B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3659/2015
Urteil vom 1. Februar 2016 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Fanny Huber.
Parteien
A._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Dominik Oberholzer und Benjamin Marti, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, unerlaubte Verwendung des Begriffs Bank, Unterlassungsanweisung.
B-3659/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die B.AG (...) mit Sitz in X. wurde am 19. Mai 2005 ins Handelsregister des Kantons X._______ eingetragen. Zweck der Gesell- schaft war namentlich die "Vermögensberatung, Vermittlung von Finanzge- schäften aller Art sowie alle damit zusammenhängenden Beratungsdienst- leistungen". Die B._______AG hielt als einzige Gesellschafterin die C._______AG und die D._______Ltd. A.a Die B.AG war gemäss eigenen Angaben von 2006 bis Ende 2013 als unabhängige Vermögensverwalterin tätig und besass in dieser Funktion begrenzte Vollmachten auf Schweizer Bankkonten von 180 Kunden, gröss- tenteils aus England, Irland und Deutschland. Im selben Zeitraum war sie als Investitionsberaterin (Investment Advisor) für drei Fonds tätig und trat als Vermittlerin zwischen mittelgrossen Unternehmen und potentiellen In- vestoren auf (Vorakten 1 p. 056). Sie war von Juni 2006 bis Mai 2014 der Selbstregulierungsorganisation Verein zur Qualitätssicherung von Finanz- dienstleistungen VGF sowie vom 19. Januar 2010 bis zum 8. Mai 2014 der Branchenorganisation für unabhängige Vermögensverwalter angeschlos- sen. A.b Ab Februar 2014 befand sich die B.AG in der provisorischen und ab April 2014 in der definitiven Nachlassstundung. Mit Urteil vom (...) be- stätigte das Bezirksgericht X. den von der Gesellschaft mit ihren Gläubigern geschlossenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Ver- bindlichkeiten von mindestens Fr. 35.8 Mio. bis Fr. 51.1 Mio. stehen Aktiven zwischen Fr. 1.65 Mio. und Fr. 17.42 Mio. gegenüber. A.c A.(nachfolgend: Beschwerdeführer) war von 2005 bis 2012 Dele- gierter des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Ab Oktober 2012 bis zur definitiven Nachlassstundung übernahm er den Vorsitz als Verwal- tungsratspräsident der B._______AG. A.d Mit Schreiben von 29. Oktober 2014 teilte die Vorinstanz dem Beschwer- deführer mit, dass gegen ihn ein Enforcementverfahren eröffnet worden sei, mit der Begründung, es würden Hinweise darauf bestehen, dass die
B-3659/2015 Seite 3 B._______AG Anleihensobligationen ohne Zugrundelegung eines vor- schriftsgemässen Prospekts ausgegeben habe. Der Beschwerdeführer habe die entsprechenden "Global Zertifikate" in seiner Funktion als CEO mitunterzeichnet (Vorakten 2 p. 001-005). B. Mit Verfügung vom 30. April 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass der Be- schwerdeführer ohne erforderliche Bankenbewilligung tätig gewesen sei und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (vgl. Dispositiv Ziff. 1). Die Vorinstanz verbot dem Beschwerdeführer unter Strafandrohung im Fall der Widerhandlung, selbst oder über Dritte jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ohne Bewilligung aus- zuüben, insbesondere Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzu- nehmen oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendei- ner Form Werbung zu betreiben (vgl. Dispositiv Ziff. 2 und 3). Im Weiteren kündigte die Vorinstanz die Veröffentlichung der Dispositivziffern 2 und 3 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Inter- netseite an (vgl. Dispositiv Ziff. 4) und auferlegte dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten von Fr. 7'000.– (vgl. Dispositiv Ziff. 5). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die B._______AG habe vom 24. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 zwei Anleihen, sogenannte "Bonus Bonds", ohne rechtsgenüglichen und öffentlich zugänglichen Prospekt, herausgegeben. Nachweislich hätten 62 Investoren in diese Bonds inves- tiert und teilweise seien die Anleihen durch die B._______AG selber ge- stützt auf ihre Vermögensverwaltungsvollmacht im Unwissen der Kunden bei diesen platziert worden (Vorakten 1 p. 187-192, 1 p. 158-161, 1 p. 072- 076). Die für die Bonds ausgestalten sogenannten "Global Zertifikate" vom 3. Februar 2010 seien vom Beschwerdeführer unterschrieben worden. Die Power Point Präsentationen, welche die B._______AG den von ihr infor- mierten Gläubigerinnen und Gläubiger für die "Bonus Bonds" vorgelegt habe, würden den Minimalanforderungen an den Informationsumfang ge- mäss Publizitätsvorschriften nicht entsprechen (Art. 1156 i.V. m. Art. 652a OR). Aufgrund der Rückzahlungsverpflichtung, welche die B._______AG gegenüber den Anlegern eingegangen sei, würden die mit den beiden Bonds entgegengenommenen Gelder somit Publikumseinlagen darstellen. Damit habe die B._______AG unerlaubt Publikumseinlagen entgegen ge- nommen. Zudem habe die B._______AG, obwohl sie nicht im Besitz einer Bankbewilligung gewesen sei, wiederholt und systematisch die Begriffe "Investment Banking", "Bankenkultur", "Private Banking Services" und
