B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-2468/2018

Abschreibungsentscheid vom 2. September 2019 Besetzung

Richter Keita Mutombo (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.

Parteien

X._______, vertreten durch lic. iur. Felix Barmettler, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Generalsekretariat GS-EDI, Eidgenössische Stiftungsaufsicht, Inselgasse 1, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ernennung und Einsetzung eines Sachwalters; Verfügung vom 27. März 2018.

B-2468/2018 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass es sich bei der "X." (nachfolgend: Beschwerdeführerin) um eine im Handelsregister des Kantons Zug eingetragene Stiftung im Sinn von Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; UID-Nr. ) handelt, dass A. und die Beschwerdeführerin am 19. Dezember 2017 ei- nen Schenkungsvertrag abgeschlossen haben, wonach A. der be- sagten Stiftung sämtliche 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.– der "B._______ AG C." (im Folgenden: B. AG; UID-Nr. ) schenke, dass die Parteien als Auflage eine Änderung des Stiftungsnamens sowie die Anpassung des Stiftungszwecks der Beschwerdeführerin vereinbarten, dass A. mit Schlichtungsgesuch vom 1. Februar 2018 beim Frie- densrichteramt der Stadt Zug in dieser Angelegenheit die Feststellung der Nichtigkeit und Unverbindlichkeit namentlich des vorerwähnten Schen- kungsvertrags begehrte, dass sich die Eidgenössische Stiftungsaufsicht (ESA; nachfolgend auch: Vorinstanz) mit Schreiben vom 7. März 2018 angesichts der Tatsache, dass die besagte Schenkung nach wie vor in einem zivilrechtlichen Verfahren hängig sei, die Einsetzung eines Sachwalters zur weiteren Klärung des stif- tungs- beziehungsweise aktienrechtlichen Sachverhalts vorbehielt, dass A._______ der Vorinstanz am 16. März 2018 schriftlich mitteilte, es sei dringend angezeigt, den im Schreiben vom 7. März 2018 in Aussicht gestellten Sachwalter einzusetzen, dass die ESA, nach entsprechender schriftlicher Ankündigung vom 21. März 2018, am 27. März 2018 wie folgt verfügte: "1. Herr lic. iur. D., _______ wird – bis auf Widerruf – als Sachwalter für die X. mit Einzelzeichnungsrecht ernannt. 2. Der Stiftungsratspräsidentin Frau E._______ wird das Zeichnungsrecht – bis auf Widerruf – entzogen. 3. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug wird angehalten, die notwendi- gen Eintragungen auszuführen. 4. [Anweisungen an die Stiftungsorgane betreffend Ausübung des Sach- waltermandats]

B-2468/2018 Seite 3 5. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wird die aufschie- bende Wirkung entzogen. 6. Die Gebühren für die vorliegende Verfügung von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten der Stiftung und sind innert 30 Tagen mit dem beiliegenden Ein- zahlungsschein zu bezahlen. 7. [Eröffnung der Verfügung]" dass die Vorinstanz dies im Wesentlichen damit begründete, im Zusam- menhang mit der strittigen Schenkung bestehe eine erhebliche und drin- gende Besorgnis, dass sich der Stiftungsrat beziehungsweise dessen Prä- sidentin E._______ nicht an die Anordnungen der Stiftungsaufsicht halte und daraus für die Beschwerdeführerin unmittelbar ein (erheblicher) Scha- den entstehe beziehungsweise bereits entstanden sei, dass die Vorinstanz weiter ausführte, das Mandat des Sachwalters bezwe- cke die Aufarbeitung der Sachlage seit der strittigen Schenkung und insbe- sondere die Ergreifung von Massnahmen zur Verhinderung beziehungs- weise Wiedergutmachung von daraus resultierendem finanziellem Scha- den bei der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdeführerin gegen diese vorinstanzliche Verfügung am 27. April 2018 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit folgen- den Begehren erhoben hat: "1. Die Dispositiv-Ziffern 1 bis 6 der Verfügung der Eidgenössischen Stif- tungsaufsicht ESA vom 27. März 2018 seien aufzuheben. 2. Die von der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht ESA gemäss Dispositiv- Ziffer 5 entzogene aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde sei 2.1 superprovisorisch wiederherzustellen und nach Anhörung der Vorin- stanz 2.2 wiederherzustellen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." dass die Beschwerdeführerin zur Begründung im Wesentlichen anführt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei durch die Vorinstanz unzutreffend festge- stellt worden und die Einsetzung eines Sachwalters verletze das Recht, weshalb für die Beschneidung ihrer Autonomie mit der Bestellung eines Sachwalters weder rechtlich noch sachlich eine Grundlage bestünde, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 3. Mai 2018 das Gesuch um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einstweilen abgewiesen hat,

