B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3709/2021
Urteil vom 2. Juni 2022 Besetzung
Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Seraina Gut.
Parteien
A._______ GmbH, vertreten durch Dr. iur. Markus Neff, Rechtsanwalt, schochauer ag, Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG, vertreten durch die Rechtsanwältinnen lic. iur. Claudia Schneider Heusi, LL.M. und/oder Dr. iur. Suzana Mark Ndue, LL.M., Schneider Rechtsanwälte AG, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "Übersetzungsdienstleistungen"; SIMAP-Projekt-ID: 220019; SIMAP-Meldungsnummer: 1208731.
B-3709/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 27. April 2021 schrieb die Swissgrid AG (nachfolgend: Vergabe- stelle) auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "220019 – Überset- zungsdienstleistungen" als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus. Der Auftrag umfasst die Übersetzung von Texten zu branchenspezifi- schen, technischen, juristischen, journalistischen oder mitarbeiterrelevan- ten Themen. Die Dienstleistung beinhaltet ebenfalls die Auftragsabwick- lung und Back-up-Support-Leistungen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Ar- beiten sollen in der Zeit vom 1. September 2021 bis 31. August 2024 aus- geführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.8). Es besteht die Möglichkeit einer Vertragsverlängerung bis zum 31. August 2026. A.b Die Vergabestelle stellte am 26. Mai 2021 allen Interessenten Antwor- ten auf eingegangene Fragen zur Ausschreibung zu. A.c Innert der bis am 8. Juni 2021 angesetzten Frist gingen fünf Angebote ein, darunter dasjenige Angebot der A._______ GmbH (nachfolgend: A.). A.d Nach der Evaluation der Angebote führte die Vergabestelle wie in Zif- fer 4 der Verfahrensanweisung vorgesehen am 12. Juli 2021 mit den bes- ten drei Anbietern, darunter auch die A., eine Anbieterpräsentation per Skype Videokonferenz durch. A.e Am 19. Juli 2021 erteilte die Vergabestelle der B._______ AG (nach- folgend: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 1'955'500.– (exkl. Mehrwertsteuer). A.f Mit E-Mail vom 29. Juli 2021 teilte die Vergabestelle der A._______ mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben, sondern der Zuschlag an die Zu- schlagsempfängerin erteilt worden sei, und verweist auf die Publikation auf der Internetplattform SIMAP am darauffolgenden Tag. Wie in der E-Mail an die A._______ angekündigt, veröffentlichte die Vergabestelle am 30. Juli 2021 die Zuschlagsverfügung auf der Internetplattform SIMAP (Meldungs- nummer 1208731). A.g Die A._______ wandte sich mit E-Mail vom 30. Juli 2021 an die Verga- bestelle und ersuchte um Einsicht in den Evaluationsbericht. Die Vergabe- stelle und die Beschwerdeführerin vereinbarten daraufhin ein Debriefing
B-3709/2021 Seite 3 am 16. August 2021. Auf Begehren der Vergabestelle wurde dieser Termin aufgrund einer Terminkollision auf den 24. August 2021 verschoben. B. B.a Mit Eingabe vom 18. August 2021 erhob die anwaltlich vertretene A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragte:
B-3709/2021 Seite 4 B.b Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen aus, dass die Zu- schlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung das erforder- liche Eignungskriterium «EK3 Zertifikat ISO27001» nicht erfüllte bzw. den erforderlichen Nachweis nicht erbracht habe und daher vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. C. Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Beschwerdeführerin mit Zwi- schenverfügung vom 20. August 2021 auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. Weiter ordnete es an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer- deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. Zudem wurde die Vergabestelle ersucht, eine Vernehmlassung zur Hauptsache und den pro- zessualen Anträgen sowie die vollständigen Akten betreffend das vorlie- gende Vergabeverfahren einzureichen. Die Zuschlagsempfängerin erhielt die Gelegenheit, sich als Beschwerdegegnerin im Verfahren zu beteiligen. D. Die Vergabestelle ersuchte am 17. September 2021 um eine Fristerstre- ckung für die Vernehmlassung sowie die Einreichung der Akten und be- stritt, dass der ausgeschriebene Dienstleistungsauftrag dem Staatsver- tragsbereich untersteht. E. Die Beschwerdeführerin nahm am 29. September 2021 unaufgefordert zur obgenannten Eingabe der Vergabestelle Stellung und wehrte sich gegen die Argumentation, wonach der Dienstleistungsauftrag nicht dem Staats- vertragsbereich unterstehe. Dieses Schreiben wurde der Vergabestelle zur Kenntnis gebracht. F. Die Zuschlagsempfängerin reichte innert Frist keine Vernehmlassung ein und beantragte auch keine Teilnahme am Beschwerdeverfahren als Be- schwerdegegnerin. G. G.a Am 18. Oktober 2021 beantragte die Vergabestelle in der Vernehmlas- sung die Abweisung der Beschwerde und des Antrags auf Erteilung der
B-3709/2021 Seite 5 aufschiebenden Wirkung unter Kosten- und Entschädigungsfolge, sofern darauf eingetreten werden kann. Sie ersuchte um die vertrauliche Behand- lung der eingereichten Akten. G.b Zur Begründung brachte die Vergabestelle im Wesentlichen vor, bei der vorliegend zu beschaffenden Leistung gehe es um Übersetzungs- dienstleistungen, die nicht dem Staatsvertragsbereich unterstehen würden. Ferner rügte die Vergabestelle eine fehlende Beschwerdelegitimation, weil das von der Beschwerdeführerin vorgelegte ISO 27001 Zertifikat nur bis zum 30. Juni 2021 gültig war und sie daher bei einer strengen Auslegung des Eignungskriteriums EK3 ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müs- sen. In materieller Hinsicht führte die Vergabestelle aus, dass eine Anbieterin die ISO 27001 Zertifizierung primär und zwingend während der Vertrags- dauer erfüllen müsse. Eine Anbieterin dürfe auch berücksichtigt werden, wenn sie sich im Zertifizierungs- oder Rezertifizierungsprozess befinde und gewährleistet sei, dass sie bei Vertragsabschluss bzw. während der Leis- tungserbringung über die Zertifizierung verfüge. Weiter würde die ISO Zer- tifizierung nur eine von verschiedenen Anforderungen betreffend Daten- schutz und Informationssicherheit darstellen. Es wäre ihrer Ansicht nach unverhältnismässig gewesen, die Zuschlagsempfängerin und die übrigen Anbieterinnen aufgrund noch nicht vorhandener, aber bei Vertragsab- schluss bestehender ISO 27001 Zertifizierung auszuschliessen. Sie habe auf eine strikte Einhaltung und strenge Interpretation der Bedingungen ver- zichtet, weil sie ansonsten das ganze Verfahren hätte abbrechen müssen. H. Mit Zwischenverfügung vom 21. Oktober 2021 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und hob die Zif- fer 4 der Verfügung vom 20. August 2021 auf, weil der Zuschlag prima vista nicht den Regeln des Staatsvertragsbereichs unterliege und daher kein Raum für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung bleibe. Die Be- schwerdeführerin erhielt Gelegenheit, eine Stellungnahme einzureichen und Belege für den Schadenersatz einzureichen. Weiter stellte das Bundesverwaltungsgericht das Beilagenverzeichnis der Vergabeakten sowie den Ordner «Beilagen für die Beschwerdeführerin» der Beschwerdeführerin zu.
B-3709/2021 Seite 6 I. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer innert erstreckter Frist am 30. Novem- ber 2021 eingereichten Replik im Wesentlichen an ihren Rechtsbegehren fest, wobei sie einige Anpassungen vornahm: Sie bezifferte ihren Schaden neu auf Fr. 23'325.− und forderte auf diesem Betrag Mehrwertsteuer von 7.7 % und Barauslagen von pauschal 4 %. Weiter beantragte sie aufgrund der zusammen mit der Replik eingereichten Belege für die Schadensbe- rechnung, dass allen Verfahrensbeteiligten die Einsicht in Unterlagen, die Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse der Beschwerdeführerin sowie Personendaten von Mitarbeitern der Beschwerdeführerin beinhalten, ver- wehrt bleibe. Die Beschwerdeführerin legte zudem eine Kostennote des Rechtsvertreters bei. J. Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 11. Januar 2022 eine Duplik ein. Sie hielt an ihren Anträgen fest und machte ergänzende Aus- führungen. Der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin sei bereits am 28./29. Oktober 2021 abgeschlossen worden. K. Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf eine weitere Stel- lungnahme, woraufhin das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwech- sel am 8. Februar 2022 abschloss. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.
B-3709/2021 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentli- che Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz An- wendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftrag- geberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, sofern keine Ausnahme gemäss Art. 10 BöB vorliegt. Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB können Verfügungen (s. E. 1.1) dieser Auf- traggeberinnen (s. E. 1.2) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen (s. E. 1.3) betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert erreicht (s. E. 1.4), und es sich nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss An- hang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB handelt (s. E. 1.5) (Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1). 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be- schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins- besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung vom 30. Juli 2021 angefochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist. 1.2 Die angefochtene Verfügung muss sodann von einer dem Gesetz un- terstellten Vergabebehörde stammen (Art. 4 BöB). Die Vergabestelle untersteht aufgrund ihrer schweizweiten Tätigkeit dem Bundesvergaberecht, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (Swissgrid AG, Beschaffung, https://www.swissgrid.ch/de/home/about- us/procurement.html, abgerufen am 21.03.2022). Weil sie mindestens zur Mehrheit in öffentlichem Besitz steht (vgl. Art. 18 Abs. 3 des Stromversor- gungsgesetzes [StromVG, SR 734.7]), im öffentlichen Interesse gegründet wurde und kaum im engeren Sinn kommerziell tätig ist, da sie keiner Kon- kurrenz unterliegt, ist sie gemäss Rechtsprechung als Einrichtung des öf- fentlichen Rechts im Sinne von Art. 4 Abs. 2 lit. b BöB zu qualifizieren (vgl. das unter früherem Recht ergangene Urteil des BVGer B-4011/2018 vom 11. Oktober 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/6, E. 1.3; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts [nachfolgend: BEYELER, Geltungsanspruch], 2012, N. 544).
B-3709/2021 Seite 8 1.3 In Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 27. April 2021 gibt die Vergabe- stelle an, dass es sich bei der Auftragsart um einen "Dienstleistungsauf- trag" handelt. Die zu beschaffende Leistung hat insbesondere Übersetzun- gen von diversen Texten zum Inhalt (vgl. Ziff. 4 im Lastenheft). Die Einstu- fung als Dienstleistung ist daher zutreffend und wird auch von der Be- schwerdeführerin nicht bestritten. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Dienstleistung im Hinblick auf die Sektorentätigkeit beschafft wird und da- her dem BöB untersteht (Art. 4 Abs. 3 BöB). 1.4 Nachfolgend ist zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den massgebenden Schwellenwert für die Zulässigkeit einer Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht erreicht. Für Dienstleistungen wird nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB vorausgesetzt, dass der Schwellenwert für das Einladungsverfahren erreicht ist. Der Ziffer 2 des Anhangs 4 BöB ist zu entnehmen, dass der Schwellenwert für Dienstleistungen im Einla- dungsverfahren für alle Auftraggeberinnen Fr. 150'000.– beträgt. Die Zuschlagsempfängerin hat den Zuschlag zum Preis von Fr. 1'955'500.– (exkl. Mehrwertsteuer) erhalten. Damit ist der für Dienst- leistungen massgebende Schwellenwert ohne weiteres überschritten. 1.5 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei wel- chen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 2. Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfügung (Art. 52 Abs. 2 BöB) und Schadenersatz beantragt werden (Art. 58 Abs. 3 BöB). Von vorneherein unzulässig sind daher Anträge, die eine Änderung oder Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung zum Ziel haben (vgl. MARTIN BEYELER, Rechts- schutz, Beschaffungsvertrag und Öffentlichkeitsprinzip [nachfolgend: BEYELER, Rechtsschutz], Baurecht 2020, S. 40 ff., S. 40 f.). 2.1 Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die von der Vergabestelle nachgefragte Dienstleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht.
