B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour II
Case postale CH-9023 St-Gall Téléphone +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.tribunal-administratif.ch
Numéro de classement : B-3390/2015 ric/sag
D é c i s i o n i n c i d e n t e du 5 a o û t 2 0 1 5
Composition Pascal Richard (président du collège), Marc Steiner et Hans Urech, juges, Grégory Sauder, greffier.
En la cause
Parties
X., consortium formé par : Xa. SA, Xb._______ SA, Xc._______ SA, toutes représentées par Me Philippe Vogel, avocat, recourantes,
contre
Office fédéral des routes (OFROU), Service juridique et acquisition de terrain, 3003 Berne, pouvoir adjudicateur,
Objet
Marchés publics – N09 Pont sur le Flon SIMAP - ID du projet 121423.
B-3390/2015 Page 2 Faits : A. Le 19 janvier 2015, l'Office fédéral des routes (OFROU ; ci-après : le pouvoir adjudicateur), division "infrastructure routière" - filiale d'Estavayer- le-Lac, a publié dans le Système d'information sur les marchés publics en Suisse (Simap) un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte, pour un marché de services intitulé "N09 Pont sur le Flon - Assainissement
B-3390/2015 Page 3 A l'appui de ses conclusions, le consortium recourant conteste pour l'essentiel la notation obtenue pour le critère d'adjudication C3 "Analyse des tâches et proposition de marche à suivre, organisation, concept GQ, analyse de risque" (ci-après : le critère d'adjudication C3 ou le critère C3), soulignant que la différence entre sa note et celle de l'adjudicataire est seule décisive pour l'adjudication, compte tenu du fait qu'en ce qui concerne notamment le critère du prix, il a présenté l'offre la plus avantageuse. Il précise qu'il se verrait attribuer le marché, si sa note actuelle de 2 pour ce critère passait à 3 et celle de l'adjudicataire de 5 à 4. Il expose tout d'abord qu'il a déjà essuyé une longue période d'insuccès lors des divers appels d'offres lancés par la filiale d'Estavayer-le-Lac du pouvoir adjudicateur, en dépit du fait qu'il obtient régulièrement des mandats de surveillance, voire d'expertise, auprès de celle-ci ainsi que des marchés pour des offres similaires auprès de la filiale de Thoune. De même, il relève avoir des connaissances parfaites du pont à assainir et être, en substance, le plus apte à satisfaire au critère C3, dès lors que, d'une part, les sociétés dont il est formé sont les autrices du rapport d'évaluation de la sécurité structurale et de la vérification des diverses statiques établi en mars 2011 au sujet dudit ouvrage et, d'autre part, l'une de celles-là a réalisé à l'époque les travaux de construction de ce dernier. Se référant aux arguments avancés par le pouvoir adjudicateur lors de la séance du 22 mai 215, le consortium recourant conteste que seul un responsable de la direction locale des travaux (DLT) était attendu et que son offre - qui en compte deux - ne correspond pas aux conditions fixées et consiste en une variante. À cet égard, il indique que le total des heures de direction des travaux à réaliser, qui correspond à un taux d'occupation de plus de 70% du responsable, doit être pris en charge par deux personnes. En particulier, il argue que, si le fait de proposer deux responsables DLT au lieu d'un constitue une variante, son offre aurait dû être exclue, non pas mal notée subséquemment lors de l'évaluation des critères d'adjudication. Par ailleurs, il expose que, même à retenir qu'elle ait eu une influence sur l'évaluation du critère C3 - ce qu'il ne conteste pas en soi -, l'absence de tableau de planning de direction des travaux dans l'offre - lequel ne constituerait selon lui qu'un récapitulatif des indications décrites dans l'offre - ne justifie encore nullement la différence de notation d'avec l'adjudicataire. De même, il réfute les reproches du pouvoir adjudicateur concernant l'analyse des risques, observant que, si les remarques des trois dirigeants de ses associées ont été considérées comme trop conceptuelles et pas assez concrètes, il s'agit d'un mandat de direction de travaux, non pas de conception ou de réalisation de projet, de
B-3390/2015 Page 4 sorte qu'un certain recul s'impose par rapport aux problèmes posés ; il ajoute qu'en tous les cas, la note de 2 pour le critère d'adjudication C3 ne se justifie pas. Enfin, il critique la notation dans son ensemble et relève, en particulier, que l'échelle des notes pour le critère C3 est appliquée de manière beaucoup moins progressive qu'elle est présentée dans l'appel d'offres, puisque, selon lui, les offres qui ne correspondent pas entièrement aux conceptions du pouvoir adjudicateur sont directement notées en dessous de la moyenne, ce qui est encore accentué pas la non-prise en compte de demi-notes. Mentionnant qu'il n'a pas accès aux dossiers des autres soumissionnaires, il allègue en outre ne pas saisir en quoi son offre serait à ce point différente de celle de l'adjudicataire, dont il connaît du reste bien les pratiques. S'agissant de la requête d'octroi de l'effet suspensif, le consortium recourant souligne implicitement que son recours n'est pas dénué