B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 16.09.2025 (2C_593/2024)
Abteilung II B-344/2024
Urteil vom 17. Oktober 2024 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Jil Gehmann.
Parteien
A._______, vertreten durch Felix Hollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler und Wertpapier- haus, Liquidation, Unterlassungsanweisung, Publikation.
B-344/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG mit Sitz in (...) ist seit dem 28. Juli 2015 im Han- delsregister des Kantons (...) eingetragen und bezweckt unter anderem den Verkauf und den Handel von Abonnements für rezyklierbare Güter. Gründer B._______ war bis zu dessen Ausscheiden am 14. September 2018 als Präsident des Verwaltungsrates eingetragen. Anschliessend wurde C._______ als Präsident eingesetzt, bis am 5. November 2019 A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) dieses Amt übernahm und bis heute innehält. A.b Nach der Gründung der X._______ AG durch B._______ war dieser Alleinaktionär. Am 2. September 2015 verkaufte er 55% seiner Aktien an den Beschwerdeführer und 25% an C._______ (nachfolgend: Ankeraktio- näre). Bis Mitte 2016 verkaufte B._______ weitere Aktien an verschiedene Drittpersonen. B. B.a Auf Anzeige dreier zurückgetretener Verwaltungsräte hin (22. Januar 2020) eröffnete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfol- gend: Vorinstanz) am 3. Juli 2020 das Enforcementverfahren gegen B., C. und den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus und verei- nigte diese Verfahren aufgrund des engen Sachzusammenhangs. B.b Am 18. März 2022 dehnte die Vorinstanz das Enforcementverfahren auf die X._______ AG aus und stellte allen Verfahrensbeteiligten den pro- visorischen Sachverhalt samt weiteren Fragen zur Stellungnahme zu. Die Vor-instanz stellte ebenfalls fest, dass die Verfahrensbeteiligten weiterhin Effektenhandel betrieben und forderte sie auf, bis zum Abschluss des Ver- fahrens auf die erstmalige öffentliche Veräusserung von Aktien ohne eine Bewilligung als Wertpapierhaus oder Bank zu verzichten. B.c Mit Verfügung vom 21. November 2023 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer sowie B., C. und die X._______ AG gemeinsam als Gruppe ohne Bewilligung einer Emissionshaustätigkeit nachgegangen seien (Rz. 98).
B-344/2024 Seite 3 Die Vorinstanz verfügte gestützt hierauf: die Auflösung und Liquidation der X._______ AG, wobei die aufsichtsrechtliche Liquidation zugunsten einer allfälligen Konkursliquidation aufgeschoben werde (Dispositiv-Ziff. 1), die Einsetzung einer Liquidatorin inkl. Auftrag zur Erstellung einer Liquidations- eröffnungsbilanz sowie der Berechtigung zur Einforderung von Kostenvor- schüssen (Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6) und die Auferlegung der Liquidations- kosten auf die X._______ AG (Dispositiv-Ziff. 5); zudem den Entzug der Vertretungsbefugnis der bisherigen Organe (Dispositiv-Ziff. 4); unter Straf- androhung nach Art. 48 FINMAG (Dispositiv-Ziff. 8) das Verbot an die bis- herigen Organe, ohne Zustimmung der Liquidatoren Rechtshandlungen für die Gesellschaft vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 7a) und relevante Unterla- gen und Dateien zu verändern oder zu vernichten (Dispositiv-Ziff. 7c), so- wie die Verpflichtung, der Liquidatorin alle Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen (Dispositiv-Ziff. 7b); die Anweisung an das Handelsregisteramt, die Einschränkungen nach Rechtskraft zu vermerken (Dispositiv-Ziff. 9); die Publikation der Liquidation auf der Internetseite der Vorinstanz (Dispositiv-Ziff. 10); überdies die Sperrung von Kontoverbin- dungen und Depots (Dispositiv-Ziff. 11). Ausserdem wurde gegenüber dem Beschwerdeführer, C._______ und B._______ eine Unterlassungsanweisung unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG ausgesprochen (Dispositiv-Ziff. 12 und 13) und deren Pub- likation für die Dauer von fünf Jahren angeordnet (Dispositiv-Ziff. 14). Die Verfahrensbeteiligten wurden unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG angewiesen, auf die erstmalige öffentliche Veräusserung von Aktien bzw. auf die Übernahme von Aktien von nahestehenden Personen und deren erstmaligen öffentlichen Weiterverkauf ohne eine entsprechende Bewilli- gung zu verzichten (Dispositiv-Ziff. 15 und 16). Die Vorinstanz erklärte die Dispositiv-Ziffern 15 und 17 für sofort vollstreckbar und entzog einer allfäl- ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 17). Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten wurden auf Fr. 95'000.– festgesetzt und den Verfahrensbeteiligten unter solidarischer Haftung auferlegt (Dis- positiv-Ziff. 18).
B-344/2024 Seite 4 C. C.a Gegen diese Verfügung vom 21. November 2023 erhob der Beschwer- deführer am 15. Januar 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Die X._______ AG und B._______ reichten ebenfalls je Beschwerde ein. Diese sind Gegenstand der Verfahren B-350/2024 und B-361/2024. C.b In seiner Beschwerde beantragte der Beschwerdeführer die vollum- fängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung, eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern F, G und H (Dispositiv-Ziff. 12 bis 18) betreffend den Be- schwerdeführer aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragte er, dass der Beschwerde die von Gesetzes wegen vorgesehene aufschiebende Wirkung zuzuerkennen sei. Über diesen prozessualen Antrag wurde be- reits in der Zwischenverfügung vom 16. April 2024 entschieden. D. Mit Vernehmlassung vom 15. April 2024 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Diese richtet sich gegen eine Verfügung der FINMA, die anfechtbar ist (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn betreffenden Anordnungen im Dispositiv besonders berührt und hat als Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung (Art. 48 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 VwVG), der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. 1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die umfassende Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung. Er ist zur Beschwerdeführung legitimiert, soweit er selbst betroffen ist. Nicht beschwerdelegitimiert i.S.v. Art. 48 VwVG ist er
B-344/2024 Seite 5 bezüglich der Dispositiv-Ziffern, die gegen die X._______ AG (Dispositiv- Ziff. 1-11), B._______ und C._______ gerichtet sind. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effek- tenhandel (Börsengesetz, [aBEHG; AS 1997 68 ff., in Kraft bis zum 31. De- zember 2019]) wurde zum Grossteil in das neue Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG, SR 958.1], in Kraft seit 1. Januar 2016) überführt. Ebenfalls am 1. Ja- nuar 2016 in Kraft trat die Verordnung vom 25. November 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri- vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung [FinfraV, SR 958.11]). Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wertpa- pierhäuser bezeichnet) wurden im Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz [FINIG, SR 954.1]) geregelt und das Börsengesetz vollständig aufgehoben. Auch die Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenver- ordnung [BEHV; AS 1997 85 ff; in Kraft bis zum 31. Dezember 2019]) wurde aufgehoben und durch die Verordnung vom 6. November 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung [FINIV, SR 954.11]) ersetzt. Diese Rechtsänderungen traten auf den 1. Januar 2020 in Kraft (AS 2019 4633, 4674). Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, an der Emissionshaustätigkeit einer Gruppe ohne die erforderliche Bewilligung beteiligt zu sein. Dem Vor- wurf liegt ein Sachverhalt zugrunde, der sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2015 und März 2022 zugetragen hat. Da die intertemporalrecht- lichen Übergangsbestimmungen von Art. 74 FINIG nicht einschlägig sind, sind auf den Sachverhalt diejenigen Rechtssätze anzuwenden, die im je- weiligen Zeitraum galten. Soweit sich der zu beurteilende Sachverhalt vor dem Inkrafttreten (1. Januar 2020) der neuen Bestimmungen des Finanz- institutsgesetzes resp. der Finanzinstitutsverordnung ereignet hat, finden demnach noch das Börsengesetz (aBHEG) und die Börsenverordnung (aBEHV) Anwendung. 2.2 In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten Effektenhändlerkategorien des «Emissionshau- ses» und des «Derivathauses» in der Praxis keine eigenständige
B-344/2024 Seite 6 Bedeutung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher nicht, für sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhal- ten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032). Was in der Termino- logie des bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im neuen Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich an der materialen Definition dieser weiterhin bewilligungspflichti- gen Tätigkeit etwas geändert hätte. Da die in der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Tätigkeit sowohl nach aBEHG/aBEHV als auch nach FIDLEG/FINIG zu würdigen ist, wird der Terminus «Effektenhändler bzw. Wertpapierhaus» verwendet. 3. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rah- men der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkür- verbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glau- ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz- gebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauter- keit des Kapitalmarkts andererseits Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem «technischen Ermessen» anheimgestellt (BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstell- ten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklä- rung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehe- nen Mittel auch gegenüber Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Ge- schäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und ver- pflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die
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nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betref-
fenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens
reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2,
je m.w.H.).
