B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch
Geschäfts-Nr. B-3374/2019 stm/guj/lse
Zwischenentscheid vom 2. September 2019
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Joel Günthardt.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Christoph Jäger und MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Dr. iur. Martin Zobl, Walder Wyss AG, Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Lieferauftrag für Reinigungs- und Pflegeprodukte – (SIMAP-Meldungsnummer 1081575; Projekt-ID 172388),
B-3374/2019 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A.a Am 18. Juli 2017 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB (Konzerneinkauf Verbrauchsgüter; nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie- ferauftrag mit dem Projekttitel „Reinigungs- und Pflegeprodukte zur Innen- reinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien“ im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205). Dagegen erhob die X._______ AG am 7. August 2017 Beschwerde, welche mit Urteil B- 4387/2017 vom 8. Februar 2018 gutgeheissen wurde (BVGE 2018 IV/2 "Produkte zur Innenreinigung I"). Die Ausschreibung wurde aufgehoben und zur Verbesserung sowie erneuter Publikation im Sinne der Erwägun- gen an die Vergabestelle zurückgewiesen. A.b Die Vergabestelle überarbeitete darauf die Ausschreibung wie auch die Ausschreibungsunterlagen und schrieb den Lieferauftrag am 22. Juni 2018 erneut im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1024725; Pro- jekt-ID 172388). A.c Auch diese Ausschreibung wurde von der X._______ AG mit Be- schwerde vor Bundesverwaltungsgericht angefochten (Verfahren B- 4086/2018). Das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Zwischenverfügung vom 20. August 2018 abgewiesen. Auch ei- nem die aufschiebende Wirkung betreffenden Wiedererwägungsgesuch vom 22. Oktober 2018 war kein Erfolg beschieden. B. Innert der gesetzten Frist bis zum 12. September 2018 zur Einreichung der Angebote gingen total acht Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter diejenige der X._______ AG. Am 13. Juni 2019 publizierte die Vergabe- stelle den Zuschlagsentscheid vom 12. Juni 2019 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1081575; Projekt-ID 172388) unter Bekannt- gabe der Y._______ AG als Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Zu- schlagsempfängerin). C. Mit Eingabe vom 2. Juli 2019 gelangte die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 13. Juni 2019 unter Ausschluss der vor der Beschwerdeführerin rangierenden Anbieterin- nen aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei
B-3374/2019 Seite 3 das Verfahren zur Neubeurteilung der Angebote an die Vergabestelle zu- rückzuweisen. Subeventualiter sei es zum Abbruch und zur Neuausschrei- bung zurückzuweisen. Ausserdem enthält die Beschwerde einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, ein Akteneinsichtsbegehren und einen Antrag auf Verfahrensvereinigung mit dem Beschwerdeverfah- ren B- 4086/2018. Zur Begründung führt sie aus, nur sie erfülle sämtliche Eignungskriterien und Mindestanforderungen gemäss den Ausschrei- bungsbedingungen. D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 3. Juli 2019 untersagte der In- struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 23. Juli 2019 die vollständigen Akten be- treffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und inner- halb der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh- rerin, namentlich zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, von der Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Abdeckungsvorschläge einzureichen. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freige- stellt, ebenfalls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzu- reichen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, innert der gleichen Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– in der Höhe der mutmassli- chen Verfahrenskosten zu leisten. E. Die Zuschlagsempfängerin hat mit Eingabe vom 19. Juli 2019 ausdrücklich darauf verzichtet, sich als Partei am vorliegenden Verfahren zu beteiligen. Indessen ersucht sie das Bundesverwaltungsgericht, Unterlagen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten, den Parteien nur in geschwärzter Form zuzustellen. F. Innert erstreckter Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 5. Au- gust 2019 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie bean- tragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese ein- getreten werden könne, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdefüh- rerin. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellt sie namentlich die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
B-3374/2019 Seite 4 ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abzuweisen. Even- tualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, bis zur Aufhebung der aufschie- benden Wirkung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache die mit dem Projekt ausgeschriebene Leistung bei der Zuschlagsempfän- gerin oder einem Dritten zu beziehen. Weiter stellte sie den Antrag, das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem hängigen Verfahren B- 4086/2018 zu vereinigen, sofern unverzüglich ein Teilentscheid ergehe; eventualiter seien die beiden Verfahren nicht zu vereinigen. Zudem reichte sie Vernehmlassungsbeilagen, ein Voraktenverzeichnis sowie die Vorak- ten, insbesondere die Offerten der Beschwerdeführerin und der Zuschlags- empfängerin, in teilweise geschwärzter Form ein. Materiell bestreitet die Vergabestelle namentlich die Legitimation der Beschwerdeführerin. Auf- grund des hohen Offertpreises habe sie als an fünfter Stelle rangierte An- bieterin keine reelle Chance auf den Zuschlag. G. G.a Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6. August 2019 wurden der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung vom 5. August 2019, die Ver- nehmlassungsbeilagen und die Vorakten in teilweise geschwärzter Form sowie das Voraktenverzeichnis zugestellt. Ausserdem wurde die Vergabe- stelle aufgefordert, die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens, insbe- sondere die Offerten der vor der Beschwerdeführerin rangierten Anbiete- rinnen, einzureichen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Gelegen- heit zur Replik zur aufschiebenden Wirkung gegeben, wobei als Frist der 13. August 2019 angesetzt wurde. Der Antrag auf Vereinigung der Be- schwerdeverfahren B-4086/2018 und B-3374/2019 wurde mit derselben Verfügung abgewiesen. G.b Am 7. August 2019 wurden der Beschwerdeführerin nach Rückspra- che mit der Vergabestelle die Vernehmlassung vom 5. August 2019 in un- geschwärzter Form samt einer Telefonnotiz vom 6. August 2019 zugestellt. H. Am 9. August 2019 (Posteingang: 12. August 2019) reichte die Vergabe- stelle Abdeckungsvorschläge für verschiedene Vorakten (Griff 2, 3, 5, 6, 9 und 12 der Vorakten) ein, welche am 12. August 2019 in teilweise ge- schwärzter Form der Beschwerdeführerin zugestellt wurden. Gleichentags wurden der Vergabestelle gerichtliche Abdeckungsvorschläge für Griff 4, 6 und 12 sowie das Begleitschreiben vom 9. August 2019 zur Stellung- nahme zugestellt. Ausserdem wurde der Beschwerdeführerin die Frist zur
B-3374/2019 Seite 5 Erstattung der Replik im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung bis zum 16. August 2019 erstreckt. I. Mit Eingabe vom 14. August 2019 erklärte sich die Vergabestelle mit den gerichtlichen Offenlegungen mit Ausnahme von Griff 4 einverstanden. Demzufolge wurden der Beschwerdeführerin Griff 4 (einstweilen gemäss Abdeckungsvorschlag der Vergabestelle), 6, 12 und das Begleitschreiben vom 9. August 2019 in geschwärzter Form zugestellt. J. Am 15. August 2019 wurde in Bezug auf den strittig gebliebenen Griff 4 der Verfahrensakten (Bereinigungsprotokoll vom 9. April 2019) eine mit Rechtsmittelbelehrung versehene Akteneinsichtsverfügung erlassen. Das Gericht gewährte der Beschwerdeführerin Einsicht in Griff 4 der Vergabe- akten gemäss den gerichtlichen Abdeckungen. Sowohl die Vergabestelle als auch die Zuschlagsempfängerin verzichteten auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, womit Griff 4 gemäss dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag am 22. August 2019 der Beschwerdeführerin samt der Telefonnotiz vom 14. August 2019 zugestellt wurde. K. K.a Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 16. August 2019 (Posteingang: 19. August 2019) ihre Replik zur aufschiebenden Wir- kung ein. Sie beantragt insbesondere, die prozessualen Anträge der Vergabestelle gemäss Vernehmlassung vom 5. August 2019 seien abzu- weisen. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, aus den Akten ergebe sich, dass nicht alle Anbieterinnen zu Bereinigungs- bzw. Verhandlungsgesprächen eingeladen worden seien. K.b Mit Verfügung vom 19. August 2019 wurde die Replik der Vergabe- stelle zugestellt und der Schriftenwechsel zur aufschiebenden Wirkung ge- schlossen. K.c Am 26. August 2019 reichte die Vergabestelle eine unaufgeforderte, als Novenduplik bezeichnete Eingabe zur Replik der Beschwerdeführerin ein.
