B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3793/2024
Urteil vom 18. August 2025 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth.
Parteien
A._______ AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B-3793/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erbringt Manage- ment-, Entwicklungs- und Personalleistungen. In den Monaten März 2020 bis März 2021 bezog sie Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 125'993.80. A.a Am 19. März 2024 führte die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversi- cherung eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin durch und überprüfte die beanspruchte Kurzarbeitsentschädigung auf ihre Rechtmässigkeit hin. A.b Mit Revisionsverfügung vom 2. April 2024 kam das Staatsekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) zum Ergebnis, dass die Be- schwerdeführerin im Zeitraum vom März 2020 bis März 2021 Versiche- rungsleistungen in der Höhe von Fr. 122'569.55 unrechtmässig bezogen habe. A.c Mit Einsprache vom 24. April 2024 beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung der Revisionsverfügung. A.d Mit Entscheid vom 15. Mai 2024 wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin ab und bestätigte die Rückforderung in der Höhe von Fr. 122'569.30. B. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Juni 2024 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie bean- tragt, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und auf die Rückforderung sei zu verzichten, eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Rückforderung sei zu reduzieren. C. Mit Vernehmlassung vom 18. September 2024 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Replik vom 27. September 2024 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
B-3793/2024 Seite 3 E. Die Vorinstanz erstattete ihre Duplik mit Eingabe vom 2. Dezember 2024, hält darin an ihren Anträgen fest und stellt zudem einen Antrag auf Vereini- gung des vorliegenden Verfahrens mit dem Verfahren B-3789/2024.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in die- sem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abwei- chend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Rechtsbegehren unterlegen und als Adressatin durch die angefochtene Verfügung offensichtlich beschwert. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Sie hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Zunächst ist auf den prozessualen Antrag der Vorinstanz einzugehen, das vorliegende Verfahren sei mit dem unter der Geschäftsnummer B-3789/2024 geführten Parallelverfahren zu vereinigen.
B-3793/2024 Seite 4 2.1 Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid beziehungsweise jede Verfügung ein selbständiges Anfechtungsobjekt und ist deshalb – wie in den hier in Frage stehenden Parallelverfahren geschehen – einzeln an- zufechten. Es ist gerechtfertigt, von diesem Grundsatz abzuweichen und die Anfechtung in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen. Die Frage der Vereinigung von Verfahren steht im Ermessen des Gerichts und hängt nicht zuletzt mit dem Grundsatz der Pro- zessökonomie zusammen, wonach ein Verfahren im Interesse aller Betei- ligten möglichst einfach, rasch sowie zweckmässig zum Abschluss ge- bracht werden soll (vgl. BGE 131 V 224 E. 1; 128 V 124 E. 1). 2.2 Vor dem Hintergrund, dass die Verfahren bisher separat geführt wor- den sind, ist der prozessökonomische Vorteil einer Vereinigung zum jetzi- gen Zeitpunkt respektive nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels im vorliegenden Fall als klein einzustufen. Dem Antrag der Vorinstanz auf Verfahrensvereinigung ist daher nicht stattzugeben. 3. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde sinngemäss eine Verlet- zung ihres rechtlichen Gehörs, da die Vorinstanz eine mündliche Verhand- lung zur Abklärung des Sachverhaltes abgelehnt habe. Die Vorinstanz stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass eine mündliche Einspracheverhandlung nicht zur Klärung beigetragen hätte. Die Unterlagen seien direkt bei der Beschwerdeführerin selbst erhoben worden. Bereits anlässlich der Arbeitgeberkontrolle am 19. März 2024 bei der Beschwerdeführerin vor Ort habe daher die Möglichkeit zur mündlichen Äusserung bestanden. Ferner habe die Beschwerdeführerin die Möglich- keit gehabt, sich im Einspracheverfahren ohne Einschränkung zu äussern. Es sei nicht ersichtlich und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht aufgezeigt, welche Argumente sie ausschliesslich in einer mündlichen Ver- handlung hätte vorbringen können, schriftlich aber nicht. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) dient der Sachaufklärung und garantiert den Verfahrensbeteiligten ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Sie haben insbesondere Anspruch auf Äusserung zur Sache vor Fällung des Entscheids, auf Ab- nahme ihrer rechtzeitig und formrichtig angebotenen erheblichen Beweis- mittel oder zumindest auf Stellungnahme zum Beweisergebnis
