B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour II B-3977/2015
Arrêt du 20 octobre 2015 Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury, Eva Schneeberger, juges, Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______, représenté par Maître Rodrigue Sperisen, avocat, recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-3977/2015 Page 2 Faits : A. Par requête du 29 novembre 2013, l'Autorité française des marchés financiers (ci-après : AMF ou autorité requérante) a sollicité l'entraide administrative auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA dans le cadre d'une enquête sur le marché du titre de la société B._______ coté à la bourse Euronext Paris. L'AMF a expliqué que, le dimanche 28 juillet 2013 à 12h00 GMT, cette société ainsi que C._______ avaient annoncé leur fusion devant créer la première entreprise au niveau mondial dans leur domaine d'activité. L'autorité requérante a expliqué que le lendemain de cette annonce, le cours de l'action B._______ avait débuté la séance de négoce au prix de EUR 62.32 soit une hausse de plus 5 % par rapport au cours du jour de négoce précédent. L'AMF a constaté que la société D., sise à Genève, avait acheté le 26 juillet 2013 110'000 CFD (contracts for difference) liés à l'action B. au prix de EUR 58.82 pour les revendre le 29 juillet 2013 au prix de EUR 62.73, réalisant un profit de EUR 430'000. L'autorité requérante a ouvert une enquête afin de vérifier que les transactions en question n'avaient pas été réalisées dans des conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires françaises, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée. La demande adressée à la FINMA visait à obtenir de la part de D._______ notamment le détail des transactions effectuées sur le titre B._______ et tout instrument financier qui lui serait lié, en particulier les CFD, entre le 1 er juin et le 2 août 2013, l'identité des bénéficiaires économiques et des personnes qui ont décidé d'effectuer les transactions, les motivations qui y ont conduit, la quantité de titres et CFD de B._______ détenus par les bénéficiaires économiques à la fin des mois de décembre 2012, mai 2013 et août 2013, ainsi que la liste des actionnaires et des bénéficiaires de la société D.. B. Par courrier du 4 décembre 2013, la FINMA a demandé à D. de lui transmettre les informations et documents sollicités par l'AMF ainsi que les documents d'entrée en relation d'affaires pour chaque client concerné. C. Par courrier du 9 janvier 2014, B._______ a informé la FINMA que la transaction avait été effectuée sur ordre de son administrateur E._______ pour le compte de A._______ sur la base d'un contrat de gestion discrétionnaire conclu le 14 novembre 2011. Dans le cadre de la politique
B-3977/2015 Page 3 de gestion, elle a déclaré avoir décidé d'investir dans des actions européennes au cours de l'année 2013 et suivre attentivement l'évolution du titre B.. Elle aurait reçu plusieurs recommandations d'achat de ce titre notamment le 26 juillet 2013 ; les transactions découlaient selon elle de la lecture d'informations publiques et des recommandations reçues d'acteurs importants du secteur financier ; la vente des CFD le 29 juillet 2013 faisait suite à la forte hausse du cours. D. a indiqué qu'elle n'avait pas ordonné d'autres opérations sur le titre B._______ entre le 1 er juin et le 2 août 2013. Elle a ajouté qu'elle s'opposait à la transmission des données personnelles de son client à l'autorité requérante. Invitée le 24 mars 2014 par la FINMA à compléter sa réponse, la société a, par lettre du 27 mars 2014, précisé que E._______ était son unique actionnaire. D. Par courrier du 14 mai 2014, la FINMA a, par le biais de D., informé A. qu'elle entendait transmettre des données le concernant à l'AMF ; elle lui a octroyé un délai afin d'indiquer s'il renonçait à exiger une décision formelle à cet égard en l'invitant, dans le cas contraire, à lui faire part de ses observations. E. Dans ses déterminations du 4 juin 2014, A._______ s'est opposé à la transmission de données le concernant à l'AMF ; il a sollicité de la FINMA la production de la requête d'entraide ainsi que de l'ordre de mission y relatif. Il a déclaré avoir octroyé à D._______ un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ; ajoutant que les opérations sur le titre B._______ avaient été ordonnées exclusivement par le principal animateur de D._______ sans la moindre intervention de sa part, il a estimé revêtir la qualité de tiers non impliqué. Si cette qualité ne devait pas lui être reconnue, il serait contradictoire selon lui que la FINMA transmette tant des informations relatives au gestionnaire qu'au client. F. Par courrier du 14 juillet 2014, la FINMA a fait parvenir à A._______ une copie de la requête de l'AMF ; expliquant que l'ordre de mission de celle-ci ne constituait pas une pièce de la procédure menée en Suisse et ne contenait pas d'informations pertinentes à cet égard, elle a estimé inutile de le requérir auprès de l'AMF. Elle a en outre déclaré qu'aucun élément suffisamment convaincant ne permettait de retenir qu'il n'était manifestement pas impliqué dans l'affaire et a réitéré son intention de transmettre les informations le concernant à l'AMF. Invité à se déterminer une dernière fois, A._______ a, le 18 juillet 2014, maintenu son opposition