B-3374/2019 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Ge- suche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un- angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah- men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi- ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf- fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen). 2. 2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber- wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent- lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
B-3374/2019 Seite 7 Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EU, SR 0.172.052.68) auf den
B-3374/2019 Seite 8 2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe- reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (vgl. zum Ganzen auch die Urteile B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugs- weise publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte In- nenreinigung I", und B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2 "Produkte zur Innenreinigung II"). 2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache offensichtlich zuständig. 3. 3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen- des Begehren. 3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m. H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge- währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi- onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.). 3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
B-3374/2019 Seite 9 ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit- glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie- bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf- rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli- chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge- gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge- rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur- teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grol- ley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be- rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbe- tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie").
B-3374/2019 Seite 10 4. 4.1 Die Vergabestelle bestreitet vorab die Beschwerdelegitimation der Be- schwerdeführerin mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 141 II 41 E. 4. 8 und 4.9 "Monte Ceneri". Das Angebot der Be- schwerdeführerin sei mit zwei weiteren, gleichrangierten Anbietern an letz- ter Stelle. Auch wenn sie mit ihren Rügen durchringe, so habe sie nicht substantiiert, inwiefern die vor ihr rangierten Anbieter nicht zu berücksich- tigen wären. Daher habe sie keine reelle Chance, den Zuschlag zu erhal- ten, womit auf die Beschwerde von vorneherein nicht eingetreten werden könne (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 5. August 2019, Rz. 25 ff.). 4.2 Die Beschwerdeführerin repliziert dahingehend, dass die Vergabestelle aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die falschen Schlüsse ziehe. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 141 II 41 "Monte Ce- neri" ergebe sich nicht, dass die Legitimation von den Gutheissungschan- cen der Rügen abhinge. Vielmehr sei im Sinne einer Hypothese zu unter- suchen, was wäre, wenn der Beschwerdeführerin Recht gegeben würde. Bei Gutheissung ihrer Rügen würde der Zuschlag aufgehoben, die Mitbe- werber ausgeschlossen und die Beschwerdeführerin neue Zuschlagsemp- fängerin (Replik, Rz. 22 ff.). 4.3 Die Vergabestelle hält mit Eingabe vom 26. August 2019 daran fest, dass keine reelle Chance bestehe, den Zuschlag zu erhalten, da die Be- schwerdeführerin ohne Substantiierung den Ausschluss aller Anbieter aus- ser ihr verlange (Eingabe der Vergabestelle vom 26. August 2019, Rz. 11). 4.4 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah- rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VGwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ce- neri", BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Zur Beschwerde ist demnach berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 4.5 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die
B-3374/2019 Seite 11 angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 4.6 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte Ceneri") genügt der Umstand, dass jemand am Offertver- fahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Führt ein Anbieter, der nicht auf dem zweiten Platz rangiert wurde, Beschwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen. Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten An- träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der wei- ter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfän- ger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszu- schliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die ent- sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachver- halte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zu- schlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mit- bewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ce- neri" mit Hinweisen; Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5). 4.7 Im vorliegenden Fall beantragt die Beschwerdeführerin, die Zuschlags- empfängerin und die vor ihr rangierenden Anbieter seien auszuschliessen und ihr sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur Neubeurteilung der Angebote im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, nur sie erfülle sämtliche Eignungskriterien und Mindestanforderungen in den Ausschreibungsunterlagen und die Vorgaben in den technischen Lie- ferbedingungen. Der praktische Vorteil ergebe sich aus der in der Haupt- sache beantragten Aufhebung des Zuschlags, dem Ausschluss der vor ihr
B-3374/2019 Seite 12 rangierenden Anbieterinnen und der neuen Zuschlagserteilung, eventuali- ter der Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabestelle zur Neubeur- teilung (Beschwerde, Rz. 4 ff.). 4.8 Von den insgesamt acht eingereichten Angeboten ist eine Offerte nicht bewertet worden. Von den bewerteten Offerten liegen vier Anbieter vor der Beschwerdeführerin und zwei Anbieter sind auf dem gleichen Platz ran- giert. Würde der beschwerdeführerischen Auffassung gefolgt, wonach sie die einzige Anbieterin ist, die alle formalen Anforderungen, Eignungskrite- rien und technischen Spezifikationen erfüllt, was zum Ausschluss der vor ihr rangierten Anbieter führen würde, so hätte sie eine reelle Chance, dass ihr der Zuschlag zu erteilen wäre (vgl. zur insoweit vergleichbaren Rüge, wonach die vor der Beschwerdeführerin rangierten Anbieterinnen Unteran- gebote eingereicht haben, den Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.7 "Unterhaltsreinigung Zollverwal- tung"). Das Argument der Vergabestelle, das diese Rüge nicht genügend substantiiert sei, vermag nicht überzeugen. Es berücksichtigt einerseits den Umstand nicht, dass diese Rüge nach dem zuvor Gesagten nur glaub- haft gemacht werden muss und lässt auch die Tatsache ausser Acht, dass die Beschwerdeführerin vor dem Beschwerdeverfahren zwar ein Debrie- fing erhielt, auf welches sie sich auch stützt, aber keine Akteneinsicht in die Vergabeakten hatte (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer B- 3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.6 "Unterhaltsreinigung Zollverwal- tung"). Zudem ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass nur in Bezug auf die Zuschlagsempfängerin ein Bereinigungsprotokoll vorliegt, wogegen prima facie nicht ganz klar ist, wie in Bezug auf die anderen Anbieterinnen die Prüfung der Mindestvorgaben erfolgt ist. Damit braucht die zusätzlich erhobene Rüge, es seien nicht alle Anbieterinnen zu Bereinigungsgesprä- chen eingeladen worden (Replik, S. 9), nicht näher eingegangen zu wer- den. Jedenfalls erscheint auch nicht ausgeschlossen, dass die Akten in Bezug auf die Prüfung der Mindestvorgaben nach wie vor unvollständig sind. Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass der Antrag auf Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit wegen fehlender Legiti- mation nicht eingetreten werden kann. 4.9 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be- zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