B-3659/2015 Seite 4 "Swiss Private Banking Solutions" verwendet. Als Organ der B._______AG sei der Beschwerdeführer für sämtliche Widerhandlungen verantwortlich. C. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 8. Juni 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Beschwerdeanträgen: "1. Es sei die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 30. April 2015 betreffend unerlaubte Entgegennahme von Publikums- einlagen, unerlaubte Verwendung des Begriffs Bank, Unterlassungsan- weisung aufzuheben. 2. Eventualiter sei Ziff. 4 des Dispositivs der Verfügung der Eidgenössi- schen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 30. April 2015 betreffend uner- laubte Entgegennahme von Publikumseinlagen, unerlaubte Verwendung des Begriffs Bank, Unterlassungsanweisung aufzuheben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." Zur Begründung führt er aus, es werde bestritten, dass der Beschwerde- führer ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen ge- nommen habe, dadurch ohne erforderliche Bankenbewilligung tätig gewe- sen sei und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Beschwerde S. 6. Rz. 17). Zwar handle es sich bei den "Bonus Bonds" um Anleihensobligationen gemäss Art. 1156 ff. OR, diese seien aber nicht öf- fentlich angeboten sondern seien nur an ihre Vermögensverwaltungskun- den vertrieben worden, weshalb die Prospektpflicht vorliegend nicht greife und die Anleihensobligationen auch nicht als Publikumseinlagen gelten würden (Beschwerde S. 7 Rz. 26 f. sowie S. 9 Rz. 35 ff. und S. 10 Rz. 40). Bestritten werde auch die Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die vereinzelte Verwendung des Ausdrucks "Bank" (Beschwerde S. 14. Rz. 62 f.). Die Vorinstanz habe zusammengefasst den rechtserheb- lichen Sachverhalt weder richtig noch vollständig festgestellt und Bundes- recht in mehrfacher Hinsicht verletzt, namentlich indem sie Art. 3a Abs. 3 aBankV (vgl. die Zitierung in E.2.2.) nicht und Art. 1 Abs. 4 des Bankenge- setzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) falsch angewendet habe (Beschwerde S. 10 Rz. 40 ff. und S. 14. 7 Rz. 61 f.). Letztlich sei die Publikation der Unterlassungsanweisung in Dispositivziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung vollkommen unverhältnismässig (Beschwerde S. 17 Rz. 83 f.). D. Mit Eingabe vom 21. Juli 2015 verzichtet die Vorinstanz auf das Einreichen
B-3659/2015 Seite 5 einer Vernehmlassung und verweist in rechtlicher und tatsächlicher Hin- sicht vollumfänglich auf den angefochtenen Entscheid. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 30. April 2015 stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlas- sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men und ist Verfügungsadressat. Er ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im angefochtenen Entscheid offensicht- lich berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwal- tungsverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestim- mungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickel- ten Prinzipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massge-
B-3659/2015 Seite 6 bend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts- folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 201 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDER- KEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, S. 256 Rz. 777 f.). Etwas anderes gilt, wenn eine davon abwei- chende übergangsrechtliche Regelung besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was indessen vorliegend nicht der Fall ist. 2.2 Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im Wesentlichen von Februar 2010 bis Juni 2010 ereignet. Damit sind die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2), insbesondere die alte Bankenver- ordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) bzw. Art. 3 und Art. 3a aBankV in ihrer Fassung vom 12. De- zember 1994 (AS 1995 253) und Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV in seiner Fassung vom 14. März 2008 (AS 2003 1199). Die am 1. Januar 2015 in Kraft getretene, vollständig revidierte Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) ist dagegen vorliegend noch nicht anwendbar. 