B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3759/2014
Urteil vom 11. Mai 2015 Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Francesco Brentani; Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen; Verbot einer unerlaubten Tätigkeit (mit 2-jähriger Publikation); Streichung aus dem Versicherungsvermittler- Register.
B-3759/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mittels superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2012 setzte die FINMA (Vorinstanz) B._______ bei der R._______ AG (in der Folge: R.) als Untersuchungsbeauftragten ein. Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die R. sowie C., D. (langjähriges Mitglied des Verwaltungsrates der R.) und E. ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikums- einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen schwer verletzt hätten. Über die R._______ wurde am (...) der Konkurs eröffnet und C., D. und E._______ wurden mit einem Tä- tigkeits- und Werbeverbot belegt. Gemäss Verfügung vom 1. Februar 2013 nahm die R._______ von (...) Anlegern Gelder in der Höhe von rund Fr. (...) Mio. entgegen. Auf die Beschwerde der R._______ trat das Bundes- verwaltungsgericht mit Teilurteil vom 22. Oktober 2013 (Urteil des BVGer B-1186/2013 vom 22. Oktober 2013) nicht ein. Die Beschwerden von D., E. (Urteil des BVGer B-1186/2013 vom 10. Dezember 2013) und C._______ (Urteil des BVGer-1024/2013 vom 6. Januar 2014) wurden mit Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2013 bzw. 6. Januar 2014 abgewiesen. Die Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts wurden mit Urteilen des Bundesgerichts vom 19. Juli 2014 bestätigt (Urteile des BGer 2C_1096/2013, 2C_122/2014 und 2C_176/2014 vom 19. Juli 2014). A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juli 2013 setzte die Vor- instanz bei der am (...) gegründeten S._______ GmbH (nachfolgend: S.) B. als Untersuchungsbeauftragten ein, welcher am 2. Oktober 2013 seinen Untersuchungsbericht erstattete. Gestützt darauf stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 6. Juni 2014 fest, dass die S., A. (Beschwerdeführer) und D._______ zusammen als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge- nommen, dafür Werbung betrieben und damit gegen das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) verstossen hätten (Dispositiv- Ziff. 2). Der Beschwerdeführer wurde aus dem Versicherungsvermittlerre- gister der Vorinstanz gestrichen und es wurde gegen ihn eine Eintragungs- sperre von zwei Jahren ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung ver- hängt (Dispositiv-Ziff. 3). Über die S._______ wurde am (...) der Konkurs eröffnet (Dispositiv-Ziff. 4-11). Sowohl D._______ als auch dem Beschwer- deführer wurde verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über
B-3759/2014 Seite 3 Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tä- tigkeit auszuüben, insbesondere Publikumseinlagen gewerbsmässig ent- gegenzunehmen, oder für solche Tätigkeiten in irgendeiner Form Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 12 und 13). Dieses Werbe- und Tätigkeitsver- bot sollte nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren (D.) bzw. zwei Jahren (Beschwerdeführer) auf der Internetseite der Vorinstanz publiziert werden (Dispositiv-Ziff. 14). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die S. habe Gelder von Privatpersonen auf einem eigenen Konto entgegengenommen und diese nach eigenem Ermessen verwendet. Den Anlegern seien eine feste Ver- zinsung und die Rückzahlung der Gelder zugesichert worden. Soweit die S._______ geltend mache, dass sie ihren Kunden als Gegenleistung An- teile an der Gesellschaft T._______ KG verkauft habe, verkenne sie, dass an einer Kommanditgesellschaft nach deutschem Recht – wie auch nach schweizerischem Recht – keine Anteile bestünden. Der Kommanditist leiste oder verspreche eine Einlage, bis zu deren Höhe er maximal hafte (§§ 161 ff. des deutschen Handelsgesetzbuches HGB). Der Kommanditist werde daher durch die Einlage Gesellschafter. Den Kunden seien aber eine Rückzahlung ihrer investierten Gelder zu einem bestimmten Zeitpunkt so- wie eine Mindestverzinsung zugesichert worden. Die Aussicht auf eine si- chere Rendite und Rückzahlung der Anlagegelder habe auch dem Willen der Anleger entsprochen, welche nicht in erster Linie Gesellschafter eines Windparks mit den entsprechenden Risiken hätten werden wollen. Insge- samt habe die S._______ von (...) Anlegern Fr. (...) entgegengenommen und den Beschwerdeführer als Vermittler eingesetzt. Sämtliche bisherigen (...) Anleger der R._______ hätten dazu bewogen werden sollen, Zahlun- gen an die S._______ zu leisten. Der Beschwerdeführer habe bei der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die S._______ eine zentrale Rolle einge- nommen. Er sei vorgängig bereits für die U._______ KG, für die R._______ und für die V._______ als Vermittler tätig gewesen. Bei der R._______ habe er rund die Hälfte aller Kunden vermittelt und dafür Provisionen von Fr. (...) erhalten. Erwiesen sei auch, dass seine Firma, die W._______ GmbH, Zahlungen in der Höhe von Fr. (...) von der S._______ erhalten habe. (...) der (...) Anleger der (S.) seien vom Beschwerdeführer bereits an die R. vermittelt worden, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass der Beschwerdeführer mehr als 90 % der Anleger an die S._______ vermittelt habe. Sein Engagement habe massgeblich zum
