. -nachfrager (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 462 m.w.H.). 15.3.3 Vorliegend wurde der relevante Markt bereits oben in E. 13.3.3 in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt. Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden. Es ist demnach von einem nationalen Markt für Automobilleasing auszugehen, wobei die Dienstleistung des Automobillea- sings sich nicht auf den blossen Abschluss eines Leasingvertrages zwi- schen Leasinggeberin und Leasingnehmer beschränkt, sondern das ge- samte Automobilleasing bzw. Automobilleasinggeschäft relevant ist. Auf diesem Markt waren sowohl Captives als auch Non-Captives tätig. 15.3.4 Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass die Captives in Kon- kurrenz mit den Non-Captives standen, welche grundsätzlich nicht am un- tersuchten Informationsaustausch teilgenommen hätten. Diese würden ei- nen nicht vernachlässigbaren Anteil am vorliegend relevanten Markt aus- machen. Folgerichtig schloss die Vorinstanz, es bestehe Aussenwettbe- werb in Form aktueller Konkurrenz durch die Non-Captives. 15.3.5 Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung kann damit bereits auf- grund des verbleibenden Aussenwettbewerbs widerlegt werden. Nachfol- gend bleibt daher noch zu prüfen, ob die Abreden den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt haben. 15.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 15.4.1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5
B-4024/2021 Seite 177 Abs. 1 KG). Das Bundesgericht hat in BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.1 (be- stätigt in BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 sowie Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.2, 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Pro- jekt Repo 2013, E. 5.6.2.1) festgehalten, dass das Kriterium der Erheblich- keit eine Bagatellklausel ist. 15.4.2 Demnach nimmt das Merkmal der Erheblichkeit eine Aussonderung der unbedeutenden Fälle vor, die aus Gründen der administrativen und wirtschaftlichen Praktikabilität keiner Verfolgung zuzuführen sind (Urteil B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 329). 15.4.3 Dabei erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon grundsätzlich das Erheblich- keitsmerkmal nach Art. 5 Abs. 1 KG (s. E. 15.1.6 oben), und zwar in der Regel ohne Bezug auf einen konkreten Markt bzw. eine konkrete Marktwir- kung (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.5; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK KG, Art. 5 N. 99). Sie gelten im Allgemeinen bereits aufgrund ihres Gegenstan- des als erheblich (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2). Eine fehlende Erheblich- keit der Wettbewerbsbeeinträchtigung kann daher nur im Falle von beson- deren Ausnahmekonstellationen festgestellt werden (Urteil B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 330). 15.4.4 Tatsächliche negative Auswirkungen auf den Wettbewerb sind nicht notwendig. Eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Abrede genügt (BGE 143 II 297, Gaba, E, 5.4.2; 144 II 194, BMW, E. 4.3.2; Urteile 2C_81/2023 und C_64/2023, Luftfracht, E. 6.4.3; 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.6.2.2; Urteil B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 9.5). 15.4.5 Bezugnehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stellte die Vorinstanz fest, dass mit den abgestimmten Verhaltensweisen hinsicht- lich Zinssätzen, Restwerten und Gebühren sowie der Vereinbarung über Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rückerstattung eine erhebliche Beeinträch- tigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vorliege. Die Abreden könn- ten aufgrund der Gesamtumstände, namentlich der Marktabdeckung der Captives und der umfassenden Preisabreden über Zinssätze, Restwerte und Gebühren auch nicht als Bagatelle qualifiziert werden. 15.4.6 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Art. 5 KG richten sich primär gegen die Qualifikation des Informationsaustau- sches bzw. der Vereinbarung hinsichtlich Gebühren bei Mehrwertsteuer-
B-4024/2021 Seite 178 Rückerstattung als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (s. 15.2.2.6 ff. oben). Gegen die Anwendbarkeit der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 KG (s. E. 15.4.3 oben) auf die vorliegende Sachlage bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. 15.4.7 Es sind folglich keine Gründe ersichtlich, die gegen die Anwendung dieser vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze sprechen. Eine beson- dere Ausnahmekonstellation im Sinne einer völlig bedeutungslosen Preis- abrede ist zudem nicht gegeben. Die vorliegenden Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllen daher das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG; zumal tatsächliche Wettbewerbswirkungen, wie erwähnt, nicht nachgewiesen werden müssen. Insofern erübrigen sich auch die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang verlangten ergänzen- den Untersuchungsmassnahmen. 15.4.8 Zu überprüfen bleibt damit noch, ob die Abreden sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. 15.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen 15.5.1 Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG gerechtfertigt, wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu ver- bessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruf- lichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Auf- grund der Mitwirkungspflicht obliegt es dabei der Beschwerdeführerin, dar- zulegen, inwiefern die Wettbewerbsabrede positive Wirkung auf den Wett- bewerb gehabt haben soll (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.4.2; Urteile des BVGer B-141/2012, Estée Lauder, E. 6.6.2.3; B-3938/2013 vom 30. Okto- ber 2019, Dargaud [Suisse] SA, E. 17.4.1). 15.5.2 Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resul- tat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht be- seitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die «positiven» Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzielung einer Kartell- rente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei oben genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirt- schaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteigerung
B-4024/2021 Seite 179 wirtschaftlicher Natur sein. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (s. Ziff. 2 oben) gegeben ist (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 7.2; 143 II 297, Gaba, E. 7.1; Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luft- fracht, E. 6.4.4, 2C_785/2022, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 5.7.1). 15.5.3 Im Lichte des gesamtwirtschaftlichen Effizienzbegriffs reichen rein individuelle, subjektive, betriebswirtschaftliche Zugewinne an Leistungsfä- higkeit (z.B. betriebsinterne Kostenumlagerungen) oder rein pekuniäre Vorteile (z.B. blosse Kartellrenten, eine sog. Marktberuhigung oder die Ver- hinderung ruinösen Wettbewerbs) der Abredeteilnehmer für eine Rechtfer- tigung nicht aus (Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 354; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 10.3; ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5 KG N. 258). 15.5.4 Notwendig ist eine Abrede nur dann, wenn sie verhältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.; d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum angestrebten Ziel) ist. Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 m.H.; Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 351; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 10.3). 15.5.5 Preisabreden erfüllen das Kriterium der Notwendigkeit in der Regel nicht (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 und 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 10.4, je m.H.; Urteile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 352; B-7756/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 10.3). 15.5.6 Die EU-Horizontalleitlinien halten in Bezug auf Informationsaustau- sche Folgendes fest: Um die Voraussetzung der Unerlässlichkeit zu erfül- len, müssen die Parteien nachweisen, dass die Art der ausgetauschten In- formationen und die Merkmale des Austausches das am wenigsten be- schränkende Mittel zur Verwirklichung der Effizienzgewinne sind. Insbe- sondere sollte der Austausch keine anderen Informationen betreffen als die Variablen, die für die Erzielung der Effizienzgewinne relevant sind (EU-Ho- rizontalleitlinien, Rz. 426). Diese Voraussetzung der Unerlässlichkeit ent- spricht der oben genannten Voraussetzung der Notwendigkeit. 15.5.7 Zum vorliegenden Informationsaustausch erwog die Vorinstanz, selbst wenn dieser zu einer Steigerung der Effizienz hätte führen können, wäre ein solcher Effekt bereits mit aggregierten Daten möglich gewesen.
B-4024/2021 Seite 180 Der praktizierte Informationsaustausch sei in dieser Form daher nicht not- wendig gewesen. Es seien auch keine weiteren Effizienzgründe ersichtlich, welche üblicherweise mit prokompetitiven Informationsaustauschen er- reicht werden könnten. So handle es sich insbesondere nicht um ein Kos- tenbenchmarking, welches es den Unternehmen erlaubt hätte, ihre Kosten zu optimieren. 15.5.8 Diese Erwägungen der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen weder Rügen vor, noch macht sie im Beschwerdeverfahren genügend substantiiert Rechtfertigungsgründe gel- tend. 15.5.9 Hingegen macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vereinbarung hinsichtlich Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rückerstat- tung Rechtfertigungsgründe geltend. Sie argumentiert, die Rückerstattung sei im Interesse der Konsumenten erfolgt. Die Gebühr habe lediglich die Kosten der Captives gedeckt. Ohne das einheitliche Vorgehen der Capti- ves hätten die Leasingnehmer gar keine Mehrwertsteuer-Rückerstattung erhalten. 15.5.10 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ist jedoch nicht ersichtlich, weshalb zur Steigerung der Effizienz für die Rückerstattung an die End- kunden ein gemeinsames Vorgehen der Captives notwendig gewesen wäre, weder in genereller Hinsicht, noch bezüglich Festlegen einer einheit- lichen Gebührenhöhe. Jede Captive hätte die Rückerstattung zugunsten ihren Kunden eigenständig durchführen und eine allfällige Gebühr gestützt auf ihre individuellen Kosten bestimmen können. Damit fehlt es für eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen bereits an der Voraussetzung der Not- wendigkeit. 15.5.11 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ohne das gemeinsame Vorgehen der Captives hätten die Endkunden gar keine Mehrwertsteuer- Rückerstattung erhalten, erweist sich zudem als unbelegt. 15.5.12 Im Ergebnis ist deshalb mit der Vorinstanz zu schliessen, dass für die Preisabreden zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen Cap- tives keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind bzw. das Vorliegen sol- cher zu verneinen ist.
B-4024/2021 Seite 181 15.6 Fazit 15.6.1 Die Preisabreden zwischen der Beschwerdeführerin und den ande- ren Captives in Form eines Informationsaustausches bzw. von abgestimm- ten Verhaltensweisen hinsichtlich Zinssätze, Restwerte und Gebühren so- wie in Form einer Vereinbarung über Gebühren bei Mehrwertsteuer-Rück- erstattung sind folglich nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG unzuläs- sig. 15.6.2 Zu überprüfen bleiben damit die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochte- nen Verfügung betreffend die angeordneten Massnahmen zur Beseitigung des Kartellrechtsverstosses (s. E. 16 unten) sowie die der Beschwerdefüh- rerin in Dispositiv-Ziffer 2 auferlegte Sanktion von Fr. 7'774’777.– (s. E. 17 und 18 unten). Massnahmen 16.1 Die Beschwerdeführerin beantragt – ohne diesbezügliche Begrün- dung – auch die Aufhebung von Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. In der Dispositiv-Ziffer 1 ordnete die Vorinstanz eine Mass- nahme i.S.v. Art. 30 Abs. 1 KG an. Dabei wird es der Beschwerdeführerin untersagt, sich mit anderen Anbietern von Fahrzeug-Leasing auf dem Lea- singmarkt Schweiz über Zinssätze, Restwerte und Gebühren in einer un- zulässigen Weise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m Art. 5 Abs. 1 KG auszu- tauschen. 16.2 Der Antrag auf Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist vor dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, es würden keine unzulässigen Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Abs. 1 KG vorliegen, zu sehen. Ansonsten bringt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren, wie erwähnt, keine Rügen dagegen vor. 16.3 Da das Vorliegen von unzulässigen Wettbewerbsabreden bestätigt wird, ist folglich auch die Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung abzuweisen. Sanktionierung 17.1 Art. 49a Abs. 1 KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird.
B-4024/2021 Seite 182 17.2 Vorliegend ist erstellt und unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1 bis KG) ist. Zudem liegen unzulässige Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG vor. 17.3 Zu prüfen bleibt, ob der Kartellrechtsverstoss der Beschwerdeführerin auch subjektiv zurechenbar ist. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Mass- gebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisations- verschuldens. Danach wird ein Unternehmen dann strafbar, wenn ihm Or- ganisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich die Straftat einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 8.4.2; 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; Urteil 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.3.1; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 10a). 17.4 Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei im Rahmen des Kartell- rechts primär aus dem KG. Die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten. Sie haben Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhal- ten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG und über die dazu er- gangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 8.4.2; 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; Urteile des BGer 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.3.1; 2C_596/2019 vom 2. November 2022, SIX, E. 9.3.1 f.; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 10a). 17.5 Die Beschwerdeführerin hat wissentlich und willentlich mit den ande- ren Captives aktuelle und teilweise zukunftsbezogene Informationen zu Zinssätzen, Restwerten und Gebühren ausgetauscht und diese Informati- onen in ihr Marktverhalten einfliessen lassen. Zudem hat sie sich mit den anderen Captives hinsichtlich der Mehrwertsteuer-Rückerstattung wissent- lich und willentlich auf ein einheitliches Vorgehen und dabei insbesondere auf eine gemeinsam festgelegte Gebühr geeinigt. Ihr hätte bewusst sein müssen, dass dieses Verhalten kartellrechtlich problematisch ist. Die Be- schwerdeführerin hat den Informationsaustausch auch fortgeführt, nach- dem E._______ am Captive-Meeting vom 21. Juni 2012 alle preisbezoge- nen Themen als «Tabu-Themen» kategorisiert hatte (s. E. 10.1.5 oben). 17.6 Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zusätzlich an, dass die Beschwerdeführerin auch an der Löschung von Protokollen der Cap- tive-Meetings direkt beteiligt gewesen sei. Die Beschwerdeführerin kritisiert
B-4024/2021 Seite 183 diese Feststellung. Damit werde suggeriert, dass die an den Captive Mee- tings beteiligten Personen der Beschwerdeführerin ihre Verhaltensweisen als kartellrechtlich heikel eingestuft hätten, was nicht zutreffe. 17.7 Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass die Hintergründe der Löschung der Protokolle nicht hinreichend nachgewiesen sind. Belegt ist einerseits ein E-Mailkontakt zwischen N._______ (B.) und I. (Beschwerdeführerin), aus welchem hervorgeht, dass kurz nach dem oben erwähnten Captive-Meeting vom 21. Juni 2012 Teamspace be- reinigt und Protokolle gelöscht wurden (vgl. Vorinstanz, act. 1201 Beilage 20; zu Teamspace, s. E. 10.1.7 oben). Andererseits liegen aber auch Noti- zen von A._______ und C._______ vor, wonach bereits am vorangegan- genen Captive-Meeting vom 23. Februar 2012 beschlossen wurde, die Da- teien auf Teamspace zu bereinigen bzw. zu löschen (vgl. Vorinstanz, act. 3023 und 3032). Bei dieser Ausgangslage kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, die Bereinigung von Teamspace stehe im Zusam- menhang mit dem Hinweis von E._______, dass der Austausch zu preis- bezogenen Themen kartellrechtlich problematisch sei. 17.8 Allerdings ändert dies nichts an der in E. 17.5 festgestellten Vorwerf- barkeit der von der Beschwerdeführerin praktizierten, objektiv kartellrechts- widrigen Verhaltensweise. 17.9 Der Kartellrechtsverstoss ist der Beschwerdeführerin somit subjektiv zurechenbar, womit auch das Verschulden gegeben ist. Die Tatbestands- voraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG sind erfüllt. Sanktionsbemessung 18.1 Allgemeines 18.1.1 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Pro- zent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um- satzes zu sanktionieren. Art. 9 Abs. 3 KG ist dabei sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi- gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall aus- zusprechende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG fest- gelegten – Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktions- verordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) enthaltenen Kriterien
B-4024/2021
Seite 184
bestimmt (BGE 147 II 72, Pfizer II, E. 8.4.2; 146 II 217, ADSL II, E. 9.1; 144
II 194, BMW, E. 6.2; 143 II 297, Gaba, E. 9.7.1; Urteile 2C_442/2023 vom
14. April 2025, Pfizer III, E. 4.2; 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht,
festgelegt: Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG); Anpassung an die
Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG); Erhöhung bzw. Verminderung ent-
sprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG;
Urteile des BGer 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 11.2;
2C_575/2023 vom 10. April 2024, Diffusion Transat, E. 4.1; 2C_561/2022,
Sport im Pay TV, E. 13.2; 2C_596/2019, SIX, E. 10.1; KRAUSKOPF, DIKE-
KG, Art. 49a N. 30).