B-3709/2021 Seite 9 2.1.1 In ihrem Schreiben vom 17. September 2021 führt die Vergabestelle diesbezüglich aus, dass Übersetzungsdienstleistungen der Unterklasse 87905 «Service de traduction et d’interprétation» zugeordnet seien. Diese CPC-Kategorie sei weder in der Positivliste von Anhang 1 Annex 5 des re- vidierten GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR 0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012, BBl 2017 2175 ff.) noch im Anhang 3 BöB aufzufinden. Dass die Vergabestelle das Verfahren in der Ausschreibung als «im Staats- vertragsbereich» deklariert habe, führe nicht automatisch zur Bejahung der Geltung des Staatsvertragsbereichs. 2.1.2 Dieser Auffassung der Vergabestelle widerspricht die Beschwerde- führerin im Schreiben vom 29. September 2021 und macht geltend, die Vergabestelle habe den Dienstleistungsauftrag ausdrücklich dem Staats- vertragsbereich unterstellt. 2.1.3 In der Vernehmlassung bringt die Vergabestelle vor, dass sich die zu erbringende Leistung in der reinen Übersetzungstätigkeit erschöpfe und damit exakt der CPC-Kategorie 87905 entspreche. Der Anwendungsbe- reich des BöB und des GPA werde durch das Gesetz abschliessend gere- gelt und stehe nicht zur Disposition. Eine freiwillige Unterstellung unter den Staatsvertragsbereich sei nicht möglich. 2.2 Eine Dienstleistung fällt nur dann in den durch das Gesetz abschlies- send geregelten Anwendungsbereich des Staatsvertrags, wenn diese in der Liste in Anhang 3 BöB aufgeführt und der Schwellenwert nach An- hang 4 Ziffer 1 erreicht ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Für die Liste in Anhang 3 BöB ist die Referenznummer der von den Vereinten Nationen erstellten (provisorischen) zentralen Warenklassifikation (Classification centrale des produits/Central Product Classification, CPC [prov]; Urteile des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1.3; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2) massgebend. 2.3 Der Inhalt des vorliegenden Auftrages wird vorne in Buchstabe A.a de- tailliert beschrieben. Die im SIMAP aufgeführte CPV Nummer «79530000 Übersetzungsdienste» entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der CPC prov 87905. Diese CPV Nummer resp. CPC-Referenznummer ist in der abschliessenden Positivliste im Anhang 3 BöB nicht aufgeführt, was auch die Beschwerdeführerin nicht bestreitet.
B-3709/2021 Seite 10 2.4 In der Replik bringt sie jedoch vor, der Aufgabenbereich umfasse, nebst den von der Vergabestelle aufgelisteten klassischen Übersetzungsdienst- leistungen, gemäss dem Lastenheft (Ziff. 4.1.7) unter anderem auch den Unterhalt eines elektronischen Auftragsportals zur Abwicklung von Aufträ- gen, Nachverfolgung und Nachvollziehbarkeit von Aufträgen sowie zur Ver- arbeitung von Feedback. Dieser Teil der Dienstleistung könne unter der CPC-Oberkategorie 84 «Datenverarbeitung und verbundene Dienstleis- tungen» (insbesondere CPC-Kategorien 8439 und 845) subsumiert wer- den, welche in den Staatsvertragsbereich falle. Bei der Zuordnung der Dienstleistungen zu den CPC-Kategorien verfüge die Vergabestelle über einen Interpretationsspielraum und Ermessen. Die Vergabestelle sei offen- sichtlich zum Schluss gekommen, dass die Leistung zumindest teilweise den Regeln des Staatsvertragsbereichs unterliege. 2.5 In der Duplik legt die Vergabestelle diesbezüglich dar, dass das Zurver- fügungstellen und der Unterhalt eines elektronischen Auftragsportals keine eigenständige, zusätzlich zu den Übersetzungstätigkeiten zu erbringende Leistung darstelle, sondern eine untergeordnete Rolle zur Erbringung von Übersetzungsarbeiten einnehme. Im vorliegenden Fall weise die Überset- zungstätigkeit das grössere Gewicht auf und der Auftrag falle basierend auf der Präponderanztheorie in den Nichtstaatsvertragsbereich. 2.6 Umfasst eine Dienstleistung mehrere Leistungen, die aber nicht alle auf der Positivliste in Anhang 3 BöB aufgeführt sind, erfolgt die Qualifikation des Geschäfts nach den Regeln für gemischte Aufträge (vgl. BEYELER, Gel- tungsanspruch, N. 1054, 1059). Der Gesetzgeber hat sich in Art. 8 Abs. 3 BöB bei gemischten Aufträgen – d.h. Aufträgen, die sich aus verschiede- nen Leistungen (Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen) zusam- mensetzen – für die Präponderanz- oder Schwergewichtstheorie ausge- sprochen (Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundes- gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BBl 1851 1896 f.]; THOMAS B. MÜLLER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaf- fungsrecht [nachfolgend: Handkommentar Beschaffungsrecht], 2021, Art. 8 N. 59). Die Qualifikation des Gesamtgeschäfts folgt dabei der finan- ziell überwiegenden Leistung. Eine Dienstleistung mit mehreren Leistun- gen untersteht demnach dann dem Staatsvertragsbereich, wenn die finan- ziell überwiegende Leistung einer Kategorie zuzuordnen ist, die im An- hang 3 BöB aufgelistet ist.
B-3709/2021 Seite 11 Die Präponderanztheorie findet allerdings nur dann Anwendung, wenn die Bündelung von mehreren Leistungen sachlich geboten ist (BBl 1851 1897; vgl. BEYELER, Geltungsanspruch, N. 1060). 2.7 Vorerst ist deshalb zu beurteilen, ob die Bündelung der Übersetzungs- dienstleistungen und des elektronischen Auftragsportals sachlich geboten ist, da ansonsten eine Anwendung der Präponderanztheorie von vornhe- rein ausser Betracht fällt. 2.7.1 In der Ausschreibung erklärt die Vergabestelle, dass der Gegenstand und Umfang des Auftrags auch technische und funktionale Kriterien im Be- reich der Auftragsabwicklung sowie entsprechende Back-up-Support Leis- tungen umfasse. Dies konkretisiert sie im Lastenheft in Ziffer 4.1.7 dahin- gehend, dass die Anbieterin ein Auftragsportal zur Abwicklung von Aufträ- gen, Nachverfolgung bzw. Nachvollziehbarkeit von Aufträgen sowie für Feedbackmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen habe. Das Auftragsportal dient mithin einzig der Kommunikation zwischen der Vergabestelle und der Anbieterin in Bezug auf die zu erbringenden Übersetzungsdienstleistun- gen. 2.7.2 Zwischen den Übersetzungsdienstleistungen und dem Auftragsportal besteht demnach ein enger sachlicher Zusammenhang, weshalb eine Bün- delung nicht zu beanstanden ist. 2.8 Es stellt sich sodann die Frage, ob die Übersetzungsdienstleistungen oder das elektronische Auftragsportal den überwiegenden Teil der Be- schaffung darstellen. 2.8.1 Die grosse Mehrheit der Ausführungen im Lastenheft betreffen die Übersetzungsdienstleistungen und nur wenige Absätze befassen sich mit dem Auftragsportal. Im Preisblatt fehlt weiter eine Kategorie, in welcher die Anbieterinnen den Preis für den Betrieb des Auftragsportals spezifizieren könnten. Die Anbieterinnen verrechnen die anfallenden Aufwände für das Zurverfügungstellen und den Unterhalt des Auftragsportals dementspre- chend kaum separat, sondern rechnen diese viel eher bereits in den Preis für die Übersetzungsdienstleistungen mit ein. 2.8.2 Mit der Vergabestelle ist deshalb davon auszugehen, dass das Auf- tragsportal im Projekt mit dem Titel «Übersetzungsdienstleistungen» eine untergeordnete Rolle einnimmt und die Übersetzungsdienstleistungen fi- nanziell überwiegen. Da die dafür vorgesehene CPC prov 87905 «Service de traduction et d’interprétation» nicht in der abschliessenden Positivliste
B-3709/2021 Seite 12 im Anhang 3 BöB aufgeführt ist, liegt die ausgeschriebene Dienstleistung ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. 2.9 Mit der Beschwerde kann folglich nur die Feststellung der Rechtswid- rigkeit der Verfügung und die Leistung von Schadenersatz beantragt wer- den (Sekundärrechtsschutz, Art. 52 Abs. 2 und Art. 58 Abs. 3 BöB). Auf die Anträge der Beschwerdeführerin, die eine Änderung oder Aufhebung der Zuschlagsverfügung zum Gegenstand haben, ist in der Folge nicht einzu- treten. 3. Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG; s. E. 3.1), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG; s. E. 3.1) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; s. E. 3.2). 3.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah- ren vor der Vergabestelle teilgenommen. Weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde, ist sie durch die angefochtene Verfügung auch besonders berührt. 3.2 Im vorliegenden Fall ist indessen umstritten, ob die Beschwerdeführe- rin ein schutzwürdiges Interesse hat. 3.2.1 3.2.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vergabestelle das Eig- nungskriterium «EK3: Zertifikat ISO27001» nicht korrekt beurteilt habe. Das Zertifikat müsse bereits im Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorlie- gen. Nach den ihr zum Zeitpunkt der Beschwerde vorliegenden Informati- onen verfüge die Zuschlagsempfängerin nicht über ein ISO 27001 Zertifi- kat und sie verwies diesbezüglich auf die Homepage der Zuschlagsemp- fängerin. Aufgrund ihrer Teilnahme an der Anbieterpräsentation folgert die Beschwerdeführerin, dass sie sich unter den besten drei Anbieterinnen be- funden habe. Deswegen und weil sie bei der letztmaligen Ausschreibung der Übersetzungsdienstleistungen der Vorinstanz den Zuschlag erhalten habe, habe sie eine realistische Chance auf die Erteilung des Zuschlags
B-3709/2021 Seite 13 und sei daher zur Beschwerde legitimiert. Über eine «Rangliste» der An- bieterinnen verfüge sie mangels Akteneinsicht indessen nicht. 3.2.1.2 Im Rahmen der Vernehmlassung bringt die Vergabestelle in Bezug auf das Vergabeverfahren vor, dass vier von fünf Anbietern alle Eignungs- kriterien erfüllt hätten. Nur einen Anbieter habe sie ausgeschlossen, weil er die Eignungskriterien 4 und 6 nicht erfüllt habe. Von den verbleibenden vier Anbietern hätten alle das «EK3: Zertifikat ISO27001» erfüllt. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien habe die Beschwerdeführerin dann aber nur 399.7 Punkte erhalten, wogegen die Zuschlagsempfängerin 448.4 Punkte und die zweitplatzierte Offerentin 440.1 Punkte erzielt hätten. Die Vergabestelle bemerkt weiter, dass das von der Beschwerdeführerin im Angebot beigelegte ISO 27001 Zertifikat nur bis zum 30. Juni 2021 gül- tig gewesen sei. Damit habe die Beschwerdeführerin nach einer strengen Auslegung zum Zeitpunkt der Zuschlagsverfügung und des Vertragsab- schlusses kein gültiges Zertifikat vorweisen können. Entsprechend könne die Beschwerdeführerin auch bei einem Durchdringen mit ihren Rügen den Zuschlag nicht erhalten und sei daher nicht zur Beschwerde legitimiert. 3.2.1.3 Nachdem die Beschwerdeführerin Einsicht in diverse Verfahrens- akten erhalten hat, hält sie in der Replik fest, dass sie im Gegensatz zu Mitbewerbern bei korrekter Auslegung das Eignungskriterium EK3 zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung erfüllt habe. 3.2.2 3.2.2.1 Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmäs- sigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwer- deführer einen praktischen Vorteil zu verschaffen. Auch dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist deshalb nur dann zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses besteht darin, dass ein Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird. Die gesuchstellende Per- son muss folglich nachweislich Dispositionen nicht treffen können oder sol- che ungerechtfertigterweise unterlassen, sofern die feststellende Verfü- gung nicht ergeht. Mithin ist auch bei der Feststellungsverfügung der prak- tische Nutzen nachzuweisen (Urteil des BVGer B-2885/2021 vom 1. März 2022 E. 2.1; ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 25 N. 17).
