B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II

Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-3527/2020 stm/guj

Zwischenentscheid vom 13. August 2020 Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.

In der Beschwerdesache

Parteien

X._______ AG, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Lärm und NIS, 3003 Bern, Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlag betreffend das Projekt "sonBASE, Verkehrslärmberechnung" (SIMAP-Meldungsnummer 1140859; Projekt-ID 200142),

B-3527/2020 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Am 20. Februar 2020 schrieb das Bundesamt für Umwelt BAFU, Abteilung Lärm und NIS (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "sonBASE, Verkehrslärmberechnung" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 1119919; Projekt-ID 200142). Gegenstand dieser Ausschreibung bildet die Veröffentlichung einer georeferenzierten Darstellung der Lärmbelastung in der Schweiz. Der Beauftragte hat für die nächsten Neuberechnungszyklen des BAFU-Projekts „Lärmbelastung in der Schweiz" die Datenaufberei- tung, Lärmberechnung, Datenauswertung und die Integration der aktuellen Lärmdaten in sonBASE (GIS-Applikation) für die Jahre 2021 bis 2025 und optional für 2026 bis 2028 auszuführen (vgl. Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Dabei wurde einerseits als Termin für schriftliche Fragen der 20. März 2020 angegeben; andererseits wurde die Frist für die Einreichung der Angebote auf den 17. April 2020 festgesetzt (vgl. Ziff. 1.3 und 1.4 der Ausschreibung). B. In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasjenige der X._______ AG, Bern, sowie dasjenige der Y._______ AG. C. Der Zuschlag wurde am 12. Juni 2020 der Y._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und am 22. Juni 2020 auf der Internetplatt- form SIMAP (Meldungsnummer: 1140859; Projekt-ID 200142) publiziert. Der X._______ AG wurde unter Hinweis auf die SIMAP-Publikation mit Schreiben vom 15. Juni 2020 mitgeteilt, dass sie die Eignungskriterien EK 08 ("Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektlei- tung") und EK 10 ("Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfül- lung Lärmberechnung") nicht erfüllt habe. Am 2. Juli 2020 wurden der An- bieterin die Gründe für den Ausschluss anlässlich eines Debriefings erläu- tert. D. Gegen die am 22. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung vom 12. Juni 2020 erhob die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 10. Juli 2020 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag vom 12. Juni 2020 aufzuheben und das Vergabever- fahren sei unter Einbezug ihrer Offerte zu wiederholen. In prozessualer

B-3527/2020 Seite 3 Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu erteilen. E. E.a Zur Begründung ihrer Beschwerde führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie zu Unrecht wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien EK 08 und EK 10 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. E.b Die Beschwerdeführerin präzisiert, dass die Vergabestelle ihr am Ge- spräch vom 2. Juli 2020 die Gründe für den Ausschluss wie folgt erläutert habe: Das Eignungskriterium EK 08 sei nicht erfüllt worden, da das einge- reichte Projekt nicht abgeschlossen sei. Zudem sei das Eignungskriterium EK 10 nicht erfüllt, da aus dem Kurzbeschrieb nicht ersichtlich sei, dass die Lärmberechnung beim eingereichten Referenzprojekt (Eisenbahn) die ge- forderte Streckenlänge von mindestens 10 km erreiche. E.c Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die unter Eignungskriterium EK 08 angegebene Referenz abgeschlossen ist, da ak- tuell nur noch Wartungsverträge am Laufen seien. Bezüglich der Dauer der Durchführung des unter Eignungskriterium EK 08 angeführten Projekts habe sie den Zeitraum 2010 bis heute angegeben. Beim Kurzbeschrieb des Referenzprojektes unter EK 08 habe sie ausserdem bereits in Ab- schnitt 2 erwähnt, dass die Anwendung im Jahr 2008 in Betrieb genommen und seither von ihr kontinuierlich in Form von Releases auf die aktuellen Bedürfnisse weiterentwickelt worden sei. Zudem sei sie als Softwareliefe- rantin ebenfalls für die Wartung, den Support der Anwendung und die Schulungen beauftragt worden. Diese Arbeiten seien bei Software üblich (jährliche Wartungsverträge). Das "heute" beziehe sich auf diese War- tungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwicklung der Datenbank oder auf das "Referenzprojekt" an sich. In Analogie dazu würde sonst das Projekt sonBASE der Zuschlagsempfängerin das EK 08 ebenfalls nicht erfüllen. E.d Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter den Ausschluss gestützt auf das Eignungskriterium EK 10. Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Krite- rium der geforderten Streckenlänge ( > 10 km) beim Referenzprojekt (Ei- senbahn) nicht erfüllt sein solle. Der bearbeitete Streckenabschnitt weise eine Länge von ca. 16 km auf, was sowohl im Kurzbeschrieb des Projektes als auch in den weiteren Erläuterungen beschrieben und konkretisiert wor- den sei. Die Bedingungen für einen Ausschluss seien somit nicht gegeben.