de chances de succès et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, dans la mesure où aucune urgence particulière n'exige la réalisation des travaux avant l'issue de la présente procédure. D. Par ordonnance du 28 mai 2015, le Tribunal administratif a enjoint au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en particulier la conclusion du contrat, avant qu'il ne soit statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. Par ailleurs, il a invité le pouvoir adjudicateur à se déterminer sur celle-ci et donné la possibilité à l'adjudicataire de faire de même, requérant pour le reste la production du dossier. E. Dans sa prise de position du 11 juin 2015, le pouvoir adjudicateur a proposé le rejet de la requête d'octroi de l'effet suspensif - ainsi que celui du recours - et l'admission partielle de la requête d'accès au dossier, requérant qu'il soit statué sans autre échange d'écritures et sans délai sur ces requêtes. Produisant le dossier de la cause, il a indiqué les pièces devant selon lui être exclues de la consultation par les parties, dont en particulier l'offre de l'adjudicataire. Le pouvoir adjudicateur constate tout d'abord que le consortium recourant ne conteste que la notation du critère C3 et que, pour obtenir le marché, il doit voir sa note de 2 passer à 4. Il rappelle également que l'offre doit être évaluée exclusivement sur la base de son contenu et selon les critères
B-3390/2015 Page 5 d'adjudication publiés au préalable dans l'appel d'offres, de sorte que les expériences passées du recourant en lien avec l'ouvrage concerné ne sont pas pertinentes pour l'évaluation du critère contesté si elles ne sont pas concrétisées dans l'offre même. Il précise ainsi que, si elle a été prise en compte pour l'évaluation des critères d'adjudication C2.1 et C2.2, l'expérience avérée du consortium recourant en lien avec l'ouvrage pour lequel les services sont requis n'est pas propre à établir à elle seule - pour l'évaluation du critère C3 - notamment la qualité de l'organisation du soumissionnaire, la pertinence de la proposition de marche à suivre, la pertinence et l'efficience du planning proposé pour le déroulement du projet, la qualité de la proposition d'organisation interne et externe, la pertinence et l'efficience du flux décisionnel et d'information, la méthodologie et le processus qualité, ainsi que la pertinence de l'analyse des risques spécifiques du projet. S'agissant du choix du consortium recourant de proposer deux co- responsables DLT, le pouvoir adjudicateur expose en substance : que l'exclusion n'apporterait aucun avantage à celui-ci ; qu'il a estimé qu'écarter l'offre pour le seul motif d'avoir fourni plus d'éléments qu'exige l'appel d'offres - à savoir une personne clé supplémentaire - serait faire montre de formalisme excessif ; qu'il a écarté les documents fournis pour l'un des co- responsables DLT et n'en a pas tenu compte lors de l'évaluation des critères de qualification et du critère d'adjudication C2.1, ce qui a permis d'évaluer l'offre de la même manière que celles des autres soumissionnaires ; qu'il a cependant considéré qu'il s'agissait d'une mauvaise proposition d'organisation dans le cadre de l'évaluation du critère C3. Au sujet de l'évaluation dudit critère, le pouvoir adjudicateur retient que l'offre du consortium recourant présente une organisation peu claire, tenant à une délimitation insuffisante des responsabilités et des tâches entre le responsable DLT et son co-responsable - en dépit du fait que le consortium recourant a reconnu lui-même la nécessité d'avoir un unique responsable face au maître de l'ouvrage - et à une description insuffisamment claire de la répartition des tâches entre le responsable DLT et son adjoint, ainsi que de l'organisation avec les intervenants externes. La proposition d'une co- responsabilité repose en outre sur une erreur d'appréciation du taux d'occupation du responsable DLT. De même, le fait pour le consortium recourant de n'avoir pas produit de planning a joué un rôle dans la notation
B-3390/2015 Page 6 exigences minimales de l'appel d'offres, le contenu du point 3, sous chiffre 2.3.3 de son offre ne permettant pas de combler cette lacune, ni a fortiori d'égaler l'excellente qualité du planning de l'adjudicataire. Enfin, les remarques et le tableau exposés au point 4, sous chiffre 2.3.3, de l'offre du consortium recourant au sujet de l'analyse des risques ne sont pas spécifiques au projet mis en soumission et ne satisfont pas aux éléments de jugement décrits sous point 3.9 de l'appel d'offres, celles-là s'appliquant à n'importe quels autres projets autoroutiers avec entrave au trafic et ne contenant que des solutions banales. Compte tenu de ce qui précède, le pouvoir adjudicateur estime que l'offre du consortium recourant contient manifestement des lacunes et des contradictions qu'il y a lieu d'additionner dans le cadre de l'évaluation du critère C3, que, pour ce dernier, ladite offre ne remplit ainsi pas les exigences minimales de l'appel d'offres et qu'en conséquence la notation est justifiée. F. L'adjudicataire