B-2468/2018 Seite 4 dass die Vorinstanz am 14. Mai 2018 zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen und um deren Nichtwieder- herstellung ersucht hat, dass die Beschwerdeführerin am 28. Mai 2018 zur streitigen vorsorglichen Massnahme repliziert und mit Eingabe vom 14. Juni 2018 um sofortigen Erlass einer Verfügung ersucht hat, mit welcher der Vorinstanz – unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge – verboten werde, bis zum Entscheid über den Antrag auf (ordentliche) Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde Vollzugsvorkehrungen anzuordnen, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2018 das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 14. Juni 2018 gutgeheis- sen und angeordnet hat, dass bis zum Entscheid des Gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab sofort alle Voll- zugsvorkehrungen im Zusammenhang mit der angefochtenen Verfügung oder dem hängigen Beschwerdeverfahren zu unterbleiben haben, dass die Vorinstanz in einer unaufgeforderten Stellungnahme vom 20. Juni 2018 beantragt, es sei umgehend die aufschiebende Wirkung der Verfü- gung (recte: der Beschwerde gegen die Verfügung) vom 27. März 2018 wieder zu entziehen, über eine ordentliche Wiederherstellung umgehend zu entscheiden beziehungsweise ihr umgehend die Möglichkeit zu gewäh- ren, die notwendigen Massnahmen zum Schutz des Stiftungsvermögens zu treffen, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsbegehren mit Verfügung vom 21. Juni 2018 abgewiesen hat, dass die Vorinstanz am 26. Juni 2018 zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dupliziert hat und dabei – mit Verweis auf ihr Schreiben vom 20. Juni 2018 – erwähnt, dass angesichts des inzwischen vorliegenden Schlussberichts des Sachwalters allenfalls sogar von Gegen- standslosigkeit des Verfahrens auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 6. Juli 2018 einwendet, das mit der angefochtenen Verfügung eröffnete Verfahren sei nicht gegenstandslos geworden, weil die aufschiebende Wirkung der Beschwerde die Gegenstandslosigkeit nicht bewirken könne und die Vorin- stanz bis dato weder die Einsetzung des Sachwalters noch den Entzug des Zeichnungsrechts der Stiftungsratspräsidentin E._______ widerrufen habe,

B-2468/2018 Seite 5 dass das Bundesverwaltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführe- rin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenverfü- gung vom 30. Juli 2018 abgewiesen hat, dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2018 in der Hauptsache sinngemäss um Beschwerdeabweisung ersucht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 2. November 2018 in der Hauptsache Folgendes beantragt: "1. Das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. 2.1 Die Einzelzeichnungsberechtigung von Rechtsanwalt lic. iur. D., , für die X. sei aufzuheben. 2.1 Der Präsidentin des Stiftungsrates der X., E., , sei die Einzelzeichnungsberechtigung wieder zu erteilen. 3. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug sei richterlich anzuweisen: 3.1 Die Einzelunterschrift von Rechtsanwalt lic. iur. D. für die X. im Handelsregister zu löschen 3.2 E., , Präsidentin des Stiftungsrates der X., als Einzelzeichnungsberechtigte im Handelsregister einzutragen. 4. Eventuell sei das Sachwaltermandat von Rechtsanwalt lic. iur. D. für die X._______ zu widerrufen und es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zug richterlich anzuweisen, die Neuordnung der Zeichnungsbe- rechtigung im Sinne der Anträge Ziff. 2 und Ziff. 3 im Handelsregister zu vollziehen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ESA." dass die Beschwerdeführerin ihren Kostenantrag insbesondere damit be- gründet, dass die Vorinstanz dadurch, dass der von ihr eingesetzte Sach- walter am 12. Juni 2018 seinen Schlussbericht erstattet habe, die Gegen- standslosigkeit des Verfahrens bewirkt habe und daher neben den Verfah- renskosten auch für die Kosten des Sachwalters und die Kosten der von ihm beigezogenen Klinik F._______, , (im Folgenden: Klinik F.) aufkommen müsse, dass die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 6. Dezember 2018 in der Hauptsa- che die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin beantragt, dass die Vorinstanz dies unter anderem damit begründet, falls das vorlie- gende Verfahren zum «jetzigen Zeitpunkt», das heisst zum Zeitpunkt des Vorliegens des Schlussberichts als gegenstandslos beurteilt werden sollte,