B-3759/2014 Seite 4 Erfolg der Gruppe beigetragen. Der Beschwerdeführer habe mit seiner Tä- tigkeit einen derart wichtigen Beitrag zur unerlaubten Tätigkeit der (S.) geleistet, mitverantwortlich sei. Die S. habe entwe- der selber oder gemeinsam mit der R,_______ Publikumseinlagen entgegengenommen und für diese Tätigkeit Werbung betrieben, ohne über die dafür notwendige Bankenbewilligung i.S.v. Art. 3 BankG zu verfügen. Es rechtfertige sich deshalb, auch den Be- schwerdeführer der Gruppe zuzurechnen. Als Aufsichtsbehörde könne sie gegenüber Personen, die für eine uner- laubte Tätigkeit eines Finanzintermediärs verantwortlich seien, die Aus- übung einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit sowie die Werbung für eine solche Tätigkeit im Sinne einer Warnung mittels Verfügung formell verbie- ten. Mit dem ausdrücklichen Verbot, zukünftig ohne Bewilligung gewerbs- mässig Kundengelder entgegenzunehmen, werde den genannten Perso- nen lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gelte. Zudem würden die Verfügungsadressaten auf Art. 44 und 48 des Finanz- marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) sowie auf Art. 46 und 49 BankG und die darin enthaltenen Strafandrohungen hinge- wiesen. In Anwendung von Art. 34 FINMAG könne sie ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektroni- scher oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege und die Publikation in der Ver- fügung selber angeordnet werde. Eine einmalige, punktuelle und unterge- ordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten gelte noch nicht als schwere Verletzung. Eine unbewilligte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen stelle indessen immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen dar und sei sowohl bei vorsätzlicher als auch bei fahrlässiger Begehung strafbar (Art. 46 BankG). Der Beschwerdeführer habe bei der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die (S.) eine zentrale Rolle eingenommen und habe bereits im Sommer 2012 gewusst, dass die Vorinstanz gegen die (R.) in- terveniert habe. Trotzdem habe er – als mutmasslich einziger ehemaliger Vermittler der R._______ – weitere Anleger vermittelt oder bestehende An- leger angewiesen, Zahlungen zugunsten der S._______ zu leisten. Damit habe er einen massgeblichen Beitrag an der unbewilligten Tätigkeit der S._______ geleistet und gegen das BankG verstossen. Beim Beschwer- deführer sei ein renitentes Verhalten in Bezug auf unbewilligte Anlagetätig- keiten festzustellen und damit eine Wiederholungsgefahr gegeben. Der Beschwerdeführer sei seit 25 Jahren im Versicherungsbereich tätig. Mit der
B-3759/2014 Seite 5 Gesellschaft W._______ sei er im Vermittlerportal der Vorinstanz regis- triert. Die Publikation eines Verbots einer unerlaubten Tätigkeit und die da- mit einhergehende Rufbeeinträchtigung könne den Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit zwar erheblich behindern. Das Interesse des Beschwerde- führers, dass das Verbot nicht publiziert werde, sei deshalb gewichtig. Das öffentliche Interesse an der Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger (Individualschutz) einerseits und an der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) anderseits sowie der Präventionscharakter der Veröffentlichung seien jedoch gewichtiger als die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Es rechtfertige sich des- halb – insbesondere auch im Interesse des Einleger- bzw. Anlegerschutzes – eine Publikation des Verbots einer unerlaubten Tätigkeit für die Dauer von zwei Jahren auf der Internetseite der Vorinstanz. Die Vorinstanz schütze gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. f und g des Versicherungsaufsichtsge- setzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) die Versicherten gegen Missbräuche von Versicherungsvermittlern und schreite gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährdeten. Komme ein Ver- sicherungsvermittler den Vorschriften des VAG, einer Verordnung oder An- ordnung der Vorinstanz nicht nach oder erschienen die Interessen der Ver- sicherten anderweitig gefährdet, so treffe die Vorinstanz die sichernden Massnahmen, die ihr zur Wahrung der Interessen der Versicherten erfor- derlich erschienen und sorge für die Wiederherstellung des ordnungsge- mässen Zustands (Art. 31 FINMAG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VAG). Als si- chernde Massnahme könne sie gestützt auf Art. 51 Abs. 2 lit. g VAG einen Vermittler aus dem Register streichen. Eine Streichung aus dem Register sei insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Vermittler gemäss Art. 37 Abs. 1 FINMAG die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfülle oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletze. Der Beschwerde- führer habe eine schwere Verletzung des Aufsichtsrechts begangen, weil er für die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die S._______ mitverantwortlich sei. Darüber hinaus bestehe ein direkter Zu- sammenhang zwischen der unerlaubten Entgegennahme von Publikums- einlagen und der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Versicherungsver- mittler. Sein Anlageberatungsgeschäft betreibe er in Kombination mit dem Versicherungsgeschäft. Der Beschwerdeführer werde aus dem Versiche- rungsvermittler-Register gestrichen und gegen ihn werde eine Eintra- gungssperre von zwei Jahren verhängt. Diese Massnahme liege im Inte- resse des Kundenschutzes sowie des Schutzes des Finanz- und Versiche- rungsplatzes. Die Massnahme sei verhältnismässig, da der Beschwerde-