4.
4.1 Streitgegenstand ist, ob der Beschwerdeführer anlässlich des Verkaufs
von X._______ AG Aktien an einer ohne Bewilligung ausgeübten, bewilli-
gungspflichtigen Effektenhandels- bzw. Wertpapierhaustätigkeit (Art. 10
i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV resp. Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FINIG) in der Form einer Emissionshaustätigkeit teil-
nahm, indem er in Koordination mit anderen Akteuren einer Gruppe im auf-
sichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbsmässig Effekten, die von Dritt-
personen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernahm
und öffentlich auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs.
2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG).
4.2 Zunächst rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Die Vorinstanz habe sich im Rahmen der Sachverhaltserstellung
gar nicht respektive nicht gebührend mit der Eingabe des Beschwerdefüh-
rers vom 17. Juni 2022 auseinandergesetzt. Auf diese formelle Rüge ist
vorab einzugehen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und
die damit verbundene Begründungspflicht bedeuten nicht, dass sich die
verfügende Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
zusetzen und jedes einzelne Vorbringen in der Verfügung respektive im
Entscheid zu widerlegen hätte. Sie kann sich vielmehr auf die notwendigen,
für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 140 II 262
Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das rechtliche Ge-
hör des Beschwerdeführers verletzt oder seine Begründungspflicht miss-
achtet haben soll: Die detaillierte Sachverhaltsdarstellung und die Dichte
der Belege zeugen vielmehr davon, dass sich die Vorinstanz pflichtgemäss
mit dem Untersuchungsgegenstand und den Vorbringen des Beschwerde-
führers auseinandersetzte. Nach Eingang der Stellungnahmen zum provi-
sorischen Sachverhalt hat die Vorinstanz zudem gewisse Anpassungen
am Sachverhalt vorgenommen und Belege ergänzt. Dass sich der
B-344/2024 Seite 8 Sachverhalt gemäss angefochtener Verfügung nur geringfügig vom provi- sorisch erstellten Sachverhalt unterscheidet, zu dem sich der Beschwerde- führer im vorinstanzlichen Verfahren geäussert hatte, ist nicht als Indiz der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu sehen, sondern spricht vielmehr da- für, dass bereits der provisorische Sachverhalt sorgfältig erstellt worden war und sich auf umfassende Belege stützte. Zudem hat der Beschwerde- führer mit seiner Stellungnahme zum provisorischen Sachverhalt nicht etwa neue rechtserhebliche Belege eingereicht, sondern vor allem seine alternative Deutung der belegten Umstände offeriert. Dass die Sachver- haltsdarstellung der Vorinstanz in der Folge weitgehend unverändert blieb, ist unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs und der Begründungs- pflicht unproblematisch. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs respektive der Begründungs- pflicht, wie sie der Beschwerdeführer sinngemäss rügt, kann folglich nicht die Rede sein. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt eine unvollständige und unrichtige Erstel- lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz. Anstoss nimmt er vor allem an der Feststellung der Vorinstanz, er habe den Verkauf von X._______ AG Aktien gemeinsam mit anderen Beteiligten einer Gruppe im aufsichtsrecht- lichen Sinn in koordinierter Weise ausgeübt. Diese Feststellung ist in einem ersten Schritt zu überprüfen (E. 4.4-4.7). Wenn von einer gruppenweisen Tätigkeit auszugehen ist, sind in einem zweiten Schritt die Kriterien der Unterstellungspflicht für Emissionshäuser nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV resp. Art. 5 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG in einer Gesamtbe- trachtung einzeln zu prüfen (E. 5). 4.4 Die Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in deren Rahmen sich der Beschwerdeführer an einer unerlaubten Emissions- haustätigkeit mit Effekten der X._______ AG beteiligt haben soll, nament- lich auch C., B., die X._______ AG und die Y._______ AG. Als starkes Indiz für das Vorliegen einer aufsichtsrechtli- chen Gruppe wertet die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer, C._______ und B._______ als einzige Aktionäre ihre Aktien zum Nennwert von je Fr. 0.01 (sog. «Penny Stocks») erworben und diese direkt oder über die X._______ AG zu einem bis zu 550-fachen Wert an Dritte veräussert haben. Dieses Vorgehen sei durch die Verfahrensparteien in übereinstim- menden Aussagen wiedergegeben worden, was auf ein koordiniertes und arbeitsteiliges Verhalten schliessen lasse. Bei der Ausführung dieser
B-344/2024 Seite 9 «Durchlauftransaktionen» habe sich gezeigt, dass die Beteiligten die recht- lichen und buchhalterischen Grenzen wiederholt ignoriert haben: Der X._______ AG habe für die Übernahme der eigenen Aktien die erforderli- chen freien Mittel gefehlt, weshalb die Verbuchung zunächst über das Kon- tokorrent von B._______ erfolgte. Weiter führt die Vorinstanz nicht eruier- bare Differenzen zwischen den nach Angaben der Verfahrensparteien ver- äusserten X._______ AG Aktien und den Angaben im Aktienbuch bzw. Ak- tienkaufverträgen an, sowie die überhöhten Auszahlungen der Kontokor- rente an den Beschwerdeführer, C._______ und B., was zu Ne- gativsalden und mehrfach (falsch) korrigierten Sammelbuchungen führte. Die Verfahrensbeteiligten seien befreundet gewesen, wobei C. und der Beschwerdeführer zuvor bereits andere (mittlerweile liquidierte) Gesellschaften zusammen gegründet hätten. Diese Gesellschaften wür- den bei den Aktientauschgeschäften wieder auftauchen. Das koordinierte und arbeitsteilige Verhalten ergebe sich auch aus den Aussagen der Betei- ligten, dass jeder zu einem Drittel an den Aktiengeschäften beteiligt werden sollte. Die Beteiligten hätten diverse Kauf- und Tauschverträge zusammen unterzeichnet. Weitere Verflechtungen bestünden auch zur durch B._______ gegründe- ten und vollständig beherrschten Y._______ AG. Der Beschwerdeführer habe deren Aufbau intensiv unterstützt. Der durch die X._______ AG und Y._______ AG geschlossene Vermittlervertrag sei auf beiden Seiten durch B._______ (mit-)unterzeichnet worden. Die Y._______ AG sei die mit Ab- stand bedeutendste Vermittlerin der X._______ AG und auch umgekehrt dürften die von der X._______ AG erhaltenen Provisionen einen erhebli- chen Teil der Gesamteinnahmen der Y._______ AG bzw. von B._______ ausmachen. Schliesslich sei erstellt, dass die Verkaufserlöse aus den «Zessionsgeschäften» an den Beschwerdeführer, die X._______ AG, C., B., die Y._______ AG und eine weitere nahestehende Gesellschaft geflossen seien. 4.5 Der Beschwerdeführer argumentiert, dass die Ausführungen der Vor- instanz zur Gruppenzusammensetzung widersprüchlich seien und es an sämtlichen Kriterien für eine aufsichtsrechtliche Gruppe mangle. Die Y._______ AG werde durch die Vorinstanz als Gruppenmitglied qualifiziert; das Verfahren aber nicht auf diese Gesellschaft ausgedehnt, obwohl diese sich als Gruppenmitglied alle Tätigkeiten der übrigen Gruppenmitglieder anzurechnen hätte. Die X._______ AG habe nicht exklusiv mit der Y._______ AG gearbeitet, sondern eine Vielzahl an Vermittlern beauftragt. Weder der Beschwerdeführer noch C._______ haben finanziell von der
B-344/2024 Seite 10 Y._______ AG profitiert. Entsprechend seien die Vermittlergebühren insge- samt für die Beurteilung ausser Acht zu lassen respektive als echte Dritt- kosten zu betrachten. Die ursprüngliche Idee einer Aktieneinlieferung zu gleichen Teilen habe einer pragmatischen Logik entsprochen, sei effektiv aber gar nicht umgesetzt worden – im Gegenteil, die Verfahrensparteien seien hinsichtlich Art, Zweck und Umfang individuell vorgegangen. Weder wirtschaftlich unbegründete oder verschachtelte Beteiligungsverhältnisse noch zwischengeschaltete Treuhandstrukturen hätten vorgelegen. Weiter habe die Vorinstanz bei der Würdigung des Sachverhalts missachtet, dass die X._______ AG eine selbständige juristische Person mit eigenständiger operativer Tätigkeit und einem unabhängigen Verwaltungsrat und Manage- ment sei, welche zahlenmässig am meisten von den Aktienverkäufen pro- fitiert habe. 4.6 In rechtlicher Hinsicht ist zum Gruppenkonzept im Sinne des Aufsichts- rechts und zu den Grundsätzen der beweisrechtlichen Erstellung gruppen- relevanter Sachverhalte festzustellen, was folgt. 4.6.1 Der Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter die Aufsicht der FINMA liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Bewilligungs- pflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen wer- den sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum Schutz des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarkt- rechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche Betrachtungsweise, wo zwischen den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirt- schaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben- heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4). Ein gruppenweises Vorgehen liegt vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend koordiniert – arbeitsteilig und ziel- gerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn verfolgt wird. Die Praxis nennt als Indiz solcher Gruppenverhältnisse das Verwi- schen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Betei- ligten, faktisch gleiche Geschäftssitze, undurchsichtige