B-3527/2020 Seite 4 F. Mit superprovisorischer Anordnung vom 13. Juli 2020 untersagte der In- struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde der Vergabestelle bis zum 27. Juli 2020 Frist angesetzt, um zu den prozes- sualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Ab- deckungsvorschläge einzureichen. Der Zuschlagsempfängerin wurde es freigestellt, bis zum 27. Juli 2020 ebenfalls zu den prozessleitenden Anträ- gen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, bis zum 3. August 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. G. Die Zuschlagsempfängerin reichte mit E-Mail vom 24. Juli 2020 eine Stel- lungnahme per E-Mail ein, ohne aber Anträge für das vorliegende Verfah- ren zu stellen. Sie führt im Wesentlichen aus, dass entgegen den Vorbrin- gen der Beschwerdeführerin unter Eignungskriterium EK 08 ihrerseits nicht das Projekt sonBASE angegeben worden sei. Dieses sei vor 2015 abge- schlossen worden, weshalb dieses Projekt nicht den Kriterien gemäss der Ausschreibung entspreche. H. H.a Am 27. Juli 2020 erstattete die Vergabestelle ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen und reichte die Vorakten ein. Sie beantragt, es sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Die Beschwerdeführerin habe bereits Akteneneinsicht in die Beilagen 1 bis 6c sowie 14 und 15a erhalten. In das Aktenverzeichnis sowie die übrigen Akten sei keine Einsicht zu gewähren. H.b Die Vergabestelle macht geltend, das Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung sei offensichtlich unbegründet, da aus den Akten deutlich und ohne Weiteres ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem von ihr eingereichten Angebot die Eignungskriterien EK 08 und EK 10 nicht erfüllt habe. Sowohl das Eignungskriterium EK 08 als auch das Eignungskriterium EK 10 hätten den Zweck, die hinreichende techni- sche Befähigung des Anbieters zur Auftragserfüllung festzustellen. Mit EK

B-3527/2020 Seite 5 08 seien relevante Erfahrungen des Anbieters in der Projektleitung und mit EK 10 relevante Erfahrungen mit Verkehrslärmberechnungen geprüft wor- den. Als Nachweis seien die Angabe und die Beschreibung von Referenz- projekten im Anbieterdokument verlangt worden (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.1). Das Eignungskriterium EK 08 sei gemäss dem Pflichtenheft erfüllt, wenn ein Referenzprojekt mit ver- gleichbarer Komplexität (Umgang mit Umweltdaten und Geografischen In- formationssystemen GIS) und einer Auftragsdauer von mehr als 6 Monaten nachgewiesen werde, bei dem der Anbieter mit der Projektleitung beauf- tragt war. Der Auftrag dürfe zudem nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später) und müsse "erfolgreich abgeschlos- sen worden sein". Sowohl das Pflichtenheft als auch das Anbieterdoku- ment würden explizit darauf hinweisen, dass der Referenzauftrag gemäss den geforderten Mindestangaben ausreichend und nachvollziehbar zu be- schreiben sei. Mit der Formulierung, dass das Referenzprojekt "zum heuti- gen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein" müsse, habe die Vergabe- stelle keine Zweifel offengelassen, dass sie nicht die Angabe eines noch laufenden, sondern eines zeitlich vollständig in der Vergangenheit liegen- den Projekts erwarte, bei dem alle Phasen des Projekts inklusive der Ab- schlussphase erfolgreich durchlaufen worden seien. Überdies gehe aus der Beschreibung von EK 08 hervor, dass dieses die Befähigung zur Lei- tung eines Projekts verlangt, und dass dieses auch hinsichtlich des Fach- bereichs mit dem ausgeschriebenen Vorhaben vergleichbar sein müsse, woran es ebenfalls fehle. Die Vergabestelle habe deshalb ihren Ermes- sensspielraum bei der Beurteilung von EK 08 nicht überschritten (Ver- nehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2). H.c Weiter führt die Vergabestelle zum Eignungskriterium EK 10 aus, dass dieses gemäss dem Pflichtenheft erfüllt sei, wenn der Anbieter im Anbie- terdokument zwei vergleichbare Referenzprojekte von Lärmberechnungen aus den Bereichen Strassen- oder Eisenbahnlärm nachweise. Es sei dazu zuhanden der Anbieter festgehalten worden, dass bei Strassenlärmberech- nungen die Berechnung eines Gebietes mit mehr als 5000 Einwohnern und einer Streckenlänge von mehr als 10 km als vergleichbar gelte. Bei Eisen- bahnlärm gelte die Berechnung von mindestens 10 km Streckenlänge als vergleichbar. Die Beschwerdeführerin habe zwei Referenzprojekte einge- reicht, wovon das erste die Voraussetzungen erfülle, wogegen die Be- schwerdeführerin in Bezug auf das zweite Referenzprojekt lediglich unge- naue Hinweise zum Projektperimeter gemacht habe, aus welchen nicht ab- geleitet werden könne, welche Strecken von der Beschwerdeführerin be-

