B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 04.05.2020 (2C_959/2019)

Abteilung II B-3229/2019

Urteil vom 9. Oktober 2019 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Horst Weber, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Untersuchungs- und Verfahrenskosten.

B-3229/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin wandte sich mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 an die Vorinstanz und beantragte die Feststellung des Nichtbeste- hens einer Unterstellungs- und Bewilligungspflicht für ihr Projekt (...) (Be- gehren um Negativbestätigung). A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. März 2017 eröffnete die Vor- instanz ein Enforcementverfahren gegen die Beschwerdeführerin, setzte eine Untersuchungsbeauftragte ein und erliess eine Kontosperre. A.c Mit provisorischer Verfügung vom 20. April 2017 bestätigte die Vor- instanz das Dispositiv der superprovisorischen Verfügung. A.d Mit Verfügung vom 20. Juli 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe. Zudem ordnete sie zahlreiche Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin und gegen mehrere involvierte Mitarbeiter an. A.e Mit Urteil vom 19. Dezember 2017 hiess das Bundesverwaltungsge- richt die von der Beschwerdeführerin und den involvierten Mitarbeitern ge- gen die Verfügung vom 20. Juli 2017 geführte Beschwerde gut. Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung beinhalte und der Einlagebegriff daher nicht erfüllt sei. Die Annahme der Vorinstanz, dass der Tatbestand der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinla- gen erfüllt sei, verletze Bundesrecht. Die Beschwerde sei im Hauptpunkt (Aufhebung der Verfügung) gutzuheissen und die Sache zur Erledigung des erstinstanzlichen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.f Eine von der Vorinstanz gegen das Urteil des Bundesverwaltungsge- richts erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 2. April 2019 ab. B. Mit Verfügung vom 21. Mai 2019 entschied die Vorinstanz über die Unter- suchungs- und Verfahrenskosten des Enforcementverfahrens gegen die Beschwerdeführerin.

B-3229/2019 Seite 3 Sie verfügte: "1. Die bis zum Erlass der vorliegenden Verfügung angefallenen Kosten des mit superprovisorischer Verfügung vom 2. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten in der Höhe von CHF 49'675.60 (inkl. MwSt.) werden der A._______ AG auferlegt. Die Kosten werden von der Untersuchungsbeauftragten direkt in Rechnung gestellt und sind dieser direkt zu vergüten bzw. werden mit den bereits bezogenen Vor- schüssen verrechnet. Es wird diesbezüglich festgestellt, dass die Gesellschaft der Untersu- chungsbeauftragten Kostenvorschüsse in der Höhe der angefallenen Kosten bereits bezahlt hat. 2. Die Verfahrenskosten werden auf CHF 11'000.– festgesetzt und der A._______ AG auferlegt. Die Verfahrenskosten werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen. 3. Die bis zum Erlass der vorliegenden Verfügung angefallenen Kosten der mit Verfügung vom 20. Juli 2017 eingesetzten Liquidatorin in der Höhe von CHF 17'893.27 (inkl. MwSt.) werden der A._______ AG rückerstattet. Es wird diesbezüglich festgestellt, dass die FINMA der Liquidatorin im Rahmen einer Kostengarantie einen Betrag im Umfang von CHF 5'651.95 (inkl. MwSt.) bereits bezahlt hat, welche mit den ange- fallenen Kosten zu verrechnen sind. Der effektiv an die A._______ AG noch zu bezahlende Betrag beläuft sich somit auf CHF 12'241.32 (inkl. MwSt.)." Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sowohl die Untersu- chungs- als auch die Verfahrenskosten durch diejenige Partei zu tragen seien, welche die Untersuchung respektive das Verfahren veranlasst habe. Die Beschwerdeführerin habe dies getan, indem im Zeitpunkt der Verfah- renseröffnung eine unklare Faktenlage bestanden habe und sie ihren Aus- kunfts- und Mitwirkungspflichten nicht hinreichend nachgekommen sei. C. Mit Eingabe vom 24. Juni 2019 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung

B-3229/2019 Seite 4 der Vorinstanz vom 21. Mai 2019 sei vollumfänglich zu kassieren. Sämtli- che Kosten des Verfahrens inklusive diejenigen der Untersuchungsbeauf- tragten seien von der Vorinstanz zu tragen respektive allenfalls auf die Staatskasse zu nehmen. Es seien ihr die bereits vorab bezahlten Kosten in Höhe von Fr. 49'675.60 (Kosten der Untersuchungsbeauftragten) zuzüg- lich 5 % Verzugszins seit Bezug von ihrem Konto plus Fr. 12'241.32 (be- zahlte Liquidationskosten) zuzüglich 5 % Verzugszins seit dem Bezug durch die Vorinstanz von ihrem Konto umgehend zurückzuerstatten. In for- meller Hinsicht beantragte sie, die Vorinstanz sei anzuweisen, die jeweili- gen Daten des entsprechenden Vorbezuges zu edieren. Sie führte im Wesentlichen aus, der Vorwurf, sie habe wichtige Fakten ver- schwiegen, sei aktenwidrig. Die Vorinstanz begründe nicht, warum eine un- klare Faktenlage bestanden habe. Insbesondere sei sie im Oktober 2016 proaktiv auf die Vorinstanz zugegangen und habe ein Gesuch um Negativ- bestätigung gestellt. Dieses Gesuch habe bereits alle wesentlichen und relevanten Elemente enthalten, welche später Gegenstand des Untersu- chungsberichts gewesen seien. Auch der Vorwurf der angeblichen Verlet- zung von Mitwirkungspflichten sei unbegründet. Ausserdem handle es sich beim durchgeführten Enforcementverfahren um einen klaren Verfassungs- verstoss. Dass ihr dafür auch noch Kosten auferlegt würden, sei unverhält- nismässig. D. Mit Vernehmlassung vom 23. Juli 2019 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver- fügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

B-3229/2019 Seite 5 2. 2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV; SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst (Bst. a); ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b); eine Dienstleistung der FINMA beansprucht (Bst. c). 2.2 Die Gebührenregelung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV stellt eine spezialgesetzliche Regelung dar, die für die Gebührenpflicht auf das Veranlasserprinzip abstellt. Wer ein Aufsichtsverfahren im Bereich des Fi- nanzmarktaufsichtsrechts veranlasst, wird gebührenpflichtig, auch wenn das Verfahren eingestellt wird. 2.3 Die Gebührenpflicht tritt unter der Voraussetzung ein, dass die Verfah- renspartei das Aufsichtsverfahren veranlasst hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV). Der Aufwand der Vorinstanz, der im Rahmen von Vorabklä- rungen – d.h. vor Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens – entsteht, kann der Partei von vornherein nicht auferlegt werden. Das Aufsichtsver- fahren wird von der Vorinstanz erst eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen ergeben (Art. 30 FINMAG). Auch unter Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV gilt, dass nicht jedes Setzen eines Anlasses für eine Kostenauflage ausreicht. Eine Veranlassung liegt nur vor, wenn das Verhalten der Partei einen hin- reichend begründeten Anlass dazu gibt, dass ein Tätigwerden der Auf- sichtsbehörde als angezeigt erscheint. Die Verfahrenseröffnung durch die Vorinstanz muss begründet sein. Wenn im Zeitpunkt der Verfahrenseröff- nung keine Anhaltspunkte bestehen, so scheidet eine Kostenauflage aus. Bestehen hingegen hinreichende Anhaltspunkte für Abklärungen, ist uner- heblich, ob nachträglich eine Massnahme getroffen oder davon abgesehen wird oder ob das Verfahren aus irgendwelchen Gründen eingestellt wird. 2.4 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens der Aufsichtsbehörde bildet, kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. In der Regel wird die Vorinstanz entsprechende Erkennt- nisse aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vor- abklärungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhalts- punkte ein Verfahren eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte mel- den relevante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei möglicherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von