B-3793/2024 Seite 5 (BGE 142 II 218 E. 2.3 m.H.; 140 I 99 E. 3.4; 135 I 279 E. 2.3; 134 I 140 E. 5.3; 129 II 497 E. 2.2). Der Anspruch auf rechtliches Gehör schliesst indes grundsätzlich kein Recht auf mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3; 130 II 425 E. 2.1; Urteil des BGer 2C_374/2018 vom 15. Au- gust 2018 E. 3.2). Auch lässt sich daraus keine allgemeine Pflicht der Be- hörde zur Abnahme aller angebotenen Beweise und zur Würdigung sämt- licher Argumente ableiten. Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung ge- bildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung an- nehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 145 I 167 E. 4.1; 141 I 60 E. 3.3; 140 I 285 E. 6.3.1 m.H.; 136 I 229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3; Urteile des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 4.2.3; 1C_283/2024 vom 30. August 2024 E. 3.1; 2C_462/2023 vom 12. Januar 2024 E. 3.1). Dieser Grundsatz gilt auch für das Einspracheverfahren vor einer erstinstanzli- chen Verwaltungsbehörde. 3.2 Die Beschwerdeführerin begründete weder im vorinstanzlichen Ein- spracheverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren, weshalb aus ihrer Sicht eine mündliche Anhörung durch die Vorinstanz nötig gewe- sen wäre. Sie führt lediglich aus, eine mündliche Einspracheverhandlung hätte Licht ins Dunkle bringen können und die Vorinstanz habe es sich zu einfach gemacht und beharre auf ihrer vorgefertigten Meinung. Es ist hin- gegen nicht ersichtlich, welche Argumente oder Beweismittel die Be- schwerdeführerin im Rahmen des Einspracheverfahrens nur mündlich und nicht auch schriftlich hätte vorbringen können, zumal der Revisionsverfü- gung eine Arbeitgeberkontrolle in den Räumen der Beschwerdeführerin vo- rangegangen ist. Darüber hinaus hat sich die Beschwerdeführerin hinrei- chend zu den vorinstanzlichen Beweiserhebungen und zu deren Beweis- würdigung äussern können. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht hinreichend gewürdigt. 3.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher als unbegründet. In Bezug auf das vorliegende Rechtsmittelverfahren hat die Beschwerde- führerin keine mündliche Anhörung beantragt.
B-3793/2024 Seite 6 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete ihre Rückforderung in der Revisionsverfü- gung vom 2. April 2024 dahingehend, dass die Beschwerdeführerin an- lässlich der Arbeitgeberkontrolle für den ganzen Prüfungszeitraum keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle habe vorlegen können, welche täglich über die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich be- dingten Ausfallstunden sowie sonstige Absenzen wie Krankheit, Unfall etc. Auskunft gebe (mit Ausnahme von einer Arbeitnehmerin für die Monate März und April 2020). Der Delegierte des Verwaltungsrates habe sodann anlässlich der Arbeitgeberkontrolle bestätigt, dass der Betrieb noch nie eine Arbeitszeitkontrolle geführt habe, da die wöchentliche Arbeitszeit ge- mäss den Arbeitsverträgen 42.5 Stunden betrage und darüber hinaus ge- leistete Arbeitszeit nicht zusätzlich entschädigt werde. Die Beschwerdefüh- rerin habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle einzig Outlook-Kalender für die Monate Januar bis März 2021 vorgelegt, mit welchen versucht worden sei, die fehlende Arbeitszeitkontrolle zu ersetzen. In den von den Mitarbei- tenden geführten Outlook-Kalendern seien lediglich die Kurzarbeitszeiten eingetragen, die gearbeiteten Stunden seien dagegen nicht ausgewiesen worden. Die unvollständig vorliegenden Outlook-Kalender erfüllten die An- forderungen an eine rechtsgenügende Arbeitszeiterfassung nicht, weshalb sie für die Überprüfung der gearbeiteten beziehungsweise ausgefallenen Stunden untauglich seien. 