18.1.2 Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Fest-
legung der einzelnen Sanktionskomponenten (Basisbetrag, Dauer sowie
Erhöhungs- und Milderungsgründe) ein Ermessensspielraum zu (BGE 147
II 72, Pfizer II, E. 8.5.2; Urteil 2C_575/2023, Diffusion Transat, E. 4.2; Ur-
teile B-5919/2017, Baubeschläge Koch II, E. 419; B-7920/2015, VPVW
Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 11.2.4; B-831/2011, SIX, E. 1556;
B-7633/2009, ADSL II, E. 709). Dieser Ermessensspielraum wird einerseits
durch die Vorschriften des Bundesrates in der SVKG begrenzt und konkre-
tisiert, andererseits wird er auch durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz
eingeschränkt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; Urteile B-5919/2017, Bau-
beschläge Koch II, E. 420; B-831/2011, SIX, E. 1556; B-7633/2009,
ADSL II, E. 709; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49 Abs. 1-2 N. 61;
ROTH/BOVET, Commentaire romand, Art. 49a KG Rz. 15 und 17, 28 ff.; WE-
BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.379; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 41).
Jegliches Ermessen ist indes pflichtgemäss auszuüben (Urteil
2C_442/2023, Pfizer III, E. 4.2 m.H.). Die Wettbewerbsinstanzen haben bei
der Ermessensausübung das Rechtsgleichheitsgebot, das Willkürverbot,
den Grundsatz des öffentlichen Interesses, den Grundsatz von Treu und
Glauben sowie den Grundsatz der Rechtssicherheit zu beachten (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, Praxiskommentar VwVG, Art. 49 N. 29).
B-4024/2021 Seite 185 18.2 Basisbetrag 18.2.1 Allgemeines 18.2.1.1 Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung ist der Ba- sisbetrag. Der Basisbetrag beträgt nach Art. 3 SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat. Dieser Umsatz bildet die Grund- und Aus- gangslage für die Festlegung der Sanktion. Er wird wie folgt ermittelt: (1) Feststellung der relevanten Märkte; (2) Umsätze auf diesen relevanten Märkten; (3) Anpassung an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.2; Urteile 2C_442/2023, Pfizer III, E. 4.3.1; 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.4.1; 2C_596/2019, SIX, E. 10.1; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 41). 18.2.1.2 Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sehen keine gesonderte Re- gelung zur Bestimmung der relevanten Märkte bei der Sanktionsbemes- sung vor. Für die Sanktionierung gelten diejenigen Märkte als relevant, auf welche das Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise einwirkt (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1568; B-7633/2009, ADSL II, E. 723). Der Begriff «relevante Märkte» ist auf die Erfassung aller derjenigen Märkte ausgerichtet, auf denen eine nachteilige Einwirkung des wettbewerbswid- rigen Verhaltens besteht (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1573). 18.2.1.3 Für die Sanktionsbemessung kann deshalb regelmässig auf die Marktabgrenzung zum sachlich und räumlich relevanten Markt, auf wel- chem das wettbewerbswidrige Verhalten festgestellt wurde, abgestellt wer- den. Das wettbewerbswidrige Verhalten wirkt in der Regel nur auf diesen Markt ein. Es bedarf daher für die Sanktionsbemessung regelmässig kei- ner erneuten Feststellung des massgeblichen Marktes (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1568 f.; B-7633/2009, ADSL II, E. 723; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 42). 18.2.1.4 Grundlage für die Feststellung des massgeblichen Umsatzes bil- det in der Regel die jeweilige Jahresrechnung des Unternehmens, aus der die entsprechenden Daten zu entnehmen oder abzuleiten sind (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.1). Als massgeblich für die Ermittlung des Basis- betrags gelten die letzten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des wettbe- werbswidrigen Verhaltens (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.6; Urteil 2C_575/2023, Diffusion Transat, E. 4.4.1; Urteil B-7920/2015, VPVW
B-4024/2021 Seite 186 Stammtische/ Projekt Repo 2013, E. 11.2.5; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 12a und 48). 18.2.2 Vorbringen der Parteien 18.2.2.1 Gemäss den Feststellungen in der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz für die Sanktionsberechnung die von der Beschwerdeführe- rin auf dem nationalen Markt für Automobilleasing erzielten Zinsumsätze herangezogen, wobei dieser Markt konkrete Leasingdienstleistungen für PKWs, leichte Nutzfahrzeuge und Occasionsfahrzeuge umfasse. Sie be- zifferte die obere Grenze des Basisbetrages folglich auf Fr. [...]. 18.2.2.2 Im Beschwerdeverfahren gibt die Vorinstanz präzisierend an, dass die Berechnung des relevanten Umsatzes der Beschwerdeführerin auf denselben Kriterien beruhe, wie sie sie gegenüber den EVR-Parteien angewendet habe. Demzufolge seien die Umsätze aus dem Mitarbeiterlea- sing sowie aus dem Flottengeschäft nicht zum relevanten Umsatz gezählt worden. Ebenso seien Umsätze basierend auf Gebühren sowie auf Rest- werten bei der Sanktionierung nicht berücksichtigt worden. Es sei lediglich auf die Zinskomponente abgestellt worden. 18.2.2.3 Ferner hält die Vorinstanz fest, sie habe sich bei der Berechnung der Sanktion auf die von der Beschwerdeführerin gemeldeten Umsatzzah- len gestützt. Den von der Beschwerdeführerin mitgeteilten relevanten Um- satz von Fr. [...] habe sie anhand der Erfolgsrechnungen der Jahre 2011 bis 2013 und der von der Beschwerdeführerin vorgenommenen Zuordnung zu einzelnen Teilbereichen plausibilisiert. Insgesamt erscheine der gemel- dete relevante Umsatz von Fr. [...] als plausibel. In diesem Betrag seien gemäss der Zuordnung der Beschwerdeführerin die Zinsumsätze aus dem Neuwagenleasing (Fr. [...]), aus dem Nicht-Ford-Geschäft (Fr. [...]), aus dem Gebrauchtwagenleasing (Fr. [...]) enthalten, nicht jedoch die Zinsum- sätze aus dem Mitarbeiterleasing (Fr. [...]) und die als «gruppenintern» be- zeichneten Umsätze (Fr. [...]). 18.2.2.4 Die Beschwerdeführerin erhebt gegen den von der Vorinstanz auf Fr. [...] bezifferten Basisumsatz diverse Einwände. So macht sie – wie be- reits vor der Vorinstanz – geltend, der Basisbetrag sei ohne Einbezug der Occasionsfahrzeuge zu berechnen. Der Occasionsmarkt und die (Leasing- )Finanzierung von Occasionsfahrzeugen würden je einen eigenen relevan- ten Markt bilden. Dies ergebe sich aus dem Geschäftsmodell der Captives sowie aus dem Ablauf des Kaufentscheides der Endkunden. Ferner habe
B-4024/2021 Seite 187 sich die Vorinstanz widersprüchlich verhalten, da sie ihre Position hinsicht- lich Occasionsfahrzeuge nach Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus den EVR-Verhandlungen geändert habe. 18.2.2.5 Zudem sei der Basisbetrag auch ohne die Erträge aus den Ver- tragsgebühren zu ermitteln. Die erwirtschafteten Bruttoerträge der Be- schwerdeführerin aus den Vertragsgebühren (Fr. [...]) seien im gemeldeten Ertrag von Fr. [...] enthalten gewesen. Da die Vorinstanz auf diesen Um- satz abgestellt habe, habe sie bei der ihr auferlegten Sanktion die Vertrags- gebühren in die Berechnung des Basisbetrages miteinbezogen. Bei allen anderen Untersuchungsadressatinnen, d.h. den Captives, welche eine EVR abgeschlossen hätten, habe die Vorinstanz die Erträge aus den Ver- tragsgebühren hingegen nicht in die Sanktionsberechnung miteinbezogen. Damit sei die Beschwerdeführerin im Vergleich zu den anderen Untersu- chungsadressatinnen schlechter behandelt worden. Gestützt auf die Ge- sichtspunkte der Rechtsgleichheit bzw. der Gleichbehandlung im Unrecht seien deshalb auch ihr gegenüber die Vertragsgebühren vom relevanten Bruttoertrag in Abzug zu bringen. 18.2.2.6 Schliesslich seien die Amortisationsraten von der Vorinstanz zu Recht nicht in die Sanktionsberechnung miteinbezogen worden. Denn Amortisationsraten seien für die kartellrechtliche Sanktionsberechnung ir- relevant. Sie würden keinen Umsatz bzw. Ertrag darstellen. Vielmehr seien sie aus ökonomischer Sicht mit Kapitalrückzahlungen bei einem Kreditver- trag gleichzusetzen. Dass Amortisationsraten keinen Umsatz bzw. Ertrag darstellen würden, ergebe sich aus den einschlägigen kartellrechtlichen Vorschriften für die Sanktionsberechnung, den relevanten Rechnungsle- gungsvorschriften und aus den geprüften Erfolgsrechnungen der Be- schwerdeführerin. Ferner habe auch die Europäische Kommission klarge- stellt, dass Amortisationsraten kein Umsatz bzw. Ertrag seien. Zudem würde eine Berücksichtigung der Amortisationszahlungen bei der Sankti- onsberechnung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen und hätte zur Folge, dass der von Leasingnehmern geschuldete Amortisations- betrag bei der Festsetzung des Basisbetrags zu Unrecht doppelt gezählt werde. Schliesslich würde das Bestimmtheitsgebot verletzt. Denn ein Mit- einbezug der Amortisationsraten sei für die Beschwerdeführerin angesichts der klaren gesetzlichen Vorgaben und der Praxis der EU-Kommission nicht vorhersehbar gewesen. 18.2.2.7 Die Beschwerdeführerin bezifferte den eingenommenen Betrag aus Amortisationsraten für den Zeitraum 2011 bis 2013 gestützt auf einer
B-4024/2021 Seite 188 auf dem Gesamt-Cashflow basierenden Schätzung auf fast [...] Mio. Fr. (s. Bst. I.i oben). 18.2.3 Würdigung 18.2.3.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisumsatz korrekt festgelegt hat. Hierzu gilt es zunächst nochmals auf den relevanten Markt einzugehen, auf welchen die Beschwerdeführerin mit ihrer wettbe- werbswidrigen Verhaltensweise eingewirkt hat (s. E. 18.2.1.1 oben). 18.2.3.2 Das Gericht hat den sachlich und räumlich relevanten Markt be- reits vorne bei der Prüfung des Bestehens einer horizontalen Abrede bzw. eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Captives abgegrenzt (s. E. 13.3.3 oben). Dabei wurde – wie bereits im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance (E. 5.4.3, insbs. E. 5.4.3.29) – von ei- nem relevanten Markt für Automobilleasing in der Schweiz ausgegangen und darauf hingewiesen, dass sich dieser Markt nicht auf den blossen Ab- schluss der Leasingverträge zwischen Leasinggeberin und Leasingnehmer beschränkt. Relevant sei vielmehr das ganze Automobilleasing bzw. Auto- mobilleasinggeschäft. 18.2.3.3 Auf diese Abgrenzung kann nach dem in E. 18.2.1.3 oben Gesag- ten grundsätzlich auch für die Sanktionsbemessung abgestellt werden. 18.2.3.4 An sich könnte bei dieser Marktabgrenzung geschlossen werden, dass bei der Sanktionsberechnung auf die gesamten Umsätze im nationa- len Markt für leasingfinanzierte Fahrzeuge abzustellen ist. Dies würde al- lerdings dem Umstand nicht gerecht werden, dass keine (Preis-)Informati- onen hinsichtlich des Kaufes der Fahrzeuge durch die Leasinggeberin aus- getauscht wurden, sondern «lediglich» Informationen zu Zinsen, Restwer- ten und Gebühren. Deshalb erscheint es – wie bereits im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance (E. 9.2.10) festgestellt – sachgerecht, bei der Sanktionsberechnung nur die Umsätze aus dem Automobilleasing im engeren Sinne heranzuziehen und nicht auf die Um- sätze des gesamten nationalen Marktes für leasingfinanzierte Fahrzeuge abzustellen. 18.2.3.5 Das Automobilleasing im engeren Sinn umfasst verschiedene Teil- bereiche. Hinsichtlich dieser Teilbereiche ist zu eruieren, ob sie in den re- levanten Markt fallen bzw. ob die entsprechenden Umsätze bei der Fest- setzung des Basisbetrages zu berücksichtigen sind.