B-3527/2020 Seite 6 rechnet worden seien. Diese pauschale Bestätigung der Erfüllung der An- forderungen genüge aber der Anforderung an die Referenzaufträge gerade im Hinblick auf die geforderten Mindestangaben (u.a. Streckenlänge von mindestens 10 km) offensichtlich nicht (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). H.d Abschliessend führt die Vergabestelle aus, dass alle anderen Anbieter die für EK 08 und EK 10 angegebenen Referenzaufträge mit Blick auf die aufgestellten Mindestanforderungen hinreichend beschrieben hätten und gestützt darauf hätten darlegen können, dass sie die Anforderungen von EK 08 und EK 10 vollumfänglich erfüllen. Die Vergabestelle anerkennt zwar implizit, dass das Angebot der Beschwerdeführerin das preislich günstigste war, wobei der Preis mit 27 Prozent gewichtet worden ist, weist aber darauf hin, dass sich das Angebot der Zuschlagsempfängerin in den qualitativen Zuschlagskriterien, wobei vor allem das mit 40 Prozent gewichtete ZK 1 «Qualifikation der Schlüsselpersonen» zu nennen ist, deutlich vom Ange- bot der Beschwerdeführerin abhebe und insgesamt als das wirtschaftlich günstigere beurteilt werde. Somit hätte die Beschwerdeführerin, selbst wenn ihre Eignung bejaht worden wäre, den Zuschlag für das Projekt "son- BASE, Verkehrslärmberechnung" nicht erhalten. Aufgrund der klaren Ak- tenlage erweise sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet und das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde dennoch Erfolgs- chancen zuerkennen oder bestünden aus der Sicht des Bundesverwal- tungsgerichts darüber Zweifel, so seien die Interessen der Vergabestelle an der Ausführung des Auftrags bis Herbst 2021 für das Referenzjahr 2020 zu berücksichtigen (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). I. I.a Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28. Juli 2020 wurde die Ver- nehmlassung der Vergabestelle der Beschwerdeführerin zur freigestellten Replik zugestellt. I.b Die Vergabestelle reichte auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin mit Eingabe vom 29. Juli 2020 Abdeckungsvorschläge zum Aktenverzeich- nis sowie zu den Vorakten 7b, 8d, 9a, 11e, 13 ein, welche der Beschwer- deführerin zugestellt wurden. Ausserdem reicht sie die Vorakte 2 in Papier- form zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts nach.

B-3527/2020 Seite 7 J. J.a Innert Frist reichte die Beschwerdeführerin am 7. August 2020 ihre Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie beantragt insbesondere, die mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2020 superprovisorisch erteilte auf- schiebende Wirkung sei weiterhin zu gewähren. J.b Die Beschwerdeführerin repliziert zunächst dahingehend, dass entge- gen den Vorbringen der Vergabestelle keine Dringlichkeit gegeben sei. Das Bewertungsverfahren der Vergabestelle sei vorerst nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, enthalte aber Bewertungen und Kommentare, die im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens durchaus zu überprüfen seien. Die Vergabestelle hätte, soweit sie gewisse Angaben in der Offerte als unpräzise beurteile, aufgrund der untergeordneten Natur der allenfalls in Frage stehenden Mängel, den Ausschluss durch Rückfragen bei der An- bieterin oder den Referenzpersonen vermeiden können und müssen. K. Mit Verfügung vom 10. August 2020 wurde die Replik zur aufschiebenden Wirkung der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel zur auf- schiebenden Wirkung geschlossen. L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-3527/2020 Seite 8 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Mit nicht in Verfügungsform gekleidetem Schreiben vom 15. Juni 2020 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen auf die Veröffentli- chung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerksam und be- gründete zugleich den Ausschluss. Folglich ist dieses als Orientierungs- schreiben zu qualifizieren (vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli- chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Anfech- tungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bleibt demnach die am 22. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung mit implizitem Ausschluss des be- schwerdeführerischen Angebots. 1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un- angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit Hinweisen). 2. In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Be- schaffungswesen fällt.