ne s'est, quant à lui, pas déterminé dans le délai imparti par l'ordonnance du 28 mai 2015 sur la requête d'octroi de l'effet suspensif du consortium recourant. G. Par décision incidente du 15 juin 2015, le Tribunal administratif fédéral a accordé un accès au dossier au consortium recourant conformément aux prescriptions de l'autorité inférieure et lui a donné la possibilité de formuler d'éventuelles remarques. H. Dans ses déterminations du 24 juin 2015, le consortium recourant a maintenu sa requête d'accès à l'offre de l'adjudicataire - relevant que celui- ci lui était nécessaire en vue d'évaluer l'écart contesté et d'étayer davantage son recours - et requis que l'adjudicataire soit à tout le moins interpellé sur cette question. S'agissant de la requête d'octroi de l'effet suspensif, il conteste devoir atteindre la note de 4 pour le critère d'adjudication C3 afin de se voir attribuer le marché, faisant valoir qu'une note de 3 suffirait, si l'adjudicataire voyait sa note de 5 passer à 4, ce qui lui paraît être une notation plus raisonnable compte tenu de l'échelonnement des notes fixées par le pouvoir adjudicateur. Concernant l'évaluation du critère en cause, il relève qu'il a été fait fi de son expérience préalable en lien avec l'ouvrage visé par les services pour l'évaluation du critère C3, alors qu'il en a été tenu compte pour celle des critères d'adjudication C2.1 et C2.2. De même, il avance
B-3390/2015 Page 7 que, de par sa formulation, l'appel d'offres n'exclut pas expressément la présence d'un co-responsable, les personnes-clés - terme mis au pluriel - étant celles qui exécutent les fonctions de responsable DLT et d'adjoint remplaçant de celui-ci et que la proposition d'une co-responsabilité ne peut en outre être que meilleure sur l'ensemble des plans - notamment en cas d'absence, de maladie ou de vacances - et doit être envisagée comme une solution créative parmi d'autres, ce qu'autorise la définition de la note 5 telle que prévue dans l'appel d'offres. S'il ne conteste pas en soi l'excellente qualité du planning déposé par l'adjudicataire - sans avoir toutefois pu le consulter -, il souligne avoir rempli les exigences minimales en reprenant tel quel le planning contenu dans l'appel d'offres, dès lors qu'il n'avait pas de remarques particulières à formuler et qu'il existait déjà un planning plus détaillé - approuvé par le pouvoir adjudicateur - dans le dossier du projet d'intervention annexé aux documents remis aux soumissionnaires. En ce qui concerne l'analyse des risques, il estime qu'il s'agit de traiter des concepts et des aspects organisationnels, non des détails de prestations effectives qui ressortent aux exécutants, et que le fait qu'il existe une discordance avec le pouvoir adjudicateur au sujet de ce que doit qualitativement contenir cette analyse ne devrait pas encore entraîner une notation si basse, une opinion n'étant pas en soi meilleure que l'autre. Enfin, le consortium recourant allègue en substance que, si l'évaluation du critère d'adjudication C3 aboutit à une note unique et globale allant de 1 à 5 en fonction des éléments de jugement définis dans l'appel d'offres, il appert que le pouvoir adjudicateur additionne en réalité les diverses lacunes retenues à l'instar de sous-critères qui ne sont nullement annoncés dans ce dernier, ce qui serait contraire au principe de la transparence ; il ajoute que, même en raisonnant de la sorte, l'addition de plusieurs notes de qualité moyenne découlant de chaque sous-critère ne peut qu'aboutir à une note finale moyenne et non pas à celle de 2. I. Par ordonnance du 29 juin 2015, l'adjudicataire a été invité à se déterminer sur la requête du consortium recourant tendant à la consultation de son offre. Par courrier du 3 juillet 2015, Ya._______ SA a signalé qu'elle s'opposait à ce que le consortium recourant puisse consulter l'offre du groupement Y._______ SA. J. Par ordonnance du 7 juillet 2015, le Tribunal administratif fédéral a transmis le courrier du 3 juillet 2015 au consortium recourant, tout en l'informant qu'il confirmait sa décision incidente du 15 juin 2015.
B-3390/2015 Page 8 K. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant que besoin, dans les considérants en droit. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître notamment des recours contre les décisions d'adjudication ou d'exclusion dans le domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1 ; art. 29 let. a et d LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 28 al. 2 LMP). 1.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la LMP et la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en disposent pas autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 1.2 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-7208/2014 du 5 mars 2015 consid. 1.2). 2. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1 non publié aux ATAF 2008/61). 2.1 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (ci-après : AMP, RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4 ème phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.).