B-3374/2019 Seite 13 5. Materiell rügt die Beschwerdeführerin, insbesondere die Zuschlagsemp- fängerin erfülle die Eignungskriterien nicht und ihr Angebot halte die Min- destanforderungen gemäss Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterla- gen nicht ein. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass die Zu- schlagsempfängerin sowie allenfalls die vor ihr rangierten Anbieter entge- gen den Ausschreibungsbedingungen (je nach Aktenlage) keine eigenen Produkte, sondern ausschliesslich zugekaufte Artikel anbieten würden. Die Zuschlagsempfängerin würde mit ihrem überschaubaren Sortiment (Be- schwerdebeilage 18) den verlangten Anteil an Eigenprodukten ohnehin nicht erfüllen. Die Zuschlagsempfängerin sei eine auf den Handel speziali- sierte Gesellschaft mit Schwerpunkt Bürobedarf. Sie sei weder Entwickle- rin der Produkte noch könne sie einen wesentlichen Einfluss auf deren Ent- wicklung oder Herstellung ausüben. Damit fungiere die Zuschlagsempfän- gerin als reine Händlerin, was die Vergabestelle ausdrücklich nicht ge- wünscht habe (Beschwerde, Rz. 27 f. und Rz. 51). Entgegen den Vorgaben im Anhang 2 zur Preisliste in der Spalte "Zukauf möglich?", wonach 18 Pro- dukte selbst hergestellt werden müssten, umfasste das Angebot der Be- schwerdeführerin mutmasslich ausschliesslich zugekaufte Produkte. Es sei fraglich, ob die Zuschlagsempfängerin die geforderte Rezeptur- und Sortimentsstabilität gewährleisten könne. Für das Unternehmen, von wel- chem die Zuschlagsempfängerin Produkte beziehe, würden, da es sich um einen internationalen Grosskonzern handle, die ausgeschriebenen Men- gen kaum ins Gewicht fallen. Als Handelsunternehmung verfüge die Zu- schlagsempfängerin über keine hinreichende Verhandlungsposition, um ei- nen allfälligen Produkts- oder Sortimentswechsel zu verhindern (Be- schwerde, Rz. 51 ff.; Replik, Rz. 50 ff.). 5.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass in den Ausschreibungsunterlagen in keiner Weise vorgeschrieben sei, dass eine bestimmte Anzahl an Produk- ten selbst hergestellt werden müsste. Auch die Beschwerdeführerin könne für sich nicht in Anspruch nehmen, dass sie alle Reinigungsmittel vom Roh- stoff bis Abfüllung inhouse herstelle. Der Anbieter dürfe zudem Subliefe- ranten beziehen (Ziff. 2.6 der Ausschreibungsbedingungen) und müsse ge- mäss den Eignungskriterien bestätigen, dass er entweder der Entwickler der Produkte ist oder einen massgebenden bzw. wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung hat. Entwickler sei nach Massgabe der Eignungskriterien derjenige, der "die Produkteigenschaften von den Inhaltsstoffen ableiten"
B-3374/2019 Seite 14 könne. Ein spezieller Nachweis sei bei Produkten, welche gemäss Preis- blatt nachgekauft werden dürfen (Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsbedingun- gen), nicht erforderlich. Sofern der Anbieter nicht Entwickler der Produkte sei, so habe er der Vergabestelle den "uneingeschränkten Fachkontakt zum Hersteller" zu bestätigen. Der Sinn dieser Anforderung bestehe darin, dass die Kontrolle und Nachverfolgbarkeit der Inhaltsstoffe gewährleistet sei. Diese Inhaltsstoffe seien aufgrund regulatorischer und sanitarischer Anforderungen sowie aus technischen Gründen von vorrangiger Bedeu- tung. Eine vertikale Integration der Anbieter als Eignungskriterium vorzu- sehen sei mit den allgemeinen Prinzipien des GPA sowie des Beschaf- fungsrechts nicht vereinbar. Das Preisblatt bzw. die darin befindliche An- merkung "Zukauf möglich?" könne nicht so verstanden werden, dass neue Eignungskriterien eingeführt würden. Würde eine solche Anforderung bei der Beschaffung von Büromobiliar oder Computermonitoren verlangt, so sei der Anbietermarkt künstlich und ohne Grund eingeengt, sodass der Grundsatz des Wettbewerbs und freien Marktzutritts verletzt wäre. Bei der Beschaffung von Standardleistungen ("commodities") sei dies undenkbar (Vernehmlassung vom 5. August 2019, Rz. 34 ff.). Die Rüge der Nichtein- haltung von Mindestanforderungen sei zu wenig substantiiert. Dessen un- geachtet hätten alle vor der Beschwerdeführerin rangierten Anbieter bestä- tigt, die technischen Bedingungen und Spezifikationen einzuhalten. Nach- weise von Herstellern seien keine erforderlich (Vernehmlassung vom 5. Au- gust 2019, Rz. 46 ff.). 5.3 Mit Replik vom 16. August 2019 führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Anbieter gemäss Ziff. 1.3 der Lieferbedingungen nur einen Teil der Pro- duktepalette zukaufen dürften. Es gehe bei der entsprechenden Spalte der Offertunterlagen eindeutig um das Produkt und dessen Herkunft ("Zukauf möglich?") und nicht um Nachweise von Fachkontakten. So stehe in Ziff. 4.5 der Lieferbedingungen, dass Produkte, welche zugekauft werden auf dem Preisblatt erwähnt werden müssten. In der entsprechenden Excel- Tabelle habe das Feld "Hersteller" nur bei diesen Artikeln ausgefüllt werden können, welche allesamt ein Häkchen bei der Spalte "Zukauf möglich?" hatten. Die Produkte hätten im BAG-Register zwingend auf den Namen der Anbieterin oder bei einem möglichen Zukauf auf einen ebenfalls ordnungs- gemäss registrierten Dritten zu lauten. An einen Nachweis der wesentli- chen Einflussnahme auf die Herstellung und Entwicklung seien rechtspre- chungsgemäss qualifizierte Anforderungen zu stellen. Es sei evident, dass eine einzelne Mitarbeiterin der Zuschlagsempfängerin keinen Einfluss auf
B-3374/2019 Seite 15 einen weltweit tätigen Grosskonzern haben könne. Somit fehle es am ge- forderten Nachweis und die Zuschlagsempfängerin sei auszuschliessen (Replik, Rz. 32 ff.). 5.4 Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. August 2019 äussert sich die Vergabestelle dahingehend, dass die Zuschlagsempfängerin keine reine Händlerin sei, da sie dank ihren internationalen Beziehungen zu verschie- denen Herstellern und dank ihrer starken Marktstellung über erheblichen Einfluss auf die gesamte Wertschöpfungskette verfüge (Eingabe der Vergabestelle vom 26. August 2019, Rz. 12). 5.5 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Vergabestelle die Anbieter auffor- dern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftrags- spezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Eignungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und allgemein auf des- sen Leistungsfähigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche we- sentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auf- trag erfüllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vorn- herein auszuschliessen (Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 "Verkehrsbeeinflussung Nordumfahrung Zürich"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 5.1 "Lüftung Kaserne Thun I"). 5.6 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil- len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012