B-3527/2020 Seite 9 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT-/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent- lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An- hang I Annex 1 GPA). 2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs- auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver- trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uru- guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaf- fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, in- dem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverän- dert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Per- sonalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Ur- teil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise pu-

B-3527/2020 Seite 10 bliziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Ur- teil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzun- gen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständlichen Projekt unter der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "90720000: Umweltschutz" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entspricht prima facie einer der Referenznummer 94050 gemäss CPCprov ("noise abatement services") und damit einer der Abteilung 94 der CPCprov zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise pu- bliziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 2.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt deutlich über dem für Dienstleis- tungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpas- sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (SR 172.056.12). 2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungs- bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache prima facie zuständig. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver- fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be- rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legiti- mation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance be- sitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin beantragt, es

B-3527/2020 Seite 11 sei der angefochtene Zuschlag aufzuheben. Das Beurteilungsverfahren sei unter Einbezug ihres Angebots zu wiederholen. Sie beanstandet im We- sentlichen, dass sie zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. Stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit eines Ausschlusses fest, so führt dies zu einer Rückweisung zur Neuevaluation und in der Folge zu einer reellen Chance auf den Zuschlag (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4 mit Hinweisen "Erneu- erung Videoanlage I"). Die Vergabestelle macht im vorliegenden Fall im Rahmen ihrer Ausführungen zur materiellen Unbegründetheit ohne Be- streitung der Legitimation geltend, die Beschwerdeführerin könne den Zu- schlag aufgrund der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien auch dann nicht erhalten, wenn ihre Eignung zu bejahen wäre (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.3). Es gibt gute Gründe davon aus- zugehen, dass die materielle Bewertung nicht leichthin dazu herangezogen werden sollte, um einer Anbieterin die Legitimation zur Anfechtung einer Ausschlussverfügung abzusprechen. Ob im vorliegenden Fall die Legitima- tion zu bejahen ist, kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Ausfüh- rungen zur materiellen Begründetheit der Beschwerde letztlich offengelas- sen werden. Dementsprechend ist auch nicht näher auf die Frage einzu- gehen, ob die Rügen der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin, soweit sie die Gleichwertigkeit ihres Referenzprojekts mit demjenigen der Zuschlagsempfängerin betont, sinngemäss dahingehend zu verstehen sind, dass die Eignung der Zuschlagsempfängerin in Frage gestellt werden soll (vgl. dazu das Urteil B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.4 mit Hin- weisen "IT-Dienste ASALfutur"). 3.2 Die Anfechtung der am 22. Juni 2020 publizierten Zuschlagsverfügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). 4. 4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren.

B-3527/2020 Seite 12 4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge- ber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge- setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord- nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die- ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus- nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent- scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge- gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge- rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;

B-3527/2020 Seite 13 vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur- teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Tele- fonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interes- sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei- ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen– die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen"). 5. Materiell rügt die Beschwerdeführerin, dass sie zu Unrecht wegen Nicht- einhaltung der Eignungskriterien EK 08 und EK 10 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei. 5.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die ange- gebene Referenz unter Eignungskriterium EK 08 abgeschlossen ist, da ak- tuell nur noch Wartungsverträge laufen würden. Bezüglich der Dauer der Durchführung des unter Eignungskriterium EK 08 angeführten Projektes habe sie den Zeitraum 2010 bis heute angegeben. Anlässlich des Ge- sprächs vom 2. Juli 2020 habe sie erfahren, dass der Ausschluss sich auf die formelle Angabe "heute" im Formular unter dem Punkt "Dauer" beziehe. Beim Kurzbeschrieb des Projektes habe sie jedoch bereits in Abschnitt 2 erwähnt, dass die Anwendung im Jahr 2008 in Betrieb genommen und seit- her von ihr kontinuierlich in Form von Releases auf die aktuellen Bedürf- nisse weiterentwickelt worden sei. Zudem sei sie als Softwarelieferantin ebenfalls für die Wartung, den Support der Anwendung und die Schulun- gen beauftragt worden. Diese Arbeiten seien bei Software üblich (jährliche Wartungsverträge). Das "heute" beziehe sich auf diese Wartungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwicklung der Datenbank