B-3390/2015 Page 9 Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP. 2.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP. 2.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture d'une prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'AMP (art. 5 al. 1 let. b LMP). De même, en lien avec cette disposition, l'art. 3 al. 2 OMP indique à son annexe 1a les prestations qui sont considérées comme des services. En l'occurrence, le marché en cause porte sur des services soumis de par leur nature à la LMP et à l'OMP. La direction locale des travaux pour le projet d'assainissement du pont du Flon qui constitue l'objet de l'appel d'offres entre en effet dans la catégorie des services indiqués dans les deux annexes précitées, sous le numéro de référence 867 de la classification centrale des produits (CPC). Pour le reste, lesdits services n'ont pas été décomposés en lots. 2.1.3 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. 2.1.4 Enfin, l'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà desquels la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 let. b de l'ordonnance du DEFR du 2 décembre 2013 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014 et 2015 (RS 172.056.12) dispose en lien avec ledit article que la valeur seuil se monte à 230'000 francs pour les services. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (cf. décision incidente du TAF B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 3.5 et réf. cit.). En l'espèce, la valeur seuil déterminante a été atteinte, les six offres déposées étant, en particulier, clairement supérieures à celle-ci.
B-3390/2015 Page 10 2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique dans le cas présent. 2.2 2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral, les membres d'un consortium évincé doivent recourir conjointement contre une décision d'adjudication, tels des consorts nécessaires (cf. ATF 131 I 153 consid. 5 ; ATAF 2008/7 consid. 2.2.2). En l'occurrence, les trois sociétés recourantes formant le consortium ESM Group ont interjeté conjointement le présent recours. 2.2.2 La qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA en relation avec l'art. 26 al. 1 LMP) contre la décision d'adjudication doit être reconnue au consortium recourant dès lors qu'à suivre son argumentation, il a des chances réelles d'obtenir le marché conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ainsi que l'arrêt du TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2). En effet, classé en deuxième position parmi les soumissionnaires, il allègue en substance qu'en ayant présenté l'offre la moins chère, il a été évincé sur la base d'un seul critère d'adjudication mal évalué par le pouvoir adjudicateur ; il précise à ce propos que celui-ci a sous-évalué son offre en lui attribuant la note de 2 et a surévalué celle de l'adjudicataire en lui octroyant la note de 5. En l'occurrence, la correction de la notation réclamée aurait pour conséquence directe de lui adjuger le marché. 2.2.3 Les dispositions relatives à la représentation (art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 2.3 En conséquence, le recours ne paraît pas irrecevable. Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur la requête d'octroi de l'effet suspensif formulée par le consortium recourant.
B-3390/2015 Page 11 3. A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne mentionne pas les critères à prendre en considération pour statuer sur la requête d'effet suspensif. Selon les principes développés par la jurisprudence et la doctrine à propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient de se référer, l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une mise en balance des intérêts, d'une part, à l'exécution immédiate de la décision et, d'autre part, au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu. Il s'agit donc de procéder à une pondération des intérêts publics et privés, voire entre des intérêts privés divergents (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; décisions incidentes du TAF B-804/2014 du 16 avril 2014 consid. 3, B-3158/2011 du 12 juillet 2011 consid. 3 et réf. cit.). La réglementation spéciale de l'art. 28 LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il peut être accordé sur demande, atteste que le législateur était conscient de la portée d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu que cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement (cf. ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision incidente du TAF B-3402/2009 précitée). Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être octroyé. En revanche, si le recours - qui ne semble pas d'emblée irrecevable - ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes du TAF B-3311/2009 précitée consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 précitée consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir adjudicateur doit prendre en considération. Dans son message du 19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle Uruguay, Message 2 GATT) (cf. FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif,