3. Vorliegend ist umstritten, ob die Vorinstanz zu Recht verfügt hat, dass der Beschwerdeführer ohne erforderliche Bankenbewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat. Der Beschwerdeführer verlangt im Hauptbegehren, die angefochtene Ver- fügung aufzuheben. Ziffer 1 des angefochtenen Dispositivs enthält die zeit- lich nicht näher spezifizierte Feststellung, wonach der Beschwerdeführer ohne Bankenbewilligung tätig gewesen sei und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. In Ziffer 2 und 3 des angefochtenen Dispositivs wird der Beschwerdeführer auf die Strafdrohung von Art. 48 FINMAG im Wiederhandlungsfall sowie auf die Strafbestimmungen von Art. 44, 46 und 49 FINMAG hingewiesen. Art. 32 FINMAG hält fest, dass die FINMA eine Feststellungverfügung erlassen kann, soweit der Beauf- sichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat und keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr angeordnet werden müssen. Die angefochtene Verfügung enthält keine derartigen Massnahmen, so dass sich die Frage stellt, ob der fest- stellende Teil der angefochtenen Verfügung überhaupt eine anfechtbare Tragweite beinhaltet (vgl. zu allem Urteil des BVGer B-5407/2012 vom 29. September 2014 E. 1.3.2.3). Einen eigentlichen beschwerenden und
B-3659/2015 Seite 7 damit dispositiven Charakter ist einzig in Ziffer 4 des angefochtenen Dis- positivs auszumachen, welche die Publikation der Ermahnung gemäss Zif- fer 2 und 3 für zwei Jahre beinhaltet. Die Publikation einer Endverfügung setzt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus (Art. 34 Abs.1 FINMAG). Insofern ist der Inhalt der getroffenen Feststellung ohnehin materiell zu überprüfen, unabhängig von ihrer formellrechtlichen Natur. 3.1 Nach dem Gesagten stellt sich die Frage, ob es sich bei den "Bonus Bonds", welche die B._______AG vom 24. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 ausgab, um Publikumseinlagen gemäss Bankengesetz handelt. 3.1.1 Die Vorinstanz brachte in ihrem Entscheid vom 30. April 2015 zur Be- gründung vor, bei der Ausgabe der beiden Anleihen, sogenannte "Bonus Bonds", sei kein rechtsgenüglicher und öffentlich zugänglicher Prospekt er- stellt worden. Die Power Point Präsentationen, welche die B._______AG teilweise ihren Gläubigerinnen und Gläubiger für die "Bonus Bonds" vorge- legt habe, würden den Minimalanforderungen an den Informationsumfang gemäss Publizitätsvorschriften nicht entsprechen (Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR). Nachweislich hätten 62 Investoren in diese Anleihen inves- tiert, welchen für die Bonds sogenannte "Global Zertifikate" vom 3. Februar 2010 überreicht worden seien. Aufgrund der Rückzahlungsverpflichtung, welche die B._______AG gegenüber den Anlegern eingegangen sei, wür- den die mit den beiden Bonds entgegengenommenen Gelder somit Publi- kumseinlagen darstellen. Mit der Ausgabe der "Bonus Bonds" an 62 Inves- toren sei ihre Tätigkeit auch gewerbsmässig erfolgt. Der Beschwerdefüh- rer, welcher ab 2012 als Verwaltungsratspräsident der B._______AG fun- giert habe, sei für die Geschäftstätigkeit der B._______AG und insbeson- dere für eine rechtmässige Abgabe der Bonds verantwortlich gewesen. Da er zudem die Globalzertifikate mitunterzeichnet habe, sei ihm die unrecht- mässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die B._______AG direkt zuzurechnen. 3.1.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, es werde be- stritten, dass er ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent- gegen genommen habe, dadurch ohne erforderliche Bankbewilligung tätig gewesen sei und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe (Beschwerde S. 6. Rz. 17). Zwar handle es sich bei den "Bonus Bonds" um Anleihensobligationen gemäss Art. 1156 ff. OR. Diese seien aber nicht öffentlich angeboten worden i.S.v. Art. 1156 i.V.m. 652 Abs. 2