B-344/2024 Seite 11 Beteiligungsverhältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstruktu- ren (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.). Blosses Parallelverhalten reicht nicht aus. Umgekehrt ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht erforderlich, da die von der Gruppe ausgehende Ge- fahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1 f. m.w.H.). Die Voraussetzung einer solchen Ab- sicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger- und Marktschutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2). Daraus folgt, dass auch eine Umgehungsabsicht wenigstens einzelner Gruppenakteure nicht erforderlich ist (vgl. Urteil des BVGer B- 3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.2). 4.6.2 Geht die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Gege- benheiten darzulegen, auf denen die Annahme einer gruppenweisen Ko- ordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beauf- sichtigten eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG), die praxisgemäss im Zweifelsfall weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b; Urteil des BGer 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie umfasst die Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die zur Ausübung der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstel- lungspflicht benötigt werden (BGE 121 II 147 E. 3a; Urteil des BGer 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA nur eingeschränkt Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E. 6.3; MANUEL BLATTER, Rechtsstaatliche Garantien im Enforce- mentverfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 17; EVA SCHNEEBERGER, Ver- fahrensfragen, in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Son- derbulletin, 2/2013 [70-88], S. 73), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG die Beaufsichtigten bzw. die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen bereits im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf An- frage wahrheitsgemäss und vollständig Auskunft zu erteilen (ZULAUF/WYSS ET AL., Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 67; CAROLE C. BECK, En- forcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grund- satz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. CLAUDIA M. FRITSCHE/NADINE STU- DER, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172 f.; BLATTER, a.a.O., S. 115 und S. 239). Wird unvollständig oder ungenau Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl. auch Urteil des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3; MÜLLER/HAAS/STAUBER, FINMA-
B-344/2024 Seite 12 Enforcementverfahren gegen natürliche Personen, GesKR 2019, S. 394). Betroffene, die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität. Sie tragen in der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten Ausführungen nicht überzeugen und aus der Indizienlage zu ihrem Nachteil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation gerade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl. Urteil des BGer 2C_829/2013 vom 7. März 2014 E. 4.4.3; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2). Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnten, und in Bezug auf Fakten, die dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfah- rung widersprechen und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine Anhaltspunkte hätte (CHRISTOPH AUER/ANJA M. BINDER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz. 4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt die Mitwirkungspflicht na- mentlich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die Sach- verhaltserstellung notorisch erschweren (vgl. dazu Urteil des BVGer B-3340/2020 vom 20. März 2024 E. 4.6.3 i.f. m.H.). 4.7 In tatsächlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach der Rückkauf und anschliessender Verkauf von X._______ AG Aktien in koordinierter Weise durch eine Gruppe erfolgte, vor Bundesrecht standhält. 4.7.1 Nach der Gründung der X._______ AG am 28. Juli 2015 durch B._______ war dieser Alleinaktionär. Am 2. September 2015 verkaufte er 55% seiner Aktien zum Preis von Fr. 55'000.– (5'500'000 Namenaktien à Fr. 0.01) an den Beschwerdeführer und 25% der Aktien zum Preis von Fr. 25'000.– (2'500'000 Namenaktien à Fr. 0.01) an C._______ (Akten der Vor- instanz [vi-act.] 000043, S. 150 ff.). Die drei Ankeraktionäre waren die ein- zigen Aktionäre, welche die Aktien zum Nennwert erwarben und die Aktien schliesslich auch direkt oder über die X._______ AG mit einem bis zum 550-fachen Wert an Dritte veräusserten. B._______ war seit der Gründung der X._______ AG im Juli 2015 bis September 2018 alleiniger Verwal- tungsrat (vgl. Handelsregisterauszug X._______ AG). Direkt anschlies- send wurde C._______ als Präsident eingesetzt, zwei weitere «externe» Verwaltungsräte gewählt und ein «externer» CEO angestellt. Die sog. «ex- ternen» Verwaltungsräte waren nur zur Kollektivunterschrift zu zweien mit
B-344/2024 Seite 13 dem Präsidenten (C.) berechtigt (vgl. Handelsregisterauszug X. AG). Am 5. November 2019 übernahm der Beschwerdeführer das Amt als Verwaltungsratspräsident und hält dieses bis heute inne. Die drei Ankeraktionäre besetzten somit immer Schlüsselpositionen bei der X._______ AG und konnten die unternehmerischen Entscheide gemein- sam massgeblich beeinflussen. Die drei Ankeraktionäre hatten eine Zielvorgabe vereinbart, die dahinge- hend lautete, dass die nachgefragten X._______ AG Aktien zu gleichen Teilen an die X._______ AG verkauft werden. Bei zeitlicher Dringlichkeit zusammen mit dem Unvermögen eines Ankeraktionärs zur sofortigen Ein- lieferung der Aktien, sprang jeweils ein anderer Ankeraktionär ein (vi-act. 000723, Frage 5). Diese entspricht entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers dem für eine Gruppe typischen koordinierten und arbeitsteiligen Verhalten. Die drei Ankeraktionäre pflegen bzw. pflegten ein freundschaftliches Ver- hältnis. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer und C._______ neben der X._______ AG gemeinsam noch andere (mittlerweile liquidierte) Ge- sellschaften gründeten, auch in diese investiert hatten und jeweils als Ver- waltungsräte amteten (vi-act. 001069; 001070; 001071). Die Aktien dieser Gesellschaften wurden mit Aktien der X._______ AG getauscht (vi-act. 000463, Ziff. 841 ff.). Die für eine Gruppe typischen, personellen Verflech- tungen sind daher gegeben. Ein weiteres Indiz für das Vorliegen von wirt- schaftlichen und personellen Verflechtungen ist die Vermittlertätigkeit der Y._______ AG für die X._______ AG. Die Y._______ AG wurde von B._______ während seiner Tätigkeit für die X._______ AG gegründet und wird von diesem als Alleinaktionär vollständig beherrscht (vi-act. 001075). Das Unternehmen bezweckt die Vermittlung von Aktien (vi-act. 000844, Rz. 43 und 68 ff.). So hat es mit der X._______ AG einen Vermittlungsver- trag abgeschlossen, welcher für beide Parteien von B._______ (mit)unter- zeichnet wurde und die Y._______ AG zur mit Abstand bedeutendsten Ver- mittlerin der X._______ AG machte. Auch die Rechnungen für die Vermitt- lungsprovision adressierte B._______ (VRP der Y._______ AG ehemals Z._______ AG) direkt an sich selbst in seiner damaligen Position als VRP der X._______ AG (vi-act. 000043, S. 1 ff.). Die Erlöse aus dem Verkauf der X._______ AG Aktien flossen allen Gruppenmitgliedern zu (vgl. vi- act. 000425, S. 13; 000665, S. 4; 000729, S. 4). Dem Einwand des Be- schwerdeführers, es sei widersprüchlich, dass das Enforcementverfahren nicht auf die Y._______ AG ausgeweitet wurde, kann nicht gefolgt werden. Das Vorliegen einer aufsichtsrechtlichen Gruppe setzt nicht voraus, dass
B-344/2024 Seite 14 alle Gruppenmitgliedern als Parteien in das Verfahren einbezogen werden (vgl. Urteile des BVGer B-2714/2018; B-2713/2018 und B-2683/2018 vom 4. Februar 2022 je E. 5.1).