B-3390/2015 Page 12 empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue, cela risquerait d'entraîner des retards et des frais supplémentaires considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001, qu'il convient de reconnaître d'emblée un poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt du TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3). De jurisprudence constante, il y a également lieu de tenir compte d'éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à une procédure de marchés publics. Enfin, au regard notamment des objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 AMP, il se justifie tout particulièrement de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une protection juridique efficace (cf. ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.). 4. Cela précisé, il sied de procéder en premier lieu à un examen prima facie des chances de succès du recours. En l'occurrence, le consortium recourant se plaint de manière générale de la notation du critère d'adjudication C3, estimant que sa note devrait passer de 2 à 3, tandis que celle de l'adjudicataire devrait être raisonnablement ramenée de 5 à 4, de sorte qu'il se verrait attribuer le marché au regard du résultat de l'évaluation des autres critères d'adjudication. A ce propos, il conteste que la proposition de désigner un co-responsable en plus du responsable DLT parmi les personnes-clés, l'absence de production de planning personnel ou de prise de position sur le planning initial de l'appel d'offres ainsi que la prétendue généralité dans son analyse des risques soient propres à justifier la note de 2 pour le critère attaqué. Par ailleurs, il reproche au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas tenu compte de son savoir- faire et de son expérience passée et critique la manière de noter de celui- ci. 5. La LMP distingue les critères de qualification (ou d'aptitude) des critères d'adjudication (ou d'attribution). Selon l'art. 9 LMP, l’adjudicateur peut exiger des soumissionnaires des preuves attestant leurs capacités sur les plans financier, économique et technique. Il établit pour ce faire des critères de qualification (al. 1). Il publie les critères de qualification et la liste des preuves nécessaires dans l’appel d’offres ou les documents y relatifs (al. 2), conformément aux prescrits de l'art. 9 OMP et de l'annexe 3 de cette
B-3390/2015 Page 13 dernière. L'art. 11 LMP habilite l’adjudicateur à révoquer l’adjudication ou à exclure certains soumissionnaires de la procédure, notamment lorsqu'ils ne satisfont plus aux critères de qualification requis à l’art. 9 (let. a). Quant aux critères d'adjudication, l'art. 21 LMP prévoit que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d’exploitation, le service après-vente, l’adéquation de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique et la valeur technique (al. 1). L'adjudicateur indique l'ordre des critères d'adjudication et leur pondération (art. 27 al. 1 1 ère phrase OMP). L'annexe 4 al. 1 OMP prévoit que l’appel d’offres relatif à une procédure ouverte ou sélective doit notamment contenir au minimum les critères de qualification (ch. 10), les critères d’adjudication dans les cas où il n’est pas remis de documents concernant l’appel d’offres (ch. 14) et, le cas échéant, la restriction ou l'exclusion de la possibilité de présenter des variantes au sens de l'art. 22a OMP (ch. 20). En application du principe de transparence, ancré à l'art. 1 al. 1 let. a LMP, le pouvoir adjudicateur doit s'en tenir aux critères et justificatifs qu'il a préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour faire son choix parmi les offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1, 125 II 86 consid. 7c ; arrêts du TAF B- 3526/2013 du 20 mars 2014 consid. 6.2 et B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 2.5.2, ATAF 2011/58 consid. 15.2 ; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berne 2014, n° 259 ss). 6. 6.1 S'agissant de la proposition de désigner un co-responsable DLT en plus d'un responsable DLT, le consortium recourant argue tout d'abord que, si cela devait constituer une variante - comme le prétendrait le pouvoir adjudicateur, en contradiction avec la formulation de son appel d'offres - son offre aurait dû être écartée et que, si elle ne l'a pas été, ce dernier n'est pas légitimé à en tenir compte ensuite de manière négative dans l'évaluation du critère d'adjudication C3. 6.2 En l'occurrence, sous la rubrique 2.8 concernant l'objet du marché, il est mentionné ce qui suit : "2.8 Des variantes sont-elles admises? Non
B-3390/2015 Page 14 Remarques : En tous les cas, les offres globales et forfaitaires et/ou les offres avec un tarif horaire moyen ne sont pas admises." Par ailleurs, sous le point Q3 de la rubrique 3.8 de l'appel d'offres concernant les justificatifs requis pour le critère d'aptitude des personnes- clés, il ressort en particulier ce qui suit : "Q3 Personnes-clés (chiffre 2.0.10 du document de l’offre) Q3.1 : Référence du responsable DLT [...] Q3.2 : Preuve que la disponibilité des personnes-clés () [...] Q.3.3 : Exigences linguistiques : Les personnes-clés() [...] (*) Sont considérées comme personnes-clés pour les critères d’aptitudes :