B-3527/2020 Seite 14 oder das "Referenzprojekt" an sich. In Analogie dazu würde sonst das Pro- jekt sonBASE der Zuschlagsempfängerin das EK08 ebenfalls nicht erfül- len. Der Begriff "heute" sei gleichbedeutend mit einer Angabe einer Jah- reszahl, z.B. "2020". Die rein formelle Interpretation der Angabe "heute" als "nicht abgeschlossen" sei weder korrekt noch zulässig (Beschwerde, S. 2 f.). 5.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass die Beschwerde offensichtlich un- begründet sei, da aus den Akten deutlich und ohne Weiteres ersichtlich sei, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem von ihr eingereichten Angebot die Eignungskriterien EK 08 und 10 nicht erfüllt habe (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.1). Das Eignungskriterium EK 08 sei gemäss dem Pflichtenheft erfüllt, wenn ein Referenzprojekt mit ver- gleichbarer Komplexität (Umgang mit Umweltdaten und Geografischen In- formationssystemen GIS) und einer Auftragsdauer von mehr als 6 Monaten nachgewiesen werde, bei dem der Anbieter mit der Projektleitung beauf- tragt war. Der Auftrag dürfe zudem nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später) und müsse "erfolgreich abgeschlos- sen worden sein". Sowohl das Pflichtenheft als auch das Anbieterdoku- ment würden explizit darauf hinweisen, dass der Referenzauftrag gemäss den geforderten Mindestangaben ausreichend und nachvollziehbar zu be- schreiben sei. Mit der Formulierung, dass das Referenzprojekt "zum heuti- gen Zeitpunkt erfolgreich abgeschlossen sein" müsse, habe die Vergabe- stelle keine Zweifel offengelassen, dass sie nicht die Angabe eines noch laufenden, sondern eines zeitlich vollständig in der Vergangenheit liegen- den Projekts erwartete, bei dem alle Phasen des Projekts inklusive der Ab- schlussphase erfolgreich durchlaufen worden seien. Dies sei im Anbieter- dokument dadurch noch verdeutlicht worden, dass die Ausfüllung eines FeIdes "Dauer der Durchführung des Auftrags (von/bis)" verlangt worden sei. Zur Auftragsdauer habe die Beschwerdeführerin in dem dafür vorge- sehenen Feld "2010 bis heute" geschrieben. "Heute" sei eine relative Zeit- angabe und meine den Tag, der gerade laufe. "Bis heute" werde im allge- meinen Sprachgebrauch dafür verwendet, eine noch nicht abgeschlossene Zeitdauer auszudrücken. Es werde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht, dass das angegebene Projekt zum Zeitpunkt der Of- ferteingabe abgeschlossen war, sondern vielmehr, dass nicht das Projekt als Ganzes, sondern einzelne, bereits abgeschlossene Teilschritte (wie die Inbetriebnahme der Anwendung sowie einzelne Releases bei der Entwick- lung der Datenbank) hätten betrachtet werden müssen. Die initiale Ent- wicklung und Inbetriebnahme der Anwendung könne damit nicht gemeint