B-344/2024 Seite 15 4.7.2 Aufgrund der Akten steht nach dem Gesagten fest, dass zwischen dem Beschwerdeführer, C., B., der X._______ AG und der Y._______ AG enge wirtschaftliche, organisatorische und personelle Verflechtungen bestehen bzw. jedenfalls im Untersuchungszeitraum be- standen haben. Am Vorliegen einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn ändert der Einwand des Beschwerdeführers, ihm und den weiteren Anker- aktionären sei keine Umgehungsabsicht vorwerfbar, nichts. Eine solche Absicht ist kein Begriffsmerkmal für Gruppen im Sinne des Aufsichtsrechts (E. 4.5.1). Die Vorinstanz hat den rechtserheblichen Sachverhalt korrekt festgestellt. Die Feststellung, der Beschwerdeführer habe gemeinsam mit den übrigen Beteiligten eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die in koordinierter Weise ein Geschäft mit dem Verkauf von X._______ AG Aktien durchführte, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 4.7.3 Einzugehen ist auf den Einwand des Beschwerdeführers, bei einer Gruppenbetrachtung bilde die X._______ AG mit den Beteiligten eine Ein- heit. Der Verkauf der X._______ AG Aktien sei daher als Emission (grup- pen-)eigener Beteiligungspapiere, mithin als – nicht bewilligungspflichtige – Selbstemission (vgl. Art. 3 Abs. 2 BEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG) zu qualifizieren. Bewilligungspflichtig ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effekten einer «Drittperson» übernommen werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). Die Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungs- pflichtig. Die blosse Zugehörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichts- rechtlichen Sinn, die koordiniert Effekten im Publikum platziert, führt indes- sen nicht dazu, dass die entsprechende Tätigkeit als Selbstemission ein- zustufen wäre. Der formaljuristisch unabhängige Emittent ist vielmehr un- geachtet der Gruppenzugehörigkeit als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG einzustufen (ausführlich BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.; vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4). Eine restriktive Aus- legung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG dahinge- hend, dass ein Emittent bei Gruppenzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse sich in teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Tätigkeit sei eine nicht unterstel- lungspflichtige Selbstemission einer als Einheit aufzufassenden Gruppe, dringt nicht durch.
B-344/2024 Seite 16 5. 5.1 Aufgrund der Gruppenkonstellation ist in einer Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob die Vorinstanz das von der Gruppe betriebene Geschäft mit dem Kauf und Verkauf von X._______ AG Aktien zu Recht als bewilligungs- pflichtige Emissionshaus- bzw. Wertpapierhaustätigkeit qualifiziert hat (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG bzw. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FINIG). Eine solche Tätigkeit setzt voraus, dass eine Gesellschaft oder Gruppe, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist, gewerbsmässig Ef- fekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kom- mission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primärmarkt anbietet (Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a und Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). 5.2 Ein öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird, der nicht im Vornherein begrenzt ist (vgl. Urteil des BGer 2C_276/2009 vom 22. September 2009 E. 4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.2). Eine grössere Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen Angebots (vgl. Urteil des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000 Aktien an 32 bzw. 33 Käufer und von 8'000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 5.3.2). Der Einsatz von Vermittlern ist bereits als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 5.3 und B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.4 m.w.H.). Die X._______ AG hat vorliegend unter Mitwirkung des Beschwerdeführers, C._______ und B._______ diverse Verträge mit Vermittlern geschlossen, darunter auch mit der zur aufsichtsrechtlichen Gruppe gehörenden Y._______ AG als bedeutendste Vermittlerin. Diese Vermittler kontaktierten auf Provisionsbasis eine unbestimmte Anzahl von potenziellen Anlegern (vgl. vi-act. 000467, S. 6 f., 39 ff.; 000041, Beilage 5). In der Folge erwarben weit über 100 Publikumsaktionäre X._______ AG Aktien. Weiter wurden Direktverkäufe sowie Tauschgeschäfte und damit weitere Investitionen mit Publikumsaktionären getätigt, die vorgängig von Vermittlern angegangen wurden. Dieses Vorgehen richtete sich folglich an eine unbegrenzte Zahl an Personen und ist als öffentliches Angebot einzustufen. Das Argument des Beschwerdeführers, es seien nur bestehende Kontakte informiert wor- den und es sei keine öffentlich zugängliche Information erfolgt, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern.
B-344/2024 Seite 17 5.3 Zu prüfen ist, ob eine Übernahme (fest oder in Kommission) der X._______ AG Aktien zum Zweck der öffentlichen Platzierung erfolgte. 5.3.1 Die Vorinstanz qualifiziert den Rückkauf der X._______ AG Aktien bei den Ankeraktionären und den anschliessenden Verkauf dieser Aktien durch die X._______ AG (sog. «Durchlauftransaktionen») im Sinne einer wirt- schaftlichen Betrachtungsweise als direkte Veräusserung der Aktien durch die Ankeraktionäre an die Publikumsaktionäre (sog. Sachverhaltsfiktion). Im Übrigen sei auch ohne die Annahme einer Sachverhaltsfiktion eine Emissionshaustätigkeit gegeben, da die Gruppenmitglieder C._______ und B._______ mehrfach X._______ AG Aktien direkt an Dritte für weit über eine Million Franken verkauft und die Ankeraktionäre in zahlreichen Fällen Tauschgeschäfte im Umfang von mehreren Millionen Franken mit Dritten abgeschlossen haben, indem sie X._______ AG Aktien gegen Ak- tien nahestehender Gesellschaften tauschten. In der Folge nimmt die Vorinstanz an, dass die Ankeraktionäre die X._______ AG Aktien in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zeich- neten bzw. fest übernahmen, und zwar indem B._______ anlässlich der Gründung der X._______ AG sämtliche Aktien gezeichnet und unmittelbar danach zwei grössere Aktienpakete an den Beschwerdeführer und C._______ zum Nennwert übertragen hat. Dass die X._______ AG Teil der Gruppe ist, ändere nichts daran, dass die Ankeraktionäre Effekten von ei- ner Drittperson übernommen haben. Angesichts daran, dass es sich bei den Effekten um Penny Stocks handelte, welche wiederum für den bis zu 550-fachen Übernahmepreis ans Publikum veräussert wurden, sei die Übernahme zu Platzierungszwecken offensichtlich. 5.3.2 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Vorin- stanz stelle die Sachverhaltsfiktion zu Unrecht dahingehend auf, dass die Aktienverkäufe direkt zwischen den Ankeraktionären und Dritten stattge- funden haben. Diese Betrachtungsweise gehe an den wirtschaftlichen Re- alitäten vorbei, sei falsch und willkürlich. Das Vorgehen der Verfahrensbe- teiligten sei nicht rechtsmissbräuchlich, so wie es das Bundesgericht für die Anwendung einer Sachverhaltsfiktion voraussetze. Die Vorinstanz habe das Vorhandensein der X._______ AG negiert und wesentliche Aspekte, wie die Darlehensgewährungen durch die Aktionäre, die Beurteilung des aufgebauten, effektiv existierenden operativen Geschäfts, die Verhältnis- mässigkeit der Aktienplatzierungen bei den Drittanlegern und die Würdi- gung der Platzierung des genehmigten Kapitals, nicht in die Gesamtbe- trachtung miteinbezogen. Die X._______ AG sei eine selbständige
B-344/2024 Seite 18 juristische Person mit einem werthaltigen operativen Geschäft und habe ab 2018 über einen unabhängig agierenden Verwaltungsrat verfügt. Wie bei den allermeisten Startups habe die X._______ AG Kapital gebraucht, um das operative Geschäft aufzubauen und die operativen Verluste zu fi- nanzieren. Dies sei auch die einzige Absicht der Ankeraktionäre gewesen und durch die genehmigten Kapitalerhöhungen sowie die Aktienplatzierun- gen geschehen. Die X._______ AG sei in den massgeblichen Fällen selbst als Verkäuferin der Aktien und Vertragspartnerin aufgetreten. Basierend auf den Erkenntnissen aus einem früheren Enforcementverfahren hätten die Ankeraktionäre geglaubt zu wissen, dass ihr Verhalten zulässig sei. Eine Auszahlung an die Ankeraktionäre sei nur erfolgt, wenn die X._______ AG erfolgreich genug gewesen sei, um die Liquidität für die Rückführungen zur Verfügung zu stellen. Aufgrund des Chaos in der Buch- haltung sei man davon ausgegangen, dass dies ab 2019 der Fall gewesen sei. Zudem sei der Preis von Fr. 1.– zu welchem die Aktien von den Ankerakti- onären an die X._______ AG verkauft worden sind, gerechtfertigt gewe- sen; dieser sei unter anderem 2017 vom Steueramt festgelegt worden, der Kaufpreis sei jeweils als Darlehen stehen gelassen und nur zu 20-60% re- alisiert worden und Unternehmensbewertungen hätten einen noch höheren Aktienwert gezeigt. Bereits aus diesen Gründen erscheine die von der Vo- rinstanz angewandte Sachverhaltsfiktion als nicht angemessen und miss- achte den erstellten wirtschaftlichen Sachverhalt. 5.3.3 Die bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten von einer Dritt- person übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4). Das Emissionshaus ist beim Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137 II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS, Finanzmarkt: Bör- sen und Effektenhändler, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biag- gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme der Effekten fest oder in Kommission er- folge. Dieses Begriffspaar des Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebe- stimmung des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr enthalten (s. Art. 12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwähnung findet es in Art. 44 Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapierhäusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der Regelung der Bewilligungspflicht für Effektenhändler in