B-3390/2015 Page 15 à des critères mixtes qui permettent de dégager la meilleure offre d'un point de vue qualitatif parmi celles qui répondent à un standard minimal déterminé par le pouvoir adjudicateur. Il ne s'agit pas d'un double examen illicite de l'aptitude lorsque, par exemple, les personnes-clés sont prises en considération aussi bien au moment de la pré-qualification qu'à celui de l'évaluation des critères d'adjudication (cf. ATF 139 III 489 consid. 2.1 et 2.2 ; ATAF 2011/58 consid. 12.2 et réf. cit.). En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur n'a certes pas pris en considération les documents fournis pour le co-responsable proposé lors de l'évaluation du critère d'adjudication C.2.1, examinant uniquement les compétences et références du responsable DLT. Le point de savoir si ce procédé se justifie peut toutefois demeurer indécis, dès lors que le consortium recourant ne conteste pas la note de 4 qui lui a été attribuée pour ce critère. Par ailleurs, sous le critère d'adjudication C3 - relatif à l'analyse des tâches et la proposition de marche à suivre, l'organisation, le concept de gestion de la qualité ainsi que l'analyse des risques -, le pouvoir adjudicateur a retenu que la proposition de nommer un co-responsable en plus n'était déjà pas appropriée pour le motif que, selon les éléments de jugement décrits dans l'appel d'offres pour l'évaluation dudit critère - à savoir en particulier l'organisation interne ainsi que la répartition des tâches et des responsabilités (y compris la suppléance) -, ni la responsabilité DLT assumée par les deux responsables ni la répartition des tâches entre les deux responsables DLT, ni encore celle entre ceux-ci et l'adjoint remplaçant n'étaient décrites et délimitées à suffisance. Cette critique paraissant fondée, comme il le sera vu au consid. 7, la question de savoir si la proposition de désigner deux co-responsables DLT constitue en tant que telle un élément négatif dans l'évaluation du critère C3 par rapport au standard minimal déterminé dans l'appel d'offres peut rester ouverte. 7. 7.1 S'agissant de l'évaluation du critère d'adjudication C3, le consortium recourant fait valoir divers griefs qu'il convient d'examiner l'un après l'autre avant d'en examiner la portée en lien avec les critiques d'ordre général qu'il formule à l'encontre de la notation dudit critère. 7.2 Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité de traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des justificatifs requis, ainsi que dans l'évaluation de ces critères (cf. arrêts du TAF B-4071/2014 du
B-3390/2015 Page 16 24 octobre 2014 consid. 7.3.1 et B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 ainsi que réf. cit. ; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2013, 3 e éd., n° 557). Dans le cadre de son contrôle, l'autorité judiciaire doit dès lors faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement, dans la mesure où l'appréciation des prestations de l'offre sur la base des critères d'adjudication suppose des connaissances techniques, repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises et comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur (cf. arrêt du TF 2D_87/2008 du 10 novembre 2008 consid. 2 ; ATAF 2008/7 consid. 4 et réf. cit ; RDAF 2004 I p. 292). A l'instar du Tribunal fédéral, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral ne saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur ; seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêts du TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1 et 2D_87/2008 précité consid. 2 ; arrêts du TAF B-4071/2014 précité consid. 7.3.1, B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 et B- 4902/2013 du 14 mars 2014 consid. 4.4). Les critères d'adjudication et d'aptitude doivent pour le reste être interprétés au regard du principe de la confiance (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n° 567 et 862 ; arrêt du TAF B-4902/2013 précité consid. 4.5). 7.3 En l'occurrence, sous le point C.3 de la rubrique 3.9 de l'appel d'offres concernant le critère d'adjudication attaqué, il est indiqué ce qui suit : "PREUVES : (chiffre 2.3.3 du document de l’offre)
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B-3390/2015 Page 18 pour une même prestation, il est nécessaire de désigner clairement un unique responsable vis-à-vis du maître d'ouvrage et des différents intervenants (page 58 de l'offre), il paraît se limiter à présenter l'organisation du projet, l'expérience de chacun de ses collaborateurs ainsi que le rôle qu'ils endosseront aux chiffres 2.1 à 2.4 de la rubrique 2.3.3, sans expliquer spécifiquement comment fonctionne le partage de responsabilité entre les co-responsables DLT ainsi qu'entre ceux-ci et l'adjoint remplaçant, soit les interactions entre ces différents rôles et leur rapport vis-à-vis du pouvoir adjudicateur. Du reste, dans ses écritures, le consortium recourant ne présente aucun élément propre à remettre en cause les critiques émises par le pouvoir adjudicateur à ce sujet, se contentant de les contester. Il en va de même en ce qui concerne l'organisation externe, soit les relations avec les autres intervenants du projet. Dans ces conditions, on ne saurait exclure un risque de renvoi de responsabilité entre les personnes concernées dont fait état le pouvoir adjudicateur au regard du manque de clarté de l'organisation. Enfin, ce dernier a respecté le principe de la transparence, toutes les critiques émises se rapportant aux éléments de jugement décrits dans l'appel d'offres pour le critère C3, en particulier à celui de l'organisation interne et externe du candidat, de la pertinence et à l'efficience du flux décisionnel et d’information, de la répartition des tâches et des responsabilités ainsi que de la clarté des documents. 7.4.2 S'agissant du planning personnel ou de la prise de position sur le planning initial de l'appel d'offres, le consortium recourant reconnaît lui- même avoir sciemment renoncé de fournir l'un ou l'autre, n'ayant pas estimé nécessaire d'élaborer plus avant un planning de ses prestations (cf. chiffre 3 de la rubrique 2.3.3 concernant le critère d'adjudication C3, page 63 de l'offre). En outre, il admet que cela a pu avoir un effet sur la notation. Dans ces conditions, rien ne permet, à première vue, de remettre en cause le reproche que lui fait le pouvoir adjudicateur de n'avoir pas rempli les exigences minimales en la matière, la production d'un planning personnel - dont la pertinence et l'efficience doivent au surplus être appréciées - figurant clairement parmi les éléments de jugement décrits dans l'appel d'offres. Au demeurant, le planning présenté par l'adjudicataire se distingue nettement du planning initial de l'appel d'offres du point de vue qualitatif. 7.4.3 Par ailleurs, il ressort du contenu du chiffre 4 de la rubrique 2.3.3 (pages 63 à 65 de l'offre) que le consortium recourant a effectué l'analyse des risques en s'inspirant d'analyses réalisées pour le compte du pouvoir adjudicateur et sur la base desquels il a établi un tableau traitant différents