B-3527/2020 Seite 15 sein, da die Inbetriebnahme gemäss den Ausführungen der Beschwerde- führerin im Jahr 2008 erfolgt sei und damit ausserhalb der von ihr angege- benen Projektdauer ("2010 bis heute") liege und zudem die Anforderungen von Eignungskriterium EK 08 (Abschluss des Projekts 2015 oder später) auch für sich nicht erfülle. Überdies gehe aus der Beschreibung von EK 08 hervor, dass dieses die Befähigung zur Leitung eines Projekts verlangt, dass dieses auch hinsichtlich des Fachbereichs mit dem ausgeschriebe- nen Vorhaben vergleichbar sein müsse. Der ausgeschriebene Auftrag "sonBASE, Verkehrslärmberechnung in der Schweiz" umfasse gemäss Pflichtenheft die Aufbereitung, Berechnung und Auswertung von Lärmda- ten, nicht jedoch – dies werde ausdrücklich ausgeschlossen – die Wartung und den Support der Software sonBASE. Es sei fraglich, ob die von der Beschwerdeführerin beschriebenen Arbeiten für das angegebene Projekt abgesehen von den Anforderungen an Dauer und Stand des Projekts die fachlichen Anforderungen gemäss EK 08 erfüllten. Die Vergabestelle habe deshalb ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung von EK 08 nicht überschritten (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2). 5.3 Die Zuschlagsempfängerin widerspricht mit E-Mail vom 24. Juli 2020 den Ausführungen der Beschwerdeführerin, soweit diese Vermutungen äussern zum von ihr unter dem Eignungskriterium EK 08 angegebenen Referenzprojekt. Sie habe ein anderes Referenzprojekt aufgeführt. 5.4 Replicando hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren Aus- führungen zum Eignungskriterium EK 08 fest. Es dürfe insbesondere ver- mutet werden, dass ihr Referenzprojekt akzeptiert worden wäre, wenn die Beschwerdeführerin anstelle der Angabe "bis heute" die Angabe des Jah- res "2020" gemacht hätte (Replik, S. 2). 5.5 5.5.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf- trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (Art. 9 Abs. 1 BöB; vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6997/2018 vom 30. April 2019 E. 4.1 "IT-Integrationsdienstleistungen II" und B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 10.2 "Gittermasten", je mit Hinweisen). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung

B-3527/2020 Seite 16 oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Der Ausschluss kann durch gesonderte Verfügung, aber auch – wie vorliegend – implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Submittenten erfolgen (vgl. Zwi- schenentscheide des BVGer B-2955/2018 vom 4. Oktober 2018 E. 4.2 "Datenbank Sport" und B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 4.3.2 "Ersatz Kuvertiersysteme"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 449 f.). 5.5.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil- len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen gros- sen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Video- anlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Ausle- gung überspielen dürfen (Art. 31 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen "Réhabilitation des bains" und zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch geprägten Begrif- fen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B- 6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.6.1 "Erneuerung Videoan- lage II"). 5.5.3 Im offenen Verfahren ist die Eignung des Anbieters durch die Verga- bebehörde (und auch die Beschwerdeinstanz) grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen zu prüfen. Die Rechtsprechung zog aus dem Gleichbehandlungsgebot den Schluss, dass die Eignung der Anbieter aufgrund der eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen sei (vgl.

B-3527/2020 Seite 17 Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7 "Neubau Gal- genbucktunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 573). Dieser Grundsatz wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wo- nach der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdeinstanz hat entsprechende Hin- weise zu überprüfen, aufgrund derer die ursprünglich angenommene Leis- tungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte (Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.1 "Tunnelreinigung Gott- hard-Basistunnel"; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 574). 5.5.4 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristge- recht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst An- gebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom wei- teren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Ge- danke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offer- ten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen "Studie Schie- nengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich auf- grund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005- 017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Des- halb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des über- spitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.1 "Lüf- tung Kaserne Thun III").

B-3527/2020 Seite 18 5.6 5.6.1 Vorliegend hat die Vergabestelle das Eignungskriterium EK 08 in der Ausschreibung (vgl. Ziff. 3.7 der Ausschreibung) definiert als "Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung: Der Anbieter verfügt über Erfahrungen in der Projektleitung in hinsichtlich Fachbereich, Komplexität und Dauer vergleichbaren Projekten." 5.6.2 In den Ausschreibungsunterlagen wurde das Eignungskriterium EK 08 wie folgt beschrieben (Pflichtenheft, S. 19): EK 08 Hinreichende techni- sche Befähigung zur Auftragserfüllung Projektleitung Der Anbieter verfügt über Erfahrungen in der Projektleitung in hinsichtlich Fachbe- reich, Komplexität und Dauer vergleichbaren Projekten. Der Anbieter weist im Anbieterdokument (Teil B) einen Referenzauftrag bezüglich Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltda- ten und GIS, vergleichbar hinsichtlich Komplexi- tät (Koordination zwischen Fach- und GIS- Know-how) und Dauer (> 6 Monate) nach. Die Referenz ist ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben gemäss den geforderten Min- destangaben und darf nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder spä- ter). Sie muss zum heutigen Zeitpunkt erfolg- reich abgeschlossen sein.