B-3659/2015 Seite 8 OR. In Ermangelung eines öffentlichen Angebots bestehe auch keine Pros- pektpflicht und folglich könnten die vorliegend relevanten Anleihensobliga- tionen auch nicht als Publikumseinlagen gelten (Beschwerde S. 7 Rz. 25 ff. und S. 9 Rz. 33 ff.). Der Umkehrschluss der Vorinstanz, wonach bei feh- lendem Prospekt Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV nicht angewendet werde, sei falsch und die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt (Be- schwerde S. 10 Rz. 40 ff.). 3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge- genzunehmen oder sich öffentlich dazu zu empfehlen (Art. 1 Abs. 2 BankG). 3.2.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder entgegennimmt und selber zum Rückzah- lungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2, 132 II 382 E. 6.3.1). Die Rückzahlungssumme muss dabei nicht zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe übereinstimmen; oft unter- scheiden sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zinsen, Kursschwan- kungen oder anderen Gewinnen oder Verlusten (vgl. Urteil des BVGer B- 3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3 m.w.H). Die Definition als Einlage ver- langt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransaktion erfolgen muss (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb sowie Urteil des BVGer B-3100/20135 vom 30. Juni 2015 E. 5.3). 3.2.2 Nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen gilt gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG die Auflage von Anleihen. Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV konkretisiert, dass Anleihensobligationen und andere ver- einheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nicht als Ein- lage gelten, wenn die Gläubiger in einem dem Artikel 1156 des Obligatio- nenrechts entsprechenden Umfang informiert werden (vgl. BVGE 2011/15 E. 4 f.). 3.2.3 Für die Anforderungen an den Prospekt gemäss Art. 1156 Abs. 1 OR gelten analog die Voraussetzungen von Art. 652a OR, welcher vorschreibt, dass eine Gesellschaft, welche neue Aktien öffentlich zur Zeichnung anbie- tet, in einem Emissionsprospekt über folgende Punkte Aufschluss zu ge- ben hat:
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B-3659/2015 Seite 10 3.5 Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer die Publikums- einlagen gewerbsmässig entgegengenommen hat. 3.5.1 Die Vorinstanz erachtet im angefochtenen Entscheid die Gewerbs- mässigkeit als gegeben, mit der Begründung, die B._______AG habe die "Bonus Bonds" an insgesamt 62 Investoren ausgegeben, wovon 16 Perso- nen beide Bonds im Depot gehabt hätten. 3.5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Ausgabe an die 62 Investoren nicht, doch entgegnet er, die "Bonus Bonds" seien nicht öffentlich ausge- geben worden. Als öffentlich gelte nach Art. 652a Abs. 2 OR jede Einla- dung zur Zeichnung, die sich nicht an einen begrenzten Kreis von Perso- nen richte. Dieses Verständnis der Öffentlichkeit müsse auch auf Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV Anwendung finden. Er legt dar, die Ausgabe sei an Vermögensverwaltungskunden der B._______AG erfolgt, und damit nur an einen beschränkten Kreis von Anlegern. Unter den 62 Investoren seien nur vier Schweizer, wovon einer Verwaltungsrat der B._______AG sei, wes- halb letztlich nur drei Investoren durch das Schweizer Recht zu schützen seien. Schliesslich stelle der Vertrieb an Vermögensverwaltungskunden keinen öffentlichen Vertrieb dar (Beschwerde S. 8 Rz. 31 ff.). 3.6 Gewerbsmässig i.S. des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV) oder wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 aBankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1 und Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3). 3.7 Die B._______AG hat im Zeitraum Februar 2010 bis Juni 2010 zwei Bonus Bonds freigegeben, in welche 62 Anleger investiert haben. Damit hat sie mehr als 20 Publikumseinlagen entgegengenommen. Zudem hat sie mit Power Point Präsentationen für ihre Produkte geworben. Den Anle- gern wurde für die Bonus Bonds "Global Zertifikate" vom 3. Februar 2010 ausgestellt, welche der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat unterschrie- ben hat. Damit hat die B._______AG die Voraussetzungen an die Ge- werbsmässigkeit i.S. d. Bankengesetz erfüllt und der Beschwerdeführer ist als ihr Organ dafür verantwortlich (vgl. dazu auch E. 4.4. f.). 3.8 Zusammengefasst ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer in unerlaubter Weise gewerbsmässig Publi-