B-3390/2015 Page 19 thèmes. Relevant que le tableau proposé s'applique à n'importe quels autres projets autoroutiers avec entrave au trafic, le pouvoir adjudicateur estime que l'analyse des risques présentée par le consortium recourant n'est pas assez spécifique au projet et indique que, pour améliorer son évaluation, celui-ci aurait dû fournir une liste de risques étoffée comprenant des mesures adaptées et concrètes, soit faites sur mesure pour le projet en question. S'il relève une discordance d'avec le pouvoir adjudicateur au sujet de ce que doit qualitativement contenir une telle analyse, le consortium recourant ne conteste pas en soi que son analyse n'est pas assez spécifique au projet concerné. Aussi, compte tenu de la latitude de jugement reconnue par la jurisprudence au pouvoir adjudicateur (cf. consid. 7.3) - laquelle n'est d'ailleurs pas contestée en l'espèce - et dès lors que rien ne permet, à première vue, de conclure que le réquisit dudit pouvoir quant à l'analyse des risques serait dénué de tout fondement, la critique du consortium recourant ne semble pouvoir prospérer. Au demeurant, le contenu du tableau dressé en pages 64 et 65 de l'offre du consortium recourant paraît effectivement présenter une approche générale de la problématique, tant au niveau des thèmes abordés que des analyses et mesures proposées. Dans ces conditions et au regard de la formulation de l'élément de jugement caractéristique, la critique du pouvoir adjudicateur satisfait au principe de transparence et est à première vue défendable, le consortium recourant ne pouvant simplement substituer sa propre appréciation à celle de ce dernier. 7.4.4 Le consortium recourant se plaint encore de ce qu'il n'a pas été tenu compte de son expérience professionnelle pour l'évaluation du critère d'adjudication C3, contrairement à ce qui a été fait lors de celle des critères d'adjudication C2.1 et C2.2. Ce faisant, il perd de vue que les preuves et les éléments de jugement prédéfinis pour l'évaluation de ces derniers critères ne sont pas les mêmes que ceux prévus pour celle du critère C3, ceux-là n'ayant pas le même objet que celui-ci. De plus, s'il avait voulu remettre en cause les critères d'adjudication ainsi que leurs preuves et éléments d'évaluation, le consortium recourant aurait dû attaquer l'appel d'offres (cf. ATAF 2014/14 consid. 4.4 et réf. cit.), ce qu'il n'a cependant pas fait. Au demeurant, le critère C3 portant plutôt sur la manière d'exécuter les services pour lesquels l'appel d'offres a été lancé - alors que les critères C2.1 et C2.2 concernent spécifiquement les qualifications des personnes appelées, le cas échéant, à les exécuter - il paraît à première vue défendable de ne prendre uniquement en considération la valeur du contenu intrinsèque de l'offre pour l'évaluation du critère, sans se référer à nouveau à l'expérience des dites personnes.
B-3390/2015 Page 20 7.4.5 Enfin, le consortium recourant conteste la note de 2 en tant que telle pour le critère d'adjudication C3. Il allègue que, si l'évaluation du critère C3 aboutit à une note unique et globale allant de 1 à 5 en fonction des éléments de jugement définis dans l'appel d'offres, il appert que le pouvoir adjudicateur additionne en réalité les diverses lacunes retenues à l'instar de sous-critères qui ne sont nullement annoncés dans ce dernier, ce qui serait contraire au principe de la transparence. Il ajoute que, même en raisonnant de la sorte, l'addition de plusieurs notes de qualité moyenne découlant de chaque sous-critère ne peut qu'aboutir à une note finale moyenne et non pas à celle de 2. S'il est vrai que l'évaluation du critère C3 est sanctionnée par une note d'ensemble, il y a lieu de souligner que celle-ci se détermine sur la base des différents éléments de jugement prédéfinis dans l'appel d'offre. Ces derniers ne constituent cependant pas des sous-critères qui représenteraient, à leur tour, chacun une partie du pourcentage de pondération du critère C3, fixé à hauteur de 25%. Au regard de ce qui a été développé aux considérants précédents (cf. consid. 7.4.1 – 7.4.3), il peut être constaté que l'offre du consortium recourant présente, à première vue, des lacunes dans plusieurs éléments de jugement sur les dix prévus au total pour l'évaluation dudit critère. En ce qui concerne le grief que formule implicitement le consortium recourant quant à l'absence d'attribution de demi-notes, il n'est pas recevable, dès lors qu'il n'a pas attaqué l'appel d'offres sur cette question (cf. ATAF 2014/14 consid. 4.4 et réf. cit.). Dans ces conditions, la notation à 2 du pouvoir adjudicateur paraît défendable, le critère d'adjudication C3 pouvant être considéré, dans son ensemble, comme mal rempli. Partant, nul n'est besoin d'examiner plus avant l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire sur ce même critère, une éventuelle notation à 4 de celle-ci n'ayant plus aucune incidence quant à l'appréciation des chances de succès du recours. 8. En conclusion, il y a lieu de retenir qu'à l'aune de l'examen prima facie de ses chances de succès, le recours paraît manifestement infondé, de sorte que la requête d'octroi de l'effet suspensif doit être rejetée, sans qu'il doive être procédé plus avant à une pesée des intérêts en présence. Ledit rejet entraîne par conséquent l'annulation de la mesure superprovisionnelle prononcée sous chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance du 28 mai 2015. 9. S'agissant du droit à la consultation du dossier, il convient tout d'abord de relever que le consortium recourant a eu partiellement accès à celui-ci,