B-3759/2014 Seite 6 führer nach wie vor als gebundener Versicherungsvermittler (ohne Regis- tereintrag) tätig sein könne. Schliesslich sei eine Neueintragung nach Ab- lauf der zweijährigen Sperrfrist nicht ausgeschlossen. B. Sowohl die S._______ als auch R._______ fochten die Verfügung der Vo- rinstanz vom 6. Juni 2014 mit Beschwerde vom 7. Juli 2014 an; infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses trat das Bundesverwaltungsgericht jedoch mit Urteil vom 7. Oktober 2014 auf deren Beschwerde nicht ein. C. Mit Beschwerde vom 7. Juli 2014 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt er – soweit ihn betref-fend – die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Insbesondere sei von einer Streichung aus dem Versicherungsvermittler-Register abzusehen. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, mit der gesamten Abwicklung der streitbezogenen Zahlungen und der Entgegen- nahme der Gelder nie etwas zu tun gehabt zu haben. Er habe den Kunden lediglich diejenigen Konten angegeben, die ihm seinerseits mitgeteilt wor- den seien. Was die Zusicherungen anbelange, wonach bei der neuen Ka- pitalanlage grundsätzlich die gleichen Bedingungen gälten wie bei der R., habe er nur jene gemacht, die ihm gegenüber von den Verant- wortlichen der R. getätigt worden seien. Ebenso wenig habe er mit der Verwendung der Gelder etwas zu tun gehabt. Er sei stets davon aus- gegangen, dass die Gelder korrekt verwendet würden. Er sei nicht im Auf- trag der S._______ tätig gewesen. Er könne im Ergebnis nicht dieser Gruppe zugerechnet werden. Die Publikation des Werbeverbots sowie die Streichung aus dem Versicherungsvermittler-Register der Vorinstanz seien unverhältnismässig. D. Mit Vernehmlassung vom 12. August 2014 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begrün- dung verweist die Vorinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf die Verfügung vom 6. Juni 2014 und verzichtet auf weitergehende Ausfüh- rungen in ihrer Vernehmlassung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
B-3759/2014 Seite 7 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Darunter fällt auch die vorlie- gende, von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesver- waltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG zuständig. 1.2 Soweit der Beschwerdeführer selber Adressat der angefochtenen Ver- fügung vom 6. Juni 2014 ist, ist er offensichtlich berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung und Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Verfügung – und damit der darin enthaltene Vor- wurf der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit – ist gegenüber D._______ und der S._______ in Rechtskraft erwachsen, nachdem auf de- ren Beschwerde vom 7. Juli 2014 infolge Nichtleistung des Kostenvor- schusses mit Urteil vom 7. Oktober 2014 nicht eingetreten worden war (Ur- teil des BVGer B-3758/2014 vom 7. Oktober 2014). Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grundsätzlich nur auf die Par- teien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 415 Rz. 1197). Insofern kann dem Beschwerdeführer eine allfäl- lige materielle Rechtskraftwirkung bezüglich der gegenüber den übrigen Mitgliedern der S._______-Gruppe getroffenen Feststellungen nicht entge- gen gehalten werden (vgl. Urteile des BVGer B-4171/2008 vom 31. Juli 2009; B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.3). 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift wurden gewahrt (Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachurteils-voraus- setzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanzmarkt- gesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG). Diese Ein- griffskompetenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer General- klausel aufweist, wird alsdann mit einzelnen Bestimmungen des FINMAG konkretisiert und mit den entsprechenden Bestimmungen weiterer finanz- marktrechtlicher Gesetze ergänzt (vgl. hierzu hinten E. 4.2.1 ff.). Zum auf- sichtsrechtlichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die
B-3759/2014 Seite 8 Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermitt- lung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestim- mungen ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht nach dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzu- stellen. Als Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen kön- nen somit sowohl beaufsichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligun- gen zu verfügen, einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. BankG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-5081/2012, B- 5073/2012 vom 24. September 2014 E. 2; PETER NOBEL, Sanktionen ge- mäss FINMAG, in: Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2009, S. 61 ff; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar zum Börsen- und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 31 FINMAG). 3. 3.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, der Be- schwerdeführer habe – ebenso wie D._______ – aufgrund seines massge- blichen Beitrags zur Tätigkeit der S._______ ohne Bewilligung gewerbs- mässig Publikumseinlagen entgegengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (BankG) schwer verletzt. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer, D._______ so- wie die S._______ aufsichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe qua- lifiziert. Dies mit der Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten treffen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen haben. In Bezug auf die Gruppenbetrachtung von D._______ und die S._______ ist die angefochtene Verfügung vom 6. Juni 2014 – wie erwähnt – diesen gegenüber rechtskräftig geworden, nicht jedoch gegenüber dem Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer bringt nun aber nichts vor, was gegen die tatbeständlichen und rechtlichen Aus- führungen zu den schweren Widerhandlungen von D._______ und der S._______ gegen das BankG und zum gruppenweisen Vorgehen der ge- nannten Personen sprechen würde. Auch für das Bundesverwaltungsge- richt ist nichts ersichtlich, was eine andere Beurteilung der dort umschrie- benen Sach- und Rechtslage im Verhältnis zu D._______ und der S._______ nahelegen würde. Vielmehr erachtet das Bundesverwaltungs- gericht diesbezüglich die tatbeständlichen und rechtlichen Ausführungen