B-3709/2021 Seite 14 3.2.2.2 Im Vergaberecht stellt das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen grundsätzlich ein hinreichendes Feststellungs- interesse dar, weshalb die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges Feststellungsinteresse nicht restriktiver sind als bei einem Be- schwerdebegehren, das auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung gerichtet ist (Urteil des BVGer B-2560/2021 vom 11. Januar 2022 E. 1.4, m.w.H.). Dies setzt voraus, dass die Be- schwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, denn andernfalls kann die Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal für den Schaden gewesen sein (BGE 141 II 14 E. 4.6, m.w.H.). 3.2.2.3 Die Frage, ob die beschwerdeführende Anbieterin eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihr gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegen- stand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Be- deutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen ge- nügt, wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass ihre Aus- sichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihr platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, m.w.H.). Zu be- rücksichtigen ist dabei auch die Beweiserschwernis, die sich für die nicht berücksichtigte Anbieterin aufgrund einer fehlenden Einsicht in die Verfah- rensakten zum Zeitpunkt der Beschwerde ergeben kann (vgl. zum Ganzen die Urteile des BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.8; B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). 3.2.2.4 Müsste das fragliche Eignungskriterium EK3 – wie von der Be- schwerdeführerin vorgebracht – bei Angebotseinreichung erfüllt sein, hat sich am Tag der Angebotseinreichung, dem 8. Juni 2021, folgende Situa- tion in Bezug auf das ISO 27001 Zertifikat ergeben: – Zuschlagsempfängerin: Nicht zertifiziert – Zweitplatzierte Anbieterin: Nicht zertifiziert – Drittplatzierte Anbieterin (Beschwerdeführerin): Zertifiziert bis zum 30. Juni 2021
B-3709/2021 Seite 15 – Viertplatzierte Anbieterin: Zertifiziert bis zum 8. Juli 2022 3.2.2.5 Nur die Beschwerdeführerin als drittplatzierte sowie die viertplat- zierte Anbieterin, die 280 Punkte erzielen konnte, waren somit zum Zeit- punkt der Angebotseinreichung im Besitz des ISO 27001 Zertifikats, nicht aber die erst- und zweitplatzierten Anbieterinnen. Hätte die Vergabestelle die am Tag der Angebotseinreichung nicht zertifizierten Anbieterinnen aus- geschlossen, so hätte aufgrund der Punktedifferenz zur viertplatzierten An- bieterin eine reelle Chance für die Zuschlagserteilung an die Beschwerde- führerin bestanden. Ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids ist daher gegeben und ihre Be- schwerdelegitimation ist in Bezug auf ihr Subsubsubeventualbegehren zu bejahen. 4. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher insofern einzutreten, als das Gericht entspre- chend dem Subsubsubeventualbegehren der Beschwerdeführerin die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung und das Schadenersatzbe- gehren prüft. Auf die weitergehenden Anträge der Beschwerdeführerin ist – wie bereits erwähnt (vgl. E. 2) – nicht einzutreten. 5. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem VwVG, soweit das BöB und das VGG nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, wie bereits erläutert (vgl. E. 2), ob die Zuschlagsverfügung vom 30. Juli 2021 rechtswidrig ist (Art. 58 Abs. 2 BöB; s. E. 6 - 13) und die Vergabestelle in der Folge für den dadurch bei der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden haftet (Art. 58 Abs. 3 BöB; s. E. 14). 6. Gemäss Art. 27 BöB kann die Vergabestelle die Anbieter auffordern, einen Nachweis ihrer fachlichen, finanziellen, wirtschaftlichen, technischen und
B-3709/2021 Seite 16 organisatorischen Leistungsfähigkeit zu erbringen, wofür sie Eignungskri- terien aufstellt. Die Nichterfüllung von Eignungskriterien führt zum Aus- schluss des Anbieters. Nachfolgend wird untersucht, ob das von der Vergabestelle formulierte Eig- nungskriterium «EK3: Zertifikat ISO 27001» von der Zuschlagsempfänge- rin erfüllt worden ist. Dabei wird zuerst geprüft, zu welchem Zeitpunkt das EK3 zu erfüllen war und ob die Zuschlagsempfängerin das fragliche Eig- nungskriterium zu diesem Zeitpunkt erfüllen konnte (s. E. 7). Weiter stellt sich die Frage, ob die Zuschlagsempfängerin die geforderten Nachweise beilegen konnte (s. E. 8). Ebenfalls ist strittig, ob sich die Zuschlagsemp- fängerin Nachweise von ihrem Rechnungszentrumanbieter anrechnen las- sen kann (s. E. 9). Ob die Vergabestelle das EK3 im Rahmen der Beurteilung nachträglich än- dern durfte (s. E. 10) oder ob sich – wie von der Beschwerdeführerin be- hauptet – ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aufgedrängt hätte (s. E. 11), wird darauffolgend untersucht. Letztlich wird auf das Vorbringen der Vergabestelle, sie habe das Eignungskriterium EK3 weniger streng ge- handhabt, da ansonsten ein Verfahrensabbruch notwendig gewesen wäre, eingegangen (s. E. 12). 7. 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, dass das An- gebot gemäss Ausschreibung der Vergabestelle vollständig mit allen Bei- lagen spätestens am letzten Tag der Frist für die Angebotseinreichung ein- zureichen gewesen sei. Die Vergabestelle habe im Rahmen der Beantwor- tung der Anbieterfragen explizit bestätigt, dass der Nachweis für die ISO 27001 Zertifizierung zur Erfüllung des Eignungskriteriums EK3 bereits bei der Angebotseingabe beigelegt werden müsse. Eine verspätete Nach- reichung eines Nachweises sei nur bei unbedeutenden Details zulässig, nicht aber dann, wenn das für den Nachweis notwendige Erfordernis erst nach der Angebotseinreichung erfüllt worden sei. 7.1.2 Die Vergabestelle vertritt in ihrer Vernehmlassung hingegen die An- sicht, dass gemäss Spezifikation im Kriterienkatalog die Anbieterin die Zer- tifizierung nach ISO 27001 bestätigen und für die Aufrechterhaltung dieser Zertifizierung während der gesamten Vertragslaufzeit sorgen müsse. Damit
B-3709/2021 Seite 17 habe sie klargemacht, dass es primär und zwingend sei, dass eine Anbie- terin während der Vertragsdauer zertifiziert ist. 7.2 7.2.1 Die zu erfüllenden Eignungskriterien und die erforderlichen Nach- weise sowie den Zeitpunkt, zu welchem die Nachweise einzureichen sind, hat die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungs- unterlagen bekannt zu geben (Art. 27 Abs. 3 BöB). Fehlt eine solche Be- kanntgabe, kann die unter dem alten Recht ergangene Rechtsprechung, wonach Eignungskriterien grundsätzlich zum Zeitpunkt der Angebotsein- reichung erfüllt sein müssen (BGE 143 I 177 E. 2.5.1, m.w.H.), hinzugezo- gen werden. 7.2.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti- ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentli- chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 566 f.). Doch verfügt die Verga- bestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwer- deinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.w.H.; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., N. 557, 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des Bun- desverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil 2C_1101/2012 E. 2.4.1). 7.3 7.3.1 Die Vergabestelle listet in Ziffer 3.7 der Ausschreibung mehrere Eig- nungskriterien auf, darunter auch das «EK3: Zertifikat ISO 27001». In den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Formular Eignungskriterien spezifiziert die Vergabestelle dieses Eignungskriterium wie folgt (Zitat): Der Anbieter bestätigt, dass er gemäss ISO 27001 zertifiziert ist und dafür sorgt, dass er während der gesamten Vertragslaufzeit die Zertifizierung auf- recht erhält (sic). Erlegt (recte: Er legt) eine Kopie der des [sic] Zertifikats bei.
B-3709/2021 Seite 18 Als Nachweis wird eine Selbstdeklaration sowie eine Kopie des Zertifikats gefordert. Die Vergabestelle äussert sich zum Zeitpunkt, in welchem die Nachweise für das EK3 einzureichen sind, somit zwar nicht explizit. Gestützt auf den im Präsens formulierten Text und den als Nachweise verlangten Unterla- gen durften die Anbieterinnen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben jedoch davon ausgehen, dass das Eignungskriterium EK3 zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung erfüllt sein musste. 7.3.2 Sodann führt die Vergabestelle im Lastenheft unter Kapitel «4.1.7 Elektronisches Auftragsportal» Folgendes aus (Zitat): Der Anbieter ist nach ISO 27001 zertifiziert, wobei er das Statement of Appli- cability offenlegt. Die Zertifizierung muss sowohl zum Zeitpunkt des Vertrags- abschlusses gültig sein als auch während der gesamten Vertragsdauer auf- rechterhalten werden (periodische Re-Zertifizierungen). Durch den ersten Satz, der wiederum im Präsens formuliert ist, wurden die Anbieterinnen in ihrem Glauben noch bestärkt, dass eine Zertifizierung nach ISO 27001 bereits bei der Angebotseingabe vorliegen muss. Daran ändert auch nichts, dass die Vergabestelle im Text hinzufügt, die Zertifizie- rung müsse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und während der ge- samten Vertragsdauer aufrechterhalten werden. Diese Ausführung konnte von den Anbieterinnen in diesem Kontext nur als zusätzliche Anforderun- gen zu einer bereits bestehenden ISO 27001 Zertifizierung verstanden werden. 7.3.3 Letzte verbleibende Zweifel, die bei den Anbieterinnen in Bezug auf den Zeitpunkt, zu welchem die ISO 27001 Zertifizierung vorliegen muss, bestehen könnten, räumte die Vergabestelle im Rahmen der Beantwortung der Anbieterfragen aus dem Weg. So antwortete die Vergabestelle auf diese von einem Anbieter gestellte Frage (Zitat): Derzeit sind wir als Übersetzungsdienstleister nach der Norm ISO 17100 zer- tifiziert, [die] in der Datensicherheit eine zentrale Anforderung ist. Die ISO 27001 Zertifizierung werden wir in nächster Zeit erlangen, jedoch allen- falls erst nach Abgabe des Ausschreibungsangebots. Würde die Abgabe einer Selbstdeklaration in Form eines Statement of Applicability gemäss ISO 27001 ohne Zertifikat die Anforderungen des EK3 erfüllen? «Bei der Angebotseingabe müssen die Eignungskriterien erfüllt und die ge- forderten Unterlagen beigelegt sein.»