B-3390/2015 Page 21 dans la mesure fixée par décision incidente du 15 juin 2015. Suite à celle- ci, le consortium recourant a maintenu sa requête tendant à l'accès au dossier dans ses déterminations du 24 juin 2015, réitérant en particulier sa volonté de consulter l'offre de l'adjudicataire. Par ordonnance du 29 juin 2015, le Tribunal administratif fédéral a invité l'adjudicataire à se prononcer sur la consultation de son offre. Par courrier du 3 juillet 2015, Ya._______ SA - soit l'une des deux sociétés du groupement formant l'adjudicataire - s'est explicitement opposée à une telle consultation ; pour sa part, Yb._______ SA n'a pas réagi à l'invitation. Selon la jurisprudence rendue en application de l'art. 27 PA, il n'existe aucun droit général à la consultation des offres des concurrents, sans l'accord explicite des concernés (cf. décision incidente du TAF B-3604/2007 du 16 novembre 2007 consid. 2.1 et réf. cit.). A ce propos, la protection du secret d'affaires s'étend aux documents internes du pouvoir adjudicateur relatifs à l'évaluation des offres, dans la mesure où cette évaluation révèle des informations sur celles-ci, informations elles-mêmes protégées par le secret des affaires. Il faut garantir qu'il puisse prendre connaissance - au moins indirectement - des pièces qui ont motivé et sont à la base de la décision attaquée et ainsi être en mesure d'évaluer le bien- fondé de ses griefs dans l'optique d'un éventuel recours au Tribunal fédéral (cf. décision incidente de l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés publics [CRM] du 4 mai 2004, publiée in : Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 68.89 consid. 3b ; notamment décisions incidentes du TAF B-2675/2012 du 23 juillet 2012 consid. 5 et B-3803/2010 du 23 juin 2010 consid. 7.4 ainsi que réf. cit.). En l'occurrence, au regard des dernières conclusions du consortium recourant en la matière, seul demeure litigieux l'accès à l'offre de l'adjudicataire. Celui-ci n'ayant pas donné d'accord explicite à la consultation de son offre, il sied d'examiner si le consortium recourant a pu suffisamment prendre connaissance des éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer valablement. Dans sa prise de position du 11 juin 2015, le pouvoir adjudicateur s'est prononcé sur chaque grief avancé par le consortium recourant en lien avec l'évaluation du critère d'adjudication C3, exposant de manière détaillée pour quelles raisons son offre ne remplissait pas les exigences minimales requises et appelait la notation attribuée, de quelle façon elle pouvait être améliorée pour y répondre et en quoi l'offre de l'adjudicataire correspondait mieux à ses attentes. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que le consortium recourant disposait de connaissances suffisantes pour être en mesure
B-3390/2015 Page 22 d'examiner le bien-fondé de la décision d'adjudication et, partant, d'évaluer correctement les chances de succès de son recours ; son droit d'être entendu n'est dès lors pas violé. Au demeurant, la note de 2 obtenue par le consortium recourant pour le critère C3 paraissant défendable, les chances de succès du recours peuvent se déterminer sans devoir examiner l'évaluation de l'offre de l'adjudicataire sur ce même critère (cf. consid. 7.4.5), de sorte que le contenu de l'offre de celui-ci n'est en soi pas un élément pertinent à ce stade de la procédure. Par conséquent, le rejet de la requête d'accès au dossier telle que formulée par le consortium recourant - soit en particulier celle d'accès à l'offre de l'adjudicataire - est confirmé en l'état de la procédure. Pour le reste, la question de l'accès au dossier dans le cadre de la procédure au fond sera tranchée, le cas échéant, par décision incidente séparée (cf. notamment décisions incidentes du TAF B-2675/2012 précitée consid. 5 et B- 3803/2010 précitée consid. 7.4 ainsi que réf. cit.). 10. La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera réglée dans l'arrêt final.
B-3390/2015 Page 23 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. La requête d'octroi de l'effet suspensif du consortium recourant est rejetée. 2. Les frais et dépens relatifs à la décision incidente seront réglés dans l'arrêt final. 2. La présente décision incidente est adressée : – aux recourantes (recommandé avec avis de réception) ; – au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet 121423 ; recommandé avec avis de réception) ; – à l'adjudicataire (recommandé).
Le président du collège : Le greffier :
Pascal Richard Grégory Sauder
Indication des voies de droit : Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient atteintes et qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF), la présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition : 7 août 2015