B-3759/2014 Seite 9 der Vorinstanz, wie sie auch vorstehend in Bst. A.b dargestellt wurden, so- weit vorliegend interessierend als zutreffend, so dass auf sie verwiesen werden kann. 3.2 Indessen wendet sich der Beschwerdeführer gegen seine gruppen- mässige Einbeziehung in die S.-Gruppe. Er macht geltend, mit der gesamten Abwicklung der Zahlungen und der Entgegennahme der Anlage- gelder nichts zu tun gehabt zu haben. Er habe den Kunden nur diejenigen Konten angegeben und Zusicherungen gemacht, die ihm von den Verant- wortlichen der R. angegeben worden seien. Auch habe er mit der Verwendung der Gelder nie etwas zu tun gehabt, da er keine Zeichnungs- berechtigung über die Konten der S._______ gehabt habe. Er sei immer von einer korrekten Verwendung der Gelder ausgegangen. Auch sei er nicht im Auftrag der S._______ tätig gewesen. Er habe aus diesen Grün- den keine zentrale Rolle bei der unerlaubten Entgegennahme von Publi- kumseinlagen der S._______ eingenommen. Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführer habe zur S.-Gruppe gehört und es treffe ihn auf Grund seiner Tätigkeit für die S. eine aufsichtsrechtlich zu sanktionierende individuelle Mitverantwortung für die durch diese erfolgte Verletzung von Aufsichtsrecht. 3.3 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publikums- einlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig auf eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Vertrag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rückzahlung der betref- fenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann auf- sichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirt- schaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungs- weise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehun- gen verhindern kann. Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes ein- zelne Unternehmen und die dahinter stehenden Personen für sich allein
B-3759/2014 Seite 10 nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber dennoch gemeinsam eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarkt- rechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwi- schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli- che (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflech- tungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktauf- sicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln dürfte insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als Einheit auftreten und auf- grund der Umstände (z.B. Verwischen der rechtlichen und buchhalteri- schen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwi- schengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koor- diniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, mit weiteren Hinweisen). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert be- trachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten aus- geübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B- 8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). 3.4 3.4.1 Die Vorinstanz begründet die individuelle Mitverantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den Verstoss der S._______ gegen das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG damit, dieser habe aufgrund seines Berufes als Versi- cherungsvermittler und auf Grund seines Eintrags im Versicherungsver- mittlerregister der Vorinstanz bei den Anlegern Vertrauen erweckt und dadurch einen entscheidenden Beitrag zur erfolgten Entgegennahme von Publikumseinlagen geleistet. 3.4.2 Aktenkundig ist – und dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten –, dass für die S._______ von Januar bis März 2013 insgesamt Fr. (...) an Anlagegeldern von (...) Anlagenehmern entgegen genommen wurden (Register 8, S. 2-3). Ferner hat der Beschwerdeführer die rund (...)
B-3759/2014 Seite 11 Anleger, die er bereits für die R._______ vermittelt hat, in der Folge per- sönlich besucht und ihnen nahegelegt, zusätzliche Anlagen und die weitere Bezahlung gemäss Sparplan auf das Konto der S._______ einzubezahlen (Register 2, S. 301). Anlässlich der Einvernahme vom 5. März 2014 gab der Beschwerdeführer ferner zu, F._______ am 9. August 2012 eine Ener- gie-Police in der Höhe von Fr. (...) vermittelt zu haben. Die Zahlung erfolgte an die nicht existente (V.) über welche der Beschwerdeführer keinerlei Abklärungen ge- tätigt hat (Register 2, S. 298 ff., sowie Register 2, S. 227 ff.). Den Akten zufolge war der Beschwerdeführer bei der "Umschreibung" der Energiean- leihen auf die (S.) Berater von G._______ (Register 8, S. 20-22), H._______ (Register 8, S. 26-28), I._______ (Register 8, S. 32-34), J._______ (Register 8, S. 38-40), K._______ (Register 8, S. 53-55), L._______ (Register 8, S. 80-82), M._______ (Register 8, S. 88-90), N._______ (Register 8, S. 94-96), O._______ (Register 8, S. 109-111) und P._______ (Register 8, S. 122-124). Die Firma des Beschwerdeführers, die W., hatte – bis auf Q1 und Q2_______ – alle Anlageneh- mer, die auf das Konto der S._______ einbezahlt haben, bereits an die R._______ vermittelt (Register 2, S. 42-44). Der Beschwerdeführer bestritt auch nicht, (...) von (...) Anlegern, die von der R._______ zur S._______ gewechselt haben, an erstere vermittelt zu haben (Register 2, S. 295). Aus- weislich des Untersuchungsberichts hat der Beschwerdeführer nachweis- lich (...) Anleger an die S._______ und einen Anleger an die V._______ vermittelt (Register 8, S. 237). Indes hatte er, wie erwähnt, versucht, rund (...) Anleger, die bereits in die R._______ investiert hatten, an die S._______ zu vermitteln. Es kommt hinzu, dass er als professioneller Vermittler zum Einsatz kam, so dass er ohne Weiteres als Mitglied der S.