B-3374/2019 Seite 16 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und An- wendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Be- urteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen und zum Ganzen GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei tech- nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon- kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.6.1 "Erneuerung Vide- oanlage II"). 5.7 Im offenen Verfahren ist die Eignung des Anbieters durch die Vergabe- behörde (und auch die Beschwerdeinstanz) grundsätzlich aufgrund der Verhältnisse bei der Einreichung der Offerte und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt eingelegten Unterlagen zu prüfen. Die Rechtsprechung zog aus dem Gleichbehandlungsgebot den Schluss, dass die Eignung der Anbieter aufgrund der eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen sei (vgl. Urteil des BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7 "Neubau Gal- genbucktunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 573). Dieser Grundsatz wird allerdings durch die Untersuchungsmaxime relativiert, wo- nach der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. Die Vergabebehörde bzw. die Beschwerdeinstanz hat entsprechende Hin- weise zu überprüfen, aufgrund derer die ursprünglich angenommene Leis- tungsfähigkeit eines Anbieters nicht mehr bestehen könnte (Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.1 "Tunnelreinigung Gott- hard-Basistunnel"; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 574). 5.8 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
B-3374/2019 Seite 17 BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen "Studie Schie- nengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich auf- grund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005- 017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Des- halb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des über- spitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.1 "Lüf- tung Kaserne Thun III"). 6. Um die Rügen der Beschwerdeführerin richtig einordnen zu können, wer- den nachfolgend die massgeblichen Passagen der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen wie auch auszugsweise die Fragen der Anbie- terinnen und die Antworten der Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde wiedergegeben. 6.1 Für die formelle Prüfung ist in Ziff. 2.8.1 der Ausschreibungsbedingun- gen folgendes festgehalten: "Die Anbieterin hat ein vollständiges Angebot auf der Grundlage der Ausschrei- bungsunterlagen einzureichen. Die Angebote inkl. aller geforderten Nachweise werden nur in die Bewertung einbezogen, wenn sie vollständig, unterzeichnet und fristgerecht eingereicht worden sind."
B-3374/2019 Seite 18 6.2 Gemäss Ziff. 3.7 f. der Ausschreibung ("Eignungskriterien" bzw. "Ge- forderte Nachweise") sowie Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsunterlagen ("Eig- nungskriterien") lautet das hier massgebende Eignungskriterium (bzw. Musskriterium) in Bezug auf die Herstellung der Produkte wie folgt: Musskriterium Nachweis Entwickler oder massgebenden Ein- fluss auf die Herstellung Bestätigung, dass der Anbieter gleich- zeitig Entwickler der Produkte ist oder einen wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Produkte hat (Aus- nahme: Produkte, welche gemäss Preisliste zugekauft werden dürfen). In beiden Fällen kann der Anbieter die Produkteigenschaften von den Inhalts- stoffen ableiten. Ist der Anbieter nicht Entwickler der Produkte, ermöglicht er der SBB den uneingeschränkten Fachkontakt zum Hersteller (bitte Hersteller angeben, s. Preisblatt Anhang 2).
Unter der Auflistung der "Musskriterien" ist unter Punkt 2.8.2 der Ausschrei- bungsunterlagen der Vermerk angebracht, dass das Angebot nicht in die Bewertung einbezogen wird, wenn die Anbieterin nicht sämtliche Eig- nungskriterien erfüllt. 6.3 Unter Punkt 6 der Ausschreibungsunterlagen werden sämtliche Beila- gen aufgelistet. Beilage 6.2 der Ausschreibungsbedingungen ("Check- liste") verweist für die erforderlichen Bestätigungen/Nachweise betreffend Ziff. 4.5 der technischen Lieferbedingungen auf Beilage 6.3 der Ausschrei- bungsbedingungen. 6.4 Die als Eignungskriterium definierte Anforderung "Entwickler oder massgebenden Einfluss auf die Herstellung" wird in Beilage 6.3 der Aus- schreibungsbedingungen (Formular Eignungskriterien) als Eignungskrite- rium 5 wie folgt aufgeführt:
B-3374/2019 Seite 19 "Bestätigung, dass der Anbieter gleichzeitig Entwickler der Produkte ist oder einen wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Produkte hat (Ausnahme: Produkte, welche gemäss Preisliste zugekauft werden dürfen). In beiden Fällen kann der Anbieter die Produkteigenschaften von den Inhaltsstoffen ableiten. Ist der Anbieter nicht Entwickler der Produkte, ermöglicht er der SBB den uneingeschränkten Fachkontakt zum Hersteller (bitte Hersteller angeben, s. Preisblatt Anhang 2). Stufe I: Anbieter hat einen wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Produkte und ermöglicht der SBB uneingeschränkten Fachkontakt zum Hersteller. Stufe II: Anbieter ist Entwickler der Produkte. Beschreibung des Sachverhalts (max. 2 Seiten):" 6.5 In Anhang 2 zu den Ausschreibungsbedingungen (Beschwerdebeilage 10 und Griff 10 der Vergabeakten) befindet sich die "Preisliste Reinigungs- und Pflegeprodukte" in Tabellenform. In dieser Tabelle figuriert die Spalte "Zukauf möglich?", wobei in der entsprechenden Spalte jeweils ein Häk- chen gesetzt ist, sofern ein Zukauf von Produkten gestattet ist. 6.6 Die Fragen 1, 3 und 8 des SIMAP-Fragenkatalogs und deren Antworten lauten: Frage Antwort 1 wir vertreiben Produkte von re- nommierten Herstellern und sind ein reines handelsunternehmen. Wir haben somit kein umwelt und qualitätsmanagement, jedoch der Lieferant. führt dies zum Aus- schluss? Die Eignungskriterien unter Punkt 2.8.2 der Ausschreibungsbedingun- gen müssen zwingend erfüllt wer- den, ansonsten führt dies zum Aus- schluss der Anbieterin. 3 Sie schreiben unter Punkt 3 Bedin- gungen: 3.6 Subunternehmer zugelassen Kann dieses Geschäft über einen Subunternehmer abgewickelt wer- den? In Punkt 2.6 werden Arbeitsgemein- schaften grundsätzlich ausge- schlossen. Subunternehmer sind zugelassen, da einige Produkte zu- gekauft werden können. Zudem ge- hen wir davon aus, dass kaum ein Hersteller auch die Rohstoffe selber gewinnt, d.h. Vorlieferanten gelten
B-3374/2019 Seite 20 auch als Subunternehmer. Ist je- doch der Subunternehmer an einer Teilnahme interessiert, muss dieser die Offerte unter seinem Namen di- rekt eingeben. 8 Betrifft: -Ausschreibungsbedin- gungen: - Kapitel 1 Ausgangslage, Pun(k)t 1.3 " Die Punkte welche zugekauft werden können, sind auf der Preisliste, Anhang 2, in der Spalte C vermer(k)t". Frage: wieso dürfen die restlichen Posten nicht zugekauft werden ? Die SBB will keinen Händler als Vertragspartner für diese Produkte. Lesen sie hierzu auch das Eig- nungskriterium "Entwickler oder massgebenden Einfluss auf die Herstellung".