B-344/2024 Seite 19 materieller Hinsicht nichts geändert werden sollte (Botschaft FIDLEG/FI- NIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt mit dieser Anpassung die bereits im bisherigen Recht vor allem deskriptive Funktion des Begriffs der Über- nahme «fest oder in Kommission». Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed Price Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich unter Berücksichtigung der Marktlage und von Vergleichswerten geregel- ten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung öffentlich zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko ein, nicht für alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzie- rungsrisiko), und wird dafür mit einer Übernahmekommission entschädigt (vgl. ARPAGAUS/STADLER/WERLEN et al., Das Schweizerische Bankge- schäft, 8. Aufl., 2021, S. 586 Rz. 2067 f.; STEFAN WALLER, Das Underwri- ting Agreement, Zürich 2010, S. 102 f.; MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding über- nimmt das Emissionshaus die Effekten dagegen üblicherweise zum Nomi- nalwert. Der unter Hinzuziehung potenzieller Investoren ermittelte Platzie- rungspreis wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich der Zutei- lung der Effekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emis- sionshaus schränkt dabei sein Platzierungsrisiko ein (vgl. LUCAS FOR- RER/FELIX ZUUR, GesKR 4/2019, S. 653 f.; DANIEL DAENIKER, Underwriting Agreement – Rechtliche Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer Gesellschaften, in: Rolf Watter [Hrsg.], Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S. 169 und 175; ARPAGAUS/STADLER/WERLEN et al., a.a.O., S. 586 Rz. 2069). In der Praxis kann die Festübernahme von diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine oder andere Form der Festübernahme typischen Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG, da diese Bestimmungen mit Blick auf den Normzweck des An- leger- und Funktionsschutzes auszulegen sind (Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.6.2). Eine Emissionshaustätigkeit kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus keine Übernahmekommission erhält oder faktisch kein oder nur ein beschränktes Platzierungsrisiko trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5; Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. auch Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Begriffsmerkmal ist der Mittelrückfluss an den Emittenten nach der Platzierung. Hierzu kommt es im Bookbuilding- Verfahren, nicht aber beim Fixed Price Underwriting, wo der Emittent das Kapital in Form des vom Emissionshaus zu bezahlenden «fixen Preises»
B-344/2024 Seite 20 gegebenenfalls vorab aufnimmt (vgl. ZUUR/FORRER, GesKR 4/2019, S. 654). Das Fehlen eines verbreiteten Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unterstellungspflicht gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme nicht geringer ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur ei- nes Teiles der zu emittierenden Aktien nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1; B- 8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3). Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Aufsichtsrechtliche Be- stimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubigerschutz, insbeson- dere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für einen Marktzutritt sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen umgan- gen werden können. Bei rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist der aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss ge- wesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion; vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 5.3.3). 5.3.4 Die Argumentation des Beschwerdeführers dahingehend, dass die X._______ AG eine selbständige juristische Person sei, ein werthaltiges operatives Geschäft betreibe und sich auch über andere Quellen, nament- lich Aktionärsdarlehen und genehmigte Kapitalerhöhungen finanziert habe, geht an der Sache vorbei. Relevant für die Annahme einer Sachverhalts- fiktion ist, ob das Verhalten der an der Gruppe beteiligten Verfahrenspar- teien in Bezug auf den praktizierten Aktienhandel sich als rechtsmiss- bräuchlich erweist und nicht, ob die Gesellschaft als solches ein rechts- missbräuchliches Gebilde darstellt. Zwischen dem 2. Mai 2017 und 2. November 2020 verkauften die Anker- aktionäre insgesamt 3'506'617 Aktien zu jeweils Fr. 1.– an die X._______ AG (vi-act. 000723, S. 4, 7, 11-13; 000727, S. 7-13, 18, 25; 000722, S. 3). Der Beschwerdeführer verkaufte der X._______ AG zwi- schen dem 20. Januar und 10. Dezember 2021 weitere 783'000 X._______ AG Aktien zu Fr. 527'580.– (vi-act. 000906, S. 4-9), wobei 258'000 der Ak- tien zum Nennwert veräussert wurden. Insgesamt wurden so durch die An- keraktionäre 4'289'617 Aktien zu Fr. 4'034'197.– an die X._______ AG
B-344/2024 Seite 21 verkauft (vi-act. 000977; 000978; 000979). Die X._______ AG Aktien wur- den durch die X._______ AG von den Ankeraktionären ausschliesslich dann erworben, wenn diese mit entsprechendem Kaufvertrag bereits an Publikumsaktionäre für typischerweise Fr. 4.– je Aktie weiterverkauft waren (vi-act. 000839, S. 5; 000722; 000041, S. 60 ff.; 000042, S. 1 ff.). Somit erfolgte der Kauf und Verkauf der X._______ AG Aktien durch die X._______ AG zeitgleich, womit sie kein Platzierungsrisiko trug – dieses verblieb stets bei den Ankeraktionären. Dies zeigt sich anschaulich an der Rückabwicklungstransaktion mit Herrn Th. Hauser, bei welcher die Aktien zurück an die drei Ankeraktionäre übertragen wurden und der Gewinn bei der X._______ AG verblieb (vi-act. 000459, S. 530 f., 2060). Der durch die X._______ AG mit den Aktientransaktionen erwirtschaftete Erlös verblieb ihr nur zu einem Bruchteil. Im Jahr 2019 sind der X._______ AG laut Jah- resrechnung nur 14% der Erlöse aus den Aktienveräusserungen zugeflos- sen (vi-act. 000425, S. 11, 13; 000665, S. 4; 000729, S. 4). Über den ge- samten Untersuchungszeitraum zeigt sich ein ähnliches Bild; die X._______ AG erzielte aus dem Verkauf von eigenen Aktien rund Fr. 12.6 Mio. demgegenüber stehen Fr. 9.4 Mio. Aktienaufwand für die Aktienein- käufe und die Vermittlungsprovision (Aufwände: vi-act. 001067, S.5; 000041, S. 101; 000425, S. 11; 000647, S. 5; 000910, S. 220; 001067, S. 5 und Erträge vi-act. 000910, S. 199, 208 und 220 für das 1. Quartal 2022), womit ca. 75% der Erlöse nicht der X._______ AG zukamen. Weder bei einer tatsächlichen noch bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise ha- ben die Aktienverkaufserlöse hauptsächlich dem Aufbau des Recyclingge- schäfts der X._______ AG gedient und lagen somit nicht in ihrem Interesse. Unter vollumfänglicher Berücksichtigung der Forderungsverzichte flossen im Untersuchungszeitraum 62% der Erlöse an die Ankeraktionäre und Ver- mittler ab. Es ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Forderungsver- zichte über Fr. 850'000.– (B._______ per 18. Mai 2020) resp. Fr. 537'081.67 (Beschwerdeführer per 31. Dezember 2020) und Fr. 202'580.– (Beschwerdeführer per Ende Dezember 2022) erst stattfanden, nachdem die ehemaligen Verwaltungsräte ihr Anzeige einreichten (22. Ja- nuar 2020) resp. nachdem das Enforcementverfahren der Vorinstanz eröff- net wurde (3. Juli 2020) und bereits grosse Summen an sie ausgezahlt wurden. Diese Verhaltensweisen unterstreichen, dass es den Ankeraktio- nären nicht primär um die Finanzierung der X._______ AG ging, sondern um die gewinnbringende Veräusserung ihrer Aktienanteile. Denn mit (ge- nehmigten) Aktienkapitalerhöhungen hätten der X._______ AG weitaus mehr Mittel zufliessen können. Zwölf solche genehmigten Aktienkapitaler- höhungen haben zwischen September 2018 und August 2019 auch statt- gefunden und X._______ AG Aktien mit einem Nennwert von Fr. 0.01
B-344/2024 Seite 22 wurden vordergründig für Fr. 2.50 an bisherige Aktionäre ausgegeben. Da- bei ist bezeichnend, dass die Ankeraktionäre keine weiteren Aktien zeich- neten und wiederum ein beträchtlicher Teil des Agios für Vermittlungspro- visionen abfloss. Im Jahr 2019 wurden Fr. 612'725.– von den eingenom- menen Fr. 1'230'375.– und somit fast 50% vom Agio für Vermittlungsprovi- sionen aufgewendet. Die Publikumsaktionäre wurden über diese Mittelab- flüsse bzw. die tatsächliche Verwendung der Gelder nicht aufgeklärt (exemplarisch vi-act. 000044, S. 120). Dem Standpunkt des Beschwerdeführers, dass die Vorinstanz das paral- lele Vorgehen von ihm und C._______ in der Verfügung vom 20. Dezember 2018 gutgeheissen habe, kann nicht gefolgt werden, hat die Vor-instanz doch ausdrücklich klargestellt, dass das Verfahren mangels des Nachwei- ses der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich eingestellt wurde (Ver- nehmlassungsbeilage 5, S. 11). Weiter wurden der Beschwerdeführer und C._______ explizit darauf hingewiesen, künftig den gewerbsmässigen Ef- fektenhandel ohne Bewilligung zu unterlassen (Vernehmlassungsbeilage 5, S. 12). Spätestens von da an wussten die Ankeraktionäre, dass sie keine Aktien selbst verkaufen durften, da sie sonst Gefahr liefen, als Emissions- haus qualifiziert zu werden. Dass sie die X._______ AG Aktien vorliegend über die Gesellschaft verkauft haben, ist wiederum ein starkes Indiz dafür, dass das System der Durchlauftransaktionen gewählt wurde, um die Be- willigungspflicht zu umgehen. Die oben aufgeführten Tatsachen belegen, dass es sich bei den Aktienver- käufen im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise um Umgehungs- geschäfte handelte. Die Vorinstanz ging dementsprechend zu Recht von der Sachverhaltsfiktion im Sinne einer direkten Veräusserung der X._______ AG Aktien durch die Ankeraktionäre an die Publikumsaktionäre aus. 5.3.5 Anlässlich der Gründung der X._______ AG am 28. Juli 2015 zeich- nete B._______ sämtliche Aktien, welche er kurz danach am 2. September 2015 in zwei grösseren Aktienpaketen an die zwei weiteren Ankeraktionäre und Gruppenmitglieder C._______ (25%) und den Beschwerdeführer (55%) zum Nennwert übertrug. Daher haben die Ankeraktionäre die Aktien der X._______ AG in eigenem Namen und unter dem Einsatz eigener Mit- tel fest übernommen und letztlich auch das Platzierungsrisiko getragen. Die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz sind somit nicht zu be- anstanden.