B-2468/2018 Seite 6 habe dies keinen Einfluss auf die Kostenübernahme der Massnahme, zu- mal sie die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens nicht bewirkt habe, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Januar 2019 erneut zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfah- rens sowie deren Folgen äussert, dass die Vorinstanz den von ihr am 27. März 2018 eingesetzten Sachwalter mit Verfügung vom 9. April 2019 abberufen und das Handelsregisteramt des Kantons Zug angehalten hat, dessen Zeichnungsrecht aus dem Re- gister zu löschen und dasjenige von E._______ wieder einzutragen, dass die vorerwähnte, aus dem Verfahren B-3933/2018 entstammende Verfügung vom 9. April 2019 auch zu den Akten des vorliegenden Verfah- rens zu nehmen ist, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde zunächst die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 1 bis 6 der angefochtenen Verfügung begehrt, dann aber in ihrer Replik vom 2. November 2018 die Abschreibung des gesamten Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit beantragt, dass die Beschwerdeführerin schliesslich mit unaufgeforderter Eingabe vom 23. August 2019 folgende Anträge stellt: "1. Das Beschwerdeverfahren B-2468/2018 sei als gegenstandslos abzu- schreiben. 2. 2.1 Es seien keine Verfahrenskosten zu erheben. Es sei der mit Zwischenverfügung vom 14. August 2018 von der Be- schwerdeführerin erhobene Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 aus der Gerichtskasse zurück zu erstatten. 2.2 Es sei die Eidgenössische Stiftungsaufsicht ESA zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den für die Verfügung vom 9. April 2019 erhobe- nen Kosten von Fr. 1'000.00 zurück zu erstatten[.] 3. Die Eidgenössische Stiftungsaufsicht ESA sei zu verpflichten[,] der Be- schwerdeführerin ein[e] Parteientschädigung von Fr. 20'729.15 auszurich- ten." dass gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) beurteilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt,

B-2468/2018 Seite 7 dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten, dass stiftungsaufsichtsrechtliche Verfügungen der Vorinstanz vor Bundes- verwaltungsgericht anfechtbar sind, dass das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der angefochtenen Ver- fügung ist, in dem Umfang, in dem es im Streit liegt, den Streitgegenstand bildet (Urteil des BGer 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2), dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag vom 2. November 2018 den Streitgegenstand auf einen formellen Entscheid in der Sache begrenzt und damit auf einen materiellen Entscheid in der Sache verzichtet hat, dass sich die Beschwerdeführerin auf diesen Antrag behaften lassen muss, da sich der Streitgegenstand höchstens verengen, nicht aber ausweiten kann (statt vieler: BGE 136 II 165 E. 5, 136 II 457 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_1069/2015 vom 3. November 2016 E. 1.3; BVGE 2010/19 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.213, je mit weiteren Hinweisen) und nachträg- lich gestellte neue Begehren beziehungsweise beantragte Varianten unzu- lässig sind, so dass hierauf nicht einzutreten ist (BGE 136 II 165 E. 4 f., 133 II 30 E. 2; BVGE 2011/54 E. 2.1.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.208-2.210 und 2.215, je mit weiteren Hinweisen), dass der Antrag der Beschwerdeführerin vom 23. August 2019 auf Rücker- stattung der erhobenen Kosten im vorinstanzlichen Verfahren angesichts des gleichzeitigen Antrags auf Abschreibung des Verfahrens infolge Ge- genstandslosigkeit nicht nur widersprüchlich, sondern nach dem Gesagten auch unzulässig ist, weshalb darauf nicht einzutreten wäre, dass der Instruktionsrichter als Einzelrichter über die Abschreibung von ge- genstandslos gewordenen Verfahren entscheidet (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG), es sei denn, die beschwerdeführende Partei erklärt ihren Wider- spruch gegen die Abschreibung beziehungsweise mache – wie im vorlie- genden Fall – weiterhin ein Rechtsschutzinteresse geltend, was einen Ent- scheid darüber im ordentlichen Verfahren erfordert (Urteile des BGer 1B_271/2010 vom 30. November 2010 E. 2.3, 5A_272/2012 vom 3. Sep- tember 2012 E. 1 und 5A_489/2011 vom 29. August 2011 E. 2; Abschrei- bungsentscheid des BVGer B-1121/2017 vom 27. März 2018, S. 6, und Urteil des BVGer B-1540/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 1.2),