-Gruppe zu qualifizieren ist. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Dar- legungen den Verantwortlichen der R. und der S._______ vertraut und die Angaben der Gesellschaften und der von ihm vermittelten Produkte keiner näheren Prüfung unterzogen hat. Denn einerseits obliegt ihm als erfahrenem Geschäftsmann im Finanzbereich eine gewisse Prüf- und Sorgfaltspflicht hinsichtlich der von ihm vermittelten geschäftlichen Kon- takte und Geschäftsinhalte. Insofern muss er sich zumindest den Vorwurf der Fahrlässigkeit entgegen halten lassen. Und abgesehen davon können andererseits administrative Rechtsnachteile, wie bspw. die Streichung aus dem Versicherungsvermittlerregister, grundsätzlich auch angeordnet wer- den, wenn den Betroffenen keine Schuld trifft (vgl. TOBIAS JAAG, Sanktio- nen, in: Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs Saxer/Markus Schott [Hrsg.],
B-3759/2014 Seite 12 Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 945 Rz. 23.30, S. 959 Rz. 23.80, m.w.H.). Im Sinne eines Zwischenergebnisses ergibt sich somit für das Bundesver- waltungsgericht, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht der S._______-Gruppe zugerechnet hat. Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, vermag er mit seinem Rechtsmittel nicht durchzudrin- gen. 4. Der Beschwerdeführer rügt sowohl die Publikation des Werbeverbots als auch seine Streichung aus dem Versicherungsvermittlerregister als unver- hältnismässig, welche beide die Vorinstanz für die Dauer von zwei Jahren ausgesprochen hat. Bevor auf die Verhältnismässigkeit dieser beiden Mas- snahmen einzugehen ist, ist deren Übereinstimmung mit dem Legalitäts- prinzip näher zu beleuchten. 4.1 4.1.1 Das Verwaltungsrecht auferlegt natürlichen und juristischen Perso- nen zahlreiche Pflichten, die es in Gesetzen und Verordnungen als Gebote und Verbote umschreibt (vgl. hierzu und zum Folgenden: TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 935 ff., m.w.H.). Gebote und Verbote machen indessen nur Sinn, wenn sie befolgt werden und gegebenenfalls auch mit staatlichen Mass- nahmen durchgesetzt werden können. Solche Massnahmen sind präven- tiver, repressiver und pönaler Natur, wobei die beiden letztgenannten Mas- snahmen als verwaltungsrechtliche Sanktionen bezeichnet werden. Mit ei- ner verwaltungsrechtlichen Sanktion soll eine Realerfüllung wie bspw. die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erzwungen werden kön- nen (sog. exekutorische Massnahme), oder es soll – wie beim Bewilli- gungsentzug – ein Vorteil verweigert oder entzogen werden können (sog. "administrativer Rechtsnachteil") und schliesslich dient sie – wie bspw. eine Busse – dazu, einer fehlbaren Person einen finanziellen Nachteil aufzuer- legen (sog. pönale Massnahme; vgl. TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 936 f. Rz. 23.7 ff., m.w.H.). 4.1.2 Mögliche Überschneidungen der genannten Kategorien, wie sie bspw. beim Entzug einer Berufsausübungsbewilligung vorliegen, sowie die Nähe der repressiven verwaltungsrechtlichen (pönalen) Sanktionen zu den (verwaltungs-) strafrechtlichen Sanktionen, wie sie bspw. bei der Erhebung einer (hohen) Busse gegeben sind, verlangen indessen namentlich mit
B-3759/2014 Seite 13 Blick auf das Legalitätsprinzip und die Verfahrensgarantien insbesondere der EMRK regelmässig eine differenzierte Betrachtungsweise. So erwog das Bundesgericht mit Hinweis auf die sog. Menarini-Rechtspre- chung des EGMR, dass hohen Kartellbussen strafrechtlicher oder zumin- dest strafrechtsähnlicher Charakter zukomme, und dass daher die Anfor- derungen von Art. 6 EMRK an die Rechtsgrundlagen (genügend bestimm- ter Rechtssatz in einem formellen Gesetz) und an das Verfahren (volle Kognition einer gerichtlichen Behörde) zu erfüllen seien (vgl. etwa BGE 139 I 72 ff., "Publigroupe", insb. S. 78 ff. E. 2, S. 80 ff. E. 4 ff. sowie S. 85 ff. E. 8 ff.; TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 952 Rz. 23.58, m.w.H.). Andererseits erach- tete es in einem gegen eine Spielcasino-Betreiberin geführten Bussenver- fahren die absolute Geltung des Schweigerechts, wie es in einem Strafverfahren besteht (sog. "nemo-tenetur-Grundsatz"), mit Blick auf die Besonderheiten eines aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverfahrens als nicht sachgerecht und auch von der EMRK nicht verlangt (BGE 140 II 384 ff., insb. S. 390 ff. E. 3.3.2 ff.). Da im vorliegenden Verfahren keine Busse ausgesprochen wurde, erübrigen sich an dieser Stelle indessen Weiterungen hierzu. Ebenfalls pönalen Charakter weist die Anordnung auf, eine aufsichtsrecht- liche Verfügung zu veröffentlichen (sog. "naming and shaming"; vgl. TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 954 Rz. 23.64, m.w.H.). Auch hier sind daher – wie bei den Bussen – die hohen legislatorischen und verfahrensrechtli- chen Vorgaben von Art. 6 EMRK einzuhalten. Gleich verhält es sich beim Berufsverbot (TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 957 Rz. 23.73, m.w.H.), wobei hier – weil mit dieser Sanktion zugleich in die Per- sönlichkeitsrechte nach Art. 10 Abs. 2 BV und in die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV eingegriffen wird – zugleich das verfassungsrechtliche Schutzdispositiv von Art. 36 BV formell zum Tragen kommt (für das gegen einen Versicherungsmakler verhängte Berufsverbot vgl. nunmehr BVGE 2013/59, mit zahlreichen Hinweisen). Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob im vorliegenden Rechts- und Sach- zusammenhang die Anforderungen an das Legalitätsprinzip und die Ver- fahrensgarantien eingehalten sind. 4.2 4.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist eine unabhängige, mit voller Kog- nition ausgestattete richterliche Behörde (Art. 2 VGG sowie Art. 37 VGG
B-3759/2014 Seite 14 i.V.m. Art. 49 VwVG), womit diese Verfahrensgarantie im Sinne von Art. 6 EMRK vorliegend eingehalten ist. 4.2.2 Ebenso eingehalten sind die Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen bzw. an die Normstufe. Die hier anwendbaren Normen finden sich im FINMAG, BankG und VAG, welche Erlasse Gesetze im formellen Sinn darstellen und in einem demokratischen Verfahren ergingen. 4.2.3 Schliesslich ist auch das Erfordernis der Normenklarheit erfüllt. Als verwaltungsrechtliche Sanktionen gegen Personen, die aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben, nennt das FINMAG - soweit hier in- teressierend - einerseits das Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) und den Ent- zug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung oder der Registrie- rung (Art. 37 FINMAG; vgl. hierzu nachfolgend E. 4.2.4), welche sich gegen bewilligte Finanzintermediäre richten. Sodann sieht es die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen vor (Art. 34 FINMAG), welche auch Per- sonen trifft, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen bewilligungs- los tätig sind (vgl. Urteil des Bger 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 i.S. D._______ und E._______ gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, E. 3.1 sowie E. 4.2.5 des vorliegenden Urteils). Das BankG und das FINMAG sehen zudem die Möglichkeit vor, Wider- handlungen strafrechtlich zu verfolgen (Art. 46 ff. BankG und Art. 44 ff. FIN- MAG). 4.2.4 Mit dem Entzug der Bewilligung, der Anerkennung, der Zulassung oder der Registrierung verliert die beaufsichtigte Person das Recht, die entsprechende Tätigkeit auszuüben. Die übrigen Folgen des Entzugs rich- ten sich nach den anwendbaren (speziellen) Finanzmarktgesetzen (Art. 37 Abs. 2 FINMAG). Dieser Hinweis betrifft – soweit hier interessierend – Art. 51 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. g VAG (zit. in Bst. A.b). Nach der genannten Bestimmung kann die FINMA einen Vermittler oder eine Vermittlerin aus dem Register der Versi- cherungsvermittler und Vermittlerinnen streichen, wenn diese den gesetz- lichen Vorschriften oder den Anordnungen der FINMA nicht nachkommen oder die Interessen der Versicherten anderweitig gefährden. Selbst wenn es das VAG nicht ausdrücklich sagt, ist diese Massnahme nach Praxis und Lehre auch für den Geltungsbereich des VAG grundsätz-
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lich nur bei schweren Widerhandlungen oder Interessenkollisionen zuläs-
sig (vgl. RENATO DEGLI UOMINI/HANS-PETER GSCHWIND, Basler Kommentar
zum Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 2 ff. zu Art. 51 VAG).
4.2.5 Wie erwähnt, kann die Vorinstanz nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG bei
schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfü-
gung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angaben der Personendaten in
elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei
dieser Massnahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming
and shaming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirt-
schaftlichen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welchem
insofern Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bger 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1
des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten
der Adressaten des Werbeverbots gewarnt und geschützt werden sollen.
4.3 Im Sinne eines weiteren Zwischenergebnisses ist daher festzuhalten,
dass die vom Beschwerdeführer beanstandeten, gegen ihn verfügten
Sanktionen ihre gesetzliche Grundlage in Art. 34 FINMAG sowie in Art. 51
VAG i.V.m. Art. 37 FINMAG haben, und dass das Legalitätsprinzip bzw. die
Anforderungen an die Normstufe und die Normenklarheit insoweit gewahrt
sind. Ebenso erfüllt sind die Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 EMRK. Zu
prüfen bleibt, ob die Vorinstanz den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
eingehalten hat.
5.
5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt,
dass die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse
liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (vgl.
statt vieler BGE 138 II 346 E. 9.2 S. 362). Während sich das öffentliche
Interesse um die Berechtigung und Begrenzung staatlicher Handlungsmo-
tive kümmert, rückt der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Adäquanz
staatlicher Handlungen in den Vordergrund – „Adäquanz“ verstanden als
Ausdruck eines vernünftigen Ausgleichs zwischen Handlungsziel, Hand-
lungsumfeld und Handlungswirkung.