B-3659/2015 Seite 11 kumseinlagen entgegengenommen und damit gegen die aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen verstossen hat. Damit kann offen bleiben, ob der Be- schwerdeführer hierfür auch öffentlich Werbung machte (vgl. E. 3.2 hier- vor). 4. 4.1 4.1.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführenden weiter vor, dass die B._______AG, obwohl sie nicht im Besitz einer Bankbewilligung war, wie- derholt und systematisch die Begriffe "Investment Banking", "Bankenkul- tur", "Private Banking Services" und "Swiss Private Banking Solutions" ver- wendet hat und macht ihn als Organ der B._______AG für sämtliche Wi- derhandlungen verantwortlich. 4.1.2 Der Beschwerdeführer bestreitet seine Verantwortlichkeit für die Ver- wendung des Bankenbegriffs. Er habe weder direkt die Anweisung zur Ver- wendung der Begriffe "Investment Banking", "Bankenkultur", "Private Ban- king Services" und "Swiss Private Banking Solutions" gegeben, noch habe die B._______AG systematisch versucht, Anleger durch die aktive Verwen- dung des Bankenbegriffs zu täuschen (Beschwerde S. 14. Rz. 59 f.). Ins- besondere bestehe keine Verantwortlichkeit des obersten Leitungsorgans für die E-Mail-Signatur der Mitarbeiter der B._______AG. Während seiner Zeit als Delegierter des Verwaltungsrates seien auch nur einige wenige fal- sche E-Mail Signaturen angefallen. Zudem werde eine Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers als Verwaltungsratspräsident bestritten. Die Vo- rinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt falsch und unvollständig festgestellt und Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 1 Abs. 4 BankG falsch angewendet habe (Beschwerde S. 10 Rz. 40 ff. und S. 14. Rz. 61 f.). Zu- dem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers ver- letzt, indem sie in ungenügender Weise dargelegt habe, inwiefern der Be- schwerdeführer (angebliche) Fehlleistungen im Unternehmen zu verant- worten habe (Beschwerde S. 11 Rz. 44 f.) 4.2 Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindun- gen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilli- gung der Vorinstanz als Bank erhalten haben (Art. 1 Abs. 4 S. 1 BankG). Diese Regelung dient dem Gläubigerschutz und soll verhindern, dass Un- ternehmen, die dem Bankengesetz nicht unterstellt sind, bei Kunden den Eindruck erwecken, dass sie es mit einem bewilligten Institut zu tun haben.
B-3659/2015 Seite 12 Auf diese Weise können die Kunden ohne Weiteres ersehen, ob es sich bei ihrem Geschäftspartner um ein bewilligtes und dem Bankengesetz un- terstehendes Unternehmen handelt (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: WATTER/VOGT/BAUER/WINZELER [Hrsg.], Basler Kommentar zum Banken- gesetz [nachfolgend: Basler Kommentar BankG], Basel/Genf/München 2013, N. 74 zu Art. 1 BankG). Selbst wenn tatsächlich keine bewilligungs- pflichtige Tätigkeit ausgeübt wird, darf nicht der Eindruck erweckt werden, es handle sich um ein von der Finanzmarktaufsicht überwachtes Institut (vgl. BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB/STEFAN KRAMER, in: Bodmer/Klei- ner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2011, N. 93 zu Art. 1 BankG). Unter Art. 1 Abs. 4 BankG fällt jede Verwen- dung der Begriffe "Bank" oder "Bankier", sofern sie ein im Finanzbereich tätiges Institut bezeichnet (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 74 f. zu Art. 1 BankG). Auch die Verwendung der Begriffe "Investment Banking" und "Pri- vate Banking" kann von Art. 1 Abs. 4 BankG erfasst sein, wenn der Ein- druck entsteht, dass es sich um ein bewilligtes, dem Bankengesetz unter- stehendes Institut handelt (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 78 f. zu Art. 1 BankG; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., N. 95 f. zu Art. 1 BankG und Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2330/2013 vom 28. August 2014 E. 5.1 m.w.H.). 4.3 Den Akten zu entnehmen ist, dass die B._______AG in Werbeunterla- gen sowie in der Power Point Präsentation ihr Kerngeschäft u.a. als das Bereitstellen von "swiss private banking solutions" beschreibt. In den Wer- beunterlagen wirbt sie mit dem Ziel "die renommierten Traditionen der Schweizer Bankenkultur mit einem modernen internationalen Image zu verbinden" und verwendete zudem an weiteren Stellen die Begriffe "(swiss) private banking" und "private banking services". Weiter warb sie auf der Homepage mit Dienstleistungen im "Investment Banking" Bereich. Schliesslich benutzten diverse Mitarbeitende der B._______AG wiederholt die Signatur "Private Banking" in ihrer elektronischen Korrespondenz mit Kunden (Vorakten 1 p. 193-191, 5 p. 001-005, 1 p. 074, 5 p. 008, 1 p. 202, 1 p. 215, 1 p. 217, 1 p. 218, 1 p. 225, 1 p. 243, 1 p. 246, 1 p. 247). Entge- gen den Behauptungen des Beschwerdeführers handelt es sich nach dem Gesagten nicht um Einzelfälle fehlerhafter Benutzung der genannten Be- griffe, sondern um eine wiederholte und systematische Verwendung dieser durch die B._______AG, welche geeignet war, gegenüber Anlegern den Eindruck zu erwecken, dass es sich um ein bewilligtes, dem Bankengesetz unterstehendes Institut handle (1 p. 075 f.).