5.6.3 Weiter führt das Offertdokument folgende Angaben zum Eignungs- kriterium EK 08 auf (Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments Teil B): "2.8 Hinreichende technische Befähigung zur Auftragserfüllung Projektlei- tung (EK08)" Der Anbieter weist einen Referenzauftrag bezüglich Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltdaten und GIS, vergleichbar hinsichtlich Komple- xität (Koordination zwischen Fach- und GIS-Know-how) und Dauer (> 6 Monate) nach. Die Referenz ist ausreichend und nachvollziehbar zu beschreiben gemäss den geforderten Mindestangaben und darf nicht älter als 5 Jahre seit Abschluss des Projektes sein (2015 oder später). Sie muss zum heutigen Zeitpunkt erfolg- reich abgeschlossen sein.

B-3527/2020 Seite 19 Der Auftraggeber behält sich vor, die angegebenen Kontaktpersonen zu kontak- tieren. Die genannte Kontaktperson muss erreichbar sein (Ferienabwesenheiten und entsprechende Stellvertreter sind zu nennen) Referenz Projektleitung

Name der Referenz (Projektkurztitel): Fachgebiet: Firma, welche die Referenz erbracht hat: Funktion der Firma im Projekt: Dauer der Durchführung des Auftrags (von/bis): Umfang der durch den Anbieter durchgeführten Arbeiten in CHF:

Auftraggeber: Name der Kontaktperson: Telefonnummer der Kontaktperson:

Kurzbeschrieb des Projektes und Umschreibung der erbrachten Leistungen des Anbieters: (maximal 20 Zeilen, Schriftgrösse Arial 10) (...)"

5.7 Wie soeben ausgeführt (vgl. E. 5.6.2 und 5.6.3 hiervor) verlangen die Ausschreibungsunterlagen einerseits, dass die Referenz nicht älter als 5 Jahre nach Abschluss des Projektes sein darf. Andererseits hat das Refe- renzprojekt abgeschlossen zu sein (vgl. Pflichtenheft. S. 19 und Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments B). 5.7.1 Aus der Beschreibung der Vernehmlassung bzw. aus den Angaben im Anbieterdokument B in Ziff. 2.8 der Beschwerdeführerin (Vorakte 6b) geht hervor, dass die Inbetriebnahme der von der Beschwerdeführerin als Referenzprojekt beschriebenen Datenapplikation im Jahr 2008 erfolgt ist (vgl. E. 5.1 hiervor). Die Beschwerdeführerin führt in der Beschreibung aus, dass sie als Softwarelieferantin sämtliche Daten aus der Lärmsanierung erfasst und verwaltet habe. Seit deren Inbetriebnahme im Jahr 2008 sei die Anwendung kontinuierlich weiterentwickelt worden. Unter der Rubrik "Um- fang der Durchführung des Auftrags (von/bis):" hat die Beschwerdeführerin "2010 bis heute" angegeben. Die Vergabestelle stellt sich in der Vernehm- lassung auf den Standpunkt, das von der Beschwerdeführerin beschrie- bene Projekt sei nicht nur nicht abgeschlossen; vielmehr sei die initiale Ent- wicklung und Inbetriebnahme der in Frage stehenden Anwendung im Jahre 2008 erfolgt (Vernehmlassung vom 27. Juli 2020, Rz. 2.2; vgl. E. 5.2 hier- vor). Tatsächlich ist die Kombination der Anbieterangabe zur Dauer des Auftrags mit «2010 bis heute» mit der Angabe, wonach die Anwendung in Betrieb genommen worden ist, interpretationsbedürftig (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid B-1511/2020 vom 9. Juni 2020 E. 4.1.5 "Suivi environ- nemental TP5"). Selbst unter der Annahme, man würde das Projekt früher