B-2468/2018 Seite 8 dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de- ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass zur Bestimmung der Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, auf materielle Kriterien abzustellen ist, mithin nach dem materiellen Grund für das formelle Verhalten zu fragen und dabei unerheblich ist, wer die formelle Prozesshandlung vornimmt, die zu einer Abschreibung des Verfahrens führt (Urteil des BGer 2C_564/2013 vom 11. Februar 2014 E. 2.4 mit Hinweis), dass, wenn das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos gewor- den ist, die Kosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungs- grunds festgelegt werden (vgl. Art. 5 VGKE), dass über die Verfahrenskosten daher aufgrund des mutmasslichen Pro- zessausgangs, wie er sich prima facie vor Eintritt des Erledigungsgrundes darstellte, zu entscheiden ist, dass mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. April 2019 die Beschwer- deanträge gegen Dispositiv-Ziff. 1 bis 5 der angefochtenen Verfügung un- bestrittenermassen gegenstandslos geworden sind, dass demzufolge zu prüfen ist, wie das vorliegende Verfahren mutmasslich ausgegangen wäre, dass die Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 1 bis 5 der ursprünglich angefochte- nen Verfügung Massnahmen angeordnet hat, die in Art. 83d Abs. 1 ZGB vorgesehen sind, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin bereits am 14. Februar 2018 schrieb, deren Stiftungsrat sei möglicherweise nicht rechtmässig zusam- mengesetzt, womit die Beschwerdeführerin einen Organisationsmangel gemäss Art. 83d ZGB aufweisen würde, dass die Vorinstanz den Stiftungsrat der Beschwerdeführerin gleichzeitig darauf aufmerksam machte, er habe dafür zu sorgen, dass E._______ bei allfälligen Entscheiden des Stiftungsrats zum hängigen Prozess oder ihr vom Stiftungsrat verliehenen Mandat als Verwaltungsratspräsidentin der B._______ AG in den Ausstand zu treten habe, zumal sie diesbezüglich befangen sei,

B-2468/2018 Seite 9 dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin der Vorinstanz am 27. Februar 2018 den Erhalt dieses Schreibens bestätigte, dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 7. März 2018 explizit auf Folgendes hinwies: "Angesichts der Tatsache, dass die Schenkung der Aktien der B._______ AG an die X._______ nach wie vor in einem zivilrechtlichen Verfahren hängig ist, machen wir den Stiftungsrat in aller Deutlichkeit darauf aufmerksam, dass er keine Beschlüsse im Zusammenhang mit den Aktien fassen darf, welche der Stiftung im Falle einer Rückabwicklung des Rechtsgeschäfts Schaden zufügen könnten. Zudem hat die Stiftungsratspräsidentin bei allen Geschäften in diesem Zusammenhang in den Ausstand zu treten." dass sich die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die Einsetzung eines Sachwalters ausdrücklich vorbehielt, dass die Vorinstanz das Schreiben vom 7. März 2018 einem der vom Stif- tungsrat mandatierten Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gleichentags vorab per E-Mail zukommen liess, dass der Stiftungsrat am 8. März 2018 unter dem Vorsitz von E._______ ("Tagespräsidentin") betreffend die B._______ AG beschloss, die am 26. Februar 2018 an einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung der B._______ AG ohne Beisein von E._______ "widerrechtlich" gefassten Be- schlüsse sowie die am 28. Februar 2018 erfolgte "widerrechtliche" Neuein- tragung zweier Verwaltungsräte der B._______ AG durch Rechtsanwalt Fe- lix Barmettler anfechten zu lassen, und den eben genannten Rechtsanwalt mit der Vertretung der Interessen der Beschwerdeführerin im Prozess der Anfechtung der Schenkung der Aktien der B._______ AG zu beauftragen, die Beschwerdeführerin sei genügend kapitalisiert, um die Verfahrens- und Anwaltskosten zu tragen, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. März 2018 mitteilte, der monierte Organisationsmangel sei behoben, und erneut festhielt, E._______ müsse in allen Geschäften im Zusammenhang mit den genannten Aktien und der strittigen Schenkung in Ausstand treten, dass aus dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich '' vom 14. März 2018 hervorgeht, dass E. am 9. März 2018 namens der Beschwerdeführerin ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnah- men gegen die B._______ AG bei eben diesem Gericht hatte einreichen lassen,