B-3659/2015 Seite 13 4.4 Dem Handelsregisterauszug der B._______AG ist sodann zu entneh- men, dass der Beschwerdeführer im vorliegend relevanten Zeitraum Dele- gierter des Verwaltungsrates mit Einzelzeichnungsberechtigung war und ab Oktober 2012 Präsident des Verwaltungsrats. 4.5 Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen (BGE 130 III 213 E. 2.2.2 S. 219 mit Hinweisen; Urteile 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 6.1; 4A._524/2011 vom 16. Februar 2012 E. 2.1). Es gehört zu den unübertrag- baren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats, die Oberauf- sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen wahrzuneh- men, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Dies gälte selbst für ein Mitglied, das nicht mit der Geschäftsführung betraut wäre: Der nicht geschäftsfüh- rende Verwaltungsrat ist zwar nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig stu- diert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertre- tungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder- lichen Abklärungen zu treffen, nötigenfalls durch Beizug von Sachverstän- digen (vgl. BGE 114 V 219 E. 4a; 97 II 403 E. 5b; Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.2.; 19C_442/2014 vom 24. No- vember 2014 E. 5.1; 9C_289/2011 vom 8. Juli 2011 E. 4.1 f.; 4A_391/2009 vom 12. Februar 2010 E. 2.2; 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1). 4.6 Nach dem Gesagten wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers als De- legierter des Verwaltungsrats gewesen, sich Einblick in die betriebsrele- vanten Vorgänge zu verschaffen und die Tätigkeit der Gesellschaft laufend auf ihre Gesetzeskonformität zu überprüfen sowie die dazu nötigen Wei- sung zu erteilen. Diese Oberaufsicht hatte er auch über die anderen mit der Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen. Insofern kann
B-3659/2015 Seite 14 der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, indem er vor- bringt, er habe die Verwendung der genannten Begriffe nicht direkt ange- ordnet. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Be- schwerdeführer verantwortlich ist für die unrechtmässige Verwendung der Begriffe "Investment Banking", "Bankenkultur", "Private Banking Services" und "Swiss Private Banking Solutions" durch die B._______AG im Rechts- verkehr und dass er damit die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen schwer verletzt hat (Art. 1 Abs. 4 BankG). Inwiefern die Vorinstanz mit ihrer klaren Begründung, welche das Bundesverwaltungsgericht nach dem Gesagten schützt, eine Gehörsverletzung begangen haben sollte, ist nicht ersichtlich, weshalb sich der – im Übrigen nicht näher substantiierte – Einwand des Beschwerdeführers als unbehelflich erweist. 4.7 Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass dem Hauptbegehren des Beschwerdeführers (Ziff. 1 der Beschwerdeanträge) nicht entsprochen wird. 5. Der Beschwerdeführer beantragt im Eventualbegehren – sollte die Be- schwerdeinstanz zum Schluss gelangen, es liege eine (leichte, punktuelle und untergeordnete) Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vor – die Aufhebung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung. Er bringt vor, die Veröffentlichung der Dispositivziffern 2 und 3 der ange- fochtenen Verfügung für die Dauer von zwei Jahren auf der Internetseite der Vorinstanz sei unangemessen, vollkommen unverhältnismässig und stelle einen schweren Eingriff in die allgemeinen sowie in die wirtschaftli- chen Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers dar, insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben habe, seine Liegenschaft am Verkaufen sei, bereits zum heutigen Zeitpunkt einen massiven Reputationsschaden zu gewärti- gen habe, keine Gefahr der Wiederholung der Pflichtverletzung und damit kein öffentliches Interesse für die verfügte Massnahme bestehe (Be- schwerde S. 16 Rz. 74 ff.). 5.1 Die Vorinstanz brachte zur Begründung der Veröffentlichung der Unter- lassungsanweisung im Wesentlichen vor, der Schutz potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten des Verbots gewarnt werden sollten, stehe im Vordergrund. Die Regelungszwecke des FINMAG – die Sicher- stellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) – ei- nerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, Anleger und Versicherten (Individualschutz) andererseits – en die Veröffentlichung der
