B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-2803/2024

Urteil vom 19. Juni 2025 Besetzung

Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Fabienne Thoma-Hasler.

Parteien

X._______ AG, vertreten durch lic. iur. Hansjörg Geissmann, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und/oder Dr. Florian Brunner, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.

B-2803/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin bezweckt den Betrieb von Kinos. Sie bezog im Zeitraum von März 2020 bis und mit Februar 2022 Kurzarbeitsentschädi- gungen im Umfang von Fr. 1'313'283.75. A.a Am 30. August 2023 führte die von der Vorinstanz beauftragte Treu- handstelle eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin durch und überprüfte die beanspruchte Kurzarbeitsentschädigung auf ihre Rechtmässigkeit hin. Dabei stellte sie fest, dass die Beschwerdeführerin unrechtmässig Kurzarbeitsentschädigungen bezogen habe. A.b Mit Revisionsverfügung vom 12. Dezember 2023 kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin für die Monate März 2020 bis Februar 2022 Versicherungsleistungen in der Höhe von Fr. 89'084.40 un- rechtmässig bezogen habe. Diese seien innert 60 Tagen der zuständigen Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. A.c Mit Einsprache vom 16. Januar 2024 beantragte die Beschwerdefüh- rerin die Aufhebung der Revisionsverfügung "insbesondere betreffend Sachverhalt I.2 und Rechtsfolge 3.2". Für den Rest der Forderung stellte sie ein Gesuch um Erlass. B. Mit Entscheid vom 18. März 2024 hiess die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin teilweise gut, hob die Verfügung vom 12. Dezember 2023 auf und verfügte neu (Dispositiv-Ziff. 1). Sie bezifferte die Rückforde- rung neu auf Fr. 83'242.80 (Dispositiv-Ziff. 2). Die unrechtmässig bezoge- nen Versicherungsleistungen seien innert 60 Tagen der kantonalen Ar- beitslosenkasse zurückzuerstatten (Dispositiv-Ziff. 3). C. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. Mai 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte dessen Aufhebung, "soweit in Ziffer 2 und 3 des Entscheids eine Rückfor- derung von Fr. 83'242.80 verfügt und deren Rückerstattung angeordnet wurde". Ferner ersuchte sie um Zurückweisung der Streitsache an die Vor- instanz mit der Anordnung, eine allfällige Rückforderung sei nach Mass- gabe der Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin zu errechnen und festzulegen.

B-2803/2024 Seite 3 D. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juli 2024 die Abweisung der Beschwerde. E. In der Replik vom 16. September 2024 und der Duplik vom 16. Oktober 2024 hielten die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d VGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis

VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslo- senversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. OR und anwaltlich vertreten. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG). Sie hat das Vertretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht nachgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten. 2. Vorliegend ist strittig, ob die Vorinstanz zu Recht die Kurzarbeitsentschädi- gung in der Höhe von Fr. 83'242.80 für die Monate März 2020 bis Feb- ruar 2022 von der Beschwerdeführerin zurückgefordert hat. Dabei richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin explizit nur gegen Ziff. 1.2

B-2803/2024 Seite 4 der Erwägungen des Einspracheentscheids, welche sich auf die Arbeits- zeitkontrolle bezieht. Umstritten ist vorliegend, ob die Vorinstanz ihre Be- gründungspflicht verletzt hat (vgl. E. 3) und ob für den Nachweis der Ar- beitszeiten die Zeiterfassung der Mitarbeitenden oder die Angaben aus dem Kassensystem massgeblich sind (vgl. E. 4). Die restlichen Rückforde- rungspositionen gemäss Revisionsverfügung und Einspracheentscheid werden von der Beschwerdeführerin anerkannt. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, der Rückforderungsbe- trag sei rechnerisch nicht ausgeschieden und könne nur unter mühsamer Rekonstruktion aufgrund unzähliger Beilagen nachvollzogen werden. Im Einspracheentscheid werde nicht detailliert aufgeführt, in welchem Umfang die Einsprache gutgeheissen worden sei, weshalb eine betragsmässige Überprüfung des Entscheids verunmöglicht respektive unverhältnismässig erschwert werde. Da es nicht möglich sei, einen konkreten Rückforde- rungsbetrag zu beziffern, laute das Rechtsbegehren deshalb auf Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz. Es stelle sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob eine Verletzung der Begründungspflicht vorliege. 3.2 Die Vorinstanz stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die von der Beschwerdeführerin verlangte individuelle, nach Namen der Arbeitneh- menden gegliederte Aufstellung sei im Rahmen des summarischen, pau- schalisierten Verfahrens, welches während der Covid-19-Pandemie ange- wendet worden sei, nicht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin habe kei- nen Anspruch auf separate Ausweisung der Höhe der Kurzarbeitsentschä- digung für jeden Arbeitnehmenden. Es sei aber ohne weiteres möglich, die Rückforderung auf die einzelnen Arbeitnehmenden umzurechnen, wobei sie – die Vorinstanz – dies anhand einer konkreten Mitarbeiterin der Be- schwerdeführerin exemplarisch aufzeigt. Die Begründungspflicht sei nicht verletzt. 3.3 In der Replik führt die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus, das ver- einfachte Meldesystem für die Kurzarbeitsentschädigung während der Pandemie entbinde die Vorinstanz nicht von ihrer Pflicht zur Erstellung ei- nes klaren, vollstreckbaren Dispositivs mit nachvollziehbarer Begründung. Allein für die Berechnung der Ausfallstunden und der Höhe der Kurzar- beitsentschädigung einer einzelnen Arbeitnehmerin für einen Monat habe die Vorinstanz 15 Rechenoperationen benötigt. Insgesamt seien zur Fest- stellung des effektiven Rückforderungsbetrags somit über 200 Rechenope- rationen notwendig. Dies sei nicht zumutbar.