B-4024/2021 Seite 189 18.2.3.6 Wie oben festgestellt, wurde mit dem unzulässigen Verhalten auf das Automobilleasing von PKWs und leichten Nutzfahrzeugen eingewirkt, nicht jedoch auf das Leasing von LKWs. Entsprechend hat die Vorinstanz bei der Sanktionsberechnung die Umsätze aus dem Bereich LKW zu Recht ausgenommen. 18.2.3.7 Ebenfalls bei der Festlegung des Basisumsatzes nicht einzube- ziehen sind mit der Vorinstanz die Umsätze aus dem Flottengeschäft. Denn beim Flottenleasing ist die Marktgegenseite eine andere. Betroffen sind Fir- men und Behörden. Zudem sind im Bereich des Flottenleasings diverse spezialisierte Flottenleasing-Unternehmen tätig und es werden erweiterte Dienstleistungen angeboten. Das Flottenleasing findet demnach auf einem anderen sachlichen Markt statt. Ob auf diesem Markt spezifische Informa- tionen zu den Leasingkonditionen und -bedingungen des Flottenleasings ausgetauscht wurden bzw. ein Informationsaustausch stattfand, der eine unzulässige Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG darstellt, wurde von der Vor- instanz nicht untersucht (vgl. Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 9.2.12. f.). 18.2.3.8 Ähnlich verhält es sich – wie von der Vorinstanz im Resultat zu- treffend erwogen – hinsichtlich des Mitarbeiterleasings. Auch hier ist die Marktgegenseite ein andere. Vom Mitarbeiterleasing profitieren können stets nur die Mitarbeitenden der jeweiligen Captive. Dabei ist es fraglich, kann aber letztlich offen gelassen werden, ob das Mitarbeiterleasing über- haupt auf einem Markt stattfindet, auf welchem eine Marktleistung erbracht wird. So oder anders findet das Mitarbeiterleasing nicht auf jenem sachli- chen Markt statt, für welchen der Informationsaustausch erstellt ist. Ob zwi- schen den Captives Informationen zu den Leasingkonditionen und -bedin- gungen für Mitarbeitende ausgetauscht wurden bzw. ob diesbezüglich ein Informationsaustausch stattfand, der eine unzulässige Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG darstellt, wurde von der Vorinstanz nicht untersucht. Damit sind auch die Umsätze aus dem Mitarbeiterleasing nicht in die Festsetzung des Basisumsatzes miteinzubeziehen. 18.2.3.9 Ferner fordert die Beschwerdeführerin, der Basisbetrag sei auch ohne Einbezug von Occasionsfahrzeugen zu berechnen. Die Captives ha- ben sich jedoch erwiesenermassen über für das Leasing von Occasions- fahrzeugen relevante Preiselemente ausgetauscht. So kommen beim Lea- sing von Occasionsfahrzeugen typischerweise die Standardzinssätze zur Anwendung, über die sich die Captives mit dem sogenannten Leasing-Sur- vey während über sieben Jahren intensiv gegenseitig informiert haben
B-4024/2021 Seite 190 (vgl. E. 10.3.3 oben). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es be- stehe zufolge des Geschäftsmodells der Captives und dem Ablauf der Kau- fentscheidungen der Endkunden ein eigener relevanter Markt für das Lea- sing von Occasionsfahrzeugen, ist auf die Erwägungen 13.3.3.15 und 13.3.3.28 ff. zur Marktabgrenzung zu verweisen, wo das Vorliegen eines separaten Marktes verneint wurde. 18.2.3.10 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Einbezug der Umsätze aus dem Leasing von Occasionsfahrzeugen ein widersprüchliches Verhalten der Vorinstanz bzw. des Sekretariats. Da- bei verkennt sie jedoch, dass den Ansichten des Sekretariats über die Höhe eines Sanktionsbetrags – und damit auch über die Höhe des Basis- betrages – im Rahmen einer einvernehmlichen Regelung keine rechtser- hebliche Bedeutung für das weitere Verwaltungs- oder Rechtsmittelverfah- ren zukommt. Denn weder die Wettbewerbskommission – sowohl im Hin- blick auf die notwendige Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung als auch im Falle einer Verfügung zum Abschluss des Kartellverwaltungs- verfahrens – noch ein Rechtsmittelgericht sind inhaltlich an einen entspre- chenden Vorschlag des Sekretariats gebunden (Urteile B-5919/2017, Bau- beschläge Koch II, E. 450; B-831/2011, SIX, E. 753). Damit lässt sich auch aus dieser Rüge nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. 18.2.3.11 Im Ergebnis für die Sanktionsberechnung relevant ist somit der Markt für Leasing von Neu- und Occasionsfahrzeugen (PKWs und leichte Nutzfahrzeuge) im engeren Sinn, unter Ausschluss des Flottenleasings und des Mitarbeiterleasings. 18.2.3.12 Der auf diesem Markt erzielte relevante Umsatz der Beschwer- deführerin der Jahre 2011 bis 2013 gilt es daher nachfolgend festzustellen. 18.2.3.13 Aus den von der Revisionsstelle geprüften Erfolgsrechnungen der Beschwerdeführerin der Jahre 2011 bis 2013 geht hervor, dass sie ge- samthaft Zins- und Diskonterträge von Fr. [...] sowie andere ordentliche Erträge von Fr. [...] erwirtschaftet hat (vgl. Vorinstanz, act. 314). Die Be- schwerdeführerin hat diesen Ertrag analytisch verschiedenen Positionen zugeordnet (vgl. Vorinstanz, act. 314 und 473; Stellungnahme der Be- schwerdeführerin vom 2. September 2024):
B-4024/2021 Seite 191 • Nicht-Leasinggeschäft Fr. [...] • Ford-Neuwagenleasing (ohne Flottengeschäft) Fr. [...] • Gebrauchtwagenleasing : Fr. [...] • «gruppeninterne Erträge» Fr. [...] • Nicht-Ford Geschäft Fr. [...] • Mitarbeiterleasing Fr. [...] • Flottengeschäft: Fr. [...] Beachtet man, dass gemäss Angaben der Beschwerdeführerin in der Po- sition «Nicht-Ford Geschäft» Fr. [...] aus dem «Nicht-Ford-Flottenge- schäft» enthalten sind und dieser Betrag daher gleichzeitig auch in der Po- sition «Flottengeschäft» berücksichtigt wird, erscheint die von der Be- schwerdeführerin vorgenommene Zuordnung rechnerisch plausibel. 18.2.3.14 Entsprechend sind aufgrund der oben vorgenommenen Abgren- zung (s. E. 18.2.3.11) – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – die Um- sätze aus dem Ford-Neuwagenleasing (Fr. [...]), dem Gebrauchtwagenlea- sing (Fr. [...]) und dem Nicht-Ford-Geschäft (Fr. [...] abzüglich Fr. [...] aus dem «Nicht-Ford-Flottengeschäft») zum für die Festlegung des Basisbe- trages relevanten Umsatz zu zählen, nicht jedoch die Umsätze aus dem Nicht-Leasinggeschäft (Fr. [...]), dem Mitarbeiterleasing (Fr. [...]) und dem Flottengeschäft (Fr. [...]), da diese Umsätze nicht auf dem vorliegend ein- schlägigen relevanten Markt erzielt wurden. 18.2.3.15 Zu klären ist damit weiter, wie es sich mit den als «gruppenin- tern» bezeichneten Umsätzen, d.h. den Unterstützungszahlungen für Tief- zinsprogramme (vgl. Vorinstanz, act. 314), in der Höhe von Fr. [...] verhält. Hierzu ist vorab kurz darzustellen, was in allgemeiner Weise hinsichtlich konzerninterner Umsätze gilt. 18.2.3.16 Wie bereits erwähnt, sehen Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG keine spezifischen Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes im Einzelfall vor. Literatur und Rechtsprechung nehmen deshalb Bezug auf die Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüs- sen. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren Art. 4 und 5 VKU Regelungen zur Ermittlung des massgeblichen Umsatzes. Art. 5 Abs. 2 VKU bestimmt, dass Umsätze zwischen gemäss Art. 5 Abs. 1 VKU verbun- denen Unternehmen, sogenannte konzerninterne Umsätze, nicht zu be- rücksichtigen sind. Der Grund dafür liegt darin, dass die Umsätze die wirk- liche Stärke der beteiligten Unternehmen im Markt widerspiegeln sollen. Konzerninterne Umsätze reflektieren diese Stärke nicht, weshalb nur
B-4024/2021 Seite 192 Umsätze mit Dritten herangezogen werden sollen (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.4; Urteil 2C_244/2022, Medikamenteninformationen Vifor, E. 12.7.3.1; REINERT/VISCHER, BSK KG, Art. 9 N. 115). 18.2.3.17 Die Literatur geht davon aus, dass die Bestimmungen der VKU zur Berechnung des Basisbetrages sinngemäss herangezogen werden können, soweit sie passen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N 45; ROTH/BOVET, Commentaire romand, Art. 49a N 26). Entsprechend sei Art. 5 Abs. 2 VKU im Rahmen von Art. 3 SVKG bzw. bei der Sanktionsbe- messung anwendbar, weshalb konzerninterne Umsätze aus Geschäften zwischen der kontrollierten und der kontrollierenden Unternehmen (Toch- ter-, Mutter-, Schwester- und Gemeinschaftsunternehmen) in der Regel nicht zu berücksichtigen seien (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 13; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1 und 2 N. 38). 18.2.3.18 Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass bei der Be- rechnung des Basisumsatzes Art. 4 VKU zu berücksichtigen sei (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.3; 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; Urteile 2C_244/2022, Medikamenteninformationen Vifor, E. 12.7.3.1; 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.3.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]). Generell seien die Bestimmungen der VKU jedoch nur insoweit anwendbar, als sie zum kon- kreten Sachverhalt passen (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.3; Urteile 2C_244/2022, Medikamenteninformationen Vifor, E. 12.7.3.1). In BGE 146 II 217 i.S. ADSL II erwog das Bundesgericht, dass Art. 5 Abs. 2 VKU nicht auf den dort zu beurteilenden Sachverhalt einer Kosten-Preis-Schere passe. Denn es gehe weder um ein Zusammenschlussvorhaben, noch sei die Ausgangslage vergleichbar. Die Kosten-Preis-Schere funktioniere not- wendigerweise nur bei einer vertikalen Integration und mache sich insofern die Konzernstruktur zu Nutze. Sie könne einen zweifachen Preisdruck auf- bauen und die Preise der vor- und nachgelagerten Produkte und damit zwei Marktebenen verbinden. Insofern bestehe die in BGE 146 II 217 zu beurteilende unzulässige Verhaltensweise (Kosten-Preis-Schere) gerade im Verbund der beiden Unternehmen. Würde Art. 5 Abs. 2 VKU in einem solchen Fall Anwendung finden, würden die Beschwerdeführerinnen we- gen ihrer Verhaltensweise noch begünstigt, was nicht der Intention des Ge- setzgebers bei Einführung der Sanktionen entsprochen habe (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.2.4). Demgegenüber bejahte das Bundesgericht im Verfahren 2C_244/2022 i.S. Medikamenteninformationen Vifor, in welchem unzulässige Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens durch Koppelung (Art 7 Abs. 2 Bst. f KG) und Einschränkung des Absatzes (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG) zu überprüfen waren, die Anwendbarkeit von Art. 5
B-4024/2021 Seite 193 Abs. 2 VKU. Entsprechend kam es zum Schluss, dass im dort zu beurtei- lenden Fall die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basis- betrages gemäss Art. 3 SVKG nicht zu berücksichtigen seien. Denn die Ausgangslage sei nicht mit jener von BGE 146 II 217 i.S. ADSL II vergleich- bar. Es liege keine Kosten-Preis-Schere vor. Die Apotheken und Grossis- ten des fraglichen Konzerns seien nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt gewesen und der Umstand, dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Un- ternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existiert hätten, sei nicht ausgenutzt worden. Der blosse Umstand, dass die Be- schwerdeführerin möglicherweise auch mit Hilfe des Umsatzes der kon- zernverbundenen Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht habe, sei nicht missbräuchlich (Urteil 2C_244/2022, Medikamenteninfor- mationen Vifor, E. 12.7.3.3). 18.2.3.19 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die als «gruppenintern» bezeichneten Umsätze nicht in die Festsetzung des Basisumsatzes der Beschwerdeführerin miteinbezogen. Weshalb diese Erträge bei der Sank- tionsberechnung ihrer Auffassung nach unberücksichtigt zu bleiben haben, legte sie weder in der angefochtenen Verfügung noch im Beschwerdever- fahren dar. Auch in der Genehmigungsverfügung vom 26. Juni 2019 betref- fend EVR äusserte sich die Vorinstanz nicht zu den gruppeninternen Um- sätzen. Allerdings hatte das Sekretariat die Methodologie der Umsatzbe- rechnung für die Sanktionsfestsetzung gegenüber den EVR-Parteien mit Präsentation vom 13. März 2018 detailliert dargestellt. Dabei führte sie hin- sichtlich verschiedener Positionen wie Amortisationskomponente, erste grosse Leasingrate, Umschreibungsgebühren, etc. explizit aus, dass diese ausgeklammert würden. Gruppeninterne Umsätze erwähnte sie in diesem Kontext nicht. Im Allgemeinen wurde die Zinskomponente für die Umsatz- berechnung als relevant erklärt (vgl. Beilage 3 zur Stellungnahme der Vor- instanz vom 19. September 2023). 18.2.3.20 Vorliegend geht es weder um ein Zusammenschlussvorhaben noch um eine Kosten-Preis-Schere (wie in BGE 146 II 217 i.S. ADSL II), sondern um eine Preisabrede i.S.v. Art. 5 KG. Der hier als «gruppenintern» bezeichnete Ertrag der Beschwerdeführerin stammt aus Unterstützungs- zahlungen der Ford Motor Company für die von der Beschwerdeführerin angebotenen Tiefzinsprogramme hinsichtlich Leasing von Ford-Neufahr- zeugen. Das heisst, dieser Umsatz resultierte daraus, dass die Beschwer- deführerin jeweils für bestimmte gruppeneigene Neufahrzeuge Sonder- zinssätze anbot, welche unter dem Standardzins lagen, und hierfür von Ford Motor Company mit entsprechenden Unterstützungsleistungen