B-3659/2015 Seite 15 Unterlassungsanweisung rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommmen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. 5.2 Es stellt sich die Frage, ob die in Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung angeordnete Publikation dieses Werbeverbots angemessen war. 5.2.1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuord- nen (Art. 34 FINMAG). 5.2.2 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftli- chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröf- fentlichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige ver- waltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver- letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht. Die Regelungszwe- cke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Be- troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort- kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor- gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge- richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen- nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge- wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord- nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich- ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den- noch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. Novem- ber 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 2C_543/2011
B-3659/2015 Seite 16 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 sowie Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 7.2.2). 5.3 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass schon die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen alleine nicht nur einen unterge- ordneten Verstoss gegen das Finanzmarktrecht darstellt, sondern eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Wie in E. 3 dargelegt, hat die B._______AG vorliegend von Februar 2010 bis Juni 2010 mittels Heraus- gabe von Anleihen an 62 Anleger unerlaubt Publikumseinlagen entgegen genommen. Daraus ist den Anlegern, angesichts der bei der B._______AG noch vorhandenen Aktiven, ein erheblicher, finanzieller Schaden erwach- sen (vgl. oben Sachverhalt Bst. A.b). Hinzu kommt erschwerend, dass die B._______AG durch die Verwendung des Begriffs "Bank" zugleich den Ein- druck erweckte, es handle sich bei der B._______AG um ein bewilligtes, dem Bankengesetz unterstehendes Institut, obwohl sie in Wahrheit nicht über eine solche Bewilligung verfügte (vgl. E. 4.3). Wie die Vorinstanz zu Recht betont, hat sich die B._______AG von Beginn an dem gesamten aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog entzogen, womit es sich vorliegend entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht um eine einma- lige, punktuelle, untergeordnete Verletzung, sondern um eine kontinuierli- che und mehrfache Verletzung verschiedener finanzmarktrechtlicher Pflichten handelt, die insgesamt schwer wiegen. Aufgrund seiner Organ- stellung ist dem Beschwerdeführer eine massgebliche Mitbeteiligung vor- zuwerfen (vgl. E. 4.5 f.). 5.4 Die unerlaubte Tätigkeit im dargestellten Umfang ist insgesamt als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizie- ren. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass das öffentliche Interesse, po- tentielle Anleger vor unerlaubtem Tätigwerden durch den Beschwerdefüh- rer zu warnen und damit weitere Schädigungen zu verhindern, folglich schwerer wiegt, als der Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen. Die von der Vorinstanz verfügte, auf zwei Jahre befristete Publikation des Werbeverbots, erweist sich daher als verhältnismässig. 5.5 Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten auch im Eventual- begehren als unbegründet, weshalb sie gesamthaft abzuweisen ist. 5.6 Da der Beschwerdeführer die Kostenberechnung als solche der Vor- instanz nicht anficht, erübrigen sich an dieser Stelle Weiterungen hierzu.
B-3659/2015 Seite 17 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwer- deführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie wird auf Fr. 4'000.– festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'009.– bezahlt. Der Restbetrag von Fr. 9.– ist dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichts- kasse zurückzuerstatten. 7. Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-3659/2015 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 4'009.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet, der Restbetrag von Fr. 9.– wird dem Be- schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Fanny Huber
B-3659/2015 Seite 19 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Februar 2016