B-2803/2024 Seite 5 3.4 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Im Anwen- dungsbereich des ATSG bestimmt Art. 52 Abs. 2 Satz 2 ATSG konkret, dass Einspracheentscheide begründet werden. Die Begründung einer Ver- fügung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einläss- lich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider- legt (BGE 146 II 335 E. 5.1). Vielmehr muss sie so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ge- ben und ihn sachgerecht an die höhere Instanz weiterziehen kann (BGE 149 V 156 E. 6.1). 3.5 Im Rahmen der Covid-19-Pandemie wurde das individuelle Abrech- nungsverfahren pro Arbeitnehmenden auf ein summarisches Verfahren ab- geändert. Konkret wurde der anrechenbare Verdienstausfall im summari- schen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung wurde als Pauschale ausgerichtet (Art. 8i Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung vom 20. März 2020 [SR 837.033] in der vom 9. April 2020 bis zum 31. März 2022 [AS 2020 877] gültig gewesenen Fassung). Auch für den Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung war es während der Covid- 19-Pandemie nicht nötig, für jeden einzelnen Arbeitnehmenden separat eine Abrechnung vorzunehmen, sondern die Abrechnung erfolgte mittels eines speziellen Gesuchformulars respektive einer speziellen Excel-Be- rechnung pauschalisiert für den gesamten Betrieb (Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen, Erklärungen zum Formular "COVID-19 An- trag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung", Stand 8. Mai 2020, < https://www.sg.ch/content/dam/sgch/wirtschaft-arbeit/arbeitgebende/ Erklärungen%20Antrag%20und%20Abrechnung%20Kurzarbeitsentschä- digung_V_IV.pdf >, abgerufen am 27.05.2025). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin auch hinsichtlich der Rückforderung keinen Anspruch auf eine rechnerische Ausscheidung der einzelnen Arbeitnehmenden. Eine Umrechnung der Rückforderung auf die einzelnen Arbeitnehmenden ist an- hand der Beilagen zum Einspracheentscheid möglich. Dies wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht in Abrede gestellt. Aus dem Ein- spracheentscheid vom 18. März 2024 ist ersichtlich, bei welchen Arbeit- nehmenden die Vorinstanz zeitliche Korrekturen vorgenommen hat, so- dass die Rückforderung nachvollzogen werden kann. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung sodann exemplarisch anhand einer Mitarbeiterin der Beschwerdeführerin aufgezeigt, wie eine Berechnung zu erfolgen hat. Auch wenn dies – selbst bei Verwendung des Excel-Formulars "Antrag-

B-2803/2024 Seite 6 und Abrechnungsformular Covid-19" – einen beträchtlichen Aufwand erfor- dert, genügt die Begründung der Rückforderung den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die Begründungspflicht. Wie sich aus der Beschwerde ergibt, war eine sachgerechte Anfechtung beim Bun- desverwaltungsgericht möglich. Folglich liegt keine Verletzung der Begrün- dungspflicht vor. Da das Dispositiv des Einspracheentscheids auf Rückfor- derung eines konkreten Betrags lautet, ist eine Vollstreckbarkeit des Dis- positivs sodann ohne Weiteres gegeben. 4. 4.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsver- hältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab- rechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet wer- den (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). 4.2 Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann unter anderem daraus resultie- ren, dass sich die geschuldete Arbeitszeit, also die vertraglich vereinbarte oder ortsübliche Arbeitszeit (vgl. Art. 46 Abs. 1 AVIV), nicht ermitteln lässt. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist. Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 47 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die zur Verfügung ge- stellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jeder- zeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen

B-2803/2024 Seite 7 Arbeitnehmers feststellen zu können (Urteil des BVGer B-3229/2024 vom 21. Februar 2025 E. 3.2). 4.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe für den Nach- weis der Arbeitszeiten zu Unrecht auf das Kassensystem POS abgestellt und nicht auf das Zeiterfassungssystem, in welchem alle Arbeitnehmenden ihre Arbeitszeiten selbstständig erfassen. Dies habe zu falschen Ergebnis- sen geführt. Die Lohnabrechnungen würden jeweils auf den im Zeiterfas- sungssystem erfassten Arbeitsstunden basieren, da diese die effektiv ge- arbeiteten Stunden der Angestellten darstellen würden. Das Kassensystem POS sei dahingegen betreffend Anwesenheit und Arbeitstätigkeit untaug- lich, denn es diene vielmehr dem Nachweis der Einnahmen aus Billettre- servationen, Eintrittsverkauf, Kioskverkauf, Geschenkgutscheinen etc. Darüber hinaus sei es damit möglich, den Stand des Vorverkaufs und der Reservationen abzufragen, weshalb es den Schichtleitern und den Ge- schäftsführern als Management-Tool für die Planung des Personalbedarfs in den einzelnen Bereichen des Unterhaltungsbetriebs diene. Schliesslich seien aus dem POS-Kassensystem die Schichteinteilung und die aktuelle und geplante Präsenz der Angestellten ersichtlich. Der Verkauf von Billetts und von Kioskartikeln während den Pausen der Vorstellungen erfolge per- sonell flexibel und je nach Andrang durch die jeweils zur Schicht aufgebo- tenen Arbeitnehmenden. Dabei seien die Kassenbedienungen an den ein- zelnen Standorten nicht personengebunden und es komme oft vor, dass eine angestellte Person die Kasse mit ihrem Login aufstarte und danach andere Angestellte ebenfalls über diese Kasse Verkäufe abrechnen oder bis zum Betriebsschluss mit diesem Login an der gleichen Kasse weiter bedienen. Diese flexible Handhabung der Kassenstationen habe die Vor- instanz insoweit berücksichtigt, als diese Übergaben von Einzelpersonen unterschriftlich bestätigt worden seien ("Listen Kino Kassenübergaben", Anhang A zur Einsprache). Sofern es jedoch zeitliche Diskrepanzen zwi- schen diesen unterschriftlichen Bestätigungen und dem POS-System ge- geben habe, sei die Vorinstanz zu Unrecht von Widersprüchen ausgegan- gen und habe den POS-Einträgen Vorrang gegeben. Die im Backoffice und Büro arbeitenden Personen, die teilweise im Homeoffice gearbeitet hätten, hätten sich zudem nur gelegentlich zur Erledigung oder Überprüfung kon- kreter Aufgaben in das System POS eingeloggt, weshalb bei diesen Ange- stellten aufgrund der Logins und Logouts im System POS keine Rück- schlüsse auf die effektiv geleisteten Arbeitszeiten gezogen werden könn- ten.

B-2803/2024 Seite 8 4.4 Die Vorinstanz führt dagegen aus, etliche Arbeitnehmende der Be- schwerdeführerin hätten sich früher im Kassensystem eingeloggt oder spä- ter aus diesem abgemeldet, als dies aus den Arbeitszeitkontrollen hervor- gehe. Diese Mitarbeitenden hätten gemäss Kassensystem also länger ge- arbeitet als dies in der Arbeitszeitkontrolle erfasst worden sei. Trotz dieser Diskrepanzen habe die Vorinstanz zu Gunsten der Beschwerdeführerin nur die Arbeitszeit der entsprechenden Mitarbeitenden am entsprechenden Tag korrigiert, anstatt auf eine Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls zu schliessen. Konkret seien die Ein- bzw. Ausloggzeiten im Kassensystem, welche ausserhalb der erfassten Arbeitszeiten in der betrieblichen Arbeits- zeitkontrolle liegen, als Arbeitsbeginn und Arbeitsende festgelegt worden, woraus sich die korrigierten Arbeitszeiten ergeben. Auch die von der Be- schwerdeführerin geschilderten zusätzlichen Funktionen des Kassensys- tems als Management-Tool, das beispielsweise Einsicht in Reservationen und Ticketverkäufe und gestützt darauf die Personalplanung ermögliche, seien als Arbeitsleistungen der Angestellten zu qualifizieren, weshalb sie in der Arbeitszeitkontrolle zu erfassen seien. 4.5 In der Replik bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, die Vorinstanz gehe trotz detaillierter Darlegung der Mehrfachbelegungen der Logins von einem falschen Systemverständnis aus und stelle auf das Kassensystem POS anstelle der Arbeitszeitkontrolle ab. Die installierte Arbeitszeitkontrolle sei korrekt und beweistauglich. 4.6 4.6.1 Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich regelmäs- sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfor- dernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung, feststellen (BGE 150 V 249 E. 5.1.2). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Ar- beitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeit- gleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbei- tenden Genüge getan (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genü- gend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). 4.6.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig

B-2803/2024 Seite 9 festgehalten werden (Urteil des BVGer B-1143/2024 vom 10. September 2024 E. 3.3). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentie- rung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt. Zeitgleich ist eine Ar- beitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig ab- geändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2). 4.6.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des BVGer B-6131/2024 vom 4. März 2025 E. 4.4.3). Nach- träglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügen- den betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; an- dernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (BGE 150 V 249 E. 5.1.1 f. und E. 5.2; Urteil B-6131/2024 E. 4.4.3). 4.6.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung ei- nes Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von ein- zelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten auf- weist (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dabei handelt es sich um eine ähnliche Situation wie bei der Pflicht zur Buchfüh- rung und Rechnungslegung nach Art. 957 OR (SR 220; Urteil 8C_699/2022 E. 5.1.2). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Ar- beitszeitkontrolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt und die Antrag- stellenden haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2). Vom Erfordernis der genügenden Kontrollier- barkeit des Arbeitsausfalls anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist während der Covid-19-Pandemie nicht abgewichen worden; es galten dieselben Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung (BGE 150 V 249 E. 3.1.2; BVGE 2021 V/2 E. 4.10). 4.6.5 Im Sozialversicherungsrecht ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzuwenden, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei- chendes vorsieht. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht beziehungsweise die Behörde hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von

B-2803/2024 Seite 10 allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1). 4.7 Vorliegend ist unbestritten, dass eine betriebliche (elektronische) Ar- beitszeitkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin besteht. Die Vor- instanz aberkennt die Kurzarbeitsentschädigung nur insoweit, als dass die Einträge im Zeiterfassungssystem nicht mit den Angaben aus dem Kas- sensystem übereinstimmen. Sofern zwischen diesen beiden Systemen zeitliche Diskrepanzen bestehen, hat die Vorinstanz jeweils die Ein- bzw. Ausloggzeiten in das Kassensystem als Arbeitsbeginn und Arbeitsende festgelegt. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass zwischen dem Zeiterfassungssystem und dem Kassensystem Differenzen bestehen. Sie bringt auch nicht vor, die einzelnen dokumentierten Abweichungen seien unzutreffend. Vielmehr stellt sie sich auf den Standpunkt, dass die Einträge im Kassensystem für den Nachweis der Arbeitszeiten generell nicht zu be- rücksichtigen seien, weil lediglich auf das Zeiterfassungssystem abzustel- len sei. 4.8 Die Vorinstanz respektive die von ihr beauftragte Treuhandstelle hat anhand sämtlicher betrieblicher Unterlagen zu prüfen, ob eine rechts- genügliche betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorliegt. Die Arbeitszeiterfas- sung kann sich dabei aus mehreren Dokumenten ergeben (Urteil B-3229/2024 E. 6.4). Zu den zur Verfügung stehenden Arbeitszeitnachwei- sen zählen im Falle der Beschwerdeführerin nicht nur die (manuellen oder via Stempeluhr erfassten) Einträge im Zeiterfassungssystem, sondern auch die Daten aus dem Kassensystem POS. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin spielt es keine Rolle, dass das von ihr verwendete Kassensystem nebst den "klassischen" Funktionen eines Kassensystems (Erfassen der Einnahmen aus Billettreservationen, Eintrittsverkauf, Kiosk- verkauf, Geschenkgutscheinen etc.) auch ein für (cineastische) Veranstal- tungen geeignetes Geschäftsführungssystem darstellt, mittels welchem der Stand von Vorverkäufen, Reservationen und Kioskverkäufen sowie der Personalbedarf und die Schichteinteilungen der Angestellten abgefragt werden können. Gerade aufgrund der personengebundenen Bedienung der Kassen respektive weil sich die einzelnen Mitarbeitenden bei Arbeits- beginn in das Kassensystem einloggen und bei Arbeitsende sodann wieder ausloggen müssen, sind die Einträge beim Nachweis der Arbeitszeiten zu