B-3709/2021 Seite 19 Es ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass die Vergabestelle mit dieser Formulierung unmissverständlich klarmachte, dass das EK3 im Zeit- punkt der Angebotseinreichung erfüllt und der Nachweis im Sinne der Ko- pie des ISO 27001 Zertifikats beigelegt werden muss. Wie die Beschwer- deführerin richtig bemerkt, hätte die Vergabestelle bereits bei Eingang die- ser Frage darauf schliessen können, dass möglicherweise nicht alle Wett- bewerber nach ISO 27001 zertifiziert sind. Trotzdem hat sie für die Erfül- lung des Eignungskriteriums EK3 am Zeitpunkt der Angebotseinreichung festgehalten. Die Vergabestelle gesteht in ihrer Vernehmlassung denn auch selber ein, dass der Nachweis für das Eignungskriterium EK3 ur- sprünglich bei Angebotseingabe hätte beigelegt werden müssen. 7.3.4 Die Beschwerdeführerin ist deshalb in ihrer Auffassung zu schützen, dass das Eignungskriterium EK3 zum Zeitpunkt der Angebotseingabe er- füllt sein musste. 7.4 Der Vergabestelle steht jedoch nicht nur bei der Festlegung der Eig- nungskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu, sondern auch bei der Beurteilung, ob die Anbieterinnen die Eignungskriterien erfüllen bzw. bei der Überprüfung der Nachweise (RAMONA WYSS, Handkommentar Be- schaffungsrecht, Art. 27 N. 16). 7.4.1 Die Zuschlagsempfängerin bestätigte mit ihrer Unterschrift auf dem Formular «Eignungskriterien», dass sie gemäss ISO 27001 zertifiziert sei und dafür sorge, dass sie während der gesamten Vertragslaufzeit die Zer- tifizierung aufrechterhält. Anstatt aber tatsächlich eine Kopie des Zertifikats einzureichen, legte sie lediglich eine Bestätigung der Zertifizierungsstelle vom 4. Juni 2021 bei, in welcher ausgeführt wird, dass sich die Zuschlags- empfängerin derzeit im Zertifizierungsprozess befinde. Das Zertifikat, wel- ches die Zuschlagsempfängerin nachreichte, ist gültig vom 5. Oktober 2021 bis zum 24. Oktober 2024 und wurde am 7. Oktober 2021 von der Zertifizierungsstelle unterzeichnet. 7.4.2 Es ist damit erstellt, dass die Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung am 8. Juni 2021 nicht zertifiziert war. Auch zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung am 18. Juli 2021 war die Zuschlagsemp- fängerin nicht nach ISO 27001 zertifiziert, was im Übrigen von der Verga- bestelle auch nicht bestritten wird. Auch aus ihrem Hinweis auf die bundes- gerichtlichen Entscheid BGE 145 II 249, wonach ein Zuschlag ebenfalls dann rechtmässig sei, wenn die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Eigenschaften erst im Zeitpunkt der Auftragsausführung erfüllt, kann sie
B-3709/2021 Seite 20 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn das Bundesgericht hat im von der Vergabestelle zitierten Entscheid ebenfalls festgehalten, dass sie diese Möglichkeit eines späteren Erfüllens in der Auftragsausschreibung be- kanntgeben muss. Fehlt eine solche Äusserung und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer Auslegung der Auftragsausschrei- bung, darf der Zuschlag nicht an eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeit- punkt des Zuschlags ein Eignungskriterium nicht erfüllt (BGE 145 II 249 E. 3.3). Dass die Vergabestelle auch akzeptieren würde, wenn die Anbie- terinnen die wesentlichen Eigenschaften für die Auftragsausführung erst nach dem Zuschlag erfüllen, findet sich in der Ausschreibung nicht und eine solche Absicht ergibt sich auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen. Ganz im Gegenteil verdeutlichte die Vergabestelle – wie vorne erwähnt – bei der Beantwortung der Anbieterfragen, dass bei der Angebotseingabe die Eignungskriterien erfüllt und die geforderten Unterlagen beigelegt sein müssen. 8. Die Vergabestelle argumentiert in ihrer Vernehmlassung weiter, dass das ISO 27001 Zertifikat nur eines von mehreren Kriterien sei, mit der die Vergabestelle die Einhaltung der informationssicherheits- und daten- schutzrechtlichen Anforderungen sicherstellen wollte. Die Zuschlagsemp- fängerin habe die ISO 27001 und ISO 22301 Zertifizierung ihres Rechen- zentrumanbieters und eine Bestätigung der Zertifizierungsstelle, dass sich die Anbieterin im Zertifizierungsverfahren nach ISO 27001 befinde, einge- reicht. Darüber hinaus habe die Zuschlagsempfängerin eine Erklärung be- treffend Datenschutz und Informationssicherheit und das Statement of Ap- plicability beigelegt. Wenn das Subjekt gewillt sei, die Zertifizierung zu er- langen, könne man davon ausgehen, dass eine Zertifizierung mit Sicher- heit auch tatsächlich – früher oder später – ausgestellt werde. Damit habe die Vergabestelle zu Recht auf die Bestätigung der Zertifizierungsstelle ver- trauen dürfen. Sie habe kein Angebot wegen noch auszustellendem Zerti- fikat oder ausstehender Rezertifizierung ausgeschlossen. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik, dass ein laufender Zertifizierungsprozess für die Erfüllung des Eignungskriteriums EK3 aus- reiche. Die Beschwerdeführerin entgegnet weiter, dass die Frage, ob eine Zertifi- zierung vorliegt und damit das Eignungskriterium erfüllt sei, klar formuliert und überprüfbar sei. Die Vergabestelle habe das Kriterium so ausgestaltet, dass lediglich eine binäre Beurteilung (erfüllt/nicht-erfüllt) möglich sei. Ein
B-3709/2021 Seite 21 Abweichen vom Kriterium stelle daher nicht ein Ausüben von Ermessen der Vergabestelle, sondern ein klares (unzulässiges) Abweichen von Eig- nungskriterien dar. Zudem könne man bei einem laufenden Zertifizierungs- verfahren keineswegs von einer sicheren Ausstellung des Zertifikats aus- gehen. Ein Statement of Applicability könne dem Deutungsanspruch einer anerkannten Zertifizierung nicht genügen und sei daher zurecht nur ergän- zend zum Zertifikat eingefordert worden. 8.2 8.2.1 Die Vergabestelle hat in den Ausschreibungsunterlagen im Kriterien- katalog zum Eignungskriterium «EK3: ISO27001 Zertifizierung» folgenden Nachweis gefordert: «Selbstdeklaration und Kopie des Zertifikats». Der Begriff «und» legt klar dar, dass nicht nur eine Selbstdeklaration, son- dern zusätzlich eine Kopie des Zertifikats gefordert war. Es ist, auch im Lichte der Spezifikation des EK3 (s. E. 7.3.1), unzweideutig, dass damit das Zertifikat «ISO 27001» gemeint war. Ein solches Zertifikat legte die Zu- schlagsempfängerin dem Angebot unbestrittenermassen nicht bei. 8.2.2 Die Betrachtungsweise der Vergabestelle, dass man bei einem lau- fenden Zertifizierungsprozess mit Sicherheit auch von einer tatsächlichen Zertifizierung ausgehen könne und sie damit zurecht auf die Bestätigung der Zertifizierungsstelle vertrauen durfte, überzeugt demgegenüber nicht. Es wäre der Vergabestelle freigestanden, in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festzuhalten, dass sie eine Bestätigung über den laufenden Zertifizierungsprozess als mit einem bereits vorliegenden Zertifikat gleichwertig erachtet. Eine solche Formulierung findet sich jedoch weder in der Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen. 8.2.3 Vielmehr hielt die Vergabestelle im Rahmen der Beantwortung der Anbieterfragen am klaren Wortlaut der Ausschreibungs(unterlagen) fest und liess eine Selbstdeklaration in Form eines Statement of Applicability ohne gültige Zertifizierung nicht gelten. Es wäre treuwidrig von der Verga- bestelle, wenn sie nun trotzdem ein Statement of Applicability ohne gültige Zertifizierung akzeptieren würde. Ein solches Statement of Applicability liegt – entgegen der Ansicht der Vergabestelle – auch gar nicht erst vor. Denn das im Angebot eingereichte Statement of Applicability ist dasjenige des Rechenzentrumanbieters.