B-4024/2021 Seite 194 entschädigt wurde (s. E. 9.7 oben). Es handelte sich somit im Ergebnis um Zahlungen der konzernmässig verbundenen Herstellergesellschaft für die aufgrund der Sonderzinsangebote im Vergleich zu den Standardzinsange- boten entgangenen Zinseinnahmen hinsichtlich Automobilleasingverträge von gruppeneigenen Neufahrzeugen. Die von der Preisabrede betroffenen Sonderzinsangebote, welche die Absatzförderung der eigenen Marken- fahrzeuge bezweckten (s. E. 9.7 oben) wurden daher durch die Unterstüt- zungszahlungen nicht nur beeinflusst, sondern durch diese gerade ermög- licht. 18.2.3.21 Kalkulatorisch liesse sich bezogen auf das Sonderzinsleasing je- der Markttransaktion sowohl ein direkter Umsatz vom Leasingnehmer (Leasingzinsen zum Sonderzinssatz) als auch eine Unterstützungszahlung (Differenz zwischen Standard- und Sonderzinssatz) zuordnen. Die als «gruppenintern» bezeichneten Umsätze wurden demnach durch die Tätig- keit auf dem relevanten Markt für Leasing von PKWs und leichten Nutz- fahrzeugen erzielt. Sie bilden Bestandteil der «Zinskomponente». 18.2.3.22 Zwar ist nachgewiesen, dass die Ford Motor Company von der Beschwerdeführerin mit den Informationen aus dem hier fraglichen Aus- tausch bedient wurde. So stellte die Beschwerdeführerin am 24. Oktober 2011 dem [...] der Ford Motor Company (V._____; [...]) gestützt auf den monatlichen Austausch der Standard- und Sonderzinssätze der Captives eine Übersicht der Konkurrenzangebote zu. Gleichentags bat V.____ um regelmässige Zurverfügungstellung dieser Übersicht (vgl. Vorinstanz, act. 3027). Ebenso steht fest, dass die Captives und die Herstellerin- nen/Importeurinnen die Sonderzinsangebote gemeinsam festgesetzt hat- ten bzw. beide darauf Einfluss nehmen konnten, was auch hinsichtlich der Beschwerdeführerin bestätigt wurde (s. E. 13.3.4.7 ff. oben). Dass die Her- stellerinnen ein grosses Interesse an den Tiefzinsprogrammen hatten, folgt im Übrigen bereits aus dem Zweck der Sonderzinsangebote, den Absatz der eigenen Markenfahrzeuge zu fördern (s. E. 9.7 oben). 18.2.3.23 Der Informationsaustausch diente damit auch den Herstellerin- nen. Zudem machten sich die Captives und die Herstellerinnen bei der ge- meinsamen Festsetzung der Sonderzinsangebote, bei der – wie festge- stellt (s. E. 13.1.2.37) – die ausgetauschten Informationen mitberücksich- tigt wurden, die Konzernstruktur zu Nutze. Dennoch kann bei dieser Aus- gangslage nicht mit dem erforderlichen Beweismass (des Vollbeweises) nachgewiesen werden, dass die Herstellerinnen/Importeurinnen direkt am Informationsaustausch und damit an der Preisabrede beteiligt gewesen
B-4024/2021 Seite 195 sind. Auch bestand die unzulässige Verhaltensweise – anders als bei der in BGE 146 II 217 beurteilten Kosten-Preis-Schere – nicht gerade im Ver- bund der beiden Unternehmen. Entsprechend ist gestützt auf die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts (s. E. 18.2.3.18 oben) davon auszu- gehen, dass Art. 5 Abs. 2 VKU im vorliegenden Fall anwendbar ist und die «gruppeninternen» Umsätze bei der Sanktionsberechnung nicht berück- sichtigt werden dürfen. 18.2.3.24 Die als «gruppenintern» bezeichneten Umsätze sind folglich nicht zum relevanten Basisumsatz (Gebrauchtwagenleasing [Fr. {...}] + Ford-Neuwagenleasing [Fr. {...}] + Nicht-Ford-Geschäft [Fr. {...}]; Total Fr. [...]) hinzuzurechnen. 18.2.3.25 Mit diesem Umsatz von Fr. [...] wird hauptsächlich auf die Ein- nahmen der Beschwerdeführerin aus der Zinskomponente des Automobil- leasings abgestellt. Im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch die Frage aufgeworfen, ob neben den Zinsumsätzen nicht auch die Umsätze aus den von den Lea- singnehmern bezahlten Vertragsgebühren und Amortisationsraten bei der Festlegung des Basisumsatzes zu berücksichtigen wären. Dabei hielt es fest, dass hierfür insbesondere die Tatsache spreche, dass die unzulässige Wettbewerbsabrede neben dem Austausch von Zinsinformationen auch den Austausch von Informationen zu Gebühren und Restwerten umfasst habe. Die unzulässige Verhaltensweise sei geeignet gewesen, auch auf die von den Leasingnehmern zu bezahlenden Vertragsgebühren und Amortisationsraten einzuwirken (Urteil B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 9.2.14 ff.). Aufgrund der Zeitdauer und der Rechtsgleich- heit bzw. der Gleichbehandlung im Unrecht verzichtete das Bundesverwal- tungsgericht im Ergebnis jedoch darauf, die Amortisations- und Gebühren- komponenten zusätzlich in die Sanktionsberechnung miteinzubeziehen. Es wurde als stossend angesehen, bei der Beschwerdeführerin als einziger der acht EVR-Parteien und Verfügungsadressatinnen diese Umsätze bei der Sanktionsberechnung mitzuberücksichtigen und damit nur ihr gegen- über eine weit höhere Sanktion auszusprechen (Urteil B-4596/2019, Auto- mobilleasing CA Auto Finance, E. 9.2.15 ff.). 18.2.3.26 Vorliegend erhebt die Beschwerdeführerin, wie oben erwähnt (s. E. 18.2.2.6), zahlreiche Einwände gegen die vom Bundesverwaltungs- gericht im Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance ver- tretene Auffassung, dass neben den Zinsumsätzen grundsätzlich auch die Umsätze aus den von den Leasingnehmern bezahlten Vertragsgebühren
B-4024/2021 Seite 196 und Amortisationsraten bei der Festlegung des Basisumsatzes zu berück- sichtigen wären. 18.2.3.27 Zunächst ist festzuhalten, dass auch hinsichtlich der Beschwer- deführerin nachgewiesen ist, dass mit den unzulässigen Verhaltensweisen auf die Amortisationskomponente eingewirkt wurde. 18.2.3.28 Der Beschwerdeführerin ist allerdings insofern zuzustimmen, als dass die Amortisationszahlungen weder gemäss ihren geprüften Jahres- rechnungen noch gemäss den von ihr bis 30. Juni 2013 angewandten Rechnungslegungsvorschriften Umsatz dargestellt haben (vgl. Vorinstanz, act. 314). 18.2.3.29 Zudem trifft es zu, dass gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 2 KG für die Berechnung des Umsatzes Art. 9 Abs. 3 KG sinngemäss anwendbar ist. Art. 9 Abs. 3 KG besagt, dass bei Banken und übrigen Finanzintermediä- ren, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz; BankG; SR 952.0) unterstellt sind, an die Stelle des Umsatzes die Brutto- erträge treten. Den Rechnungslegungsvorschriften gemäss Art. 6 BankG und Art. 25 ff. der Verordnung vom 30. April 2014 über Banken und Spar- kassen (Bankenverordnung, BankV, SR 952.02) unterstehen Banken ge- mäss Art. 1a BankG und Personen nach Art. 1b BankG, Finanzgruppen und Finanzkonglomerate nach Art. 3c Abs. 1 und 2 BankG sowie Wertpa- pierhäuser nach Art. 2 Bst. e und Art. 41 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG, SR 954.1; REINERT/VISCHER, BSK KG Art. 9 N. 134 f.; vgl. auch PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl., 2019, S. 587). Reine Finan- zierungsleasinggesellschaften, soweit sie keine Tätigkeit i.S.v. Art. 1a und 1b BankG ausüben, fallen nicht darunter (REINERT/VISCHER, BSK KG Art. 9 N. 135). 18.2.3.30 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei bis zum 30. Juni 2013 eine von der FINMA zugelassene Schweizer Zweigniederlassung ei- ner ausländischen Bank im Sinne des Bankengesetzes gewesen. Aller- dings dauerten die unzulässigen Verhaltensweisen über den 30. Juni 2013 hinaus, nämlich bis zum Tag der Hausdurchsuchung (11./12. März 2014; vgl. E. 18.4 unten). Dass sie auch in diesem Zeitraum eine Bank oder Fi- nanzintermediärin im vorne erwähnten Sinn gewesen sei, behauptet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Auch heute untersteht die
B-4024/2021 Seite 197 Beschwerdeführerin nicht (mehr) den Rechnungslegungsvorschriften ge- mäss Art. 6 BankG und Art. 25 ff. BankV. 18.2.3.31 Es stellt sich damit die Frage, ob bei dieser Ausgangslage, die Amortisationszahlungen zum sanktionsrelevanten Umsatz zu zählen sind oder nicht. Diese Frage kann vorliegend allerdings letztlich offengelassen werden. Denn es erscheint – gleich wie im Urteil B-4596/2019 i.S. Automo- billeasing CA Auto Finance – im konkreten Fall sachgerecht, aufgrund der Zeitdauer und der Rechtsgleichheit bzw. der Gleichbehandlung im Unrecht, auf eine Berücksichtigung der Amortisationsraten bei der Sanktionsberech- nung zu verzichten (vgl. zu den Voraussetzungen einer reformatio in peius E. 18.7.2 ff. unten). Die Untersuchung in der vorliegenden Angelegenheit wurde bereits vor elf Jahren eröffnet und die unzulässige Preisabrede dau- erte von 2008 bis 2014. Ausserdem waren insgesamt neun Captives an den hier beurteilten Wettbewerbsabreden beteiligt, wobei hinsichtlich der weiteren acht Captives ein rechtskräftiger Endentscheid vorliegt. Dabei wurde bei sämtlichen ausgesprochenen Sanktionen der Basisumsatz ein- zig gestützt auf die Zinskomponente festgelegt. Es erscheint daher stos- send, bei der Beschwerdeführerin als einziger der neun Untersuchungsad- ressatinnen die Umsätze aus den Amortisationsraten in die Sanktionsbe- rechnung miteinzubeziehen und damit nur ihr gegenüber eine weit höhere Sanktion auszusprechen. 18.2.3.32 Gleiches gilt hinsichtlich der Vertragsgebühren. Bei sämtlichen anderen im Zusammenhang mit dem Untersuchungsverfahren «22-0446 Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen» ausgesprochenen Sanktionen wurden die Erträge aus den Vertragsgebühren nicht miteinbezogen (vgl. Genehmigungsverfügung vom 26. Juni 2019; Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Finance). Auch im vorliegenden Verfahren wollte die Vorinstanz diese Erträge der Beschwerdeführerin an sich nicht zum relevanten Basisumsatz hinzuzählen (s. E. 18.2.2.2 oben). 18.2.3.33 Gemäss dem Einwand der Beschwerdeführerin waren die mit den Vertragsgebühren erwirtschafteten Umsätze in der Höhe von Fr. [...] im von ihr gemeldeten und von der Vorinstanz für den Basisbetrag über- nommenen Umsatz von Fr. [...] aber dennoch enthalten. Hierzu legt die Beschwerdeführerin nachvollziehbar dar, dass die von ihr mit Vertragsge- bühren erwirtschafteten Erträge in den geprüften Erfolgsrechnungen unter der Position «Erfolg aus dem Zinsengeschäft» erfasst wurden, was auch ihre Revisionsstelle mit Schreiben vom 26. Oktober 2023 bestätigte
B-4024/2021 Seite 198 (vgl. Beilage 4 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Mai 2024). 18.2.3.34 Damit hat die Vorinstanz die Erträge aus den Vertragsgebühren vorliegend irrtümlicherweise in die Festlegung des Basisbetrages mitein- bezogen. Aus den vorerwähnten Gründen (s. E. 18.2.3.31 oben) ist daher gerechtfertigt, den mit den Vertragsgebühren erwirtschafteten Umsatz von Fr. [...] bei der Berechnung des Basisbetrages nicht zu berücksichtigen und vom in E. 18.2.3.24 erwähnten Umsatzbetrag von Fr. [...] in Abzug zu brin- gen. 18.2.3.35 Der für die Berechnung des Basisbetrages massgebliche Um- satz beträgt somit im Ergebnis Fr. [...]. Die Obergrenze des Basisbetrages beläuft sich auf Fr. [...]. 18.3 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 18.3.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, der Basisbetrag werde nach Schwere und Art des Verstosses gebildet. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensun- abhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefähr- dungspotential. Zu berücksichtigen ist insbesondere der Grad der Beein- trächtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.3.2; 144 II 194, BMW, E. 6.4; Urteile des BGer 2C_442/2023 vom 14. April 2025, Pfizer III, E. 4.3.1; 2C-596/2919, SIX, E. 10.2.3; 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luft- fracht, E. 11.3.1; B-294/2022 vom 31. August 2022, Dargaud II, E. 6.3.2.1 KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a N. 41). Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wett- bewerbs liegt, ist angemessen Rechnung zu tragen (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.4; 143 II 297, Gaba, E. 9.7.1 f.; Urteil B-8386/2015 vom 24. Juni 2021, Swisscom WAN-Anbindung, E. 10.4.1 m.H.). 18.3.2 Subjektive Elemente sind demgegenüber unbeachtlich (Urteile 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.4.4; 2C_596/2919, SIX, E. 10.2.3; Urteil des BVGer B-1781/2021 vom 13. Juni 2023, Pfizer III, E. 3.4). 18.3.3 Die Vorinstanz erwog, die Schwere der Zuwiderhandlung sei grund- sätzlich im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG, welche den Wettbewerb be- seitigen, würden aber in aller Regel schwere Kartellrechtsverstösse