B-2803/2024 Seite 11 berücksichtigen und mit dem Zeiterfassungssystem zu vergleichen. Die Ar- beitszeiterfassung hat insgesamt den Anforderungen an eine rechtsgenüg- liche Arbeitszeiterfassung zu genügen (Urteil B-3229/2024 E. 6.4). Aus der Tatsache, dass das Zeiterfassungssystem für alle lohnrelevanten Faktoren wie Lohn, Ferienentschädigung, Überzeitentschädigung, Fehlzeiten, Kran- kentage etc. massgeblich ist, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Dies ändert nichts daran, dass die betrieblichen Unter- lagen zum Nachweis der Arbeitszeit keine Unstimmigkeiten aufweisen dür- fen (Urteil 8C_1026/2008 E. 4.2.2). 4.9 Die ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit bzw. die Bestimm- barkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond). Erweist sich diese Voraus- setzung als nicht erfüllt, ist die Unrichtigkeit der Leistungszusprache be- gründet (BVGE 2024 V/2 E. 3.6). Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Einträge im Zeiterfassungssystem und im Kassensystem über Monate hin- weg und bei verschiedenen Arbeitnehmenden teilweise divergieren. Auf- grund dieser Unstimmigkeiten musste die Vorinstanz zum Schluss kom- men, dass das Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls (vgl. E. 4.6.1 ff.) nicht gegeben ist. Nichtsdestotrotz hat sie zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht pauschal deren Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung aberkannt, sondern die Arbeitszeiten der entspre- chenden Arbeitnehmenden an den entsprechenden Arbeitstagen korrigiert. Dabei hat sie – wiederum zu Gunsten der Beschwerdeführerin – berück- sichtigt, dass die Mitarbeitenden zum Teil ohne Loginwechsel an einer Kasse eines anderen Mitarbeitenden weitergearbeitet haben, sofern dies mittels schriftlicher Bestätigungen der Angestellten nachvollzogen werden konnte. Dass die Vorinstanz in Bezug auf die noch verbleibenden, nicht plausibel nachvollziehbaren Differenzen zwischen dem Zeiterfassungs- und Kassensystem zum Schluss gelangt ist, das Erfordernis der genügen- den Kontrollierbarkeit sei nicht erfüllt und entsprechende Korrekturen vor- genommen hat, ist nicht zu beanstanden. 4.10 Auch beim administrativ tätigen Personal, das sich gemäss Be- schwerdeführerin nur gelegentlich zur Erledigung oder Überprüfung kon- kreter Aufgaben in das System POS eingeloggt habe, sind die Einträge im Kassensystem zu berücksichtigen. Selbst wenn die Logins nur im Rahmen einer kurzen Überprüfung erfolgt sein mögen, wurden jeweils Arbeitsleis- tungen erbracht. Dementsprechend kann – soweit die Log-Daten des Kas- sensystems nicht mit den Erfassungen in der Arbeitszeitkontrolle

B-2803/2024 Seite 12 übereinstimmen – nicht zuverlässig festgestellt werden, ob und in welchem Umfang gearbeitet wurde. 4.11 Folglich durfte die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen davon ausgehen, dass der gegenüber der Arbeitslosenkasse ausgewiesene Ar- beitsausfall beziehungsweise die Arbeitszeit – soweit vorliegend zu beur- teilen – nicht bestimm- und kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG in Verbindung mit Art. 46b Abs. 1 AVIV ist. 5. 5.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Be- weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der Be- weis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Umstand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen Voraussetzungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der Be- weisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung). Es liegt keine Ver- letzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund der bereits abge- nommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3). 5.2 Die von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge auf zahlreiche Be- fragungen von Mitarbeitenden sind in antizipierter Beweiswürdigung abzu- weisen, da daraus keine neuen Erkenntnisse für den zu beurteilenden Sachverhalt im Zusammenhang mit den vorliegend zu beurteilenden un- terschiedlichen Arbeitszeiteinträgen im Zeiterfassungs- und Kassensystem zu erwarten sind. Dies umso mehr, als dass die Vorinstanz jeweils auf die schriftlichen Bestätigungen dieser Mitarbeitenden abgestellt hat, sofern diese nachvollziehbar und überprüfbar waren. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheent- scheid vom 18. März 2024 gegen die Revisionsverfügung vom

B-2803/2024 Seite 13 12. Dezember 2023 betreffend Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 83'242.80 nicht zu beanstanden ist. Die Anträge auf Aufhebung (Antrag 1) und Rückweisung (Antrag 2) erweisen sich als unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG so- wie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzli- chen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Es ist keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

B-2803/2024 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Fabienne Thoma-Hasler

B-2803/2024 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 1. Juli 2025

B-2803/2024 Seite 16 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons Y._______,