B-2468/2018 Seite 10 dass die Stiftungsratspräsidentin E._______ damit wider der besagten vorinstanzlichen Anordnungen sich nicht nur an Stiftungsratsbeschlüssen im Zusammenhang mit der B._______ AG beteiligte, sondern auch zivil- prozessuale Schritte im Streit um die obgenannte Schenkung unternahm, dass im obgenannten Urteil vom 14. März 2018 infolge Abweisung der Massnahmebegehren die Gerichtsgebühr in Höhe von Fr. 5'000.– der Be- schwerdeführerin und E._______ unter solidarischer Haftung auferlegt wurde (Ziff. 3 des Dispositivs), dass der vorerwähnte Geldbetrag seitens der Beschwerdeführerin somit stiftungszweck- und aufsichtswidrig verwendet wurde, dass das Vermögen einer Stiftung zweckgemäss verwendet werden muss, worüber die Stiftungsaufsicht zu wachen hat (vgl. Art. 84 Abs. 2 ZGB; statt vieler: Urteil des BGer 5A_856/2016, 5A_865/2016 vom 13. Juni 2018 E. 2.3), dass A._______ das vorerwähnte handelsgerichtliche Urteil der Vorinstanz mit Schreiben vom 16. März 2018 zur Kenntnis brachte und gleichzeitig die dringliche Einsetzung eines Sachwalters verlangte, dass die Vorinstanz die ursprünglich angefochtene Verfügung nach Kennt- nisnahme des soeben besagten Schreibens sowie des vorerwähnten han- delsgerichtlichen Urteils erlassen hat, dass die Vorinstanz aufgrund von Art. 83d Abs. 1 ZGB bei Mängeln in der Organisation der Stiftung verpflichtet ist, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, worunter insbesondere auch die Ernennung eines Sachwal- ters fällt (Ziff. 2 dieser Bestimmung), dass die Stiftungsaufsicht bei einer Zuwiderhandlung gegen eine aufsichts- rechtliche Anordnung gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB insbesondere die Ab- setzung eines oder mehrerer Mitglieder des Stiftungsrats und/oder die Ein- stellung von Stiftungsratsmitgliedern analog Art. 726 Abs. 2 des Obligatio- nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) anordnen kann (vgl. BGE 129 III 641 E. 3.5; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar zum ZGB, Nach- druck 1981, Art. 84 ZGB N 98, 102 und 109; ANDREA G. RÖLLIN, Kirchliche Stiftungen, Diss. Freiburg i.Üe. 2010, S. 389 mit weiterem Hinweis),