B-4024/2021 Seite 199 darstellen. Unter anderem seien horizontale Abreden, welche den Preis- wettbewerb ausschalteten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefähr- dungspotentials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktions- rahmens einzuordnen (7-10%). Tendenziell leichter zu gewichten seien Ab- reden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigten und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen liessen. In der Verfü- gung vom 10. Mai 2010 i.S. Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäran- lagen (veröffentlicht in: RPW 2012/3, S. 615 ff.) habe die Vor- instanz ebenfalls einen Informationsaustausch zu beurteilen gehabt und einen Basisbetrag von 7% angesetzt. Da dort anders als vorliegend eine Wettbewerbsbeseitigung bejaht worden sei, rechtfertige sich hier ein tiefe- rer Basisbetrag von 5%. 18.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich bei der Fest- setzung des Basisbetrages nicht mit den konkreten Umständen des Ein- zelfalls beschäftigt. Sie erwähne lediglich den Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen und gewähre in willkürlicher Weise von dem dort angewandten Basisbetrag von 7% je ein Prozent Abzug, da der Wettbewerb nicht beseitigt worden sei und ein gewisser Innenwettbewerb zwischen den Captives bestanden habe. Allerdings sei bereits der «Aus- gangspunkt» von 5% viel zu hoch. Die Vorinstanz habe die Vorgabe von Art. 3 SVKG verletzt, wonach der Basisbetrag je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen sei. Aufgrund der konkreten Umstände sei gegen- über der Beschwerdeführerin lediglich ein Basisbetrag von höchstens 3% angemessen. 18.3.5 Für einen Basisbetrag von höchstens 3% würde insbesondere spre- chen, dass kein Gleichverhalten nachgewiesen sei, keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs festgestellt worden sei und der Kausalzusammenhang nur vermutet werde. Die Schwere des Verstosses sei vorliegend gar nicht quantifizierbar. Denn die Non-Captives hätten stets Wettbewerbsverhält- nisse gewährleistet. Von ihnen sei immer ein hoher Wettbewerbsdruck aus- gegangen. 18.3.6 Zudem habe die Vorinstanz in der Verfügung vom 29. Juni 2015 i.S. Badezimmer bei der Art und Schwere des Verstosses ausdrücklich auch eine subjektive Komponente der Vorwerfbarkeit bzw. des Verschul- dens berücksichtigt. Vorliegend sei die Beschwerdeführerin stets über- zeugt gewesen, sich kartellrechtskonform zu verhalten. Die Vorinstanz habe in der Vergangenheit selbständige Informationsaustausche auch nicht als Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG beurteilt. Mit der hier
B-4024/2021 Seite 200 angefochtenen Verfügung vollziehe sie diesbezüglich eine Praxisände- rung, auch wenn sie in der Verfügung vom 31. Oktober 2011 i.S. ASCOPA festgehalten habe, dass nicht ausgeschlossen sei, dass die Wettbewerbs- behörden den Austausch sensibler Informationen in Zukunft als Preisabre- den qualifizieren würden. Aufgrund des reduzierten Verschuldens sei diese bewirkte Praxisänderung sanktionsmindernd zu berücksichtigen. 18.3.7 Die Vorinstanz hält diesen Rügen entgegen, es sei nicht zu bean- standen, wenn sie den Basisbetrag ausgehend vom Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen, der sich ebenfalls mit einem Informations- austausch befasst habe, aufgrund der Dauer, der hohen Frequenz und des Detaillierungsgrades des vorliegenden Informationsaustausches sowie des Einflusses auf die Strategie der Captives ausgehend von 7% festgelegt habe. Mit der Absenkung um 2% habe sie auch die Umstände des Einzel- falls angemessen berücksichtigt. Insbesondere habe sie damit beachtet, dass der Wettbewerb nicht beseitigt worden und von den Non-Captives ein gewisser Wettbewerbsdruck ausgegangen sei. Zudem läge – entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin – keine Praxisänderung vor. Denn es habe gar nie eine Praxis bestanden, wonach ein selbständiger Informati- onsaustausch nicht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fallen könne. Auch aus der Tatsache, dass der Sachverhalt in der Verfügung der Vor- instanz i.S. ASCOPA nicht unter den Tatbestand der Preisabrede subsu- miert worden sei, könne nicht geschlossen werden, ein selbständiger In- formationsaustausch falle generell nicht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, zu- mal explizit ein entsprechender Vorbehalt gemacht worden sei. 18.3.8 Für das Gericht fällt bei der Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses vorliegend Folgendes ins Gewicht: Die Beschwerdeführe- rin hat den Tatbestand von unzulässigen, als besonders schädlich zu wer- tenden Preisabreden erfüllt (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.4). Sie hat den Wettbewerb nicht beseitigt, aber immerhin erheblich beeinträchtigt. Sie beteiligte sich von Beginn weg an den Abreden und übernahm eine aktive Rolle (s. z.B. E. 10.5.4 f., E. 10.2.4.1 und E. 10.2.5.2 oben). Ihre Tatbei- träge sind insgesamt als hoch zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin und die übrigen Captives gingen beim Informationsaustausch systematisch vor. Das Informationsaustauschsystem wurde über eine lange Dauer erfolg- reich aufrechterhalten und der Austausch erfolgte in einer hohen Frequenz. Auch hat sich die Beschwerdeführerin nicht aus eigener Initiative entschie- den, das unzulässige Verhalten abzubrechen. Sie hat es bis zur Untersu- chungseröffnung weitergeführt.
B-4024/2021 Seite 201 18.3.9 Zudem handelt es sich bei den Zinssätzen, Restwerten und Gebüh- ren als Gegenstand der Wettbewerbsabrede – unter Berücksichtigung ih- res Zusammenwirkens – um wesentliche Preiskomponenten im Rahmen der Preisbildung. Das Verhalten richtete sich gegen einen Grossteil aller anderen Marktteilnehmer. Denn gemäss der Erhebung des Schweizeri- schen Leasingverbandes für das Berichtsjahr 2015 erzielten markenge- bundene Leasingunternehmen, d.h. Captives, im Bereich des Automobil- leasings ungefähr zwei Drittel der Umsätze (vgl. Vorinstanz, act. 319 Bei- lage 1). Schliesslich war eine Vielzahl von Kunden der Abredebeteiligten von der Abrede betroffen. Das Wissen um das Preissetzungsverhalten der Konkurrenten diente als Grundlage für das eigene Verhalten der Captives hinsichtlich ihrer Preissetzungspolitik. Die Abrede war geeignet, eine preis- harmonisierende Wirkung zu entfalten. Es ist erwiesen, dass der systema- tische Informationsaustausch nicht nur der blossen Information der ande- ren Captives gedient hat, sondern das Marktverhalten beeinflusst hat. Die erhaltenen Informationen wurden effektiv verwendet und berücksichtigt (s. E. 13.1.2.33 ff. oben). 18.3.10 Das abstrakte Gefährdungspotenzial der vorliegend unzulässigen Abreden erweist sich als erheblich, auch wenn effektive Auswirkungen des Wettbewerbsverstosses nur im beschränkten Umfang nachgewiesen wur- den. Insgesamt ist unter Berücksichtigung aller Faktoren von einem mittel- schweren Fall auszugehen. Deshalb ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Basisbetrag im Ergebnis auf 5% festgesetzt hat. 18.3.11 Die von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände gegen den auf 5% festgesetzten Basisbetrag überzeugen nicht. Denn der von ihr vor- gebrachte Umstand, dass die Non-Captives stets Wettbewerbsverhält- nisse gewährleistet und einen gewissen Wettbewerbsdruck ausgeübt hät- ten, findet bereits Niederschlag im berücksichtigten Umstand, dass die Preisabreden den Wettbewerb nicht beseitigt, sondern erheblich beein- trächtigt haben (s. E. 18.3.8 oben). 18.3.12 Ferner ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin unter der Schwere die objektive, d.h. die verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.2.3.2 144 II 194; BMW, E. 6.4; s. E. 18.3.2 oben), was von der Rechtsprechung jüngst erneut bestätigt wurde (Urteile 2C_442/2023 vom 14. April 2025, Pfizer III, E. 4.3.3; 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.4.4; 2C_75/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 11.3.1; Urteil B-1781/2021, Pfizer II, E. 3.4). Insofern ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, bei
B-4024/2021 Seite 202 der Beurteilung der Schwere des Verstosses keine subjektiven Gründe be- rücksichtigt zu haben. Gleichzeitig überzeugt damit auch das Vorbringen nicht, die von ihr vorgetragene Praxisänderung sei aufgrund des reduzier- ten Verschuldens sanktionsmindernd zu berücksichtigen. Hinzukommt, dass – wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten – ohnehin nicht von einer Praxisänderung auszugehen ist. Es bestand bei Aufnahme des vor- liegenden kartellrechtswidrigen Verhaltens der Captives, keine Praxis, wo- nach ein selbständiger Informationsaustausch nicht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fallen kann. 18.3.13 Die Beschwerdeführerin beruft sich für ihre gegenteilige Auffas- sung sodann auf die Verfügungen der WEKO vom 10. Mai 2010 i.S. Kom- ponenten für Heiz, Kühl- und Sanitäranlagen, vom 18. Oktober 2010 i.S. Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren, vom 31. Oktober 2011 i.S. ASCOPA und vom 16. Dezember 2011 i.S. Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. Diese Entscheide sind jedoch alle erst deutlich nach Beginn des vorliegenden kartellrechtswidrigen Ver- haltens der Captives ergangen und können sich deshalb bereits insofern nicht präjudiziell auf das Verhalten der Captives ausgewirkt haben. Zudem lassen sich diese Entscheide der Vorinstanz nicht unbesehen auf die vor- liegende Verhaltensweise übertragen. Auch aus der Tatsache, dass der Sachverhalt in der Verfügung der Vorinstanz i.S. ASCOPA nicht unter den Tatbestand der Preisabrede subsumiert wurde, ergibt sich nicht eine Pra- xis, wonach ein selbständiger Informationsaustausch generell nicht unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fallen kann, zumal die Vorinstanz eine mögliche Subsumtion unter den Vermutungstatbestand bei lückenlosem Monitoring explizit erwähnt hatte (vgl. dazu auch oben E. 15.2.3.14 ff.). 18.3.14 Nicht zu überzeugen vermag ferner der Einwand der Beschwerde- führerin, dass das Fehlen von Gleichverhalten einen tieferen Basisbetrag zur Folge haben müsse. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil B-5919/2017 i.S. Baubeschläge Koch II (E. 449) erwogen, dass, selbst wenn das Ausmass einer Koordination hinsichtlich einer Wettbewerbsab- rede bei der Festlegung des Basisbetrags zu beachten wäre, im Einzelfall ebenfalls zu berücksichtigen sei, in welchem Ausmass die jeweils vorge- nommene Preiskoordination unter den konkreten Umständen überhaupt hätte vorgenommen werden können. Im vorliegenden Fall trägt die Be- schwerdeführerin selbst vor, dass es den Leasingpreis nicht gebe. Die Captives haben sich, wie oben festgestellt, einen gewissen «Toleranzbe- reich» zugestanden (s. E. 13.1.1.88 oben). Der Informationsaustausch er- möglichte eine Koordinierung auf eine gewisse Bandbreite. Demzufolge
B-4024/2021 Seite 203 stellte die Herbeiführung einheitlicher Preise für die Abredebeteiligten von vornherein keine praktische Handlungsalternative dar. Unter diesen Um- ständen scheidet eine Reduktion des Basisbetrages wegen fehlender um- fassender Koordination bzw. fehlendem Nachweis von Gleichverhalten aus. 18.3.15 Ebenso nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin hin- sichtlich der Rüge, es sei keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs festge- stellt worden. Denn die Beschwerdeführerin verkennt dabei, dass bereits mit der Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise eine Umsetzung vorliegt. Entsprechend zeitigten die Abreden auch Auswirkungen (Urteile B-4596/2019, Automobilleasing CA Auto Finance, E. 9.3.9; B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 11.2.6; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 10d). Die Preisabreden sind somit nicht folgenlos geblie- ben. Im Übrigen unterliegt nach der Rechtsprechung zu Art. 49a KG auch ein Verstoss, aus dem kein Umsatz resultiert, der Sanktionierung (Urteile B-5172/2019, Engadin II – Rocca + Hotz, E. 9.4.2.5 ff.; B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 11.2.6; B-807/2012, Erne, E. 11.5.8.1 ff.). 18.3.16 Ferner ist für das Gericht auch nicht ersichtlich, inwiefern das Ab- stellen auf die vom Bundesgericht bestätigte Kausalitätsvermutung (s. E. 13.1.3.2 und E. 13.1.3.7 f. oben) – welche vorliegend von der Be- schwerdeführerin nicht widerlegt werden konnte (s. E. 13.1.3.2 und E. 13.1.3.12 ff.) – eine geringfügigere Schwere des unzulässigen Verhal- tens zur Folge haben sollte. 18.3.17 Schliesslich ist auch die Vorgehensweise der Vorinstanz, bei der Festlegung des Basisbetrags auf die Verfügung vom 10. Mai i.S. Kompo- nenten für Heiz- Kühl- und Sanitäranlagen Bezug zu nehmen, nicht zu be- anstanden. Denn nach dem verfassungsmässigen Gebot der Gleichbe- handlung (Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 BV) ist Gleiches nach der Mass- gabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Un- gleichheit ungleich zu behandeln. Es gebietet deshalb, dass vergleichbare Fälle, etwa horizontale oder vertikale Abreden, gleich zu behandeln sind. Das heisst, vergleichbare Fälle sind unter Berücksichtigung der Umstände im Einzelfall mit einer Sanktion in derselben Grössenordnung zu belegen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 23). 18.3.18 Im Fall Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen war wie vorliegend ein Informationsaustausch zu beurteilen, wobei ein Basisbetrag