4.2 Die Beschwerdeführerin reichte mit ihrer Einsprache Excel-Listen für die Monate März, April, Mai, Juni, Juli, August und September 2020 sowie Januar, Februar und März 2021 ein und erklärte, die Vorinstanz habe an- lässlich der Arbeitgeberkontrolle unklare Angaben und Auskünfte verlangt. Es sei versucht worden, die An- und Abwesenheiten aufgrund des Outlook- Kalenders zu prüfen. Dieser werde aber periodisch gelöscht und tauge da- her nicht hierfür. Es seien vielmehr die in den Excel-Listen erfassten Ar- beitszeiten und Ferienbezüge massgebend. Diese Excel-Listen genügten als Nachweis der Arbeitszeiten. Die Beschwerdeführerin bezieht sich so- dann auf die Internetseite der Vorinstanz zu den Modalitäten der Arbeits- zeiterfassung, wonach Excel-Listen genügten. Somit liege für den gesam- ten Prüfungszeitraum eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vor, welche über die geleisteten Arbeitsstunden rechtsgenügend Auskunft gebe. Mehr- stunden seien betrieblich nicht notwendig und würden nicht erbracht. Dass die Beschwerdeführerin keine Arbeitszeitkontrolle führe, sei daher nicht richtig. Der Delegierte des Verwaltungsrates sei davon ausgegangen, dass eine elektronische Arbeitszeitkontrolle gemeint sei.
B-3793/2024 Seite 7 4.3 Die Vorinstanz hielt diesbezüglich in ihrem Einspracheentscheid fest, dass die Beschwerdeführerin nun selbst zum Ergebnis gelange und bestä- tige, dass die Outlook-Kalender die Anforderungen an eine genügende Ar- beitszeitkontrolle nicht erfüllten. Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle sei mehrfach nach irgendeiner Art einer Arbeitszeitkontrolle gefragt worden, worauf mehrfach bestätigt worden sei, dass eine solche nicht vorhanden sei und den Mitarbeitenden vertraut würde. Dies sei entsprechend im For- mular "geprüfte Unterlagen" unterschriftlich bestätigt worden. In der Info- Service-Broschüre Kurzarbeitsentschädigung würden die Betriebe darauf hingewiesen, dass für Arbeitnehmende, für welche keine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle geführt werde, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung bestehe. Weiter halte die Broschüre in einem gesonderten Kapitel die Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle fest und weise da- rauf hin, dass alle betrieblichen Unterlagen während fünf Jahren aufzube- wahren und bei einer Arbeitgeberkontrolle vorzuweisen seien. Auch die Verfügungen der zuständigen Arbeitslosenkasse wiesen auf das Erforder- nis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle hin. Hinsichtlich der nachgereichten Excel-Listen stellte sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Authentizität der in Form von Excel-Tabellen einge- reichten Arbeitszeitkontrollen sei nicht offensichtlich und eine unzulässige Nacherstellung könne nicht ausgeschlossen werden, zumal der Delegierte des Verwaltungsrates anlässlich der Arbeitgeberkontrolle unterschriftlich und vorbehaltslos bestätigt habe, dass für den Prüfungszeitraum keine Ar- beitszeitkontrolle vorliege. Die nachgereichten Excel-Tabellen könnten da- her nicht berücksichtigt werden und die Arbeitsausfälle seien deshalb nach wie vor nicht überprüfbar. 4.4 Die Beschwerdeführerin führt hierzu in ihrer Beschwerde aus, dass in den Outlook-Kalendern die Soll- und Ist-Zeiten pro Mitarbeitenden in Stun- den ersichtlich und die Ferien mit "F" markiert seien. Die nachgereichten Excel-Tabellen seien als Zusammenfassung zu verstehen und hätten der Vorinstanz mehr Klarheit verschaffen sollen. Dass diese Tabellen im Nach- hinein erstellt worden seien, sei eine Behauptung der Vorinstanz, welche ohne vertiefte Abklärung gemacht worden sei. Der Delegierte des Verwal- tungsrates habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle immer wieder auf die Outlook-Daten verwiesen, diese seien von der Prüferin aber als untauglich erachtet worden. Er sei davon ausgegangen, dass die Bestätigung einer fehlenden Arbeitszeitkontrolle sich nur auf eine elektronische Arbeitszeiter- fassung beziehe, welche so nicht vorliege. Bei der Einreichung der Kurzar- beitsgesuche seien die Outlook-Daten von der zuständigen
B-3793/2024 Seite 8 Arbeitslosenkasse zudem als genügend qualifiziert und die Gelder seien ausbezahlt worden. Weshalb dieselben Unterlagen nun als untauglich ab- gestempelt würden, bleibe im Dunkeln. Nach den eigenen Richtlinien der Vorinstanz, welche im Internet publiziert seien, werde ausgeführt, dass eine einfache, an die Verhältnisse angepasste Arbeitszeitkontrolle genüge. 4.5 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche- rungsverordnung [AVIV, SR 837.02]) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall ge- mäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzufüh- ren und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Be- triebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Bst. b). Als Abrech- nungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammen- hängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 4.6 Die Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Co- vid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversiche- rung, SR 837.033; einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [AS 2020 877, 1075, 1201]) legt Erleichterungen in Bezug auf die Kurzar- beit fest, enthält aber für die hier zu beurteilende Problematik keine Abwei- chungen vom dargelegten Recht (BGE 150 V 249 E. 3.1.2). Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde etwa am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchsgrundlagen fest- gehalten. Insbesondere finden sich auch keine abweichenden Bestimmun- gen zur Sachverhaltsfeststellung und zur Beweiswürdigung (BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2; 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.2).
B-3793/2024 Seite 9 4.7 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Ar- beitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge- nüge getan (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1; 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeits- zeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befragung der be- troffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). 4.8 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden ein- zelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festge- halten werden (vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2 m.H.; Urteil des BVGer B-4895 vom 19. April 2024 E. 3.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand er- fasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteile des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2; 8C_441/2023 vom 21. Dezember 2023 E. 5.2; 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2; 8C_681/2021 vom 23. Feb- ruar 2022 E. 3.3 m.H). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-4895/2023 vom 19. Ap- ril 2024 E. 3.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nachhinein präsen- tierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleisteten Arbeitsstun- den stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeitsausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (vgl. Ur- teil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; zum Ganzen auch Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Ar- beitnehmenden einzuhalten gewesen und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an ein- zelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Restarbeiten zu ver- hindern (vgl. Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 4; Urteile des BVGer B-5454/2022 vom 16. August 2024 E. 4.2; B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.1; B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.H.).
B-3793/2024 Seite 10 Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1 m.H.). 4.9 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fach- person aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmen- den und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Ar- beitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes be- raubt werden (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2023 E. 6.2.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit eine hohe beweismäs- sige Hürde an den Beleg der Authentizität der Dokumente angelegt, wel- cher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2 [offen- gelassen, ob nachgereichte Dokumente generell "offensichtlich" authen- tisch zu sein haben]; Urteile des BVGer B‑5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5). Von den Anforde- rungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann ab- gewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt forma- listisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.2; Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5; B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.6). 4.10 Die Arbeitszeitkontrolle ist eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraus- setzung (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 4.3.5; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2; B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2; B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 3, je m.w.H.). Folglich obliegt der Arbeitgeberin, die den Anspruch ihrer Arbeitnehmenden geltend macht (Art. 47 Abs. 1 AVIG), die objektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberech- tigung und Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen, wel- che sie fünf Jahre aufzubewahren hat (Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG i.V.m.