B-3229/2019 Seite 6 Privatpersonen (Anleger, Kunden, Mitarbeitende) Auslöser für Vorabklä- rungen und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vorabklärun- gen ist die Feststellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausgeräumt wer- den kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme besteht, dass die Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (vgl. zu den Vorabklärungen der Vorinstanz Urteil des BVGer B-3844/2013 vom 7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Die Vorinstanz trifft ihren Entscheid über die Verfahrenseröff- nung nach Kriterien, die direkt mit den Betroffenen und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von Anlegern, Versicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funktionsfähigkeit des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwere der möglichen Aufsichtsrechtsverletzung, Ak- tualität usw.), aber auch nach Kriterien zum Umfeld und den Rahmenbe- dingungen (Erwartungsdruck, Parallelverfahren, Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen vgl. KATJA ROTH PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Fi- nanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 30 Rz. 4 ff.; URS ZU- LAUF/DAVID WYSS ET. AL., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 89 f.; Leitlinien der FINMA zum Enforcement vom 24. September 2014). Die Ent- scheidung darüber, ob ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet oder die Untersuchung nach den Vorabklärungen beendet werden soll, bildet den Abschluss der Vorabklärungen. 2.5 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten der Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer- bzw. Verursacherprinzip und findet auch auf Finanzintermediäre Anwen- dung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilli- gungslos tätig waren (BGE 137 II 284 E. 4.2.2). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Ge- setzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhalts- punkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kon- trolle vor Ort beziehungsweise durch die Einsetzung eines Untersuchungs- beauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Die Pflicht zur Übernahme der Kosten besteht selbst dann, wenn sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz als unbegründet erweisen sollte (Urteil des BVGer B-422/2015 vom 8. De- zember 2015 E. 3.3.2).

B-3229/2019 Seite 7 3. 3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdeführerin habe das erstin- stanzliche Enforcementverfahren veranlasst. Der begründete Anfangsver- dacht ergebe sich aus der superprovisorischen Verfügung vom 2. März 2017. Einerseits habe im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eine unklare Faktenlage bestanden und es habe nicht ausgeschlossen werden können, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der ausgelobten Geschäftstätigkeit gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit einer bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit nachgegangen sei. Andererseits sei die Beschwerdeführerin ihren Auskunfts- und Mitwirkungspflichten nicht hinreichend nachgekommen, namentlich habe sie gezielt Informationen bezüglich ihrer bereits aufgenommenen Geschäftstätigkeit zu verschleiern versucht. Nur durch die Kontrolle vor Ort beziehungsweise durch die Ein- setzung einer Untersuchungsbeauftragten mit den entsprechenden Befug- nissen habe der Sachverhalt angemessen und abschliessend abgeklärt werden können. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, der Vorwurf, sie habe wichtige Fakten verschwiegen, gehe fehl. Aus den Antworten auf den Fra- gebogen der Vorinstanz gehe klar hervor, dass sie ihre Geschäftstätigkeit bereits aufgenommen habe. Ausserdem gehöre sie nicht zu den Beauf- sichtigten gemäss Art. 3 FINMAG, weshalb sie auch eine nichtbewilli- gungspflichtige Tätigkeit aufnehmen durfte. Weiter erläutere die Vorinstanz nicht, warum eine unklare Faktenlage bestanden habe. Sie habe bereits im Oktober 2016 ein Gesuch auf eine Negativbestätigung gestellt. Daraus und aus den Antworten auf den Fragebogen der Vorinstanz würden bereits alle wesentlichen und relevanten Elemente, welche später auch Gegenstand des Untersuchungsberichts gewesen seien, hervorgehen. So sei auch die umstrittene "Auszahlungsgarantie" im Wortlaut dem Gesuch beigelegt wor- den. Sowohl die Untersuchungsbeauftragte als auch das Bundesverwal- tungsgericht und das Bundesgericht seien zum Schluss gekommen, dass es sich bei der "Auszahlungsgarantie" um keine Rücklagegewähr und da- mit auch um keine Einlage handle. Auch die drei Musterverträge seien im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vorhanden gewesen und nachher – ohne sie materiell zu verändern – zusammengefasst worden. So habe der Untersuchungsbericht nichts hervorgebracht, was nicht bereits vorgän- gig bekannt gewesen sei. Somit habe keine unklare Faktenlage bestanden. Auch eine Verletzung der Mitwirkungspflichten liege nicht vor. Sie sei pro- aktiv auf die Vorinstanz zugegangen, um ihr offen, transparent und voll- ständig das Konzept, die Verträge und die Gesellschaft offen zu legen.