B-4024/2021 Seite 204 von 7% festgelegt wurde. In beiden Fällen lag eine Abrede über die Fest- setzung von Preisen vor. Insofern liegen vergleichbare Fälle vor. Die Vor- instanz hat aber auch die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt (s. E. 18.3.3 oben). So setzte sie im vorliegenden Fall aufgrund der unter- schiedlichen Auswirkungen – namentlich aufgrund des Umstandes, dass hier anders als im Fall Komponenten für Heiz- Kühl- und Sanitäranlagen keine Wettbewerbsbeseitigung gegeben ist – den Basisbetrag tiefer an. 18.3.19 Zudem erscheint die Festlegung des Basisbetrages auf 5% auch im Vergleich mit dem Urteil B-4596/2019 i.S. Automobilleasing CA Auto Fi- nance, wo das Gericht ebenfalls von einem Basisbetrag von 5% ausging, angemessen. Gleiches gilt hinsichtlich des Urteils des Bundesgerichts vom 26. November 2024 bzw. 19. Februar 2025 i.S. Abreden im Bereich Luft- fracht. Bei jener Rechtssache wurde auch eine unzulässige Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. a KG in Form eines Informationsaustausches bejaht. Der Verstoss lag wie vorliegend in einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs und der Basisbetrag wurde auf 5 bzw. 6% festgelegt (Urteile 2C_75/2023, 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 11.3.2; 2C_65/2023 vom 19. Februar 2025, Luftfracht British Airways, E. 8.3.1). 18.3.20 Im Ergebnis ist daher von einem mittelschweren Fall auszugehen, womit der von der Vorinstanz auf 5% festgelegte Basisbetrag zu bestätigen ist. Dies entspricht einem Basisbetrag in der Höhe von Fr. [...]. 18.4 Berücksichtigung der Dauer des Verstosses 18.4.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert diese Erhöhung dahingehend, als dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwi- schen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes weitere angefangene Jahr um bis zu 10% zu er- höhen ist. 18.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Rechtsprechung da- von aus, dass bei einem Wettbewerbsverstoss mit Dauercharakter wäh- rend der ersten fünf Jahre grundsätzlich eine stufenweise Erhöhung um 0.8333% je angefangenen Monat vorzunehmen ist, sofern besondere Um- stände fehlen und dem Wettbewerbsverstoss von Anfang an im Wesentli- chen die gleichen Wirkungen über die jeweilige Zeitdauer zuzusprechen sind. Soweit die nachteiligen Einwirkungen im Einzelfall nach Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkungen allerdings nicht gleichmässig über die
B-4024/2021 Seite 205 gesamte Zeitdauer, sondern verstärkt während bestimmter Phasen auftre- ten, besteht auch die Möglichkeit zu einer variablen Ansetzung der Erhö- hung (Urteile B-7633/2009, ADSL II, E. 755; B-831/2011, SIX, E. 1600). Das Bundesgericht hat diese Erhöhung als bundesrechtskonform beurteilt (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.3). Hinsichtlich der Erhöhung bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren erwog das Bundesgericht hingegen jüngst, dass Art. 4 Abs. 2 SVKG hier einen «Jahreszuschlag» vorsehe, weshalb die Forderung, den Zuschlag gestützt auf die Anzahl Monate zu berechnen, ausdrücklich abzulehnen sei (Urteil 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.5). 18.4.3 Vorliegend erwog die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe von Juli 2006 bis zum Tag der Hausdurchsuchung (11./12. März 2014) am In- formationsaustausch teilgenommen. Der Beschwerdeführerin könne nicht gefolgt werden, soweit sie geltend gemacht habe, sie habe den Informati- onsaustausch bereits am 21. Januar 2014, d.h. ca. 2 Monate zuvor, einge- stellt. Zwar liege im Zusammenhang mit dem Captive-Meeting vom 21. Ja- nuar 2014 eine mehrseitige handschriftliche Notiz von K._______ (Be- schwerdeführerin) vor, worin u.a. was folgt notiert worden sei: «[...] Ford Credit zieht sich zurück.». Der Kontext dieser Einzelnotiz sei jedoch unklar. Zudem gäbe es keine Beweismittel hinsichtlich einer vorzeitigen Einstel- lung der Verhaltensweise durch die Beschwerdeführerin. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 4. März 2014 ihren Beitrag zum aktuellen Leasing-Survey und Benchmark an D._______ gesandt (vgl. Vor- instanz, act. 3038) und auch die entsprechenden Excel-Tabellen für die Monate Januar bis März 2014 seien bei der Beschwerdeführerin sicherge- stellt worden. Folglich sei von einer Dauer von 93 Monaten auszugehen und der Basisbetrag um 77,5% zu erhöhen. 18.4.4 Die Beschwerdeführerin bringt im Beschwerdeverfahren in der Zu- sammenfassung ihrer Beschwerdepunkte zwar vor, die von der Vorinstanz angenommene Dauer des Verstosses sei fehlerhaft. Genauere Vorbringen hierzu macht sie jedoch keine. 18.4.5 Da vorliegend keine Aspekte ersichtlich sind, die auf eine fehlerhafte Feststellung der Dauer des Verstosses durch die Vorinstanz hindeuten, ist die von ihr angenommene Dauer von 93 Monaten (von Juli 2006 bis zur Hausdurchsuchung im März 2014) zu bestätigen. Der Inhalt und die Art des Informationsaustausches waren im Wesentlichen über die gesamte Zeit- dauer gleich. Besondere Umstände fehlen. Dem Wettbewerbsverstoss
B-4024/2021 Seite 206 kann deshalb über die gesamte Dauer die gleiche Wirkung zugesprochen werden. 18.4.6 Bei der Berechnung der Erhöhung des Basisbetrags wegen der Dauer des Verstosses ging die Vorinstanz offensichtlich von einer linearen Erhöhung von 0.8333% für jeden der 93 Monate aus. Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung hat jedoch bei einer Dauer des Verstosses von mehr als fünf Jahren ein Jahreszuschlag zu erfolgen (s. E. 18.4.2 oben). Entsprechend ist der Basisbetrag bei der hier bestehenden Dauer von 93 Monaten nicht um 77,5% (Monatszuschlag für 93 Monate), sondern um 80% (Jahreszuschlag für 8 Jahre) zu erhöhen. 18.4.7 Somit ist der Basisbetrag aufgrund der Dauer des wettbewerbswid- rigen Verhaltens um Fr. [...] zu erhöhen. 18.4.8 Zu prüfen bleibt das Vorliegen von erschwerenden und/oder mil- dernden Umständen. 18.5 Erschwerende Umstände 18.5.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag bei Vorliegen erschwerender Umstände erhöht. Als erschwerende Umstände nennt Art. 5 Abs. 1 SVKG drei Gründe: (i) das Unternehmen hat wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen, (ii) das Unternehmen hat mit dem Verstoss einen Gewinn erzielt, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch aus- fällt, (iii) das Unternehmen hat die Zusammenarbeit mit den Behörden ver- weigert oder versucht, die Untersuchungen sonst wie zu behindern. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. 18.5.2 Vorliegend sind – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – keine er- schwerenden Umstände ersichtlich. 18.6 Mildernde Umstände 18.6.1 Bei Vorliegen von mildernden Umständen ist gemäss Art. 6 SVKG eine Verminderung der Sanktion vorzunehmen. Als mildernder Umstand wird in Art. 6 Abs. 1 SVKG die Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens gemäss Art. 26-30 KG statuiert. Dabei müssen die eigenen Massnahmen derart sein, dass die wettbewerbswidrigen Handlungen aus eigenem Antrieb ein- gestellt werden (BGE 146 II 217, ADSL II, E. 9.4). Für Preis- und Gebiets- absprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG werden mit dem ausschliesslich
B-4024/2021 Seite 207 passiven Verhalten sowie dem Unterlassen von vereinbarten Vergeltungs- massnahmen zwei weitere Milderungsumstände aufgeführt (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Die Aufzählung ist nicht abschliessender Natur. Daher sind auch sonstige mildernde Umstände bei der Sanktionierung eines wettbewerbs- widrigen Verhaltens zu berücksichtigen. Im Hinblick auf die entsprechen- den Umstände ist jedoch zu beachten, dass es sich hierbei nicht um As- pekte handeln darf, die bereits bei der Festlegung des Basisbetrags zu be- rücksichtigen sind (Urteile B-831/2011, SIX, E. 1628; B-7633/2009, ADSL II, E. 778). 18.6.2 Die Vorinstanz erwog, es seien keine mildernden Umstände ersicht- lich. Auch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte lange Verfah- rensdauer führe nicht zur einer Sanktionsreduktion. 18.6.3 Die Beschwerdeführerin verlangt hingegen, die Sanktion sei auf- grund einer unangemessen, überlangen Verfahrensdauer vollständig zu erlassen bzw. eventualiter um 40-50% zu reduzieren. Von der Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung seien über sieben Jahre vergangen. Durchschnittlich daure das Verfahren von Eröff- nung bis zum Erlass der Verfügung aber nur ca. zwei bis drei Jahre. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass sich ein für die Sanktion massgebendes Untersuchungsverfahren, das vier Jahre und vier Monate dauere, an der oberen Grenze der zulässigen (Höchst-)Dauer be- finde (Urteil B-2977/2007, Publigroupe, E. 7.5.5). 18.6.4 Die lange Verfahrensdauer von über sieben Jahren könne vorlie- gend nicht mit der Komplexität des Falles begründet werden, zumal ledig- lich eine Gesamtabrede ausserhalb eines internationalen Kontexts ange- nommen worden sei, ohne ein Gleichverhalten, den Kausalzusammen- hang oder die Auswirkungen zu untersuchen. Auch die sequenziell-hybride Verfahrensart vermöge diese Verfahrensdauer nicht zu rechtfertigen. Schliesslich könne die überlange Verfahrensdauer auch nicht mit dem Ver- halten der Beschwerdeführerin begründet werden, zumal die Beschwerde- führerin bereits nach zwei Monaten mitgeteilt habe, aus den EVR-Verhand- lungen auszutreten. Die Verfahrensverzögerung sei ausschliesslich der Vorinstanz anzulasten. 18.6.5 Die vorliegende Verfahrensdauer verletze daher das Beschleuni- gungsgebot nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung habe bei Verletzung des Beschleuni- gungsgebot ein Sanktionsverzicht oder zumindest eine Reduktion zu
B-4024/2021 Seite 208 erfolgen. Zudem entspreche die Berücksichtigung einer unangemessen langen Dauer eines Kartellverfahrens als sanktionsmildernder Umstand auch der europäischen Praxis. Schliesslich habe der italienische Staatsrat in den Urteilen vom 26. Januar 2022 (N. 00552/2022 REG. PROV. COLL. N. 10234/2020 REG.RIC) und 1. Februar 2022 (N. 00685/2022 REG. PROV. COLL. N. 10207/2020 REG.RIC) erwogen, dass einem Unterneh- men nicht zugemutet werden könne, während einer Periode von drei Jah- ren im Ungewissen darüber zu sein, ob das fragliche Verhalten von der Wettbewerbsbehörde letztlich als kartellrechtswidrig eingestuft werde. Vor- liegend sei die Beschwerdeführerin aber sogar während über sechs Jahren im Ungewissen darüber gewesen. 18.6.6 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, konkret sei bei der Sanktionsreduktion von der durchschnittlichen Verfahrensdauer von zwei bis drei Jahren auszugehen und für jedes Differenzjahr – (vorliegend vier bzw. fünf Jahre) – eine Milderung von 10% zu gewähren. 18.6.7 Die Vorinstanz entgegnet diesen Rügen, dass sich die Angemes- senheit der Dauer nicht absolut bestimme, sondern im Einzelfall unter Be- rücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen sei. Entsprechend könne der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 gesetzte Referenzmassstab für Publigroupe nicht ohne Wei- teres auf die vorliegende Angelegenheit übertragen werden. Denn die Aus- gestaltung der beiden Fälle sei nicht vergleichbar. Die vorliegende Unter- suchung habe sich gegen neun Unternehmungen gerichtet und einen um- fassenden Informationsaustausch zum Gegenstand gehabt. Es hätten um- fangreiche sichergestellte physische und elektronische Dokumente aus- wertet werden müssen. Zudem sei das hier zu beurteilende Verfahren se- quenziell-hybrid geführt worden, weshalb erst noch die EVR-Parteien aus dem Verfahren zu entlassen gewesen seien. Die Beschwerdeführerin habe sich die Länge des Verfahrens teilweise selbst zuzuschreiben. Im Ergebnis liege keine Verfahrensdauer vor, die sanktionsmildernd zu berücksichtigen sei. 18.6.8 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf eine Beurteilung innert angemes- sener Frist. Für straf- und zivilrechtliche Verfahren ist dieser Anspruch in Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehen, der auf die «strafrechtlichen bzw. straf- rechtsähnlichen» Kartellsanktionsverfahren anwendbar ist (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; Urteile 2C_442/2023, Pfizer III, E.4.6.1; 2C_81/2023
B-4024/2021 Seite 209 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 12.2; Urteil B-5172/2019, Engadin II – Rocca + Hotz, E. 9.2.3.1). 18.6.9 Kartellrechtliche Sanktionsverfahren sind wegen ihres strafrechtli- chen bzw. strafrechtsähnlichen Charakters (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1) grundsätzlich beförderlich zu behandeln. Das heisst, je weniger komplex ein Verfahren oder je bedeutender es für die Parteien ist, desto schneller muss es abgeschlossen werden (BGE 144 II 486 E. 3.2; 135 I 265 E. 4.4; Urteil B-710/2014, Luftfracht, E. 15.2.2). Zu berücksichtigen ist aber, dass Kartellrechtsverfahren nicht selten umfangreiche und komplexe Sachver- halte betreffen, die den Rechtsanwender hinsichtlich der geforderten Ab- klärungstiefe vor nicht zu unterschätzende Herausforderungen stellen kön- nen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1651). 18.6.10 Ob sich die Dauer eines Verfahrens als angemessen erweist, be- stimmt sich – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – nicht anhand von festen Fristen, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesam- ten Umstände einer Angelegenheit zu beurteilen. Hierzu zählen der Um- fang und die Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Pri- vaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe. Zur Rechtfertigung der Ver- fahrensdauer kann neben einem befristeten personellen behördlichen Eng- pass oder dem Grad der Komplexität der Angelegenheit grundsätzlich auch das Bedürfnis der Behörde nach einer Koordination mit anderen Verfahren beitragen, nicht aber deren chronische Überlastung, mangelnde Organisa- tion oder strukturelle Mängel des Verfahrens. Bei der Feststellung einer übermässigen Verfahrensdauer ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich die Um- stände, die zur Verlängerung des Verfahrens geführt haben, objektiv recht- fertigen lassen (Urteile 2C_442/2023, Pfizer III, E.4.6.1; 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 12.2; 2C_596/2019, SIX, E. 11.2 m.w.H.; Urteil B-5172/2019, Engadin II – Rocca + Hotz, E. 9.2.3.2). 18.6.11 Ferner ist zu untersuchen, ob die Untersuchungsadressaten bzw. Beschwerdeführenden die ihnen zustehenden Möglichkeiten zur Verfah- rensverkürzung ausgeschöpft haben (Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022, Les Editions Flammarion SA, E. 12.6 [nicht publiziert in BGE 148 II 321]; Urteile B-294/2022, Dargaud II, E. 6.7.1; B-3866/2022, Diffulivre, E. 6.6.1). 18.6.12 Die Untersuchung 22-0446 «Leasing und Finanzierung von Fahr- zeugen» wurde am 10. März 2014 eröffnet und richtete sich gegen neun