B-344/2024 Seite 23 5.4 Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer respektive die Gruppe, an der er beteiligt war, X._______ AG Aktien auf dem Primärmarkt ver- kaufte. 5.4.1 Die Vorinstanz erwog, dass die X._______ AG Aktien nach ihrer Zeichnung nicht auf dem Sekundärmarkt im eigentlichen Sinn gehandelt worden seien, vielmehr seien sie von den Ankeraktionären in der Gruppe gehalten worden, bis die eigentliche Platzierung mittels aggressiven Ver- mittlungsaktivitäten 2017 auf dem Markt stattgefunden habe. Auch der Transaktion zwischen B._______ und D._______ komme aufgrund des Vergleichs zwischen Kauf- und Verkaufspreis des betreffenden Aktienpa- kets nach Ausübung des Vorkaufsrechts mit den gegenüber Dritten offe- rierten Preisen, keine reale wirtschaftliche Bedeutung zu. Die mit Hilfe von Vermittlern durch die Ankeraktionäre über die vorgeschobene X._______ AG (Durchlauftransaktionen) sowie die direkt an gutgläubige Dritte erstmals (zu Fantasiepreisen) veräusserten und getauschten Aktien seien somit als Emission auf dem Primärmarkt einzustufen. Da der Beschwerdeführer die Sachverhaltsfiktion verneint und vorbringt, durch die Ankeraktionäre seien keine wesentlichen Aktienverkäufe direkt getätigt worden, sei davon auszugehen, dass nicht auf dem Primär-, son- dern auf dem Sekundärmarkt eigene Aktien verkauft worden seien. Die X._______ AG habe als Emittentin eigene Aktien zurückgekauft und an- schliessend auf eigene Rechnung und im eigenen Namen neu bei Inves- toren platziert. Dadurch habe ein direkter Verkauf zwischen aktuellem und nachmaligem Eigentümer stattgefunden, welche aufsichtsrechtlich unbe- achtlich sei. Diese Tätigkeit sei auch von derjenigen des Kundenhändlers im Sinne von Art. 41 Bst. a FINIG abzugrenzen: Dieser verkaufe Effekten seiner Kunden in Kommission, also in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Das Risiko verbleibe bei den Kunden. Der Emittent resp. die X._______ AG habe die zurückgekauften eigenen Aktien auf eigenes Ri- siko platziert, womit es sich um Sekundärmarkttransaktionen handle. 5.4.2 5.4.2.1 Die Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst nur die Emission von Effekten auf dem Primärmarkt. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, auf welchem neu geschaffene oder erstmals angebotene Effekten platziert werden (Urteile des BGer 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Okto- ber 2018 E.2.3.1 f.). Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die
B-344/2024 Seite 24 (bereits) emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich ge- handelt werden und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3 m.w.H.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundärmarkt ist keine Emissionshaustätigkeit. Als relevanter Zeitpunkt für das Effektenge- schäft gilt das erstmalige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vor- gängig zu diesem zwischen eng verbundenen Personen und Gesellschaf- ten übertragen, so kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaftliche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Ange- bot (vgl. Urteile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 5.2 und B- 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2 m.w.H.). Die Ausübung einer Emissionshaustätigkeit setzt in der Regel eine adä- quate Infrastruktur und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über die hierzu erforderliche Bewilligung verfü- gen (vgl. WALLER, a.a.O., S. 7). Im neuen Recht ist die Emissionshaustä- tigkeit denn auch explizit Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 2.2.2). 5.4.2.2 Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleich- zeitig und zu gleichen Bedingungen beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Erhöhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten. Sie dient in ihrer ordnungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigen- kapital für die Unternehmensentwicklung (vgl. Urteile des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2; 2C_1068/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl. auch BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1 und 2.2.2; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; WALLER, a.a.O., S. 4 f., 13 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Code des obligations II - Com- mentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu/vor Art. 1156 OR). Demgegenüber handeln Anleger auf dem Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die bereits zuvor auf den Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl. Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1980 und 2152; MAX BOEMLE et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Definition «Primärmarkt»). Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch unter Einbezug der Vorschriften der Produkttransparenz (vorab der Pros- pektpflicht) beurteilen (Urteil des BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
B-344/2024 Seite 25 2018 E. 2.3.1; MIRJAM EGGEN, a.a.O., S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten erstmals – unter Ausblendung wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte – begeben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht reale Vorgeschäfte sind namentlich Er- werbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu Anlagezwecken erfolgen, son- dern allein der Vorbereitung der späteren Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4); solche Geschäfte sind gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission zu qualifizieren, wenn die Parteien keine aufsichtsrecht- liche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der Platzierung jahrelang gehalten wurden und inso- fern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant war oder einem Misserfolg der Plat- zierung geschuldet ist. Dadurch, dass das Emissionshaus im Falle eines Misserfolgs der Platzierung gegebenenfalls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend in den eigenen Anlagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da sie gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hinblick auf die spätere Platzierung eine Zeit lang in den Büchern verbleiben (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.). 5.4.2.3 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen Gruppen im aufsichts- rechtlichen Sinn die Aktien einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstell- ten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Ak- tien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen viel- mehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche An- gebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe «Marktpreise» eine objektiv nicht vorhandene Werthaltigkeit vorzuspie- geln. Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte je- weils als Primärmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe,
B-344/2024 Seite 26 soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als be- willigungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2; Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2). 5.4.3 Mit Blick auf das Erfordernis des Primärmarkts ist zu beachten, dass es sich in der vorliegenden Angelegenheit formal gesehen um einen Ver- kauf von mehreren Jahren zuvor gezeichneten Aktien handelt. Indessen wurden die Aktien nach ihrer Zeichnung durch den Gründer B._______ am 2. September 2015 in zwei grösseren Aktienpaketen an die zwei weiteren Ankeraktionäre und Gruppenmitglieder C._______ (25%) und den Be- schwerdeführer (55%) zum Nennwert übertragen und in der Gruppe gehal- ten, bis es 2017 zur eigentlichen Platzierung mit Hilfe von Vermittlern auf dem (Sekundär-) Markt kam (vi-act. 000043, S. 150 f.). Wie bereits oben in E. 5.3.4 dargelegt, handelt es sich bei den Durchlauftransaktionen wirt- schaftlich betrachtet um Aktienverkäufe (zu überhöhten Preisen) der An- keraktionäre direkt an gut gläubige Dritte. Darüber hinaus haben C._______ und B._______ auch tatsächlich Aktien direkt an das Publikum verkauft und es wurden durch alle Verfahrensbeteiligte Tauschgeschäfte vorgenommen. Der Ansicht des Beschwerdeführers, die direkten Verkäufe der Aktien seien unwesentlich, kann nicht gefolgt werden. In den Akten der Vorinstanz findet sich beispielsweise ein Kaufvertrag vom 19. Juni 2019 zwischen C._______ und E._______ über 200'000 Namenaktien zu Fr. 8'000'000.–. Allein diese Transaktion kann keinesfalls als unwesentlich bezeichnet werden und viele weitere lassen sich in den Akten finden (vi- act. 000186, S. 11 ff.; 000044, S. 1 ff.). Insgesamt sind sowohl die formalen Direktverkäufe ans Publikum als auch die Durchlauftransaktionen als Emission auf dem Primärmarkt zu betrachten. 5.5 Zu prüfen bleibt, ob der Verkauf von X._______ AG Aktien gewerbs- mässig ausgeübt wurde oder ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbe- reich tätig war. 5.5.1 Unterstellungspflichtig ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhan- dels- bzw. Wertpapierhaustätigkeit nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 12 Bst. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 Bst. c FINIG). Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. Art. 3 FINIG liegt vor, wenn es sich beim Effektengeschäft um eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021