6.7 Die Mindestanforderung in Ziffer 2.8.3 der Ausschreibungsbedingun- gen verweist auf die technischen Lieferbedingungen. Ziff. 4.5 der techni- schen Lieferbedingungen lautet zur "Qualifikation der Anbieter" wie folgt: "Die Lieferantin ist Entwickler der vorgeschlagenen Produkte oder ermöglicht der SBB den direkten und uneingeschränkten technischen Kontakt zum Hersteller. Er verfügt über Referenzen für ähnliche Projekte bei anderen Bahnunternehmungen oder Grosskunden. Die Lieferantin arbeitet mit qualitätssichernden Massnahmen. Die Lieferantin verfolgt die Entwicklung der gesetzlichen Vorschriften bezüglich der Einsetzbarkeit der Produkte und informiert die zentrale Zulassungsstelle FT-WK frühzeitig über sich daraus ergebende notwendige Produkteweiterentwick- lung. Produkte, welche zugekauft werden, müssen auf dem Preisblatt explizit erwähnt werden. Die Lieferantin übermittelt diesbezügliche Referenzen und Nachweise." 6.8 Die Mindestanforderung verweist in Ziffer 2.8.3 der Ausschreibungsbe- dingungen auf die technischen Lieferbindungen. Ziff. 4.4 der technischen Lieferbedingungen zur Rezepturstabilität lautet wie folgt:
B-3374/2019 Seite 21 "Die Lieferantin garantiert eine über die gesamte Vertragslaufzeit anhaltende Re- zepturstabilität. Es dürfen ohne Absprache mit der SBB keine Rezepturänderun- gen an den angebotenen Produkten vorgenommen werden. Die SBB muss in je- dem Fall informiert werden. Die Lieferantin übermittelt diesbezügliche Nachweise und Bestätigungen." 7. 7.1 Die Rügen betreffend die fehlerhafte Definition der Ausschreibung sind mit Urteil B-4086/2018 vom 12. August 2019 "Produkte zur Innenreinigung II" abgewiesen worden. Das Eignungskriterium 5 "Entwickler oder mass- gebenden Einfluss auf die Herstellung" wurde in diesem Beschwerdever- fahren ebensowenig beanstandet wie die Vorgaben in Bezug auf die Re- zepturstabilität oder die Zulassung von Subunternehmern. Es sind prima facie keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach die Vergabestelle das Eig- nungskriterium 5 nicht gemäss den gesetzlichen Vorgaben bzw. nicht im Rahmen ihres grossen Ermessensspielraums hinsichtlich Wahl und For- mulierung von Eignungskriterien definiert hätte (vgl. Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.4 "Tunnelreinigung Gotthard-Basis- tunnel"). Es stellt sich daher einzig die Frage, ob die Zuschlagsempfänge- rin das Eignungskriterium 5 erfüllt bzw. ob die Vergabestelle die Zuschlags- empfängerin zwingend hätte vom Vergabeverfahren ausschliessen müs- sen, weil diese das Eignungskriterium 5 oder allenfalls andere Mindestan- forderungen, namentlich zur Rezepturstabilität, nicht einhält. Die Be- schwerdeführerin zweifelt an der Eignung der Zuschlagsempfängerin, da deren Sortiment mutmasslich nur zugekaufte Handelsprodukte umfasse bzw. sie selbst keinen massgebenden Einfluss auf die Entwicklung der Pro- dukte ausüben könne. Die in Frage stehenden Mengen würden für (ihre Lieferantin bzw.) einen internationalen Konzern kaum ins Gewicht fallen, weshalb der Einfluss nicht als wesentlich zu qualifizieren sei. Sie begründet ihr Vorbringen im Wesentlichen mit der Antwort zur Frage 8 (vgl. E. 6.6 hiervor), wonach kein Händler von der Vergabestelle gewünscht sei. 7.2 Unbestritten ist vorliegend, dass die Zuschlagsempfängerin keine Her- stellerin von Reinigungsprodukten ist (Vernehmlassung der Vergabestelle vom 5. August 2019, Rz. 41). Bestritten ist jedoch, inwiefern Produkte zu- gekauft werden dürfen. Das Eignungskriterium 5 ist so auszulegen, wie es nach guten Treuen verstanden wird (vgl. E. 5.6 hiervor). Gemäss Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsbedingungen gibt es für das Eignungskriterium 5 prima
B-3374/2019 Seite 22 facie drei Sorten von Produktkategorien, für welche jeweils zu prüfen ist, was in Bezug auf die Eignung der Anbieterinnen gilt: Die erste Kategorie besteht aus Produkten, die selbst entwickelt wurden. Insoweit ist die Anforderung "Entwicklerin" erfüllt, womit die Eignung unbe- strittenermassen gegeben ist. Zweitens gibt es die zugekauften Produkte, wobei die Zulässigkeit des Zukaufs in der entsprechenden Spalte der Preistabelle ersichtlich sind (vgl. E. 6.5 hiervor). Die dritte Kategorie bilden Produkte, die nicht selbst entwickelt wurden, auf deren Herstellung und Entwicklung der Anbieter aber einen massgebenden bzw. wesentlichen Einfluss hat. Für diese Kategorie hat der Anbieter nach Ziff. 2.8.2 der Aus- schreibungsunterlagen jedenfalls den Fachkontakt zum Hersteller zu er- möglichen. Es wurde jedoch prima facie nicht verlangt, dass eine Anbiete- rin auch Herstellerin oder Entwicklerin der Produkte sein muss. Damit ist ein Zukauf von Produkten eines Subunternehmers auch insoweit zumin- dest denkbar. Die Ausschreibungsunterlagen verlangen jedoch in einem solchen Fall unter dem Eignungskriterium 5 einen massgebenden bzw. we- sentlichen Einfluss auf die Herstellung und Entwicklung der Produkte, die nicht selbst hergestellt werden (vgl. Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsbedin- gungen; vgl. E. 6.2 hiervor). Eine Vorschrift, dass eine bestimmte Anzahl an Produkten selbst hergestellt werden müsste, besteht indessen prima facie wohl nicht. Soweit die Beschwerdeführerin also ausführt, es müssten mindestens 18 von 38 Reinigungs- und Pflegeprodukten selbst hergestellt werden (Beschwerde, S. 19 f.), kann ihr prima facie nicht gefolgt werden. Dies kann indessen mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. Damit braucht auch nicht weiter auf die Frage eingegangen zu werden, ob ein dem Konzept der Beschwerdeführerin entsprechendes Ver- ständnis der Vorgaben nicht auch mit Blick auf die damit verbundenen Aus- wirkungen auf den Anbieterwettbewerb eher zu vermeiden wären (vgl. dazu das Urteil B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.4 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"). 7.3 Bleibt demnach zu prüfen, was – unter der Prämisse, dass kein Produkt selbst hergestellt werden muss – für Produkte gilt, die nicht im Sinne eines Häkchens gemäss E. 6.5 hiervor zugekauft werden dürfen. Die Vergabe- stelle begründet ihre Ansicht, wonach die Zuschlagskriterien das Eignungs- kriterium 5 erfüllt, im Wesentlichen damit, dass zum einen Entwickler der Produkte sei, wer "die Produkteigenschaften von den Inhaltsstoffen" ablei- ten könne. Sofern ein Anbieter nicht Entwickler sei, habe er den "uneinge- schränkten Fachkontakt zum Hersteller" zu ermöglichen. Sinn und Zweck