B-3793/2024 Seite 11 Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b Abs. 2 AVIV; vgl. BGE 150 V 249 E. 3.1.1; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1; 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 3.2.1; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1; 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, je m.w.H). 4.11 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, dass nicht zwingend eine "elektronische" Zeiterfassung erfolgen muss, damit die gel- tend gemachten Ausfallstunden rechtsgenüglich kontrolliert werden kön- nen. Namentlich können die gearbeiteten Stunden auch mechanisch oder von Hand aufgezeichnet werden. Massgeblich ist dabei die zeitgleiche und hinreichend detaillierte Führung der Arbeitszeiterfassung. Die Beschwer- deführerin reichte im Rahmen ihrer Einsprache gegen die Revisionsverfü- gung Excel-Listen mit der Bezeichnung "[...] Stundenkontrolle" ein, aller- dings nur für die Monate März bis September 2020 und Januar bis März 2021, mithin nicht für den gesamten Prüfungszeitraum. Auf diesen pro Monat erstellten Listen sind für die Mitarbeitenden die monatlichen Soll- Stunden, das Pensum sowie die geleisteten täglichen Ist-Stunden aufge- führt. Ebenfalls darin eingetragen sind Ferienbezüge. Dabei fällt auf, dass in den Tabellen für die Monate Januar, Februar und März 2021 lediglich die wirtschaftlichen Ausfallstunden ausgewiesen werden, jedoch nicht die täg- lich geleisteten Ist-Stunden. Sodann liegen Outlook-Kalender-Ausdrucke für die Monate April 2020 und Januar 2021 vor. Diese wurden offensichtlich jeweils von derselben Person und nicht von jedem Mitarbeitenden indivi- duell handschriftlich ausgefüllt. Dabei wurden für den Monat April 2020 die täglich geleisteten Ist-Stunden eingetragen, für den Monat Januar 2021 hingegen wurden lediglich die wirtschaftlichen Ausfallstunden – nicht je- doch die täglich geleisteten Arbeitsstunden – aufgeführt. Was nebst dieser Unvollständigkeit aber vielmehr ins Gewicht fällt, ist, dass aus den vorlie- genden Tabellen und Outlook-Kalender-Ausdrucken nicht ersichtlich ist, wer diese zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welche Grundlagen er- stellt hat. Die Beschwerdeführerin führt denn auch selbst aus, die Tabellen seien als Zusammenfassung zu verstehen. Wenn die Beschwerdeführerin zudem rügt, die Vorinstanz behaupte ohne eingehende Abklärung, dass die Tabellen im Nachhinein erstellt worden seien, verkennt sie dabei, dass es an ihr wäre, das Vorliegen einer zeitgleichen und kontrollierbaren und da- mit rechtsgenüglichen Arbeitszeiterfassung zu behaupten und auch zu be- weisen (vgl. soeben E. 4.10). Die eingereichten Tabellen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine zeitgleiche und kontrollierbare Arbeitszeiterfassung offensichtlich
B-3793/2024 Seite 12 nicht, selbst wenn sie rechtzeitig anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vorge- legt worden wären, da sie weder zeitgleich noch ausreichend detailliert sind. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zu deren Authentizität. 4.12 In der Info-Service-Broschüre über Kurzarbeitsentschädigung finden sich im Übrigen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Ausfüh- rungen zu den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle so- wie zur fünfjährigen Aufbewahrungsfrist, die das Bundesverwaltungsge- richt als rechtsgenügliche Ausgangsinformationen qualifiziert hat (vgl. Ur- teil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.4 m.H.). Zudem enthalten auch die Formulare "Voranmeldung von Kurzarbeit" (von der Be- schwerdeführerin unterzeichnet z.B. am 23. Dezember 2021 und 10. Au- gust 2020) den inhaltsgleichen Hinweis. Soweit die Beschwerdeführerin also sinngemäss ausführt, sie habe die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht gekannt, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.13 Entsprechend ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die gel- tend gemachten Ausfallstunden aufgrund einer fehlenden rechtsgenügen- den Arbeitszeitkontrolle (mit Ausnahme einer Arbeitnehmerin in den Mona- ten März und April 2020) als nicht überprüfbar befunden hat. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine sinngemässe Verletzung des Ver- trauensgrundsatzes, in dem sie ausführt, dass die von ihr vorgelegten Un- terlagen, namentlich die Outlook-Daten, von der zuständigen kantonalen Arbeitslosenkasse als ausreichend befunden und die Gelder ausbezahlt worden seien. 5.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben statuiert ein Verbot widersprüchlichen Verhaltens und verleiht einer Person An- spruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherun- gen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Die Voraussetzung für eine Berufung auf Vertrauensschutz, die unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abwei- chende Behandlung der Rechtsuchenden gebieten kann, ist erfüllt:
B-3793/2024 Seite 13 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen ge- troffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Än- derung erfahren hat (BGE 143 V 341 E. 5.2.1). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Er- teilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5 m.H.). 5.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es nicht Sache der kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse, die Leistungsbe- rechtigung vor der Auszahlung umfassend zu prüfen (vgl. BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb; Urteil des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.3.2). Es ist die Aufgabe der kantonalen Amtsstelle, im Voraus zu prüfen, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall insbesondere auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist, voraussichtlich vorübergehend sein wird und die Aus- richtung von Kurzarbeitsentschädigung zur Erhaltung von Arbeitsplätzen beitragen wird (Art. 36 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 31 Abs. 1, Art. 32 Abs. 1 Bst. a und Art. 33 AVIG). Das effektive Ausmass der Kurzarbeit steht daher bei der Bewilligung durch die kantonale Amtsstelle noch nicht fest. Die Ar- beitslosenkasse ihrerseits prüft in der Folge die persönlichen Vorausset- zungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie die Voraussetzung nach Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG (BGE 124 V 75 E. 4b/aa und bb). Eine umfassende Prü- fung der Anspruchsberechtigung, insbesondere in Bezug auf die Frage der Kontrollierbarkeit des geltend gemachten Arbeitsausfalls, ist regelmässig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich auf Grund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems, möglich und findet da- her erst anlässlich der Arbeitgeberkontrolle statt. Diese Prüfung obliegt der Vorinstanz. Die Rechtfertigung, dass der Arbeitgeberin wiederholt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbe- zahlt worden sind, löst vor diesem Hintergrund keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung von Leistungsbetreffnissen nicht entge- gen (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezem- ber 2011 E. 6.2.1.2). Weder die Arbeitslosenkassen noch die kantonalen Amtsstellen sind verpflichtet, regelmässige und systematische Kontrollen bei der Einreichung des Leistungsgesuchs oder bei der Auszahlung durch- zuführen (denn es darf keine Verzögerung bei der Auszahlung von Leistun- gen zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmenden und Angestellten geben). Die Behörden sind auch nicht verpflichtet, den Arbeitgeber darauf hinzu- weisen, dass die erstellten Abrechnungen den gesetzlichen Voraus-
B-3793/2024 Seite 14 setzungen des Leistungsanspruchs nicht genügen (Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6). 5.3 Die Vereinbarung einer bestimmten Abrechnungspraxis mit der kanto- nalen Amtsstelle kann in Bezug auf die Rechtmässigkeit des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung keine Vertrauensgrundlage bilden. Hingegen hat das Bundesgericht auch schon festgehalten, dass Auskünfte allenfalls eine Vertrauensgrundlage bilden könnten, wenn die Kasse auf konkrete Anfrage hin der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestätigt hätte, dass das verwendete beziehungsweise zur Verwendung vorgesehene Kontrollsys- tem den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen würde (Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2). 5.4 Die Beschwerdeführerin behauptet vorliegend weder, dass sie eine solch konkrete Anfrage an die Arbeitslosenkasse gestellt hätte noch, dass die Kasse ihr ausdrücklich bestätigt hätte, dass die von ihr eingereichten Unterlagen den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinne der geltenden Bestimmungen genügten. 5.5 Es liegt daher weder ein Fall von Vertrauensschutz vor noch kann der Vorinstanz widersprüchliches Verhalten oder das Erteilen einer unrichtigen Auskunft vorgeworfen werden. 6. 6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG zu- rückzuerstatten. Dazu bedarf es, dass die Bedingungen für eine prozessu- ale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der ursprünglichen Verfügung erfüllt sind (BGE 142 V 259 E. 3.2; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.2). Die Rückerstattungsnorm von Art. 25 ATSG dient letztlich der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 142 V 259 E. 3.2.2). Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Auszahlungen sind, dass die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Zusprache von Leis- tungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu- tung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteil des BGer 8C_652/2012 vom 6. De- zember 2012 E. 6). 6.2 Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend
B-3793/2024 Seite 15 verstandener Rechtsregeln erfolgt war oder wenn massgebliche Bestim- mungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (Urteil des BGer 8C_110/2023 vom 31. Oktober 2023 E. 3.2). Die Unrichtigkeit der Leis- tungszusprache im Umfang von Fr. 122'569.30 für den Zeitraum März 2020 bis März 2021 ergibt sich aus der mangelnden Bestimmbarkeit beziehungsweise Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls und der Arbeitszeit nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG der Arbeitnehmenden (oben E. 4.13). Diese ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung, deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (Urteil des BVGer B-1806/2021 vom 22. Februar 2022 E. 6.7). Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags, von erheblicher Bedeutung. 6.3 Das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszuspra- che durch die Vorinstanz ist vorliegend nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar in ihrem Eventualbegehren, die Rückforderung von Fr. 122'569.30 sei zu reduzieren. Die Berechnung der Rückforderungssumme wird von der Beschwerdeführerin jedoch nicht bestritten und sie führt auch nicht weiter aus, inwiefern die Rückforderungs- summe zu reduzieren sei. Entsprechend erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbegründet. 7.2 Das Begehren der Beschwerdeführerin könnte allenfalls dahingehend verstanden werden, als dass sie die Rückforderung als unverhältnismässig rügt. 7.3 Staatliches Handeln muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen (BGE 146 II 335 E. 6.2.2). 7.4 Auch aus Verhältnismässigkeitsgründen kann jedoch im vorliegenden Fall von der verordnungsweise festgelegten betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle nicht abgewichen werden. Die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin genügt den Anforderungen nicht (oben E. 4.11 ff.), weshalb der geltend gemachte Arbeitsausfall zweifelhaft ist (oben E. 6.3). Auch kann die Rückforderung gestützt auf den Verhältnismässigkeits- grundsatz nicht reduziert werden. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b Abs. 1 AVIV sowie die zugehörige Rechtsprechung lassen kaum Spielraum
B-3793/2024 Seite 16 für behördliches Ermessen, so dass die Tragweite des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit bei der Durchführung dieser Bestimmungen von vorn- herein eingeschränkt erscheint. Sobald die Arbeitszeit – wie im vorliegen- den Fall – über einen bestimmten Zeitraum nicht als hinreichend kontrol- lierbar angesehen wird, kommt die Gewährung von Kurzarbeitsentschädi- gung selbst teilweise grundsätzlich nicht in Betracht (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). 7.5 Soweit der Antrag auf Reduzierung der Rückforderungssumme sinnge- mäss als Antrag auf einen teilweisen Erlass zu verstehen wäre, ist die Be- schwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass über einen allfälligen Erlass nicht die Vorinstanz, sondern die zuständige kantonale Amtsstelle ent- scheidet. Ein entsprechendes Gesuch ist an die zuständige Arbeitslosen- kasse zu richten, sobald diese die Rückerstattung der Leistungen verfügt hat (vgl. Art. 95 Abs. 2 und 3 AVIG). 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheent- scheid vom 15. Mai 2024 betreffend die Rückforderung von Kurzarbeits- entschädigung im Umfang von Fr. 122'569.30 bundesrechtlich nicht zu be- anstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzu- weisen. 9. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind gemäss ständiger Pra- xis kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-2855/2023 vom 15. August 2024 E. 6; B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 6.1 m.w.H.). Entsprechend dem Verfah- rensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 3'700.– festzusetzen. 10. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE
B-3793/2024 Seite 17 e contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-3793/2024 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'700.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der von ihr einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Marina Reichmuth
B-3793/2024 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 22. August 2025
B-3793/2024 Seite 20 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons X._______