B-3527/2020 Seite 20 als heute abgeschlossen beurteilen, wären die Vorgaben der Vergabestelle jedenfalls so zu verstehen, dass die initiale Entwicklung und Inbetrieb- nahme nicht vor 2010 erfolgt sein durfte. Da die Beschwerdeführerin dazu lediglich ausführt, die Anwendung sei seit der Inbetriebnahme im Jahr 2008 "kontinuierlich auf die aktuellen Bedürfnisse weiterentwickelt worden", lag es im Ermessen der Vergabestelle, davon auszugehen, dass keine dieser Weiterentwicklungen mit der initialen Entwicklung und Inbetriebnahme ver- gleichbar war, und das Projekt deshalb ohne Rückfrage mit dieser Begrün- dung als den Vorgaben des EK 08 nicht entsprechend zu beurteilen. Soweit die Beschwerdeführerin dazu replicando ausführt, es sei nicht zulässig, zum jetzigen Zeitpunkt weitere (nicht begründete und nicht nachvollzieh- bare) Zweifel an der Eignung der Referenzprojekte anzubringen bzw. die Vergabestelle sei diesbezüglich an die Begründung gemäss ihrem Schrei- ben vom 15. Juni 2020 gebunden (Replik, S. 2), kann ihr nicht gefolgt wer- den. Da im Rahmen der angefochtenen Verfügung die Nichterfüllung des EK 08 bereits explizit als Grund für den Ausschluss genannt worden ist, ist es der Vergabestelle nicht verwehrt, die entsprechende Begründung im Be- schwerdeverfahren zu ergänzen (vgl. dazu das Urteil B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2 "Umnutzung Bundesarchiv"). 5.7.2 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob das in Frage stehende Projekt als "abgeschlossen" zu gelten hat. Die Beschwerdeführerin bestrei- tet jedenfalls nicht bei der Dauer des Projekts "bis heute" angegeben zu haben. Sie macht dazu einerseits geltend, dass "heute" mit dem Jahr "2020" gleichzusetzen sei; andererseits beziehe sich das "heute" auf die Wartungsverträge und nicht auf die einzelnen Releases bei der Entwick- lung der Datenbank oder das Referenzprojekt an sich; dieses sei an sich "abgeschlossen", weshalb die Referenz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei (Beschwerde, S. 2). Mit dieser Aussage wird jedenfalls der der Vergabestelle durch das Gericht soeben zugebilligte Schluss, dass den nach der initialen Entwicklung und Inbetriebnahme erfolgten Releases keine der Entwicklung und Inbetriebnahme vergleichbare Bedeutung mehr zukam, indirekt plausibilisiert. Soweit sich die Beschwerde in Bezug auf die Frage, ob das Projekt als abgeschlossen beurteilt werden kann, als nicht offensichtlich unbegründet erweisen könnte, würde dies der Beschwerde- führerin nicht mehr helfen, nachdem das Gericht festgestellt hat, dass sich der Ausschluss wegen Nichterfüllung des EK 08 mit anderer Begründung als rechtskonform erweist.

B-3527/2020 Seite 21 5.7.3 Schliesslich kann der mit Vernehmlassung vorgetragenen Auffas- sung der Vergabestelle eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden, soweit diese vorträgt, dass unabhängig von der Auslegung des Begriffs "abgeschlossen" prima facie zweifelhaft erscheint, ob in fachlicher Hinsicht ein vergleichbares Projekt vorliegt, da die Entwicklung und der Un- terhalt einer Software im Vordergrund standen, während die Ausschrei- bungsunterlagen die Projektleitung in Projekten im Zusammenhang mit Umweltdaten und GIS verlangen (vgl. Pflichtenheft. S. 19 und Ziff. 2.8 des Anbieterdokuments B). Dahingehend geht auch die Stellungnahme der Zu- schlagsempfängerin, welche sich auf den Standpunkt stellt, dass nicht um die Entwicklung oder Weiterentwicklung einer Softwarelösung, sondern um die Durchführung von Lärmberechnungen und damit verbundenen Arbei- ten wie Datenaufbereitungsarbeiten und Auswertungen gehe. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann aber jedenfalls im vorliegenden Zusam- menhang offen bleiben. 5.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die gegen den Ausschluss ge- richtete Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist. Nachdem in Bezug auf EK 08 ein Ausschlussgrund bejaht worden ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sich auch der Ausschluss gestützt auf die sei- tens der Vergabestelle geltend gemachte Nichterfüllung des EK 10 als rechtskonform erweist. Demnach ist das Begehren auf Erteilung der auf- schiebenden Wirkung ohne Interessenabwägung abzuweisen (vgl. E. 4.3 hiervor). 6. Die Beschwerdeführerin hat kein Akteneinsichtsbegehren gestellt, womit sich entsprechende Ausführungen erübrigen. Der Beschwerdeführerin ist im Rahmen der Instruktion namentlich Einsicht in eine teilweise ge- schwärzte Version des Evaluationsberichts gewährt worden. 7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.

B-3527/2020 Seite 22 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt- ID 200142; Gerichtsur- kunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab in elektronischer Form)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Joel Günthardt

B-3527/2020 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 14. August 2020