B-2468/2018 Seite 11 dass die Vorinstanz die Einstellung von Stiftungsratspräsidentin E._______ im Wesentlichen damit begründete, diese habe entgegen den vorinstanzli- chen Anordnungen am 8. März 2018 – trotz erfolgter zweimaliger Aus- standsaufforderung der Vorinstanz – massgeblich an einer Stiftungsratssit- zung mitgewirkt, an der die Annahme der strittigen Schenkung und die Wahl und Bestätigung von E._______ als einzige Verwaltungsratspräsi- dentin der B._______ AG erfolgt sei, und habe am 9. März 2018 das oben erwähnte Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen beim Handelsge- richt des Kantons Zürich eingereicht, dass das Vorgehen von E._______ gemäss der Vorinstanz erhebliche und dringende Besorgnis erwecke, sich nicht an ihre Anordnungen zu halten, dass bei einem zivilrechtlichen Prozess um die strittige Schenkung mög- licherweise das gesamte Stiftungsvermögen und damit die Erfüllung des Stiftungszwecks gefährdet worden wäre, dass vorliegend davon auszugehen ist, dass die obgenannten Widerhand- lungen seitens der Stiftungsratspräsidentin E._______ der Vorinstanz nachvollziehbar begründeten Anlass gaben, diese mittels Entzug ihrer Zeichnungsbefugnis analog Art. 726 Abs. 2 OR in ihrer Tätigkeit als Stif- tungsratspräsidentin teilweise zu suspendieren, dass die Nichtbefolgung von Weisungen der Stiftungsaufsicht durch den Stiftungsrat einen Mangel in der Stiftungsorganisation darstellt, da die Stif- tung diesfalls offensichtlich nicht in einer Weise organisiert ist, welche ein rechtskonformes Funktionieren gewährleistet, dass von Art. 83d Abs. 1 ZGB sämtliche Mängel erfasst werden, die in der Stiftungsorganisation tatsächlich vorhanden sind (THOMAS SPRECHER, Die Revision des schweizerischen Stiftungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2006, N 82, 84 und 89; RÖLLIN, a.a.O., S. 287), womit "ungenügende Organisa- tion" im Sinn dieser Bestimmung weit zu verstehen ist (zum Ganzen: DOMINIQUE JAKOB, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Aufl. 2018, Art. 83d ZGB N 1; vgl. ferner Urteil des BVGer B-4483/2017, B-3464/2018 und B-4118/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 10.1.3), dass es demzufolge vorliegend die Pflicht der Vorinstanz war, angesichts der erwähnten ungenügenden Stiftungsorganisation aufsichtsrechtliche Massnahmen gemäss Art. 83d Abs. 1 ZGB zu ergreifen, womit sie auch die Einsetzung eines Sachwalters in Erwägung ziehen konnte,

B-2468/2018 Seite 12 dass die Vorinstanz in der ursprünglich angefochtenen Verfügung als kon- krete Massnahmen – nebst dem Entzug des Zeichnungsrechts von E._______ bis auf Widerruf – die Ernennung eines Sachwalters bis auf Wi- derruf, die Anweisung an das Handelsregisteramt des Kantons Zug, die notwendigen Registereintragungen auszuführen, und Anweisungen an die Stiftungsorgane betreffend die Ausübung des Sachwaltermandats vorge- sehen hat, dass bei der Beurteilung, ob die Anordnung einer Sachwalterschaft not- wendig ist oder nicht, von folgenden beiden Leitlinien auszugehen ist: dass erstens das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wer- den soll, wobei der Stifterwille massgebend ist (vgl. Art. 84 Abs. 2 ZGB; RIEMER, a.a.O., Art. 83 ZGB N 48), und dass zweitens die Stiftung so or- ganisiert sein soll, dass sie im Ergebnis funktionsfähig ist (dies ergibt sich implizit aus Art. 83d Abs. 1 und 2 ZGB; vgl. BGE 129 III 641 E. 4 sowie RIEMER, a.a.O., Art. 83 ZGB N 12 und 30; zum Ganzen: Urteil des BVGer B-3867/2007 vom 29. April 2008 E. 7.4), dass die Vorinstanz in der ursprünglich angefochtenen Verfügung als Grund für die Einsetzung eines Sachwalters die begründete Besorgnis an- führte, dass der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der genann- ten strittigen Schenkung, der – zum Verfügungszeitpunkt – aktuellen Be- setzung des Stiftungsrats und dessen Handlungen bereits (erheblicher) Schaden entstanden sei und entstehen werde, dass die Vorinstanz mit der Sachwaltereinsetzung bezweckte, monetären Schaden im Zusammenhang mit der genannten strittigen Schenkung und der Tätigkeiten des Stiftungsrats – insbesondere dessen Präsidentin E._______ – zu verhindern beziehungsweise Massnahmen zur Rückfüh- rung von stiftungszweck- und aufsichtswidrig verwendeten Geldbeträgen ins Stiftungsvermögen zu treffen, dass es im vorliegenden Fall – wie die vorstehenden Erwägungen zeigen – im Ermessen der Vorinstanz lag, von einer Gefährdung der Erfüllung des Stiftungszwecks und einem Mangel in der Stiftungsorganisation auszuge- hen und deshalb die Ernennung eines Sachwalters als notwendig zu er- achten, dass daher namentlich die Einsetzung und Eintragung eines Sachwalters zur unabhängigen Abklärung der Sachlage, wie sie sich seit der strittigen