B-4024/2021 Seite 210 Untersuchungsadressatinnen (s. Bst. A.b oben). Nachdem einzelne Unter- suchungsadressatinnen im Herbst 2017 Interesse an einer EVR-Verhand- lung bekundeten, nahm das Sekretariat ab 22. Februar 2018 mit allen neun Parteien Gespräche über eine EVR auf. Auch die Beschwerdeführerin be- teiligte sich an diesen Gesprächen, teilte dem Sekretariat mit Schreiben vom 15. Mai 2018 jedoch mit, die EVR-Verhandlungen unter den gegebe- nen Umständen abzubrechen. Den Verhandlungsabbruch bestätigte sie mit Schreiben vom 31. Mai 2018 (vgl. Vorinstanz, act. 536; vgl. Beilage 1 zur Eingabe der Vorinstanz vom 19. Juli 2023). Mit den weiteren acht Un- tersuchungsadressatinnen schloss das Sekretariat einvernehmliche Rege- lungen ab, welche die Vorinstanz mit Teilverfügung vom 26. Juni 2019 ge- nehmigte (s. Bst. B.a f. oben). Gegen die Beschwerdeführerin wurde die Untersuchung ordentlich weitergeführt und mit der vorliegend angefochte- nen Verfügung vom 10. Mai 2021 abgeschlossen (s. Bst. C.a und D.a oben). 18.6.13 Die die Beschwerdeführerin betreffende Untersuchung dauerte so- mit insgesamt sieben Jahre und zwei Monate. Eine Verfahrensdauer von über sieben Jahren muss mit der Beschwerdeführerin in der Tat als lang bezeichnet werden. 18.6.14 Bei der Beurteilung der vorliegenden Verfahrensdauer fällt jedoch gleichzeitig ins Gewicht, dass sich die Untersuchung nicht nur gegen eine, sondern gegen insgesamt neun Untersuchungsadressatinnen gerichtet hat. Gegenstand der Untersuchung bildeten namentlich Informationsaus- tausche. Diese bedürfen regelmässig – so auch vorliegend – einer kom- plexen Einzelfallbeurteilung. Zudem hat die Vorinstanz acht Hausdurchsu- chungen durchgeführt. Im Nachgang musste sie neben vier Selbstanzei- gen eine grosse Anzahl an sichergestellten physischen und elektronischen Dokumenten auswerten. Zusätzlich ordnete sie weitere Untersuchungs- massnahmen an. Schliesslich wurde das vorliegende Verfahren, wie oben dargestellt, sequenziell-hybrid geführt, weshalb die EVR-Parteien erst noch aus dem Verfahren zu entlassen waren. 18.6.15 Unter diesen Gesamtumständen ist es nachvollziehbar, dass die Bearbeitung der Untersuchung 22-0446 «Leasing und Finanzierung von Fahrzeugen» relativ viel Zeit in Anspruch genommen hat. Es bestehen zu- dem keine Anhaltspunkte dafür, dass die lange Verfahrensdauer auf eine chronische Überlastung der Wettbewerbsbehörden, deren mangelnde Or- ganisation oder auf strukturelle Mängel des Verfahrens zurückgeführt wer- den müsste.
B-4024/2021 Seite 211 18.6.16 Zudem trifft es zwar zu, dass ein Unternehmen bei einer mehrjäh- rigen Untersuchungsdauer auch entsprechend lange im Ungewissen dar- über ist, ob das fragliche Verhalten von der Wettbewerbsbehörde letztlich als kartellrechtswidrig eingestuft wird. Allerdings kann erwartet werden, dass eine Partei, welche diese Ungewissheit als unzumutbar erachtet, auch die ihr zustehenden Möglichkeiten zur Verfahrensverkürzung aus- schöpft. 18.6.17 Vorliegend fällt auf, dass die Beschwerdeführerin das Sekretariat nie aufgefordert hat, die Untersuchung 22-0446 «Leasing und Finanzie- rung von Fahrzeugen» rascher zu behandeln. Mit Schreiben vom 9. Okto- ber 2020 beantragte sie aufgrund der von CA Auto Finance vor Bundesver- waltungsgericht eingelegten Rechtsmittel sogar die Sistierung der Unter- suchung, hielt an diesem Antrag letztlich jedoch nicht fest. Erst im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 18. Februar 2021 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 1. Dezember 2020 beanstandete sie die Untersuchungs- dauer. Damit blieb die Länge des Verfahrens seitens der Beschwerdefüh- rerin bis kurz vor Abschluss der Untersuchung unbeanstandet. 18.6.18 Die Beschwerdeführerin hat daher nicht genug unternommen, um die lange Dauer des Verfahrens zu beheben. Vielmehr scheint sie sich da- mit weitgehend abgefunden zu haben. Unter diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin, die sich passiv verhielt, nicht auf die Verfahrens- dauer berufen, um einen Verzicht oder eine Reduktion der von ihr zu zah- lenden Sanktion zu erreichen (vgl. Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht; E. 12.4.2, 2C_44/2020, Les Editions Flammarion SA, E. 12.6.3 [nicht publiziert in BGE 148 II 321]; Urteil B-294/2022, Dargaud II, E. 6.7.1). 18.6.19 Im Ergebnis liegt deshalb trotz der unstrittig langen Verfahrens- dauer vor der Vorinstanz keine Verletzung des Rechts der Beschwerdefüh- rerin auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Frist vor. 18.6.20 Daran ändert auch nichts, dass vorliegend der im Urteil B-2977/2007 i.S. Publigroupe gesetzte Referenzmassstab hinsichtlich zu- lässiger Prozessdauer für den damals zu beurteilenden Fall von vier Jah- ren und vier Monaten überschritten wurde (vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 11 [nicht publiziert in BGE 139 I 72]). Denn wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, kann jener Referenzmassstab nicht ohne Weiteres auf die vorliegende Angelegenheit übertragen werden. Hinzukommt, dass die jüngere kartellrechtliche
B-4024/2021 Seite 212 Rechtsprechung gestützt auf die jeweiligen Einzelfallprüfungen durchaus auch längere Verfahrensdauern als angemessen beurteilt hat. 18.6.21 So wurde in der Rechtssache Les Editions Flammarion SA eine Dauer von rund fünf Jahren und zwei Monaten als insgesamt rechtmässig bestätigt (Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022, Les Editions Flammarion SA, E. 12.6 [nicht publiziert in BGE 148 II 321]). Im Urteil B-5172/2019 i.S. Engadin II – Rocca + Hotz (E. 9.2) kam das Bundesver- waltungsgericht in Würdigung des konkreten Einzelfalls zum Schluss, dass die Dauer der Untersuchung von rund sechs Jahre und einem Monat eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht ausschliesse und das Recht auf eine Beurteilung innert angemessener Frist nicht verletze. Schliesslich verneinte das Bundesgericht in Sachen «Abreden im Bereich Luftfracht» bei einer Untersuchungsdauer von sieben Jahren und neun Monaten auf- grund der konkreten Umstände eine Verletzung des Beschleunigungsge- bots durch die Vorinstanz (Urteile 2C_81/2023 und 2C_64/2023, Luftfracht, E. 12.3). 18.6.22 Im Ergebnis schliesst die vorliegende Verfahrensdauer eine Sank- tionierung weder aus, noch ist der Sanktionsbetrag zufolge Vorliegens ei- nes mildernden Umstandes herabzusetzen.
B-4024/2021 Seite 213 18.7 Konkreter Sanktionsbetrag und Verzicht auf eine reformatio in peius 18.7.1 Zusammenfassend ergibt sich folgender Sanktionsbetrag: Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Fr. [...] Basisbetrag unter Berücksichtigung der Art und Schwere (Art. 3 SVKG; 5%) Fr. [...] Zuschlag wegen der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG; 80%) Fr. [...] Betrag nach Art. 3 und 4 SVKG Fr. 7'790’624.– Zuschlag wegen erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) Fr. 0.00 Reduktion wegen mildernder Umstände (Art. 6 SVKG) Fr. 0.00 Total Fr. 7'790’624.– Der Sanktionsbetrag fällt somit im Vergleich mit der in der angefochtenen Verfügung ausgesprochenen Sanktion (Fr. 7'774'777.–) um Fr. 15'847.– höher aus. 18.7.2 Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die Beschwerdeinstanz die ange- fochtene Verfügung zuungunsten einer Partei ändern, soweit diese Bun- desrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststel- lung des Sachverhaltes beruht. Eine reformatio in peius setzt demnach zu- nächst eine Rechtsverletzung voraus. Wegen blosser Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei (Art. 62 Abs. 2 VwVG). 18.7.3 Bei Art. 62 Abs. 2 VwVG handelt es sich um eine Kann-Bestimmung, die dem Gericht einen Entscheidungsspielraum einräumt, der nach pflicht- gemässem Ermessen wahrzunehmen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.200a; vgl. aber BGE 144 V 153 E. 4.2.4, wonach das Sozialversicherungsgericht bei Feststellung einer Rechtsverletzung
B-4024/2021 Seite 214 verpflichtet ist, eine reformatio in peius ins Auge zu fassen). Eine solche schlechterstellende Korrektur wird nach der Praxis des Bundesverwal- tungsgerichts nur vorgenommen, wenn der betroffene Entscheid offen- sichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 3.2; A-4007/2016 vom 18. Mai 2018 E. 2.3, je m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 3.200a). 18.7.4 Vorliegend ist die fragliche Korrektur im Vergleich zur Höhe der Sanktion betragsmässig von geringer Bedeutung (vgl. Urteile B-5371/2020 vom 22. September 2022 E. 6.3.3; A-4007/2016 E. 8.1 sowie Zwischenver- fügung vom 3. Dezember 2024). Sie ist darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz den Basisbetrag wegen der Dauer der unzulässigen Verhal- tensweise gestützt auf die Anzahl Monate und nicht im Sinne eines Jahres- zuschlages erhöht hat. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass das Bundesgericht sich erst jüngst präzisierend mit der Frage der Berechnung des Zuschlages bei einer Dauer der unzulässigen Verhaltensweise von mehr als fünf Jahren beschäftigt und eine Berechnung der Erhöhung ge- stützt auf die Anzahl Monate abgelehnt hat (Urteil 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.5), sowie aufgrund der Tatsache, dass der Vorinstanz bei der Sanktionsberechnung ein Ermessensspielraum zukommt (s. E. 18.1.2 oben), kann zudem nicht von einem offensichtlichen Rechtsfehler der Vor- instanz gesprochen werden. Die Voraussetzungen für eine reformatio in peius sind folglich nicht erfüllt. 18.7.5 Es ist demzufolge keine reformatio in peius vorzunehmen und die in der angefochtenen Verfügung festgesetzte Sanktion von Fr. 7'774'777.– ist zu bestätigen. 18.8 Maximalsanktion 18.8.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG darf die Belastung in jedem Fall nicht mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren er- zielten Umsatzes des Unternehmens in der Schweiz betragen. Dieser Ma- ximalbetrag der Sanktion ergibt sich in der Regel aus der Addition der Um- sätze der drei Geschäftsjahre vor dem Entscheid der Vorinstanz, aus- nahmsweise können auch frühere Jahre berücksichtigt werden (Urteil B-7920/2015, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013, E. 11.2.5; TAG- MANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 12a). Wenn die Sanktion tiefer als die Maximalsanktion zustehen kommt, kann aus prozessökonomischen Grün- den auf eine genaue Bestimmung der Maximalsanktion verzichtet werden
B-4024/2021 Seite 215 (Urteil B-3332/2012, BMW, E.11.2.4; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a N. 95). 18.8.2 Der Sanktionsbetrag von Fr. 7'774'777.– liegt nach unstrittiger Auf- fassung der Parteien unterhalb dieser Maximalsanktion. Er ist daher nicht zu begrenzen. 18.9 Verhältnismässigkeitsprüfung 18.9.1 Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 ff. SVKG stellen zwar bereits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie er- schwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermitt- lung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat die sanktionierende Instanz aber im Einzelfall auch bei der konkreten Fest- legung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten (Urteile B-823/2016, Flü- gel und Klaviere, E. 6.5.1; B-831/2011, SIX, Rz. 1557). Der Grundsatz ver- langt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (BGE 140 I 353 E. 8.7; 140 I 2 E. 9.2.2). Die Sanktio- nen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Entsprechend soll der Bussenbetrag bei kartellrechtlichen Sanktionen in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; Urteile 2C_575/2023, Diffusion Transat, E. 4.2; 2C_561/2022, Sport im Pay TV, E. 13.8). 18.9.2 Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die Sanktion für die Beschwerdeführerin finanziell nicht tragbar und somit unverhältnis- mässig wäre. Es bestehen auch keine Hinweise, dass die Beschwerdefüh- rerin durch die Sanktion in ihrer Wettbewerbs- oder Existenzfähigkeit be- droht würde. Entsprechendes bringt die Beschwerdeführerin auch nur hin- sichtlich des Falles der Berücksichtigung der Amortisationszahlungen bei der Sanktionsberechnung und damit betreffend eine weit höhere Sanktion vor.