B-3709/2021 Seite 22 8.2.4 Vor diesem Hintergrund darf die Vergabestelle noch viel weniger ein Schreiben der Zuschlagsempfängerin als gleichwertig erachten, in wel- chem sie bestätigen will, dass sie das ISO 27001 Zertifikat und das State- ment of Applicability vor dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zustellen werde. Dieses Schreiben kann lediglich als Absichtserklärung verstanden werden, aber in keiner Weise als Gewährleistung für ein Zertifikat. 8.3 Soweit die Vergabestelle eine Bestätigung der Zertifizierungsstelle über die laufende Zertifizierung, eine Absichtserklärung der Zuschlags- empfängerin für ein Zustellen des Zertifikats vor Vertragsschluss oder an- dere Nachweise in Bezug auf Informationssicherheit oder Datenschutz als gleichwertig wie ein gültiges ISO 27001 Zertifikat erachten will, hat sie ihr Ermessen deshalb rechtswidrig ausgeübt. 9. Es stellt sich sodann die Frage, ob sich die Zuschlagsempfängerin die ISO Zertifikate des Rechenzentrumanbieters anrechnen lassen kann. 9.1 9.1.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert in ihrer Beschwerdeschrift, dass sich die Eignungskriterien auf die Person der Anbieterin beziehen und von dieser selbst erfüllt werden müssten. Ein Zertifikat eines Rechenzent- rums könne sich die Zuschlagsempfängerin nicht anrechnen lassen. 9.1.2 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung diesbezüglich vor, dass die Zuschlagsempfängerin die ISO 27001 und ISO 22301 Zertifizie- rung ihres Rechenzentrumsanbieters beigelegt habe. 9.2 Die Eignungskriterien sind stets auf die Person der Anbieterin bezogen (WYSS, in: Handkommentar Beschaffungsrecht, Art. 27 N. 4). 9.3 Ein ISO 27001 Zertifikat des Rechenzentrumanbieters kann sich die Zuschlagsempfängerin, wie die Beschwerdeführerin zurecht bemerkt, da- her nicht anrechnen lassen. Auch die Ausschreibung spezifiziert eindeutig, dass die Anbieterin selber zertifiziert sein muss. 10. 10.1 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
B-3709/2021 Seite 23 dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund- satz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1, m.w.H.). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Krite- rien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergabe- rechtswidrig (vgl. BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, m.w.H.). 10.2 Die Vergabestelle änderte bei der Beurteilung des fraglichen Eig- nungskriteriums «EK3: Zertifikat ISO 27001» den Zeitpunkt, zu welchem das EK3 erfüllt sein musste, und liess andere Nachweise, als sie in der Ausschreibung initial gefordert hat, gelten. Zudem wollte sie Zertifikate des Rechenzentrumanbieters der Zuschlagsempfängerin anrechnen. Im Nach- hinein kann die Vergabestelle aber nicht auf das Eignungskriterium EK3 verzichten oder diese abschwächen. In Verletzung des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes hat sich die Vergabestelle trotz- dem entschieden, von ihren eigens formulierten Anforderungen an das Eig- nungskriterium EK3 abzusehen und dieses anders auszulegen. Auch damit handelte sie vergaberechtswidrig. 11. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht nach ISO 27001 zertifiziert war und dementsprechend auch den geforderten Nachweis des ISO 27001 Zertifi- kats nicht beilegen konnte. Da andere Belege ein solches Zertifikat entge- gen der Ansicht der Vergabestelle nicht ersetzen können, erfüllte sie das Eignungskriterium EK3 im massgebenden Zeitpunkt nicht. 11.1 Ob die Zuschlagsempfängerin aus diesem Grund vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, ist als nächstes zu prüfen. 11.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, dass ge- mäss Ziffer 1.6 der Verfahrensanweisung ein Angebot ausgeschlossen werde, wenn die Anbieterin die Eignungskriterien nicht vollständig und ohne Einschränkungen erfülle. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die vermutete Nicht-Zertifizierung der Zuschlagsempfängerin nach ISO 27001 einen schweren Mangel darstelle und einen Ausschluss zur Folge haben müsse. Auch der Umstand, dass das Rechenzentrum zertifiziert sei, könne diesen Mangel nicht beseitigen, weil die Anforderungen des ISO 27001
B-3709/2021 Seite 24 über die Sicherheit der Server und des Rechenzentrums hinausreichen würden. Weiter führt die Beschwerdeführerin in der Replik aus, dass die restlichen Anforderungen, die die Vergabestelle im Hinblick auf den Datenschutz und Informationssicherheit aufgestellt habe, an der Erforderlichkeit der Zertifi- zierung nach ISO 27001 nichts zu ändern vermögen. Die Aussage der Vergabestelle, dass ein nachträglicher Widerruf des Zuschlags möglich sei, wenn das Zertifikat bei Vertragsabschluss nicht vorliege, zeige, dass es sich bei EK3 um ein wichtiges Eignungskriterium handle, dessen Fehlen nicht als unbedeutende Abweichung beurteilt werden könne. Ein Aus- schluss wäre nicht unverhältnismässig gewesen, weil die Ausschreibung die Anforderungen klar und unmissverständlich nenne. 11.1.2 Die Vergabestelle entgegnet in der Vernehmlassung, dass die Zer- tifizierung nach ISO 27001 nichts über die Eignung des Anbieters zur Er- bringung von Übersetzungsdienstleistungen und das Zurverfügungstellen eines Auftragsportals aussage. Ebenfalls habe das Zertifikat keine ersicht- lichen Auswirkungen auf das Preis-Leistungs-Verhältnis und die Angebote der Anbieterinnen. Sie habe zusätzlich zur Bestätigung der Zertifizierungs- stelle über das laufende Zertifizierungsverfahren zudem noch weitere Nachweise im Zusammenhang mit Datenschutz und Informationssicher- heit verlangt, darunter das Dokument «Lösungskonzept» für das elektroni- sche Auftragsportal, und die Erfüllung technischer Eckdaten. Das Nichtvor- handensein eines Zertifikates reiche alleine nicht aus, um einen schwer- wiegenden Mangel darzustellen. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfänge- rin wäre demzufolge unverhältnismässig gewesen. Die Vergabestelle stellt in ihrer Duplik richtig, dass sie dem Eignungskrite- rium EK3 durchaus grosse Bedeutung zugemessen habe. Sie habe es aber nicht für verhältnismässig erachtet, alle sich im Zertifizierungs- bzw. Rezertifizierungsprozess befindenden Anbieterinnen, was auf vier von fünf Anbieterinnen zugetroffen sei, vom Verfahren auszuschliessen. Ein sol- ches Vorgehen läge im zulässigen Ermessen der Vergabestelle. 11.2 11.2.1 Eignungskriterien dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejeni- gen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; 2010/58 E. 6.1). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt grundsätzlich zum
B-3709/2021 Seite 25 Ausschluss des Anbieters (BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 580). 11.2.2 Wie von der Beschwerdeführerin korrekt vorgebracht, hat die Verga- bestelle in den Ausschreibungsunterlagen deutlich festgehalten, dass eine Anbieterin ausgeschlossen wird, wenn sie die Eignungskriterien nicht er- füllt. Die Zuschlagsempfängerin hätte demnach grundsätzlich ausge- schlossen werden müssen, da sie das EK3 im Zeitpunkt der Angebotsein- reichung nicht erfüllt hat. 11.3 11.3.1 Auf einen Ausschluss kann jedoch verzichtet werden, wenn sich die- ser als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (Urteile des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3; 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3). Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufge- stellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe hand- habt (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Das Bundesverwaltungs- gericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegen- heit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In die- sem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnismässig er- scheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungs- verhältnis der Offerte auswirkt (BVGE 2007/13 E. 3.3 m.w.H.; Urteile des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2 und B-985/2015 vom 25. März 2015 E. 5.3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 447 f.). 11.3.2 Die Praxis unterscheidet bei unvollständigen oder nicht den Anfor- derungen entsprechenden Offerten drei Kategorien (vgl. zum Ganzen Ur- teil des BVGer B-2431/2020 vom 7. September 2020 E. 2.3): Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand- lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent- liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
B-3709/2021 Seite 26 Gewicht aufweist (BVGE 2007/13 E. 6.2 m.w.H.). Ein wesentlicher Form- fehler liegt vor, wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2; CHRIS- TOPH JÄGER, 14. Kapitel Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, N. 234). Die dritte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Ange- bots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteile des BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3.1; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3; 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). 11.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die Bedeutung des Eig- nungskriteriums EK3 sowie den Zeitpunkt der Erfüllung durch ihre Antwort auf eine Anbieterfrage klar hervorgehoben. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte der Vergabestelle, wie die Beschwerdeführerin richtig erwähnt, be- wusst sein sollen, dass möglicherweise nicht alle Übersetzungsdienstleis- ter bereits nach ISO 27001 zertifiziert sind. Trotzdem hat sie an der Erfül- lung des Eignungskriteriums zum Zeitpunkt der Angebotseingabe festge- halten und damit in Kauf genommen, dass sie weniger Angebote erhalten könnte. Das Eignungskriterium EK3 hatte für sie demnach eine wesentli- che Bedeutung, was auch die Vergabestelle in ihrer Duplik einsieht. Der Vergabestelle ist daher auch nicht zu folgen, wenn sie davon ausgeht, es handle sich bei Nichterfüllung des EK3 nicht um einen schwerwiegenden Mangel. 11.3.3.1 Erstens ist die Argumentation der Vergabestelle, dass die ISO 27001 Zertifizierung nichts über die Eignung der Anbieterin zur Erbrin- gung von Übersetzungsdienstleistungen und die Zurverfügungstellung ei- nes elektronischen Auftragsportals aussage, nicht zu berücksichtigen. Die
B-3709/2021 Seite 27 Vergabestelle hat dieses Eignungskriterium selber festgelegt und war, zu- mindest bei der Ausschreibung, der Ansicht, dass sie dieses Kriterium für die Beurteilung, ob ein Anbieter geeignet ist, hinzuziehen will. Dies unter- strich sie auch dadurch, dass sie bei der Beantwortung der Anbieterfragen nicht davon abwich. 11.3.3.2 Zweitens ist die Sichtweise der Vergabestelle, wonach die feh- lende Zertifizierung keine ersichtlichen Auswirkungen auf das Preis-Leis- tungs-Verhältnis habe, unbeachtlich. Denn dies ist, wie die Beschwerde- führerin richtig festhält, eine Frage der Beurteilung der Zuschlagskriterien, die vorliegend vom Beschwerdeführer nicht bzw. nicht direkt gerügt wer- den. Falls die Vergabestelle mit dieser Argumentation sinngemäss geltend machen will, dass ein Ausschluss aufgrund des Nichteinreichens einer Be- scheinigung und der fehlenden Auswirkung dieses Formmangels auf das Preis-Leistungs-Verhältnis unverhältnismässig wäre, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Denn die fehlende ISO Zertifizierung ist nicht als blosses Fehlen einer Bescheinigung zu qualifizieren, sondern stellt ein Nichterfüllen eines Eignungskriteriums dar. 11.3.3.3 Drittens kann die Vergabestelle auch nichts für sich ableiten, wenn sie vorbringt, dass das ISO 27001 Zertifikat nur eines von vielen Anforde- rungen in informationssicherheits- und datenschutzrechtlicher Hinsicht sei. Denn auch hier hätte die Vergabestelle die Möglichkeit gehabt, diese An- forderungen als Eignungskriterium zu formulieren, wovon sie teilweise auch Gebrauch gemacht hat (z.B. im Eignungskriterium «EK9: Standort der Rechenzentren / Datenhaltung», bei welchem Anforderungen bezüg- lich Datenhaltungsstandort aufgestellt werden oder im Eignungskriterium «EK8: Einhaltung der technischen Eckdaten», wonach unter anderem eine Verschlüsselung des Datenverkehrs gefordert wurde). Möchte die Verga- bestelle anstatt der für das EK3 explizit geforderten Nachweise nun Nach- weise, die für andere Eignungskriterien gefordert werden bzw. hätten ge- fordert werden können, gelten lassen, ist ihr nicht zu folgen, denn ein feh- lendes Eignungskriterium kann nicht durch ein anderes Eignungskriterium kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4). 11.4 Die Vergabestelle handelte folglich vergaberechtswidrig, indem sie den Zuschlag an eine Anbieterin erteilte, die aufgrund mangelnder Erfül- lung des Eignungskriterium EK3 zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Ein Ausschluss wäre vor dem Hintergrund der Bedeutung des Eig- nungskriteriums EK3 weder unverhältnismässig noch überspitzt formalis- tisch gewesen.