B-3977/2015 Page 4 à la transmission des informations le concernant et requis la notification d'une décision formelle. G. Par décision du 11 juin 2015, la FINMA a accordé l'entraide administrative à l'AMF en prévoyant au ch. 1 du dispositif de lui communiquer pour l'essentiel que D._______ avait ordonné les transactions des 26 et 29 juillet 2013, à savoir respectivement l'achat et la vente de 110'000 CFD, pour le compte de A., en lui transmettant en outre notamment le document du "Management agreement" conclu entre A. et D._______ ainsi que le courrier de D._______ du 9 janvier 2014. La FINMA a demandé à l'AMF de traiter ces informations et documents de manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières ; de plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son autorisation préalable (ch. 2 du dispositif). Constatant que les transactions concernées étaient intervenues peu avant et après l'annonce qui a influé de manière positive sur le cours de l'action B., la FINMA a expliqué que l'AMF avait exposé un état de fait non lacunaire laissant apparaître un soupçon initial que les informations requises étaient aptes à éclaircir. Elle a estimé que la qualité de tiers non impliqué dont A. entendait se prévaloir ne pouvait lui être reconnue en raison notamment du caractère exceptionnel des transactions litigieuses, celles-ci n'ayant pas été effectuées pour le compte d'autres clients de D.. La FINMA a relevé que le Tribunal administratif fédéral avait déjà eu l'occasion de se pencher sur la nature de la relation entre A. et D.. En outre, elle n'a pas jugé contradictoire de transmettre des informations concernant tant le premier que la seconde car celles-ci étaient complémentaires et permettaient à l'autorité requérante d'identifier les personnes ayant participé aux transactions sous enquête. H. Par mémoire du 25 juin 2015, A. (ci-après : le recourant) a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation sous suite de dépens. À l'appui de ses conclusions, le recourant reproche à la FINMA une violation du principe de la proportionnalité faute de lui avoir reconnu la qualité de tiers non impliqué.
B-3977/2015 Page 5 Il explique que son gérant a reçu la recommandation d'achat le matin du 26 juillet 2013 à 8h53 et passé l'ordre d'achat à 9h17 ; celui-ci n'aurait eu ainsi que 24 minutes pour l'en informer ce qui s'avère selon lui pratiquement impossible. Il estime établir ainsi sa non-implication dans les transactions sous enquête. I. Au terme de sa réponse du 15 juillet 2015, l'autorité inférieure conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle déclare que la chronologie de la passation d'ordre ne permet pas de nier l'intervention du recourant dans les transactions visées ; d'une part, il n'est à son avis pas impossible de donner l'ordre d'achat dans les minutes qui suivent la recommandation d'achat mentionnée ; d'autre part, il aurait pu aussi donner l'ordre préalablement à cette recommandation. Rappelant que la question des liens du recourant avec D._______ s'était déjà posée dans le cadre de procédures antérieures devant le Tribunal administratif fédéral, la FINMA estime qu'il n'a pas démontré en quoi la situation serait différente dans le cas d'espèce. Elle conclut que le recourant ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué. J. Invité à faire part de ses observations éventuelles sur la réponse de la FINMA, le recourant a renoncé à se déterminer. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des informations à une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
B-3977/2015 Page 6 surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38 al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des informations et des documents non accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
Aux termes de l'art. 38 al. 4 2 ème phrase LBVM, la FINMA respecte le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
B-3977/2015 Page 7 recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1). Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). Dans ce cadre, l'exigence d'un soupçon initial découle du principe de la proportionnalité car elle vise à exclure une telle recherche indéterminée de moyens de preuve contrevenant audit principe (cf. arrêt du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.3 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 5.1 s.) ; aussi, si le client concerné parvient à désamorcer clairement le soupçon formulé, l'entraide doit être refusée (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 s. et les réf. cit. ; ATF 139 II 451 consid. 2.2.3 concernant l'assistance administrative en matière fiscale). L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à teneur de l'art. 38 al. 4 3 ème phrase LBVM, la transmission d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006
B-3977/2015 Page 8 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1). 4. En l'espèce, le recourant ne conteste pas expressément l'existence d'un soupçon initial mais déclare que la décision d'achat a été prise par C._______ sur la base d'un suivi du titre B._______ ainsi que de recommandations d'achat. Il semble déduire principalement de cet argument le fait qu'il ne se trouve pas impliqué dans les transactions en question. Pour sa part, la FINMA estime qu'il n'a pas réussi à écarter la possibilité d'une intervention de sa part et que l'état de fait exposé laissait apparaître un soupçon justifiant de transmettre les informations recueillies. 4.1 L'exigence d'un soupçon initial doit être considérée comme satisfaite notamment lorsque les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement inhabituel du marché ou la publication d'informations jusqu'ici tenues secrètes (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les réf. cit.). Tel est le cas en l'espèce dans la mesure où les transactions sont intervenues les jours de négoce précédant et suivant une communication ayant manifestement influencé le cours de l'action B., à savoir le projet de fusion annoncé le 28 juillet 2013. S'il ne peut effectivement être exclu que la décision d'achat découle uniquement d'un suivi du titre B., notamment en raison des analyses positives faisant suite à de bons résultats de la société publiés le 18 juillet 2013, le recourant ne parvient toutefois pas à écarter toute probabilité d'usage