5.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV
zerfällt traditionell in drei Teilgehalte. Diese Teilgehalte sind: 1. das Gebot
B-3759/2014 Seite 16 der Eignung; 2. das Gebot der Erforderlichkeit; 3. das Gebot der Zumut- barkeit, d.h. der Ausgewogenheit von Handlungszweck und Handlungswir- kung (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn). Eine Verwaltungsmass- nahme ist erst dann verhältnismässig, wenn sie die genannten Gebote ku- mulativ erfüllt. Mitunter konkretisiert das Sachgesetz den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zuhanden der rechtsanwendenden Behörden aus- drücklich. In solchen Fällen wird man die Verhältnismässigkeit einer Ver- waltungsmassnahme primär anhand des Gesetzes prüfen. Es kann aller- dings sein, dass die gesetzliche Konkretisierung nicht alle Teilgehalte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes abdeckt; für das Fehlende muss dann unmittelbar auf die Verfassung zurückgegriffen werden. Letztlich bezeich- nen Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit nur Aspekte ein und der- selben Frage: jener nach dem rechten Mass staatlicher Vorkehrungen (vgl. Urteil des BVGer B-5431/2013 vom 17. November 2014 E. 5 – 5.8 sowie TOBIAS JAAG, a.a.O., S. 945 Rz. 23.31 ff. sowie S. 959 Rz. 23.81, mit wei- teren Hinweisen). 5.3 Eine behördliche Anordnung – unabhängig davon, ob Eingriff oder Leis- tung – muss zunächst geeignet sein, das angestrebte, im öffentlichen Inte- resse liegende Ziel zu erreichen oder zur Zielerreichung einen nicht zu ver- nachlässigenden Beitrag zu leisten (sog. „Zwecktauglichkeit“, „Zielkonfor- mität“). Ungeeignet ist eine Anordnung, wenn sie mit Blick auf das ange- strebte Ziel keine nennenswerte Wirkung zeigt (vgl. BGE 129 II 331 E. 4.3; 116 Ia 355 E. 3c) oder der Eintritt der Wirkung ungewiss ist (vgl. BGE 135 II 405 E. 4.3.4). Staatliche Anordnungen müssen unterbleiben, sofern sie für die Erreichung des angestrebten, im öffentlichen Interesse stehenden Ziels nicht erforderlich sind (sog. „Übermassverbot“). Die Erforderlichkeit eines Eingriffs fehlt, wenn eine aus Sicht des Bürgers weniger einschnei- dende Anordnung das angestrebte Ziel ebenso erreicht (vgl. BGE 136 II 457 E. 6.3; 135 I 176 E. 3.3) – und bei Leistungen entsprechend, wenn eine aus Sicht des Staats weniger aufwendige Massnahme auch genügen würde. 5.4 Verwaltungsmassnahmen müssen schliesslich noch zumutbar sein. Verlangt ist eine angemessene Zweck-Mittel-Relation, bei Eingriffen also ein vernünftiges Verhältnis zwischen konkretem Eingriffszweck und kon- kreter Eingriffswirkung – man könnte auch sagen: zwischen öffentlichem Nutzen und privater Last. Darum ist eine geeignete und erforderliche Mas- snahme gleichwohl unverhältnismässig, wenn der damit verbundene Ein- griff in die Rechtsstellung des betroffenen Bürgers im Vergleich zur Bedeu- tung der verfolgten öffentlichen Interessen unvertretbar schwer wiegt (vgl.
B-3759/2014 Seite 17 BGE 135 I 176 E. 8.1). Ob man die Zumutbarkeit bejahen kann, ist durch Abwägung aller berührten Interessen zu bestimmen. Das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip hat seinen Ursprung im Polizeirecht. Mittlerweile erstreckt es sich über alle Gebiete des öffentlichen Rechts (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. bereits BGE 94 I 392 E. 3 S. 397; PIERRE TSCHANNEN/ ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 21 N 1 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver- waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 535 ff.). 5.5 In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind zwar er- höhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stel- len. Die Regelungszwecke des FINMAG – die Sicherstellung der Funkti- onsfähigkeit der Finanzmärkte (sog. Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versi- cherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtferti- gen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrecht- lichen Verletzung überwiegen. Weitere Schädigungen und künftige Störun- gen des Finanzmarkts können verhindert werden, indem potentielle Inves- toren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers gewarnt werden. Ferner werden potentiell geschä- digte Adressaten rechtzeitig informiert (vgl. Urteil des BGer 2C_929/2010 E. 5; BVGE 2013/59 E. 9.3.7, sowie Urteile des BVGer B-1024/2013 vom 6. Januar 2014 E. 6.2; B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.5.1, 4.5.2 und 4.5.4). 5.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass beide der gegen den Beschwer- deführer ausgesprochenen Sanktionen sowohl im öffentlichen Interesse liegen und als zur Wahrung und Durchsetzung der öffentlichen Interessen geeignet erscheinen. Weil sowohl der durch die verfügte zeitweise Publi- kation bewirkte Reputationsschaden als auch das durch die zeitweise Streichung aus dem Register der Versicherungsvermittler bewirkte Berufs- verbot schwerwiegende Eingriffe in die Sphäre der persönlichen und wirt- schaftlichen Freiheit des Beschwerdeführers darstellen, muss indessen auch die ihm vorgeworfene Verletzung von Aufsichtsvorschriften entspre- chend schwer wiegen, um diese Sanktionen zu rechtfertigen (vgl. vorste- hend E. 4.2.2 f.). Wie es sich damit verhält, ist nachfolgend zu untersuchen. 6. 6.1 Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen unbe-