B-3709/2021 Seite 28 12. 12.1 Die Vergabestelle bringt weiter vor, da streng genommen nur eine Anbieterin über ein Zertifikat verfügt habe, das sowohl im Zeitpunkt der An- gebotsabgabe als auch des Zuschlags und des Vertragsabschlusses sowie während der Leistungserbringung gültig gewesen sei, sei ihr nichts Ande- res übriggeblieben, als das EK3 neu zu überdenken. Sie sei vor der Wahl gestanden, das Verfahren abzubrechen und neu auszuschreiben oder die- ses weniger streng zu handhaben. Ein Verfahrensabbruch sei immer ultima ratio. Wenn die Eignungskriterien von keinem der Anbieter erfüllt werden könnten, müsse man mildere Mass- nahmen als den Verfahrensabbruch erwägen. Eine Akzeptanz der Bestätigungen über den Zertifizierungs- bzw. Rezerti- fizierungsprozess und das Vorhandensein der Zertifizierung bei Vertrags- abschluss sowie während der Leistungserbringung habe sie als milderes Mittel erachtet als den Verfahrensabbruch. Von diesem Vorgehen habe auch die Beschwerdeführerin profitiert, weil ihr Zertifikat nur bis zum 30. Juni 2021 – und damit nicht im Zeitpunkt der Zuschlagsverfügung und des Vertragsabschlusses – gültig gewesen sei. 12.2 Ein Abbruch des Verfahrens sei, so führt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik aus, gar nicht nötig gewesen, weil die Eignungskriterien von zumindest zwei Anbieterinnen erfüllt worden seien. Dass die Gültigkeits- dauer ihres Zertifikats nach der Angebotseinreichung abgelaufen sei, sei unerheblich und verstosse nicht gegen die Anforderungen des EK3, wie sie in den Ausschreibungsunterlagen formuliert seien. Sie habe sich im Rezer- tifizierungsprozess befunden und nahtlos ein neues Zertifikat erhalten. Die- ses legte sie der Replik bei. Da vier der fünf Anbieterinnen inzwischen über eine Zertifizierung verfü- gen, könne laut Beschwerdeführerin auch nicht davon gesprochen werden, dass die Anforderungen überzogen gewesen seien. 12.3 Falls keine der Anbieterinnen die Eignungskriterien erfüllt, kann die Vergabestelle gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b BöB das Vergabeverfahren abbrechen (vgl. BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 6). Sie kann aber, falls ein Verfahrensabbruch unverhältnismässig wäre, auch auf die Einhaltung der betreffenden Anforderung verzichten (BGE 141 II 353 E. 7.3 und 7.4.2). Die Vergabestelle darf diesfalls aber nicht gegen
B-3709/2021 Seite 29 Treu und Glauben verstossen, das Angebot in einem wichtigen Punkt ab- ändern oder die beschaffungsrechtlichen Grundsätze verletzen (BGE 141 II 353 E. 7.3). 12.4 12.4.1 Eine weniger strenge Handhabung des Eignungskriteriums, wie sie die Vergabestelle als mildere Massnahme zum Verfahrensabbruch erach- tete, wäre – wie die Beschwerdeführerin korrekt vorbringt – gar nicht not- wendig gewesen. Denn zwei von den restlichen vier im Vergabeverfahren verbleibenden Anbieterinnen haben gemäss Akten das Eignungskriterium EK3, so wie es in Treu und Glauben von den Anbieterinnen verstanden werden musste, erfüllt. Die Argumentation der Vergabestelle, dass die Be- schwerdeführerin nur ein Zertifikat, welches bis zum 30. Juni 2021 gültig war, eingereicht habe, ändert daran nichts. Der Beschwerdeführerin ist zu- zustimmen, das ihr Zertifikat zum Zeitpunkt der Angebotseingabe gültig war und eine Mindestgültigkeitsdauer des Zertifikats von der Vergabestelle nicht vorgegeben wurde. Zudem konnte die Beschwerdeführerin nahtlos ein neues Zertifikat vorweisen, welches am Tag der Zuschlagserteilung gül- tig war und dessen Gültigkeit sich bis zum 30. Juni 2024 erstreckt. Damit ist auch die Aussage der Vergabestelle, es hätte nur eine von fünf Anbie- terinnen das Eignungskriterium EK3 erfüllen können, nachweislich falsch. 12.4.2 Ebenso fehl geht die Betrachtungsweise der Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerin gleichermassen von einer Berücksichtigung der Bestätigungen über die (Re)Zertifizierung profitiert hätte. Da die Beschwer- deführerin im Zeitpunkt der Angebotseingabe nach ISO 27001 zertifiziert war, die Zuschlagsempfängerin aber nicht, ist diese Situation im Lichte des Gleichbehandlungsgebots gar nicht erst vergleichbar. 12.4.3 Es ist der Vergabestelle daher nicht zu folgen, wenn sie geltend ma- chen will, dass das Vorliegen eines Zertifikats für das Eignungskriterium EK3 bei Angebotseingabe eine «überzogene» und «nicht sachgemässe» Anforderung gewesen sei. Denn zwei der vier Anbieterinnen konnten ein gültiges Zertifikat vorweisen und zumindest auch die Zuschlagsempfänge- rin konnte ein solches Zertifikat verspätet vorweisen. 12.5 Folglich stand es der Vergabestelle nicht zu, das Eignungskriterium EK3 als mildere Massnahme zum Verfahrensabbruch nachträglich abzu-
B-3709/2021 Seite 30 schwächen. Es wurden Angebote von Anbieterinnen, die das Eignungskri- terium EK3 so, wie es nach Treu und Glauben verstanden werden kann, erfüllten bzw. immer noch erfüllen, eingereicht. 13. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Zuschlag als rechtswidrig er- weist, weil die Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseinrei- chung das Eignungskriterium EK3 nicht erfüllt hat und daher hätte ausge- schlossen werden müssen. 14. Die Beschwerdeinstanz entscheidet gemäss Art. 58 Abs. 3 BöB gleichzei- tig mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit über ein Schadenersatzbe- gehren. Die Anforderungen richten sich, sofern das BöB nichts anderes bestimmt, nach dem Bundesgesetz über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) (BBl 1851, 1985). Schadenersatz kann verlangen, wem durch eine widerrechtliche Vergabe- verfügung ein Vermögensschaden im Umfang von Art. 58 Abs. 4 BöB ent- standen ist (MICHA BÜHLER, in: Handkommentar Beschaffungsrecht, Art. 58 N. 34). Für die Ermittlung des Schadens (s. E. 14.1), die Widerrechtlichkeit (s. E. 14.2) und für den adäquaten Kausalzusammenhang (s. E. 14.3) wird in Staatshaftungsfällen auf zivilrechtliche Grundsätze zurückgegriffen (BGE 123 II 577 E. 4d/bb; 107 I b 160 E. 2). Ein Verschulden wird nicht vorausgesetzt (Art. 3 Abs. 1 VG). 14.1 Gemäss Art. 58 Abs. 4 BöB ist der Schaden auf die erforderlichen Auf- wendungen, die der Anbieterin im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung ihres Angebots erwachsen sind, beschränkt. Die Rechts- verfolgungskosten sind davon nach dem Wortlaut nicht erfasst (MARTIN BEYELER, Rechtsschutz, S. 42; FRANÇOIS BELLANGER/BÉNÉDICTE DAYEN, Les nouveautés concernant la phase postérieure à la décision d’adjudica- tion, BR 2020, S. 36 ff., S. 38). Erforderlich sind die Aufwendungen dann, wenn diese objektiv vertretbar und angezeigt waren (BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N. 41). Die Person, die einen Schaden geltend macht, hat diesen zu substantiieren und darzulegen, wobei an den Nachweis keine allzu ho- hen Anforderungen gestellt werden (BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N. 42).
B-3709/2021 Seite 31 14.1.1 14.1.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragte in der Beschwerde den Er- satz des entstandenen Schadens und macht einen Nettoaufwand in der Höhe von mindestens Fr. 32'000.– geltend. In der Replik vom 30. Novem- ber 2021 reduziert die Beschwerdeführerin den Schaden auf Fr. 23'325.– zuzüglich Barauslagen in der Höhe von 4 % auf Fr. 23'325.– und Mehrwert- steuer von 7.7 %. Im geforderten Schadensbetrag seien Sekretariatsarbei- ten nicht inkludiert. Sie reicht zudem eine Auflistung ihrer Aufwände zur Vorbereitung und Einreichung des Angebots ein, wobei sie für jede ein- zelne Tätigkeit die dafür benötigten Stunden ausführt. Gesamthaft macht sie 78.5 Stunden für den Key Account Manager zu einem Stundensatz von Fr. 150.– und 38.5 Stunden für den CEO zu einem Stundensatz von Fr. 300.– geltend. In den Beilagen zur Duplik finden sich auch einzelne Ausdrucke von Outlook-Kalendereinträgen und E-Mails. 14.1.1.2 Die Vergabestelle verlangt die Abweisung des Schadenersatzbe- gehrens und macht insbesondere geltend, dass die eingereichten Belege den Arbeitsaufwand der Beschwerdeführerin nicht zu belegen vermögen. Insbesondere kritisiert sie, dass ein Outlook-Kalendereintrag nicht bewei- sen könne, ob eine Sitzung tatsächlich stattgefunden habe. Weiter bemän- gelt sie die Stundenansätze des CEO und des Key Account Managers, die überrissen seien und deren Zusammensetzung weder bekannt noch belegt sei. 14.1.2 14.1.2.1 Der Rechtsbegriff des Schadens und die Rechtsgrundsätze zur Schadensberechnung im Staatshaftungsrecht stimmen mit denjenigen des Privatrechts überein (Urteil des BGer 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017 E. 2.2; TOBIAS JAAG, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band I/3: Staats- und Beamtenhaftung, 3. Aufl. 2017, N. 164). Der Schaden, für den Ersatz verlangt werden kann, besteht in der Differenz zwischen dem ge- genwärtigen Stand des Vermögens und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis erreicht hätte (Art. 3 Abs. 1 VG; BGE 144 III 155 E. 2.2 m.w.H.). Nach Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Diese allgemeine Beweislastregel findet auch im öffentlichen Recht An- wendung, sofern keine anderslautende Regelung vorliegt (BGE 143 II 646 E. 3.3.8; 142 II 433 E. 3.2.6; Urteile des BVGer B-1373/2015 vom 31. Ok- tober 2016 E.4.2; B-7916/2007 vom 26. Juni 2008 E. 5.4). Weder im BöB
B-3709/2021 Seite 32 noch im VG ist in Bezug auf den Schaden eine anderslautende Regelung vorzufinden. Mit Art. 42 Abs. 1 OR wird die Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB bestätigt. Dies bedeutet, dass der Geschädigte die objektive Beweis- last für den Schaden trägt (BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gericht- lichem Ermessen – unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, N. 14). 14.1.2.2 In aller Regel ist für die Ermittlung des Schadens sowie dessen Höhe der volle, strikte Beweis zu erbringen (vgl. Art. 42 Abs. 1 OR; PASQUIER, a.a.O., N. 44 ff; WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schwei- zerisches Haftpflichtrecht, Band 1: Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Ver- schulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, 2012, N. 1450). Von diesem Regelbeweismass kann gemäss Art. 42 Abs. 2 OR abgewichen werden und das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert werden (PASQUIER, a.a.O., N. 42 ff.). 14.1.2.3 Art. 42 Abs. 2 OR gelangt zur Anwendung, wenn der Schaden nicht ziffernmässig nachweisbar ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung ist dies der Fall, wenn ein strikter Schadensbeweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Urteil des BGer 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 6.3). Bei der naturgegebenen Unmög- lichkeit ist ein strikter Schadensbeweis für sämtliche gleichgelagerten Fälle ausgeschlossen (TOM FREY, Die Ermittlung des Schadens und anderer quantifizierbarer Werte im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR, N. 229). Der Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR ist auch dann er- öffnet, wenn sich ein genauer Beweis aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls aus objektiven Gründen als unmöglich oder unzumutbar er- weist (vgl. Urteil des BGer 4C.142/2005 vom 15. Juni 2006 E. 5.2). 14.1.2.4 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik vor, dass es sich beim Schaden um interne Kosten für die Angebotserstellung und Einrei- chung handelt und keine Kostenrechnung vorliegt. Damit macht die Be- schwerdeführerin sinngemäss geltend, dass ein voller Schadensbeweis nicht möglich ist. Es ist glaubhaft, dass für interne Kosten regelmässig keine Nachweise vorliegen, die dem Regelbeweismass für den Schadens- eintritt und die Schadenshöhe genügen würden (vgl. zu Eigenleistungen Urteil des BGer 2C_960/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 4.7.2; zu Überstun- den Urteil des BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3). Damit ist der Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR vorliegend eröffnet.