B-3229/2019 Seite 8 Auch die Untersuchungsbeauftragte habe keine Hinweise auf irgendwel- che Probleme festgehalten. Der Vorwurf sei unbegründet und aktenwidrig. Dementsprechend habe sie das Verfahren nicht veranlasst und die Kos- tenverfügung sei aufzuheben. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Massnahme der Vorinstanz nicht gerechtfertigt und klar unverhältnis- mässig gewesen sei. 4. 4.1 Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung auf die superprovisorische Verfügung vom 2. März 2017. Das Datum dieser Verfügung stellt den Zeit- punkt der Eröffnung des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin dar. Zu diesem Zeitpunkt muss für die Vorinstanz ein hinreichend begründeter An- lass zur Einleitung eines Enforcementverfahrens bestanden haben. Nur dann können der Beschwerdeführerin die Kosten des nachfolgenden Ver- fahrens auferlegt werden. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, welche ihr Verhalten nach Verfahrenseröffnung, den Untersuchungsbericht oder die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts betref- fen, spielen für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Kostenauferlegung daher keine Rolle und gehen an der Sache vorbei. 4.2 In der angesprochenen superprovisorischen Verfügung nimmt die Vor- instanz unter anderen auf die Unterstellungsanfrage der Beschwerdefüh- rerin sowie auf die von ihr eingereichten Unterlagen Bezug. So beschreibt die Vorinstanz das Projekt der Beschwerdeführerin (Rz. 10 f.), nimmt auf die drei miteinander verbundenen Verträge Bezug (Rz. 12), auf die Werbe- broschüre (Rz. 13), den zu erwartenden Zins (Rz. 13 iii) und auch auf die gewährleistete "Auszahlungsgarantie" (Rz. 14). Ebenfalls wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Kontounterlagen ihre Ge- schäftstätigkeit offenbar bereits aufgenommen hatte (Rz. 17 ff.). Weiter führt die Vorinstanz aus, dass bereits mindestens 30 Verträge mit Investo- ren abgeschlossen worden seien (Rz. 22) und das Projekt aktiv beworben werde (Rz. 23). In rechtlicher Hinsicht hält sie fest, dass keine konkreten Anzeichen dafür vorliegen würden, dass eine der in Art. 5 Abs. 2 und 3 der Bankenverordnung vom 24. April 2014 (BankV, SR 952.02) genannten Ausnahmen gegeben seien (Rz. 32) und darüber hinaus ohnehin eine "Auszahlungsgarantie" zugunsten der Investoren als stipuliert gelte und damit eine Rückzahlungsverpflichtung bestehe (Rz. 33). Weiter sei von ge- werbsmässigem Handeln auszugehen und es werde für das Projekt aktiv Werbung betrieben (Rz. 34 ff.). Insgesamt würden deshalb gewichtige An-

B-3229/2019 Seite 9 zeichen dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin unerlaubt Publi- kumseinlagen entgegengenommen habe, ohne über die erforderliche Be- willigung zu verfügen (Rz. 40). Schliesslich hält die Vorinstanz fest, dass sie erheblichen und vertieften Abklärungsbedarf orte und deshalb ein Enforcementverfahren eröffne. Sie werde eine unabhängige und fachkun- dige Person damit beauftragen, den aufsichtsrechtlich relevanten Sachver- halt abzuklären (Rz. 41 f.). 4.3 Der von der Vorinstanz in der superprovisorischen Verfügung vom 2. März 2017 festgestellte Sachverhalt wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten. Diese bringt vielmehr vor, die Vorinstanz habe den Begriff der Publikumseinlage gemäss Art. 5 BankV falsch ausgelegt. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass im Zeitpunkt der Eröffnung des eingreifenden Verwaltungsverfahren noch nicht klar war, dass der von der Beschwerdeführerin selbst als "Auszahlungsgarantie" betitelte Mecha- nismus keine Rückzahlungsverpflichtung beinhaltet. Zwar hat die Be- schwerdeführerin den Wortlaut der "Auszahlungsgarantie" in ihrem Gesuch um eine Negativbestätigung erwähnt (vgl. Schreiben der Beschwerdefüh- rerin vom 31. Oktober 2016 Ziff. 25). Aus dem Wortlaut geht jedoch nicht hervor, dass es sich um keine Rückzahlungsverpflichtung handelt, zumal der Terminus "Auszahlungsgarantie" sehr stark auf eine solche hindeutet. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts eine Einlage nicht dem Grundsatz nach, sondern erst aufgrund der Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV ver- neinte (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2016 Ziff. 58 ff.). 4.4 Angesichts des von der Beschwerdeführerin geschilderten Geschäfts- modells ("Projekt [...]"), der bereits abgeschlossenen Verträge (mindestens 30 Investorenverträge), der aktiven Bewerbung des Projekts (Internetauf- tritt, Broschüre, Telefonmarketing), der drei miteinander verbundenen Ver- träge (Unterpachtvertrag, Kaufvertrag, Dienstleitungsvertrag/Auftrag) und der "Auszahlungsgarantie" durfte die Vorinstanz ohne Weiteres davon aus- gehen, dass Anzeichen dafür bestehen, dass die Beschwerdeführerin ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegennehme. Insofern ist an der vo- rinstanzlichen Feststellung, dass eine unklare Faktenlage bestanden habe, nichts auszusetzen. Rechtsgenüglich nachgewiesen brauchen die Um- stände im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht zu sein, da das Beweisverfahren Teil des Verwaltungsverfahrens bildet. Demnach war die Eröffnung eines Enforcementverfahrens angezeigt. Die Beschwerdeführe- rin hat das Aufsichtsverfahren veranlasst, weshalb eine Gebührenpflicht