B-3977/2015 Page 9 d'une information privilégiée. Partant, le soupçon initial nécessaire à l'octroi de l'entraide administrative est établi à suffisance. 4.2 4.2.1 Le recourant déclare revêtir la qualité de tiers non impliqué – la décision de procéder aux transactions litigieuses ayant été prise par l'animateur de D._______ sans aucune intervention de sa part – et estime que l'octroi de l'entraide sous ces circonstances ne s'avérerait pas conforme au principe de la proportionnalité. Il explique que chaque client de D._______ bénéficie d'une gestion individualisée selon le profil d'investissement choisi et que, par conséquent, le fait qu'une transaction n'ait été effectuée que pour le compte d'un seul client ne permet pas d'en déduire le caractère inusuel. Il ajoute qu'il lui était pratiquement impossible d'intervenir dans le cadre de l'achat des CFD compte tenu du laps de temps très court entre la réception des recommandations d'achat et la transmission de l'ordre. Rappelant notamment que des opérations effectuées par le recourant par le passé avaient déjà fait l'objet de demandes d'entraide et que le Tribunal de céans avait déjà eu l'occasion de s'interroger sur la nature de la relation entre le recourant et D._______ – en particulier sur les instructions données par le premier à la seconde – la FINMA estime que l'implication du recourant dans les transactions sous enquête ne peut être exclue. Elle met en doute l'impossibilité invoquée par ce dernier en expliquant que les ordres pouvaient être transmis rapidement au travers des moyens de communication actuels ou qu'ils auraient pu être communiqués préalablement aux recommandations d'achat. 4.2.2 Comme l'indique la FINMA, le recourant était par le passé partie à plusieurs procédures devant le Tribunal administratif fédéral portant sur des décisions d'entraide administrative en faveur de l'AMF. Dans son arrêt B-2537/2008 du 10 juillet 2008, le Tribunal de céans avait considéré que, malgré l'existence d'un contrat de gestion discrétionnaire en faveur de D., l'implication du recourant dans les transactions sous enquête ne pouvait être exclue en raison notamment du fait que, en l'espace de quelques mois, plusieurs enquêtes conduisaient à lui ; en outre, les opérations concernées n'avaient été effectuées pour aucun client de D. hormis le recourant (cf. consid. 7.3 de l'arrêt précité). Dans les arrêts B-6059/2011 du 7 février 2012 et B-921/2015 du 1 er juin 2015, la qualité de tiers non impliqué avait été écartée essentiellement pour les mêmes motifs (cf. consid. 5.2.2 et consid. 4.2 respectivement). La situation se présente une nouvelle fois de la même manière dans le cas d'espèce. Sous ces circonstances et compte tenu du cadre général de la coopération
B-3977/2015 Page 10 entre le recourant et D., il est raisonnablement permis de douter de sa non-implication dans la décision d'acquérir les CFD ; quelle que soit au final l'identité de la personne ayant pris cette décision, l'usage répété de son compte pour procéder à des opérations éveillant l'attention de l'autorité requérante s'oppose à ce qu'il puisse être considéré comme tiers non impliqué. Pour ce qui est des arguments relatifs à la chronologie des évènements, il convient de relever que le bref laps de temps écoulé entre la recommandation d'achat du 26 juillet 2013 et la passation de l'ordre ne rend aucunement impossible la transmission d'instructions par moyen de télécommunication mobile notamment. Par ailleurs, les instructions peuvent avoir été données par le recourant avant le 26 juillet 2013 déjà indépendamment de la recommandation précitée. 4.2.3 En conclusion, il appert que le recourant ne peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué pour faire obstacle à la transmission d'informations le concernant dans le cadre de l'entraide administrative internationale requise par l'AMF. Il ne peut en outre être suivi lorsque, dans son courrier du 4 juin 2014, il qualifie de contradictoire la communication d'informations relatives tant à lui qu'à B. : d'une part, l'implication de cette dernière est connue de l'AMF puisqu'elle la nomme dans la requête ; d'autre part, il peut s'avérer utile à l'autorité requérante de disposer tant de l'identité du client que de celle du gestionnaire. 4.3 Au résultat, il peut être retenu d'une part que la requête se fonde sur un soupçon initial suffisant que les informations et documents dont la FINMA a décidé la transmission peuvent contribuer à clarifier sans aller au- delà de ce qui est nécessaire à l'avancement de l'enquête et que, d'autre part, le recourant ne peut être considéré comme tiers non impliqué dans le cadre de cette affaire. Partant, l'octroi de l'entraide dans cette mesure respecte le principe de la proportionnalité.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 6. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
B-3977/2015 Page 11 sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1 ère phrase FITAF). En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA). 7. Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
B-3977/2015 Page 12 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; – à l'autorité inférieure (recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 28 octobre 2015