B-3709/2021
Seite 33
14.1.3
14.1.3.1 Die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR hat zur Folge, dass das
Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert wird. Es
müssen sich also genügend Anhaltspunkte ergeben, die auf einen Scha-
denseintritt schliessen lassen und dieser Schluss muss sich mit einer ge-
wissen Überzeugungskraft aufdrängen (Urteil des BGer 4A_27/2018 vom
3. Januar 2019 E. 2.2.1 m.w.H.). Sodann sind vom Geschädigten alle Um-
stände vorzubringen, die Indizien für den Bestand des Schadens darstellen
und die Schätzung des Schadensumfangs erlauben (BGE 143 III 297
14.1.3.2 Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Auflistung der Tätig-
keiten mit einer Zusammenstellung der Stunden des CEO und des Key
Account Managers sowie die beigelegten Outlook-Kalendereinträge und
E-Mails ergeben genügend Anhaltspunkte, um einen Schaden in einer be-
stimmten Höhe als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten. Es spre-
chen gewichtige Gründe dafür, dass die beiden Personen für die Ausarbei-
tung und Einreichung des Angebots einen gewissen, vergeblichen Arbeits-
aufwand hatten. Die Tatsache, dass die Vergabestelle ein gedrucktes und
per Post versandtes Angebot anforderte, führt dazu, dass Barauslagen für
den Ausdruck und das Porto anfielen.
14.1.3.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Indizien (detail-
lierte Auflistung der Tätigkeiten mit Stundenaufwand pro Person, Outlook-
Kalendereinträge und E-Mails) erlauben zudem die Schätzung des Scha-
dens.
14.1.4
14.1.4.1 Bei der Ermessensausübung nach Art. 42 Abs. 2 OR hat das Ge-
richt den gewöhnlichen Lauf der Dinge, das heisst den von der allgemeinen
Lebenserfahrung aufgezeigten wahrscheinlichsten Geschehensablauf
(FREY, a.a.O., N. 171 ff. m.w.H.), und die vom Geschädigten getroffenen
Massnahmen zu beachten.
14.1.4.2 Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge fallen bei der Vorberei-
tung und Einreichung des Angebots für das ausgeschriebene Projekt die
von der Beschwerdeführerin in der Auflistung der Arbeiten aufgeführten Tä-
tigkeiten – darunter die Sichtung der Ausschreibungsunterlagen, die Preis-
B-3709/2021 Seite 34 berechnung, das Einholen von Referenzen und Lebensläufen, die Erstel- lung des Lösungskonzeptes sowie weitere notwendige Beilagen, die Koor- dination der Testübersetzungen und die Vorbereitung sowie Durchführung der Anbieterpräsentation – an. Ein Debriefing ist allerdings nicht ersatz- pflichtig, weil dieses dazu dient, die Gründe, wieso der Zuschlag nicht an die Beschwerdeführerin erteilt wurde, darzulegen. Der Aufwand fiel folglich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht im Rahmen der Vorbereitung und Einreichung des Angebots an. 14.1.4.3 In Bezug auf die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Stunden ist zu beachten, dass die Vergabestelle im Rahmen der Aus- schreibung eine Vielzahl von Beilagen (unter anderem diverse Konzepte und Lösungsvorschläge für die Sicherstellung der Qualität und Konsistenz der Übersetzungen sowie Vorschläge für Prozesse) forderte, die die Be- schwerdeführerin zumindest teilweise erst noch erstellen oder auf die Be- dürfnisse der Vergabestelle anpassen musste. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer früheren Zusammenar- beit mit der Vergabestelle bereits Kenntnisse über das Unternehmen und die Prozesse der Vergabestelle hat. Daher konnte sie vermutungsweise einige Dokumente weiterverwenden oder bloss minimale Anpassungen vornehmen. Gewisse Formulierungen im Angebot bestätigen diese An- nahme (so zum Beispiel: «das bewährte Notfallkonzept»; «umfassende Er- fahrungswerte hinsichtlich der Swissgrid-spezifischen Bedarfs- und Res- sourcenplanung»; «empfiehlt weiterhin die Verwendung des seit (...) im Einsatz stehenden, Swissgrid-spezifischen Auftragsportals»; «Fortführung des bestehenden Reportings»). Der stundenmässige Aufwand, den die Beschwerdeführerin geltend macht, entspricht zudem nicht überall dem gewöhnlichen Lauf der Dinge. Bei- spielsweise wurden für das Zusammentragen der Zertifikate zwei Stunden aufgewendet. Es ist wenig glaubhaft, dass eine Person für das Beilegen von drei bereits bestehenden Zertifikaten zwei Stunden benötigt. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Belege weisen weiter da- rauf hin, dass nicht alle Tätigkeiten vom Key Account Manager sowie vom CEO erbracht wurden. Die Beschwerdeführerin vermerkt auch ausdrück- lich, dass Sekretariatsarbeiten im geltend gemachten Schadenersatzan- spruch nicht inkludiert seien. Der Key Account Manager und der CEO nah- men somit auch Koordinationsaufgaben wahr (so zum Beispiel: «Handling Testübersetzungen»; «Einholen der Kurzlebensläufe»), die nach der allge-
B-3709/2021 Seite 35 meinen Lebenserfahrung nicht so viel Zeit benötigen, wie die Beschwerde- führerin vorbringt. Die Stunden, die für den Key Account Manager und den CEO geltend gemacht werden, erscheinen daher insgesamt als zu hoch. Gleichzeitig gilt es aber auch, die von den anderen Personen geleisteten Stunden, insbesondere für die Durchführung der Testübersetzungen, ent- sprechend zu berücksichtigen, die sich allerdings nicht aus der Auflistung der Arbeiten ergeben. 14.1.4.4 Der Key Account Manager der Beschwerdeführerin war seit (...) Ansprechpartner für die Vergabestelle im Rahmen des inzwischen abge- laufenen Vertrags für Übersetzungsdienstleistungen zwischen der Be- schwerdeführerin und der Vergabestelle. Daher ist nach dem gewöhnli- chen Lauf der Dinge nachvollziehbar, dass er bei der Ausschreibung für das neue Projekt eine massgebende Rolle einnahm. Dass der CEO eines Unternehmens dieser Grösse in einem solchen Projekt, welches für die Beschwerdeführerin mutmasslich von grosser Bedeutung ist, hinzugezo- gen wird, ist ebenfalls nicht ungewöhnlich. Die Zusammensetzung der Stundensätze erscheint aber trotz Berücksichtigung der Kompetenzen und Verantwortlichkeiten dieser beiden Personen unüblich. Die Stundensätze der anderen Personen, die an der Vorbereitung und Ein- reichung des Angebots mitgewirkt haben, sind nicht bekannt. 14.1.4.5 Unter der Berücksichtigung des soeben Gesagten ist es gerecht- fertigt, für ein Angebot in diesem Umfang den Schaden auf Fr. 19'000.− inklusive Barauslagen festzusetzen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus 35 Stunden des CEO zu einem Stundensatz von Fr. 200.−, 70 Stunden des Key Account Managers zu einem Stundensatz von Fr. 120.− und 59 Stunden der übrigen Personen zu einem Stundensatz von Fr. 60.− so- wie Barauslagen von pauschal Fr. 60.−. 14.1.5 Da eine Schadenersatzzahlung, die nicht auf einem Leistungsaus- tausch beruht, gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. i MWSTG (SR 641.20) nicht als Entgelt im Sinne des Mehrwertsteuergesetzes gilt, ist der Schadenersatz nicht mehrwertsteuerpflichtig. Daher ist von einer Erhöhung des verlangten Schadenersatzes um die Mehrwertsteuer in Höhe von 7.7 % abzusehen. 14.2 Für die Widerrechtlichkeit wird eine Verfügung, die in Verletzung von Bundesrecht ergangen ist, vorausgesetzt (vgl. BÜHLER, a.a.O., Art. 58
B-3709/2021 Seite 36 N. 35; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Scha- denersatz [nachfolgend: BEYELER, Öffentliche Beschaffung], 2004, N. 284). Die Verfügung, mit welcher der Zuschlag an die Erstplatzierte erteilt wurde, ist, wie bereits festgestellt, rechtswidrig. 14.3 Vorausgesetzt wird sodann ein natürlicher und adäquater Kausalzu- sammenhang zwischen der widerrechtlichen Verfügung und dem Schaden. Ein natürlicher Kausalzusammenhang liegt vor, wenn die rechtswidrige Verfügung nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Schaden entfiele (BEYELER, Öffentliche Beschaffung, N. 586). Zudem muss die gerügte Vergaberechtswidrigkeit nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, den gel- tend gemachten Schaden herbeizuführen (BEYELER, Öffentliche Beschaf- fung, N. 589). Ein Schadenersatzanspruch setzt demnach voraus, dass der Antragstellende zumindest eine reelle Chance auf den Zuschlag ge- habt hätte (BGE 141 II 14 E. 4.6). 14.3.1 Bei rechtmässigem Vorgehen der Vergabestelle hätte nicht nur die Erst- sondern auch die Zweitplatzierte vom Vergabeverfahren ausge- schlossen werden müssen, weil sie beide das Eignungskriterium EK3 im Zeitpunkt der Angebotseinreichung nicht erfüllten. Das Angebot der Viert- platzierten, die ebenfalls ein Zertifikat vorweisen konnte und damit das EK3 prima vista wohl ebenfalls erfüllte, lag mit 280 Punkten deutlich hinter dem- jenigen der Beschwerdeführerin, welches mit 399.7 Punkte bewertet wurde. Bei einem Ausschluss der Erst- und Zweitplatzierte wäre jedoch auch die Viertplatzierte zu einer Anbieterpräsentation eingeladen worden, da sich diese nach dem Ausschluss auf dem zweiten Rang befunden hätte. Für Anbieter, die zur Anbieterpräsentation eingeladen wurden, war ein fünf- tes Zuschlagskriterium vorgesehen: «Präsentation inkl. Aufgabenstel- lung». Dieses wurde mit 20 % gewichtet. Gemäss der Beurteilungstabelle der Vergabestelle konnte maximal die Note 5 erreicht werden, was 100 Punkten entspricht. Auch wenn die Viertplatzierte beim Zuschlagskri- terium 5 die Maximalnote erreicht hätte, hätte ihr Angebot total nur 380 Punkte aufweisen können. Damit wäre ihr Angebot immer noch hinter demjenigen der Beschwerdeführerin gelegen. Die Beschwerdeführerin hätte den Zuschlag folglich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich- keit erhalten und ihre Aufwände für die Vorbereitung und Erstellung des Angebots wären nicht nutzlos geworden. Die rechtswidrige Verfügung war demnach natürlich kausal für den Schaden der Beschwerdeführerin.