B-3374/2019 Seite 23 der Regelung sei somit die Nachvollziehbarkeit der Inhaltsstoffe. Eine ver- tikale Integration der Anbieter als Eignungskriterium sei von vornherein un- vereinbar mit dem Beschaffungsrecht, da ohne Grund in die Organisations- freiheit der Wirtschaftsteilnehmer eingegriffen werde. Der Fachkontakt sei mit einer Mitarbeiterin gegeben, welche als ehemalige Mitarbeiterin der Lie- ferantin bzw. Subunternehmerin über das erforderliche Know-how verfüge und einen direkten Draht zu diesem Unternehmen habe, wobei diese als Zeugin zu befragen sei. Das Bereinigungsgespräch habe zudem bestätigt, dass die Zuschlagsempfängerin mit ihren Produkten bestens vertraut sei. Schliesslich habe die Zuschlagsempfängerin schriftlich bestätigt, dass sie wesentlichen Einfluss habe und diesen Einfluss auch wahrnehme (Ver- nehmlassung der Vergabestelle vom 5. August 2019, Rz. 36 ff.). 7.4 Bereits die Auffassung der Vergabestelle, wonach ein Entwickler nach Massgabe der Eignungskriterien sei, wer "die Produkteigenschaften von den Inhaltsstoffen" ableiten könne (Vernehmlassung vom 5. August 2019, Rz. 36 und 40), ist mit Blick auf die Ausschreibung bzw. die Ausschrei- bungsunterlagen keineswegs selbstverständlich. In Ziff. 3.8 der Ausschrei- bung bzw. Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsunterlagen steht: "In beiden Fällen kann der Anbieter die Produkteigenschaften von den Inhaltsstoffen ablei- ten". Damit kann sich prima facie weder die Anforderung des "Entwicklers" noch diejenige des "massgebenden Einflusses" bzw. "wesentlichen Ein- flusses" in der Ableitung der Produkteigenschaften erschöpfen. Auch die Auslegung der Vergabestelle, wonach unter Eignungskriterium 5 – für den Fall, dass das Produkt nicht selbst hergestellt wird – lediglich ein Fachkon- takt nachzuweisen sei, deckt sich prima facie nicht mit den Ausschrei- bungsunterlagen. Vielmehr verlangt Ziff. 2.8.2 der Ausschreibungsunterla- gen wohl als zusätzliches Kriterium für nicht selbst entwickelte Produkte den uneingeschränkten Fachkontakt zum Hersteller. Das geht auch aus Beilage 6.2 "Checkliste" zu Ziff. 4.5 der technischen Lieferbedingungen hervor, welche wiederum auf Beilage 6.3 zu Eignungskriterium 5 verweist. Es ist auch dort explizit von einer "Bestätigung, dass der Anbieter (...) ei- nen wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Produkte hat", die Rede. Dass es sich bei den Kriterien "wesentlicher Einfluss" und "Fachkontakt" wohl eher um kumulative Kriterien handelt, geht auch im anzukreuzenden Feld von Beilage 6.3 nochmals hervor, welches lautet: "Anbieter hat einen wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Produkte und (Hervorhe- bung durch das Gericht) ermöglicht der SBB uneingeschränkten Fachkon- takt zum Hersteller." Daher ist der durch eine Mitarbeiterin der Zuschlags- empfängerin garantierte Fachkontakt wohl nicht hinreichend, um den mas- sgebenden Einfluss auf die Herstellung und Entwicklung der Produkte zu
B-3374/2019 Seite 24 substituieren oder diesbezüglich als Nachweis zu dienen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Vergabestelle den Beizug von Subunternehmern gestattet hat, da diese gemäss Ziff. 2.6 der Aus- schreibungsbedingungen unter der Leitung der Anbieterin stehen müssen. Ebenso geht auch aus den Antworten der Vergabestelle im SIMAP-Forum nichts Anderes hervor. Die Vergabestelle hat gemäss den Antworten zu den Fragen 1 und 8 des SIMAP betont, dass kein Händler als Vertrags- partner gewünscht sei und dass die Eignungskriterien unter Punkt 2.8.2 der Ausschreibungsbedingungen zwingend erfüllt sein müssten, ansons- ten führe dies zum Ausschluss der Anbieterin, was die Bedeutung des Eig- nungskriteriums und die Anforderungen an die Bestätigung noch unter- streicht. Zu überzeugen vermag auch nicht das Vorbringen, wonach eine derartige Vorgabe bei Standardgütern unzulässig bzw. nicht Sinn und Zweck sei, zeigen doch die Ausschreibungsunterlagen sowie die techni- schen Lieferbedingungen, welchen hohen Stellenwert die Vergabestelle der (gleichbleibenden) Qualität der Inhaltsstoffe zugemessen hat. Die Vergabestelle macht diesbezüglich auch nicht geltend, dass ein anderes Verständnis den Anbietermarkt über Gebühr einschränken würde. Die sei- tens der Beschwerdeführerin erhobene Rüge des fehlenden massgeben- den bzw. wesentlichen Einflusses der Zuschlagsempfängerin auf die Her- stellung und Entwicklung der Produkte wird durch die Vergabestelle nicht entkräftet. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, dass ein massge- bender bzw. wesentlicher Einfluss der Zuschlagsempfängerin auf die Sub- unternehmerin, d.h. auf den internationalen Grosskonzern, vorhanden wäre. Vielmehr belegt die Zuschlagsempfängerin vor allem das gleiche Verständnis der Vorgabe wie die Vergabestelle, wenn sie unter dem Titel "Eignungskriterien: Entwickler oder massgebenden Einfluss auf die Her- stellung" lediglich bestätigt, dass sie über "einen uneingeschränkten Fach- kontakt" verfüge (vgl. Griff 9). Als nicht offensichtlich unbegründet erweist sich vielmehr der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach die Möglich- keiten der Einflussnahme der Zuschlagsempfängerin auf einen internatio- nalen Grosskonzern gering sein dürften. Wirkt ein internationaler Gross- konzern als Subunternehmer, ist nicht von der Hand zu weisen, dass es prima facie nicht überwiegend wahrscheinlich erscheint, dass die Zu- schlagsempfängerin Wünsche in Bezug auf die Rezeptur anbringen kann. Der Vorbehalt solcher Wünsche würde sich – wenn das Kriterium des "massgebenden Einflusses" mehr sein soll als nur ein Fachkontakt – mög- licherweise auch preislich auf die Kalkulation auswirken. Vor diesem Hin- tergrund wäre prima facie etwa eine entsprechende Vereinbarung mit der Subunternehmerin oder eine Erklärung derselben naheliegende Nach- weise für hinreichende Einflussmöglichkeiten (vgl. dazu mutatis mutandis