B-344/2024 Seite 27 E. 4.3.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus gehen Effektenhändler bzw. Wertpapierhäuser sodann nur nach, wenn sie dabei hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Haupt- sächlich im Finanzbereich tätig sein nach Art. 2 Abs. 1 BEHV bzw. Art. 12 FINIG bedeutet, dass die geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich all- fällige Tätigkeiten in anderen Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deutlich überwiegen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermie- den werden, dass Industrie- oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tä- tigkeit ihrer Finanzabteilungen unter das aBEHG / FINIG fallen (aFINMA- Rundschreiben 2008/5 – Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 7 f.; OFK/FIDLEG-FINIG-VOGEL/HEIZ/LUTHIGER, FINIG Art. 12 Rz. 2). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten Erträge sowie die dafür aufgewendete Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4 E. 4.5.2 f. m.H.). 5.5.2 5.5.2.1 Die Vorinstanz macht geltend, dass die Gewerbsmässigkeit bei je- dem einzelnen Gruppenmitglied und der Gruppe als Ganzes zu bejahen sei. Durch die streitgegenständlichen Effektengeschäfte hätten die Anker- aktionäre, selbst unter Berücksichtigung einzelner Forderungsverzichte und der Saldoerklärung gegenüber der X._______ AG, Erlöse im Umfang von mehreren Millionen Franken erzielt. Die im Untersuchungszeitraum mit Abstand bedeutendste Ertragsquelle der X._______ AG hätten die Aktien- verkäufe dargestellt. Die X._______ AG sei von den zahlreichen Aktienver- käufen abhängig gewesen, ohne diese habe sie durchgehend einen deut- lichen operativen Jahresverlust erwirtschaftet. Damit habe es sich um eine selbständige und abhängige wirtschaftliche Tätigkeit gehandelt, die auf die Erzielung regelmässiger Erträge ausgerichtet gewesen sei. Auch die Y._______ AG habe durch die Vermittlung der Aktien laufend Erträge aus Vermittlungsprovisionen erzielt – im Untersuchungszeitraum von der X._______ AG allein mehrere Millionen Franken. Angesichts dieses Um- fangs liege gewerbsmässiges Handeln vor. Das Geschäftsmodell der von B._______ beherrschten Y._______ AG be- stehe einzig in der Vermittlung von Aktien, und eben diese Vermittlungstä- tigkeit gelte seit jeher als Tätigkeit im Finanzbereich. Somit liege eine hauptsächliche bzw. ausschliessliche Tätigkeit im Finanzbereich bei einem Gruppenmitglied vor, was ausreichend sei. Darüber hinaus gehe auch B._______ einer deutlich überwiegenden Finanztätigkeit nach: Seine
B-344/2024 Seite 28 Tätigkeiten rund um die Investoren der X._______ AG waren der Grund, weshalb er die Y._______ AG gegründet habe. Seine Einnahmen von meh- reren Millionen Franken stammen den Aktienverkäufen sowie Lohnzahlun- gen der ausschliesslich im Finanzbereich tätigen Y._______ AG. Damit überwiege sein Einkommen aus der Finanztätigkeit seine Lohnzahlungen der X._______ AG. Betreffend C._______ würden aufgrund der verweiger- ten Mitwirkung aussagekräftige Daten fehlen. Da er bis zu seinem Aus- scheiden jedoch hauptsächlich für die Betreuung der Investoren der X._______ AG zuständig war, sei davon auszugehen, dass er im relevan- ten Zeitraum zumindest deutlich überwiegend im Finanzbereich tätig ge- wesen war. Beim Beschwerdeführer könne nicht geklärt werden, ob dieser hauptsächlich im Finanzbereich tätig war. Die Aktienverkaufserlöse der X._______ AG hätten im Untersuchungszeit- raum stets das Mehrfache der Abonnements-Erlöse betragen. Die Auf- wände für den Verkauf der «eigenen» Aktien (Aktieneinkäufe und Provisi- onszahlungen) hätten mit Abstand den grössten Budgetposten dargestellt und die operativen Aufwände wie Lohnkosten deutlich überstiegen. Weiter sei die operative Tätigkeit der X._______ AG massgebend über die Emis- sionshaustätigkeit «quersubventioniert» worden, und sei daher insofern zu relativieren. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich bei mehreren Gruppenmit- gliedern vorliege und dies somit auch für die ganze Gruppe anzunehmen sei. 5.5.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet sowohl das Vorliegen von ge- werbsmässigem Handeln als auch dasjenige von einer hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich. In den Aktienverkäufen sei keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit zu erkennen, diese hätten lediglich und aus- schliesslich dazu gedient, die Geschäftstätigkeit der X._______ AG und deren Expansion durch Eigenkapital zu finanzieren. Die Aktienverkäufe hätten neben der Platzierung von genehmigtem Kapital auch nur eine der Säulen der Finanzierung der X._______ AG gebildet und seien zudem zeit- lich begrenzt gewesen (Einstellung per April 2022). Anschliessend habe die X._______ AG weitere genehmigte Kapitalerhöhungen durchgeführt und stehe Ende 2023 an der Schwelle zur Gewinnerzielung. Die reine Vermittlung von Aktien stelle keine Finanzmarkttätigkeit dar. Dies habe auch die Vorinstanz gegenüber der Y._______ AG bestätigt. Daher verbleibe einzig die Frage, ob die von der X._______ AG erzielten Erlöse aus den im eigenen Interesse und im Interesse aller Aktionäre (nicht nur
B-344/2024 Seite 29 der Ankeraktionäre) vorgenommenen Aktienverkäufe als Finanzmarkttätig- keit zu qualifizieren seien. Die Aktienverkäufe hätten der Finanzierung der industriellen bzw. gewerblichen Tätigkeit als finanzielles Mittel zur Sicher- stellung der Aufrechterhaltung des operativen Betriebs der X._______ AG gedient. Die genehmigten Kapitalerhöhungen seien aufsichtsrechtlich un- bedenklich und so dem operativen Geschäft zuzuordnen. Diese würden klarerweise keine Finanzmarkttätigkeit darstellen. Einzig in den Jahren 2017, 2020 und 2021 seien höhere Erträge aus dem Verkauf eigener Ak- tien erzielt worden. Im Jahr 2020 habe der operative Erlös fast 50% der Erlöse aus dem Verkauf eigener Aktien ausgemacht. Die X._______ AG sei damit keineswegs über die Jahre hinweg konstant und überwiegend am Finanzmarkt tätig gewesen. Dass solche Finanzierungen in der Anfangs- phase den operativen Ertrag übersteigen, sei bei den allermeisten Startups der Fall. Allein deswegen könnten die Verkäufe nicht als hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich angesehen werden. Die an die Ankeraktionäre getätigten Auszahlungen seien in erster Linie den gewährten Darlehen an- zurechnen. Dies mindere die aus den Aktienverkäufen erzielten Erlöse er- heblich. Sodann hätten die Ankeraktionäre regelmässig und in verschiede- ner Weise Leistungen zugunsten der X._______ AG erbracht, die mit einer Finanzmarkttätigkeit nicht zu vereinbaren seien. Auch B._______ und/oder die Y._______ AG seien weder alleine noch ge- meinsam und auch nicht zusammen mit den übrigen Verfahrensparteien schwergewichtig im Finanzbereich tätig gewesen. Die Tätigkeit der beauf- tragten Vermittler sei nicht als Finanzdienstleistung zu qualifizieren. 5.5.3 Vorliegend offenbart sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die X._______ AG zusammen mit den Ankeraktionären, der Y._______ AG so- wie weiteren Vermittlern zwischen Januar 2017 und April 2022 X._______ AG Aktien an über 100 Privatanleger verkauften. Damit gene- rierte die X._______ AG Erlöse im Umfang von Fr. 12'642'156.51, wovon 46% vordergründig den übrigen Gruppenmitgliedern zuflossen (Fr. 3'581'628.22 flossen für den Einkauf eigener Aktien an die Ankeraktio- nären und Fr. 5'685'887.34 gingen für Provisionszahlungen u.a. an die Y._______ AG) (vi-act. 000910, S. 199). Verglichen mit den Erlösen aus den Recycling-Abonnements im gleichen Zeitraum von Fr. 4'665'300.77 handelt es sich um die mit Abstand bedeutendste, regelmässige Ertrags- quelle der X._______ AG (vi-act. 000910, S. 208 und 220 für das 1. Quartal 2022). Bereits aufgrund dieses Umfangs ist von gewerbsmässigem Han- deln auszugehen.