B-3709/2021 Seite 37 14.3.2 Dass die Aufwände der Beschwerdeführerin aufgrund der wider- rechtlichen Verfügung nutzlos wurden, entspricht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung. 14.3.3 Daher ist die Kausalität zwischen dem geltend gemachten Schaden und der angefochtenen, widerrechtlichen Verfügung gegeben. 15. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 2), teilweise gutzuheissen und der Schaden der Be- schwerdeführerin im Sinne der Erwägungen in Höhe von Fr. 19’000.– in- klusive Barauslagen von der Vergabestelle zu ersetzen ist. 16. Im Folgenden sind die Verfahrenskosten zu verlegen. 16.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Verfahrenskosten der Verga- bestelle aufzuerlegen. Zur Begründung bringt sie vor, die Vergabestelle hätte das Gerichtsverfahren aufgrund ihres fehlerhaften und bewusst un- kooperativen Verhaltens zu verantworten. Ihr sei innert der Beschwerde- frist keine Einsicht in die Bewertung der Angebote gewährt worden und die Beschwerdeführerin sei deswegen zur Beschwerdeerhebung gezwungen gewesen. Weiter habe die Vergabestelle eine fehlerhafte Ausschreibung und einen fehlerhaften Zuschlag inklusive falscher Rechtsmittelbelehrung publiziert, was die Beschwerdeführerin nicht ohne Weiteres habe erkennen können. Das CPV-Gemeinschaftsvokabular decke sich nicht vollständig mit den CPC-Kategorien. Es sei für Anbieter daher nicht möglich, die von der Vergabestelle vorgenommene Zuordnung zweifelsfrei zu überprüfen. Die zusätzlichen Aufwände und Verfahrensschritte, die aufgrund der fal- schen Rechtsmittelbelehrung und Zuordnung zum Staatsvertragsbereich entstanden seien, seien daher der Vergabestelle anzulasten. Die Vergabestelle entgegnet, dass eine anwaltlich vertretene Partei keine Rechte aus der Rechtsmittelbelehrung ableiten könne. Die unnötigen Auf- wände in Form von unzulässigen Anträgen und Rechtsbegehren habe die Beschwerdeführerin alleine zu verantworten und sie habe für diese Kosten aufzukommen. 16.2 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
B-3709/2021 Seite 38 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Unterliegt eine Partei nur teil- weise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass von Unterliegen hängt von den gestellten Rechtsbegehren ab, gemessen am Ausgang des Verfahrens. Abzustellen ist auf das materiell Gewollte, ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei (vgl. ausführlich Urteil des BGer 2C_478/2014 vom 25. März 2015 E. 2.4, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_1069/2018 vom 23. April 2019 E. 4.2). Verfahrenskosten für Zwischenentscheide werden praxisgemäss geson- dert verlegt, wenn nicht dieselbe Partei im Zwischenentscheid und im End- entscheid unterliegt (Urteile des BVGer B-7305/2014 vom 27. März 2015; B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 12). 16.3 Im Zwischenentscheid vom 21. Oktober 2021 ist die Vergabestelle mit ihrem Antrag, die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren, durchgedrun- gen, weshalb sie insofern als obsiegend und die Beschwerdeführerin als unterliegend anzusehen ist. Damit ist die Beschwerdeführerin diesbezüg- lich grundsätzlich kostenpflichtig. 16.3.1 Jedoch können Verfahrenskosten gemäss Art. 6 Bst. b VGKE ganz oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr auf- zuerlegen. 16.3.2 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung sowie auf der ersten Seite der Verfahrensanweisung und dem Lastenheft angegeben, dass es sich um eine Ausschreibung im Staatsvertragsbereich handle. Auch die Rechtsmittelbelehrung in der Zuschlagsverfügung deutete daraufhin, dass die Ausschreibung nach staatsvertraglichen Regeln erfolge und damit Pri- märrechtsschutz beantragt werden könne. Diese Angaben der Vergabe- stelle haben massgeblich dazu beigetragen, dass die Beschwerdeführerin die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragte. Es ist hingegen auch der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn des Beschwerdeverfahrens durch einen Rechtsanwalt vertreten ist, der gemäss Aussagen auf der Homepage der Anwaltskanzlei auf Vergabe- recht spezialisiert ist. Auch nachdem die Vergabestelle ihre Gründe, wieso der Auftrag nicht in den Staatsvertragsbereich falle, darlegte und auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verwies, in welchem die Überset- zungsdienstleistungen nach altem Recht dem Nichtstaatsvertragsbereich zugeordnet wurden, hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Begehren um
B-3709/2021 Seite 39 Gewährung der aufschiebenden Wirkung fest. Die Beschwerdeführerin kann auch nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn sie vorbringt, die Verga- bestelle habe das «Debriefing» kurzfristig verschoben. Auch wenn das «Debriefing» vor Ablauf der Beschwerdefrist stattgefunden hätte, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin eine Beschwerde eingereicht und Primärrechtsschutz geltend gemacht hätte. Die Beschreibung der ver- wendeten CPV-Nummer ist weiter nahezu identisch mit derjenigen der zu verwendenden CPC-Kategorie, weshalb eine Zuordnung zur korrekten CPC-Kategorie durchaus möglich gewesen wäre. 16.3.3 Vor diesem Hintergrund werden die Verfahrenskosten für den Zwi- schenentscheid von zuvor Fr. 500.− zwar auf Fr. 400.− reduziert, ansons- ten aber der Beschwerdeführerin auferlegt. 16.4 In Bezug auf das vorliegende Urteil wurde dem Antrag der Beschwer- deführerin auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vollständig und ihrem Be- gehren auf Schadenersatz teilweise stattgegeben. Auf die Anträge 1-4 trat das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht ein, weil der Auftrag dem Nichtstaatsvertragsbereich zuzuordnen ist. Folglich ist im Ergebnis von ei- nem mehrheitlichen Unterliegen der Beschwerdeführerin auszugehen. 16.5 In dieser Streitigkeit mit Vermögensinteresse hat die Beschwerdefüh- rerin daher grundsätzlich den Grossteil der für das vorliegende Urteil unter Berücksichtigung der Grundsätze in Art. 2 Abs. 1 VGKE auf Fr. 3'000.− festgesetzten Gerichtsgebühr zu tragen. 16.5.1 Wie bereits ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin die Anträge 1-4 in der Annahme gestellt, dass die Ausschreibung – wie von der Vergabe- stelle angegeben – dem Staatsvertragsbereich unterstehe sowie die Rechtsmittelbelehrung in der Zuschlagsverfügung korrekt sei, und diese Anträge daher zulässig seien (vgl. Urteil des BVGer B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 7, m.w.H.). Auch nach dem Zwischenentscheid, der prima vista feststellte, dass die Ausschreibung nicht dem Staatsvertrags- bereich unterliege, hat die Beschwerdeführerin jedoch an ihren Rechtsbe- gehren um Aufhebung der Zwischenverfügung bzw. Rückweisung an die Vorinstanz festgehalten (vgl. Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugsweise publiziert als BVGE 2011/17, E. 10.1).
B-3709/2021 Seite 40 16.5.2 Es ist deshalb zwar angebracht, die Gerichtsgebühr von Fr. 3’000.− auf Fr. 2’400.− zu reduzieren, ansonsten ist sie jedoch im Um- fang ihres Unterliegens, somit in der Höhe von Fr. 1’800.−, der Beschwer- deführerin aufzuerlegen. 16.5.3 Der in der Hauptsache teilweise unterliegenden Vergabestelle wer- den hingegen keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG), da unter dem Begriff «Bundesbehörden» nicht nur die allgemeine Bundesver- waltung gemäss Art. 4 Abs. 1 BöB, sondern im Sinne einer funktionalen Betrachtung auch die Auftraggeber gemäss Art. 4 Abs. 2 BöB zu verstehen sind (vgl. Urteil B-4011/2018 E. 11). 16.5.4 Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, am Beschwerde- verfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren. Auch ihr sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 16.6 Die Verfahrenskosten von Fr. 400.− für den Zwischenentscheid und Fr. 1’800.− für das vorliegende Urteil (insgesamt Fr. 2’200.−) werden dem von der Beschwerdeführerin bezahlten Kostenvorschuss von Fr. 3’000.− entnommen. Die Differenz in Höhe von Fr. 800.− wird der Beschwerdefüh- rerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 17. Bei diesem Verfahrensausgang ist schliesslich darüber zu entscheiden, ob der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung auszurichten ist. 17.1 Die Vergabestelle hat als eine dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte Auftraggeberin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr Obsiegen im Zwischenentscheid und ihr an- teilsmässiges Obsiegen im vorliegenden Urteil (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1443). Eine solche Ent- schädigung wird von ihr auch nicht geltend gemacht. 17.2 Allerdings hat die Beschwerdeführerin nach Massgabe ihres Obsie- gens im vorliegenden Urteil Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE), welche der Vergabestelle aufzuer- legen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Das Ausmass des Obsiegens ist nach denselben Grundsätzen wie bei der Verlegung der Verfahrenskosten zu bestimmen (MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 64 N. 17). Demzufolge hat die Beschwerdeführerin entsprechend dem auf die Verfah- renskosten angewandten Schlüssel einen Anspruch auf einen Teil der Par- teikosten für das anteilsmässige Obsiegen in der Hauptsache.
B-3709/2021 Seite 41 17.3 Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat der Be- schwerdeinstanz vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kosten- note einzureichen, andernfalls die Beschwerdeinstanz die Parteientschä- digung von Amtes wegen und nach Ermessen festsetzt (Art. 14 VGKE). An den Detaillierungsgrad der Kostennote sind gewisse Anforderungen zu stellen, damit überprüft werden kann, ob der geltend gemachte Aufwand vollumfänglich notwendig und damit entschädigungsberechtigt ist. Daher soll aus der Kostennote nicht nur ersichtlich sein, welche Arbeiten durch- geführt worden sind und wer wie viel Zeit zu welchem Ansatz aufgewendet hat, sondern auch, wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzel- nen Arbeiten verteilt (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 64 N. 18). 17.3.1 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin weist mit der Honorar- note vom 30. November 2021 in der Höhe von Fr. 25’018.10 einen Auf- wand von 69.8 Stunden und einen Stundensatz von Fr. 320.– sowie eine Unkostenpauschale in der Höhe von 4 % aus. Aus der Kostennote ist je- doch nicht ersichtlich, welche Arbeiten durchgeführt wurden. Diese ist folg- lich nicht hinreichend detailliert, weshalb die Parteientschädigung nach Er- messen festzusetzen ist. 17.3.2 Mit heutigem Urteil ergeht ein Entscheid in einem Verfahren, in dem die Beschwerdeführerin in einem doppelten Schriftenwechsel Stellung ge- nommen hat, vorab auch zur Stellungnahme der Vergabestelle zur auf- schiebenden Wirkung. Die Eingaben der Beschwerdeführerin enthalten je- doch teilweise unnötige Wiederholungen und Ausführungen. Die Parteient- schädigung ist daher unter Berücksichtigung des mehrheitlichen Unterlie- gens der Beschwerdeführerin auf Fr. 2'250.– (inkl. Auslagen) festzusetzen.
B-3709/2021 Seite 42 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Es wird festgestellt, dass die Vergabestelle den Zuschlag an die Zuschlags- empfängerin in vergaberechtswidriger Weise erteilt hat. Die Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin Schadenersatz in Höhe von Fr. 19’000.– zu bezahlen. 2. Die Verfahrenskosten werden in der Höhe von Fr. 2’200.− der Beschwer- deführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnom- men. Der Restbetrag von Fr. 800.− wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung von Fr. 2’250.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und in anonymisierter Form an die Zuschlagsempfängerin.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Seraina Gut
B-3709/2021 Seite 43 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 10. Juni 2022
B-3709/2021 Seite 44 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker- stattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 220019; Gerichtsurkunde) – Die Zuschlagsempfängerin (A-Post; in anonymisierter Form)