B-4024/2021 Seite 216 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz 19.1 Die Wettbewerbsbehörden erheben für die Ausarbeitung von Verfü- gungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen nach den Art. 26 ff. KG Gebühren (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Gebühr be- misst sich nach dem Zeitaufwand (Art. 53a Abs. 2 KG). Der Bundesrat legt die Gebührensätze fest und regelt die Gebührenerhebung (Art. 53a Abs. 3 KG). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 erlassen (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Gemäss dieser ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 GebV-KG). Dabei gilt ein Stunden- satz von Fr. 100.– bis 400.– je nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals (Art. 4 Abs. 2 GebV-KG). Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]). 19.2 Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Dieses verlangt, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen Person verursacht bezie- hungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unternehmen, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit einen Anfangsverdacht ausgelöst haben. Das Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprinzip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem nur diejenige Person gebüh- renpflichtig wird, die in einem von ihr verursachten Verfahren gegen die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für die Gebührenpflicht ist also das Ergebnis des verursachten beziehungsweise veranlassten Ver- fahrens (Urteil B-710/2014, Luftfracht, E. 17.3.2; BRUCH/JAAG, DIKE-KG, Art. 53a Rz. 33 f.; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 53a Rz. 4 ff. und 11). 19.3 Die Bestimmung der Höhe der Verfahrenskosten im Einzelfall liegt im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. Die von ihr erhobenen Verfah- renskosten haben jedoch in einem angemessenen Verhältnis zum tatsäch- lichen Aufwand zu stehen. Pauschalisierungen sind aus Gründen der Ver- fahrensökonomie zulässig. Gebühren müssen nicht in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen. Sie sollen aber nach sachlich ver- tretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 145 I 52 E. 5.2.3, BGE 143 I 227 E. 4.2.2, BGE 139 III 334 E. 3.2.4; Urteile des BVGer B-5172/2019, Engadin II – Rocca + Hotz, E. 10.9.5; B-5161/2019 vom
B-4024/2021 Seite 217 9. August 2021, Implenia, E. 8.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2777 ff., insbs. Rz. 2785 ff.). 19.4 Die Vorinstanz auferlegte der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 329'894.– sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 2'793.–. 19.5 Dabei erwog sie, dass bis zum Tag des Erlasses der Teilverfügung vom 26. Juni 2019 (Genehmigungsverfügung), mit welcher die Kammer für Teilverfügungen der WEKO die EVR der anderen acht Verfügungsadres- satinnen genehmigte, ein Arbeitsaufwand von 5'904.81 Stunden aufgelau- fen sei. Dies entspreche einem Betrag von Fr. 1'125'143.–. Achtneuntel dieser Kosten bzw. je Fr. 125'016.– seien den acht Verfügungsadressatin- nen der Teilverfügung auferlegt worden. Der übrige Neuntel sei der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen (Fr. 125'016.–). Ebenso habe die Be- schwerdeführerin einen Neuntel der Auslagen und Kosten, die durch die Hausdurchsuchungen, verursacht worden seien, zu tragen (Fr. 2’793.–; Auslagen gesamthaft: Fr. 25'138.–). Hinzukämen schliesslich die Gebüh- ren die bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens gegenüber der Be- schwerdeführerin entstanden seien. Der Zeitaufwand hierfür belaufe sich auf 1'103.98 Stunden, was einem Betrag von Fr. 204’848.– entspreche. 19.6 Zur Begründung der anteilsmässigen Auferlegung der bis zum Erlass der Genehmigungsverfügung aufgelaufenen Kosten hielt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin erst am Ende des EVR-Verfahrens aus diesem ausgeschieden sei. Ferner habe sie das EVR-Verfahren gleicher- massen wie die anderen Parteien mitverursacht. Zudem habe die Be- schwerdeführerin auch nach ihrem Ausscheiden aus dem EVR-Verfahren Kosten verursacht, so beispielsweise im Zusammenhang mit der Bereini- gung von Geschäftsgeheimnissen sowie der Akteneinsicht vor Ort in die Selbstanzeigen. 19.7 Die Beschwerdeführerin hat die vorinstanzlichen Untersuchungs- handlungen fraglos im Sinne von Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 GebV-KG (mit-)verursacht. 19.8 Auch gegen den Zeitaufwand der Vorinstanz von 5904,81 Stunden (ab der Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der Genehmigungs- verfügung vom 26. Juni 2019) und von 1103,98 Stunden (bis zum Erlass der vorliegend angefochtenen Verfügung) an sich erhebt die Beschwerde- führerin keine Einwände. Dieser Zeitaufwand erscheint nachvollziehbar.
B-4024/2021 Seite 218 Anhaltspunkte dafür, dass er im Widerspruch zum Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip stehen könnte, bestehen nicht. 19.9 Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch die Verteilung der bis am 26. Juni 2019 entstandenen Kosten. Die Kosten, welche nach ihrem Aus- tritt aus dem EVR-Verfahren entstanden seien, insbesondere sämtliche Kosten für die Analyse und Verwertung der Stellungnahmen der EVR-Par- teien und für die Redaktion der Teilverfügung, dürften ihr nicht auferlegt werden. Denn sie habe dem Sekretariat am 26. April 2018 und damit be- reits nach zwei Monaten mitgeteilt, aus den EVR-Verhandlungen auszu- scheiden. Der Antrag sei aber erst im Februar 2019 versandt und die Ge- nehmigungsverfügung am 26. Juni 2019 erlassen worden. Folglich treffe es nicht zu, dass sie erst am Ende des EVR-Verfahrens ausgeschieden sei. 19.10 Die Vorinstanz hält zu diesen Rügen fest, es treffe im Wesentlichen zwar zu, dass die Beschwerdeführerin zwei Monate nach Beginn der EVR- Verhandlungen mitgeteilt habe, aus diesen austreten zu wollen. Allerdings habe sie in der Zeit von Mai 2018 bis Mai 2019 dennoch diversen Aufwand verursacht, der dem EVR-Verfahren angerechnet worden sei, namentlich die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen, die Einsicht in die Selbstan- zeigedossiers, die Auskunftsersuchen nach Umsätzen, die Antragskonsul- tation im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 KG, das Verhandlungsjournal sowie die jeweils damit verbundene Korrespondenz. Zudem seien die für die Teil- verfügung analysierten Beweismittel, die Analyse der Marktverhältnisse, Teile der rechtlichen Würdigung etc. auch in die Schlussverfügung gegen die Beschwerdeführerin eingeflossen. Deshalb erweise sich die vorgenom- mene Kostenaufteilung nach Köpfen im Ergebnis als rechtmässig. 19.11 Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz die bis zum Erlass der Geneh- migungsverfügung vom 26. Juni 2019 aufgelaufenen Kosten zu Recht gleichmässig auf die neun beteiligten Unternehmen verteilt hat. 19.12 Nach der Praxis der Behörden werden die Kosten in der Regel «pro Kopf» auf die gebührenpflichtigen Beteiligten verteilt. Ein gewisser Sche- matismus wird dabei zu Gunsten der Einfachheit und Klarheit der Vorge- hensweise hingenommen. Denn eine exakte Zuweisung der einzelnen Kostenbestandteile wäre regelmässig unverhältnismässig aufwendig. Zu- dem ist oft ein erheblicher Teil der Kosten kaum individualisierbar bzw. sind geeignete Kriterien zur Aufschlüsselung und Ausscheidung parteispezifi- scher Aufwände kaum zu definieren. Schliesslich stimmt die Pro-Kopf-
B-4024/2021 Seite 219 Verteilung im Ergebnis auch mit dem Gedanken von Art. 2 Abs. 2 AllgGebV überein, wonach mehrere Personen, welche gemeinsam eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht haben, für diese Gebühr solidarisch haften (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 53a N. 5g). 19.13 Eine individuelle Kostenverteilung ist demgegenüber ausnahms- weise dann angezeigt, wenn die Pro-Kopf-Verteilung im Einzelfall zu völlig unsachgemässen Ergebnissen führen würde. Dies ist insbesondere bei of- fensichtlich unterschiedlicher Beteiligung an der Wettbewerbsbeschrän- kung gegeben oder wenn einzelne Parteien im Vergleich zu den anderen ausserordentlich hohen oder tiefen Aufwand verursacht haben, der in kei- nem Verhältnis zu den durchschnittlichen berechneten Pro-Kopf-Kosten steht (TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 53a N. 5h). 19.14 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als dass sich ein solcher offensichtlich unterschiedlicher Aufwand bei Abschluss einer ein- vernehmlichen Regelung mit nur einem Teil der Parteien ergeben kann (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, Art. 53a Rz. 5h). Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin jedoch anfangs ebenfalls an den EVR-Verhandlungen beteiligt, auch wenn sie nach rund zwei Monaten mitteilte, aus diesen aus- zuscheiden. Zudem hat sie – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – auch nach ihrem Ausscheiden aus den EVR-Verhandlungen diversen dem EVR- Verfahren angerechneten Aufwand verursacht (z.B. Bereinigung von Ge- schäftsgeheimnissen, Einsicht in die Selbstanzeigedossiers, Auskunftser- suchen nach Umsätzen, Antragskonsultation im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 KG, Verhandlungsjournal). Schliesslich erscheint es plausibel, dass die für die Genehmigungsverfügung analysierten Beweismittel, die Analyse der Marktverhältnisse sowie Teile der rechtlichen Würdigung auch in die vorlie- gend angefochtene Verfügung eingeflossen sind. 19.15 Deshalb musste die Vorinstanz die vorliegende Rechtssache nicht als einen Fall qualifizieren, bei welchem einzelne Parteien im Vergleich zu den anderen ausserordentlich hohen oder tiefen Aufwand verursacht ha- ben, der in keinem Verhältnis zu den Pro-Kopf-Kosten steht. Dies gilt na- mentlich auch in Anbetracht des Ermessens, das der Vorinstanz bei der Festsetzung der Gebühr zukommt (E. 19.3 oben). 19.16 Die von der Vorinstanz vorgenommene Pro-Kopf-Verteilung der bis zum Erlass der Genehmigungsverfügung vom 26. Juni 2019 aufgelaufe- nen Kosten erweist sich daher als rechtmässig. Der Antrag der
B-4024/2021 Seite 220 Beschwerdeführerin auf Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ist somit abzuweisen. Fazit 20.1 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde, mit welcher die Be- schwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventuali- ter die Zurückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung verlangt (s. Bst. E.a oben), vollumfänglich abzuweisen ist. 20.2 Denn das in der angefochtenen Verfügung festgestellte wettbewerbs- widrige Verhalten der Beschwerdeführerin wird durch das vorliegende Ur- teil bestätigt. Die Beschwerdeführerin hat sich an nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Preisabreden beteiligt. Sie und die anderen Cap- tives haben im Rahmen eines Informationsaustauschsystems Informatio- nen zu Zinssätzen, Restwerten und Gebühren betreffend das Automobil- leasing ausgetauscht (s. E. 13 und 15 oben). Zudem haben sie und andere Captives hinsichtlich einer Mehrwertsteuer-Rückerstattung ein gemeinsa- mes Vorgehen und eine einheitlich festgesetzte Gebühr vereinbart (s. E. 14 und 15 oben). 20.3 Die angeordneten Massnahmen betreffend diese festgestellten wett- bewerbswidrigen Verhaltensweisen in Ziffer 1 des Dispositivs der ange- fochtenen Verfügung sind zu bestätigen (s. E. 16 oben). Zudem hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht mit einer Verwaltungssank- tion nach Art. 49a KG belastet. Die in Ziffer 2 des Dispositivs der angefoch- tenen Verfügung ausgesprochene Sanktion von Fr. 7’774'777.– ist, nach- dem die Voraussetzungen für eine reformatio in peius nicht erfüllt sind (s. E. 18.7.2 ff. oben), zu bestätigen (s. E. 18 oben). 20.4 Schliesslich wurde die vorgenommene Verlegung der vorinstanzli- chen Verfahrenskosten bestätigt (s. E. 19 unten). Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung bleibt daher ebenfalls bestehen. 20.5 Im Ergebnis ist die Beschwerde, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter die Zurückwei- sung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung verlangt (s. Bst. E.a oben) da- her abzuweisen.
B-4024/2021 Seite 221 Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwaltungsgericht 21.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen- den Partei aufzuerlegen. 21.2 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements des Bun- desverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streit- wert von über Fr. 5'000'000.– eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– vor. Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Ge- richt über die Höchstbeträge nach Art. 4 VGKE hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Allerdings kann der in Art. 63 Abs. 4bis VwVG festgesetzte Höchst- betrag von Fr. 50’000.– in keinem Fall überschritten werden (MOSER/ BESCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 4.22a). 21.3 Die vorliegende Angelegenheit erforderte nach Umfang und Schwere einen grossen Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung. Angesichts der angefochtenen Sanktion in der Höhe von Fr. 7'774'777.– und der für das vorinstanzliche Verfahren auferlegten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 332'657.– (zzgl. Auslagen von Fr. 2'793.–), des Aktenumfangs, des auf- wendigen Instruktionsverfahrens sowie des angefallenen Prüf- und Be- gründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 40'000.– festgesetzt. 21.4 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde vom 8. September 2021 unterlegen. Sie hat demnach die Verfahrenskosten zu tragen. Zur Bezahlung der Verfahrenskosten wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe verwendet. 21.5 Gemäss Art. 64 Abs.1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen- den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen. Ausgenommen hiervon sind Bundesbehörden, denen ge- mäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu- steht. 21.6 Angesichts ihres Unterliegens ist der anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführerin vorliegend keine Parteientschädigung zuzusprechen.
B-4024/2021 Seite 222 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Auf den Antrag auf Erlass eines Teilentscheids zur Frage, ob Amortisati- onszahlungen bei Finanzierungsgesellschaften bzw. Banken sanktionsre- levanter Umsatz nach Art. 49 KG i.V.m. Art. 3 SVKG darstellen, wird nicht eingetreten.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 40’000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Corine Knupp
B-4024/2021 Seite 223
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Oktober 2025
B-4024/2021 Seite 224 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – Das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)