B-344/2024 Seite 30 Es kann nicht, wie vom Beschwerdeführer vorgebracht, von einer zeitlich begrenzten Aktion gesprochen werden, da die streitgegenständlichen Ef- fektengeschäfte systematisch über mindestens fünf Jahre hinweg ausge- führt und damit regelmässige Einnahmen generiert wurden. Die X._______ AG war wirtschaftlich von den Aktienverkäufen abhängig, ohne diese hätte sie durchgehend einen deutlichen Jahresverlust erwirtschaftet (vi-act. 000041, S. 101; 000647, S. 5; 000910, S. 220 und 001067, S. 5). Darüber hinaus ist es bei der Beurteilung der Gewerbsmässigkeit irrelevant, dass die X._______ AG weitere Gelder durch Aktionärsdarlehen und geneh- migte Kapitalerhöhungen erhalten hat, um sich zu finanzieren. Dabei han- delt es sich nicht um Erlöse aus der Geschäftstätigkeit der X._______ AG, welche den Einnahmen aus dem Effektenhandel und den Abonnements gegenüberzustellen sind. Damit ist erstellt, dass die X._______ AG das streitgegenständliche Effek- tengeschäft gewerbsmässig führte, um regelmässig Erträge zu erzielen. Da zudem ein wesentlicher Teil der Einnahmen auch an andere Gruppen- beteiligte gelangte und der erhebliche, arbeitsteilige Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Erträge zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit auch für die Gruppe als Ganzes vor. 5.5.4 In Bezug auf die Y._______ AG liegt eine hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich offensichtlich vor. Ihr Geschäftsmodell besteht allein aus der Vermittlung von Aktien, womit gemäss Rechtsprechung eine hauptsächli- che Tätigkeit im Finanzbereich bereits gegeben ist (Urteil des BVGer B-2714/2018 vom 4. Februar 2022 E. 2 5.3.2 und 5.6.3). Schliesslich wurde die Y._______ AG durch B., welcher zuvor für die Investoren bei der X. AG zuständig war, ausschliesslich zu diesem Zweck ge- gründet (vi-act. 000844, Rz. 43 und 68 ff.). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist es für die Beurteilung der hauptsächlichen Tä- tigkeit im Finanzbereich nicht von Bedeutung, ob die Tätigkeit auch den Finanzmarktgesetzen unterstellt ist. Der Behauptung des Beschwerdefüh- rers, dass die Vorinstanz im Ruling vom 18. September 2018 etwas in diese Richtung bestätigt habe, kann nicht gefolgt werden. Im Gegenteil, die Vor- instanz hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich insbesondere bei Anzeichen einer finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen Gruppe eine Neubeurteilung aufdrängen könne (vi-act. 000954, S. 4). B._______ ist al- leiniger Inhaber der Y._______ AG und bezieht seit deren Gründung 2016 einen Lohn (vi-act. 000844, Rz. 26 f.). Aus seiner Einnahmeübersicht geht hervor, dass er zwischen August 2015 und Ende 2021 auch unter Berück- sichtigung der Forderungsverzichte und unter der Annahme, dass die
B-344/2024 Seite 31 entlöhnte Tätigkeit für die X._______ AG nicht als Tätigkeit im Finanzbe- reich qualifiziert wird, deutlich mehr Einnahmen aus Tätigkeiten im Finanz- bereich erzielt hat (mind. Fr. 886'340.35 aus X._______ AG Aktienverkäu- fen und Fr. 902'334.10 Lohn von der Y._______ AG gegenüber Fr. 174'000.– Lohn von der X._______ AG) (vi-act. 000881, S. 4 ff.). Die im Untersuchungszeitraum erzielten Erträge der X._______ AG mit dem Verkauf eigener Aktien (rund Fr. 12.6 Mio.) überwiegen die mit dem Verkauf von Recycling-Abonnements erzielten Erträge deutlich (rund Fr. 4.7 Mio.); gleiches gilt für die Aufwandseite (Fr. 9.4 Mio. Aktienaufwand gegenüber Fr. 6.6 Mio. Personalaufwand) (Aufwände: vi-act. 001067, S.5; 000041, S. 101; 000425, S. 11; 000647, S. 5; 000910, S. 220; 001067, S. 5 und Erträge vi-act. 000910, S. 199, 208 und 220 für das 1. Quartal 2022). Selbst die durch die X._______ AG beauftragte Prüfgesellschaft stellte in ihrem «Geschäftsmodell Review» ein Missverhältnis zwischen den be- schäftigten Personen im Bereich Logistik & Fullfilment (angebliches Kern- geschäft der X._______ AG) und denjenigen Stellen im Bereich Administ- ration/Verwaltung und Marketing fest (BSF-Beilage 1, S. 3). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es bei der Beurteilung der haupt- sächlichen Tätigkeit im Finanzbereich nicht von Bedeutung, in welchem Verhältnis die genehmigten Kapitalerhöhungen (Eigenkapital) und das Fremdkapital (Aktionärsdarlehen) zu den Erträgen aus der Geschäftstätig- keit stehen. Hierfür ist – wie die Vorinstanz ausführt – lediglich relevant, wie die eingenommenen Mittel verwendet und welche Erträge operativ erwirt- schaftet werden. Die Annahme des Bestehens einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf- sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Be- zug auf einzelne davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandsmerk- male erfüllt sind (Urteil des BVGer B-2579/2017 vom 28. Oktober 2019 E. 5). Es kann dementsprechend offengelassen werden, ob der Beschwer- deführer und C._______ hauptsächlich im Finanzbereich tätig waren. Die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich ist für mehrere Gruppenmitglie- der erwiesen und deshalb auch für die ganze Gruppe als solche anzuneh- men, fand sich diese doch erst zwecks Ausübung dieser Tätigkeit zusam- men. 5.6 Der Beschwerdeführer hat damit gemeinsam mit weiteren Beteiligten einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn eine bewilligungspflichtige Emis- sionshaus- bzw. Wertpapierhaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV bzw. gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
B-344/2024 Seite 32 Art. 2 Abs. 1 FINIG ausgeübt, ohne dass er oder andere Beteiligte hierzu über die erforderliche Bewilligung verfügt hätten. Dadurch wurden über 100 Privatanleger dazu verleitet, mehrere Millionen Franken auf die Gruppe zu übertragen. Die Ausübung dieser Tätigkeit während mindestens fünf Jahren stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen durch den Beschwerdeführer dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5 und 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 3.3). 5.7 Die gegenüber dem Beschwerdeführer angeordneten persönlichen Massnahmen, namentlich die Unterlassungsanweisung und die damit ver- knüpfte Strafandrohung sowie deren Publikation während fünf Jahren sind nicht zu beanstanden: Für sie spricht, dass der Beschwerdeführer an der gruppenweisen ausgeübten unerlaubten Emissionshaus- bzw. Wertpapier- haustätigkeit in führender Weise mitgewirkt hat. Neben C._______ und B._______ erscheint er als einer der drei massgeblichen Drahtzieher der unerlaubten Tätigkeit und hat damit als Gruppenmitglied über Jahre hinweg gewichtige Anleger- und Marktinteressen gefährdet. Besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanz- marktrechtlicher Pflichten kommen wird («tätige Reue») im Sinne der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung sind nicht ersichtlich (Urteil des BVGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1). Nach dem Gesagten und unter Berücksichtigung der Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers sind die in Dispositiv-Ziff. 12 bis 14 angeordneten Massnahmen verhältnismäs- sig und daher nicht zu beanstanden. 6. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde als unbegründet ab- zuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. 7. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb ihm die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr ist in Anwendung von Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) nach dem Verfahrensaufwand, der Schwierigkeit der Streitsa- che und dem Aktenumfang auf Fr. 5'000.– festzusetzen.
B-344/2024 Seite 33 8. Ausgangsgemäss ist dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-344/2024 Seite 34 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Jil Gehmann
B-344/2024 Seite 35 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. Oktober 2024
B-344/2024 Seite 36 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)