B-3229/2019 Seite 10 besteht (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV). Aufgrund der objektiven An- haltspunkte für eine Gesetzesverletzung war es angezeigt, eine Untersu- chungsbeauftragte zur Abklärung des Sachverhalts einzusetzen, weshalb die Beschwerdeführerin auch die Untersuchungskosten zu tragen hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV; Art. 36 Abs. 4 FINMAG). 4.5 Ob die Beschwerdeführerin ihre Auskunfts- und Mitwirkungspflichten – namentlich durch das angebliche Verschweigen der bereits aufgenomme- nen Aktivitäten – tatsächlich verletzt hat (vgl. Art. 29 FINMAG), ist insofern nicht rechtserheblich. Die Vorinstanz ist grundsätzlich nicht befugt, der Be- schwerdeführerin vor Eröffnung des eingreifenden Verwaltungsverfahrens die geschäftliche Aktivität zu verbieten. Die Aufnahme der Geschäftstätig- keit vor dem Entscheid über das Negativgesuch führte aber dazu, dass die Vorinstanz im Sinne des Anlegerschutzes bei obgenanntem Sachverhalt umso mehr gehalten war, ein Enforcementverfahren zu eröffnen. 5. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verfassungsverletzung und bringt vor, die Eröffnung des Enforcementverfahrens sei ein unverhältnis- mässiger Eingriff in das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit. Der Gegenstand des angefochtenen Entscheids und die Parteibegehren bestimmen den Streitgegenstand (BGE 133 II 35 E. 2). Der Streitgegen- stand wird vorliegend durch die Kostenverfügung begrenzt. Soweit die Be- schwerdeführerin die Eröffnung des Enforcementverfahrens als unverhält- nismässige Massnahme rügt, geht sie über den Streitgegenstand hinaus, was unzulässig ist. Die Rüge ist im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. 6. Die Vorinstanz auferlegt der Beschwerdeführerin die bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung angefallenen Kosten der mit superprovisori- scher Verfügung vom 2. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauftrag- ten von Fr. 49'675.60 (Dispo-Ziff. 1) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 11'000.– (Dispo-Ziff. 2). Die Höhe der von der Vorinstanz geltend ge- machten Kosten wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Die Kosten sind nicht übersetzt und verletzen kein Bundesrecht. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Höhe der Rückerstattung der Kosten der ein- gesetzten Liquidatorin (Dispo-Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin bringt dage- gen auch nichts vor.

B-3229/2019 Seite 11 7. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung kein Bundesrecht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist abzuweisen. Der formelle Antrag, die Vorinstanz sei anzuwei- sen, die jeweiligen Daten des entsprechenden Vorbezuges zu editieren, ist mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden. 8. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak- toren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 3'000.– festzu- setzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-3229/2019 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– wird nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrens- kosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel

B-3229/2019 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 14. Oktober 2019