B-3374/2019 Seite 25 zur Eignungsleihe den Zwischenentscheid des BVGer B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.6 f. "ERP alcosuisse"). 7.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vergabestelle trotz einer prima facie von den Ausschreibungsbedingungen abweichende Bestäti- gung der Zuschlagsempfängerin, welche zwar ausdrücklich den Fachkon- takt, nicht aber den massgebenden bzw. wesentlichen Einfluss auf die Her- stellung und Entwicklung mit dem Hersteller bestätigt (vgl. Griff 9), die Eig- nung bejaht hat und diesem Umstand im Rahmen der Offertevaluation of- fenbar nicht nachgegangen ist (vgl. Griff 4 und 6 der Vergabeakten e contrario). Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass es an einem der geforderten Eignungsnachweise fehlt (vgl. E. 5.8; Ziff. 2.8.1 der Aus- schreibungsbedingungen und Beilage 6.3 der Ausschreibungsunterlagen). Auch de lege ferenda sind Eignungsnachweise – das Gebot der Gleichbe- handlung der Anbieterinnen vor Augen – mit der Teilnahme einzureichen, sofern die Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen keine Ab- weichung vorgesehen ist (Art. 27 Abs. 3 E-BöB e contrario; BBl 2017 1941). Ob die Bestätigung vollständig eingereicht wurde oder ob eine Be- stätigung allenfalls hätte nachgereicht werden können, kann aber im vor- liegenden Zusammenhang letztlich offenblieben, da bereits die Rüge be- züglich der fehlenden Eignung der Zuschlagsempfängerin nicht offensicht- lich unbegründet erscheint. Da im Zwischenverfahren – wie in der Regel so auch hier – keine Zeugen einvernommen werden (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4.2), ist insoweit der aufgrund der Akten festge- stellte Sachverhalt massgebend. Der von der Vergabestelle gestellte An- trag betreffend Zeugeneinvernahme zur Frage des wesentlichen Einflus- ses auf Herstellung und Entwicklung ist im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilen. 7.6 Darüber hinaus stellte die Vergabestelle auch Mindestanforderungen zur Rezepturstabilität auf, welche zwingend einzuhalten sind und eng mit der Frage des massgebenden bzw. wesentlichen Einflusses auf die Her- stellung verknüpft sind (vgl. E. 6.8 hiervor). Die Anbieter haben nämlich ge- mäss Ziff. 4.4 der technischen Lieferbedingungen nicht nur Bestätigungen, sondern auch Nachweise für die Rezepturstabilität zu erbringen. Aus den Akten ergibt sich eine Bestätigung der Zuschlagsempfängerin, wonach sie "in Zusammenarbeit mit seinen Subunternehmern" die entsprechende Be- stätigung abgibt. Es ist prima facie möglich, dass Nachweise über die Ein- haltung einer solchen Abmachung zwischen der Zuschlagsempfängerin
B-3374/2019 Seite 26 und der Subunternehmerin erforderlich sind. Solche sind indessen nicht bei den Akten, obschon in den Mindestanforderungen ausdrücklich von Bestä- tigungen und Nachweisen die Rede ist. Auch hier ist nämlich nicht selbst- verständlich, dass eine Anbieterin einen Einfluss auf die Rezeptur der Pro- dukte eines internationalen Grosskonzerns ausüben kann. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, inwiefern diesbezügliche Nachweise er- bracht wurden. Damit erweist sich auch diese Rüge als nicht offensichtlich unbegründet. 7.7 Zusammenfassend erweisen sich nach dem Gesagten die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach die Zuschlagsempfängerin das Eignungskri- terium 5 sowie die Mindestanforderungen an die Rezepturstabilität nicht erfülle, als nicht offensichtlich unbegründet. Da das auf das Verständnis der Vergabestelle in Bezug auf die Bedeutung der Vorgaben zurückzufüh- ren ist, sind diesbezüglich prima facie auch Vorbehalte in Bezug auf die übrigen Anbieterinnen nicht von der Hand zu weisen. Demnach erweist sich die Beschwerde als nicht offensichtlich unbegründet, womit es sich erübrigt, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen. Schliesslich braucht im Rahmen des Zwischenverfahrens auch nicht weiter auf den Umstand eingegangen zu werden, dass die Vergabeakten mög- licherweise nach wie vor unvollständig sind. 8. Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün- det, so ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer sofortigen Voll- streckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde (vgl. E. 3.3 hiervor). 8.1 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so drin- gend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung führen müsste. Vielmehr hat die Auftraggeberin den Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be- reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer- den müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und eines allfälli- gen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (Urteil des BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; Zwischenentscheide des
B-3374/2019 Seite 27 BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 5.3 "Projektcontrollingsys- tem AlpTransit" und B-891/2009 vom 23. März 2009 E. 4.1 "Kurierdienst BAG I"). Aber auch eine selbstverschuldete Dringlichkeit kann nicht dazu führen, dass sich der Richter daran gehindert sieht, einer Beschwerde zur Vermeidung substantiiert dargelegter gravierender Folgen einer Verzöge- rung im Einzelfall nicht gleichwohl die aufschiebende Wirkung zu versagen (zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 mit Hinwei- sen). Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravie- rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie- benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu- legen (Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014 E. 7.2 "Datentransport BIT"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 2017 E.14.1 "Laborneubau ETH Basel"). 8.2 Die Vergabestelle hält im vorliegenden Fall dafür, dass selbst bei Er- folgschancen der Beschwerde das überwiegende öffentliche Interesse an einem raschen Vertragsschluss gegen die aufschiebende Wirkung spricht. Die Produkte der Beschwerdeführerin seien zwar qualitativ nicht besser als diejenigen der anderen Anbieterinnen, wohl aber deutlich teurer. Mit jedem Monat Verfahrensdauer würde der Vergabestelle und damit auch der All- gemeinheit ein keineswegs zu vernachlässigender Geldbetrag entgehen. Die Beschwerdeführerin profitiere als bisherige Lieferantin wiederum da- von, dass das neue Konzept nicht umgesetzt werden könne. Dieser Liqui- ditätsabfluss wiege schwer, und zwar gerade dann, wenn man sich das aktuelle Sparprogramm RailFit vor Augen halte (Vernehmlassung, Rz. 57). Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Vertrag mit der Beschwerde- führerin ohne öffentliche Ausschreibung abgeschlossen worden sei (Ver- nehmlassung, Rz. 60). Eventualiter sei der Vergabestelle bei Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu gestatten, bis zur Aufhebung der aufschieben- den Wirkung bzw. bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in der Sache die mit dem Projekt ausgeschriebene Leistung bei der Zuschlagsempfängerin oder einem Dritten zu beziehen, da die Produkte der Zuschlagsempfänge- rin günstiger seien (Vernehmlassung, Rz. 62). 8.3 Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber fest, dass es der Verga- bestelle nicht gelinge, gravierende Folgen einer Verzögerung zu benen- nen, welche die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung begründen sollen. Die Einsparungen würden auf einer Zahlenspielerei und falschen Mengengerüsten basieren. Zudem hätte auch der eventualiter beantragte
B-3374/2019 Seite 28 Anbieterwechsel negativ präjudizierende Wirkung. Die Vergabestelle ma- che im Übrigen an keiner Stelle eine zeitliche Verzögerung oder Dringlich- keit geltend. Aus den entschwärzten Passagen des Vergabeantrags (Griff 6, Seite 1) gehe hervor, dass die Vergabestelle den Vertragsbeginn offen- bar beliebig verschieben könne. Aktuell sei dieser am 1. Dezember 2019 geplant. Im Übrigen seien die Durchführung des Submissionsverfahrens und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens so zu planen, dass grundsätz- lich keine Dringlichkeit eintreten könne (Replik, Rz. 77 ff). 8.4 Vorliegend macht die Vergabestelle insoweit Dringlichkeit geltend, als sie auf ihre finanziellen Interessen an einem raschen Vertragsschluss hin- gewiesen hat. Soweit die Beschwerdeführerin diesbezüglich behauptet, es handle sich um reine Zahlenspielereien betreffend angebliche Einsparun- gen im Falle eines Anbieterwechsels, kann ihr in keiner Weise beigepflich- tet werden. Den geltend gemachten keineswegs zu vernachlässigenden Interessen der Vergabestelle stehen die wirtschaftlichen Interessen der Be- schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, gegenüber. Da es um einen Leistungsbezug für mehrere Jahre geht, sind die Interessen der Beschwerdeführerin als gewichtig zu beurtei- len. Wird der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen, so kann das Bundesverwaltungsgericht, selbst wenn es die Beschwerde gut- heissen sollte, den Zuschlag nicht mehr aufheben, sondern lediglich noch feststellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BöB). Demnach fällt die Abwägung der sich gegenüberste- henden Interessen zugunsten der Beschwerdeführerin aus (vgl. zur Inte- ressenabwägung in Bezug auf wiederkehrende Leistungen den Zwischen- entscheid B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.8.3 "Tunnelorientie- rungsbeleuchtung"). Mit Blick auf den Umstand, dass die Ausschreibung vom 22. Juni 2018 nach Entzug der aufschiebenden Wirkung mit Urteil vom 12. August 2019 beurteilt worden ist, werden die Möglichkeiten der Be- schwerdeführerin, den status quo aufrechtzuerhalten, derart beschränkt, dass es sich rechtfertigt, den Eventualantrag der Vergabestelle auf Erlaub- nis zum anderweitigen Bezug von Leistungen bis zur Aufhebung der auf- schiebenden Wirkung bzw. zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids ebenfalls abzuweisen. 8.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung stattzugeben ist, wobei auch dem Eventualantrag der Vergabestelle auf anderweitigen Bezug von Leistungen nicht entspro- chen werden kann.
B-3374/2019 Seite 29 9. Die Beschwerdeführerin verlangt schliesslich Einsicht in sämtliche Akten der Vergabestelle. Nachdem sie indessen mit dem Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung durchdringt, entsteht ihr kein Nachteil, wenn die Akteneinsicht, soweit den Begehren der Beschwerdeführerin im Rah- men der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist, ins Hauptverfah- ren verschoben wird. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheides über die auf- schiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist vor- liegend entsprechend vorzugehen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 8 "Lüftung Kaserne Thun I"; Galli/Mo- ser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1371 mit weiteren Hinweisen). Das Aktenein- sichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anord- nungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Haupt- verfahren erfolgen mit separater Verfügung. 10. Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent- scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Zustellung der unaufgeforderten Eingabe der Vergabestelle vom 26. Au- gust 2019 an die Beschwerdeführerin samt Beilage 15 in teilweise ge- schwärzter Form. 2. 2.1 Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird gutgeheissen. 2.2 Der Eventualantrag der Vergabestelle auf Bezug von Leistungen bei der Zuschlagsempfängerin oder Dritten bis zur Aufhebung der aufschie- benden Wirkung bzw. zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids wer- den abgewiesen.
B-3374/2019 Seite 30 3. 3.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab- gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro- chen worden ist. 3.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten. 4. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 5. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form; Beilagen: gemäss Ziff. 1 hiervor) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 172388; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde; vorab in elektronischer Form)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Joel Günthardt
B-3374/2019 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 3. September 2019