B-3759/2014 Seite 18 stimmten Rechtsbegriff. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermes- sen zu. Zu beachten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen so- wie die Verfügungen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen oder ein Berufsverbot aussprechen, der Anfechtung an das Bundesverwal- tungsgericht unterliegen und diesem – im Rahmen seiner umfassenden Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der Gesetzmässigkeit, son- dern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49 VwVG). Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fachtechnischen Beurteilungsspiel- raum (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.6 f., mit weiteren Hinweisen; HSU/BA- HAR/RENNINGER, a.a.O., N. 22 zu Art. 34 FINMAG). 6.2 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich verschiedene Kriterien herausgebildet, die es bei der Beurteilung der Schwere des Verstosses zu beachten gilt. Danach setzt die entsprechende verwaltungs- rechtliche Massnahme eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss auch im Einzelfall verhält- nismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.7, mit weiteren Hinweisen). 6.2.1 Weil zudem Art. 34 FINMAG in erster Linie die Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren, ist bei einer illegalen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen deshalb regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen. Doch kön- nen auch hier eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Um- stände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird (sog. "tätige Reue"), der Publikation entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2). 6.2.2 Ähnliche Überlegungen geltend hinsichtlich der Berufsverbote, wel- che auch im Bereich der Versicherungsaufsicht ausgesprochen werden und gemäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG bis zu fünf Jahre dauern können (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.3.2 f. und 9.3.6 f., mit weiteren Hinweisen). 6.3 6.3.1 Nach dem unter E. 3.4.2 hiervor Gesagten erachtet es das Gericht als erwiesen, dass der Beschwerdeführer zumal in seiner Eigenschaft als
B-3759/2014 Seite 19 im Register eingetragener Versicherungsvermittler durch sein Wirken mas- sgeblich zum – verpönten – Erfolg der S.-Gruppe beigetragen hat und sich daher sämtliche ihrer Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor- schriften zurechnen lassen muss (vgl. vorne E. 3.3). Damit hat er in schwe- rer Weise gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften verstossen. Verschul- densmässig besonders ins Gewicht fällt, dass er dabei – worauf die Vo- rinstanz mit Recht hinweist – insbesondere auch seine Vertrauensposition als im Register eingetragener Versicherungsvermittler dazu missbraucht hat, seine Klientschaft in illegaler Weise und zu deren Nachteil in erhebli- chem Umfang zu Anlagen bei der S. zu verleiten. Erschwerend kommt hinzu, dass er seine illegale Vermittlungstätigkeit auch fortführte, als die Vorinstanz eine Untersuchung gegen die R._______ eröffnete, für welche Gesellschaft er zu einem früheren Zeitpunkt ebenfalls unerlaubt zahlreiche Anleger vermittelt hatte, und die er nun der S._______ zuführen wollte. Dass die Vorinstanz zum Ergebnis kam, die illegale Tätigkeit des Beschwerdeführers stelle insgesamt einen schweren Verstoss gegen auf- sichtsrechtliche Vorschriften dar und es treffe ihn dabei ein entsprechend schweres Verschulden, erweist sich für das Gericht ohne Weiteres als nachvollziehbar. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer möglich- erweise fahrlässig gehandelt hat, untersteht er doch als im Register einge- tragener Versicherungsvermittler kraft der damit verbundenen Vertrauens- position einer erhöhten Sorgfaltspflicht. 6.3.2 Entsprechend der Schwere seiner Verstösse gegen aufsichtsrechtli- che Vorschriften und seines Verschuldens verfügte die Vorinstanz eine zweijährige Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung auf ihrer Homepage gemäss Art. 34 FINMAG und eine Streichung aus dem Register der Versicherungsvermittler gemäss Art. 37 FINMAG i.V.m. Art. 51 Abs. 2 Bst. g VAG, verbunden mit einer zweijährigen Eintragungssperre. Diese Massnahmen erweisen sich im Lichte der vorstehenden Ausführungen als rechtens und insbesondere auch als verhältnismässig. Sie tragen in nach- vollziehbarer Weise einerseits der Schwere der Verstösse gegen aufsichts- rechtliche Vorschriften und des Verschuldens des Beschwerdeführers und andererseits dem erheblichen öffentlichen Interesse an einem adäquaten Schutz und an einer Warnung des Publikums Rechnung. Mit einer Be- schränkung auf zwei Jahre bewegen sie sich eher am unteren Rand des möglichen Rahmens und können auch insofern nicht als unverhältnismäs- sig bezeichnet werden.
B-3759/2014 Seite 20 7. Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– verrech- net. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
B-3759/2014 Seite 21 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Mai 2015