B-2468/2018 Seite 13 Aktienschenkung an die Beschwerdeführerin darstellt, nicht zu beanstan- den gewesen wären, dass die Rechtsbegehren betreffend Dispositiv-Ziff. 1 bis 4 der angefoch- tenen Verfügung – wie die obigen Erwägungen zeigen – prima facie offen- sichtlich abzuweisen gewesen wären, wenn sie nicht zwischenzeitlich ge- genstandslos geworden wären, dass die Gegenstandslosigkeit deshalb eingetreten ist, weil der Sachwalter am 12. Juni 2018 seinen Schlussbericht erstattet hat und die Vorinstanz die gehörige Organisation der Beschwerdeführerin nunmehr als gewähr- leistet erachtet (vgl. vorinstanzliche Verfügung vom 9. April 2019, S. 2-3), dass die Beschwerdeführerin daher prima facie bezüglich ihrer Beschwer- deanträge zu Dispositiv-Ziff. 1 bis 5 der angefochtenen Verfügung als un- terliegende Partei zu betrachten wäre, dass laut Art. 83d Abs. 3 ZGB die Stiftung die Kosten von Massnahmen, die in Art. 83d Abs. 1 ZGB vorgesehen sind, trägt, wozu insbesondere auch Gebühren der Aufsichtsbehörde nach Art. 3 der Verordnung vom 19. No- vember 2014 über die Gebühren der Eidgenössischen Stiftungsaufsicht (GebV-ESA, SR 172.041.18) gehören (Urteil des BGer 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 7; DIEGO CAVEGN, Die Revision der Revision von Stif- tungen und Vereinen, Diss. Zürich 2008, S. 143), dass zu diesen Gebühren insbesondere auch jene für Verfügungen bei Auf- sichtsmassnahmen gehören (Art. 3 Abs. 1 Bst. f GebV-ESA), dass aus den Materialien, der Rechtsprechung und der Lehre keine Aus- nahme von der Gesetzesvorschrift des Art. 83d Abs. 3 ZGB ersichtlich ist (vgl. BBl 2002 3244 sowie statt vieler: Urteil des BGer 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 7; Urteil des BVGer B-4118/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 11.1 und HAROLD GRÜNINGER, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, Art. 83d ZGB N 9), dass die Beschwerdeführerin die Massnahmenkosten demnach nur dann nicht zu übernehmen hätte, wenn der Erlass der ursprünglich angefochte- nen Verfügung einer Rechtmässigkeitsprüfung durch das Bundesverwal- tungsgericht nicht standhalten würde, was prima facie aufgrund der vorer- wähnten Rechtslage nicht der Fall ist,

B-2468/2018 Seite 14 dass die Beschwerdeführerin mithin nach einer prima facie-Beurteilung die Kosten der verfügten Massnahmen gemäss Art. 83d Abs. 3 ZGB und damit insbesondere die Gebühren für den Verfügungserlass vollumfänglich zu übernehmen hätte und damit prima facie auch im Kostenpunkt als unterlie- gend zu betrachten wäre, dass zu diesen Kosten insbesondere das Honorar des von der Vorinstanz ernannten Sachwalters und die ihm bei seiner Mandatsausübung entstan- denen Kosten (inkl. jene für das eingeholte Gutachten der Klinik F._______) gehören würde (Urteil des BVGer B-4483/2017, B-3464/2018 und B-4118/2018 vom 5. Oktober 2018 E. 11.1; vgl. GRÜNINGER, a.a.O., Art. 83d ZGB N 9), dass die Beschwerdeführerin folglich prima facie vollständig als unterlie- gend zu betrachten wäre, so dass ihr die vorliegenden Verfahrenskosten in vollem Umfang aufzuerlegen sind, dass Bestandteil der Verfahrenskosten insbesondere die Gerichtsgebühr bildet (vgl. Art. 1 Abs. 1 VGKE) und sich diese nach Umfang und Schwie- rigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien bemisst (vgl. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 VGKE), dass es sich aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung und des doppelten Schriftenwechsels in der Hauptsache nebst dem Wechsel mehrerer unauf- geforderten Eingaben sowie umfangreicheren Instruktionsverfügungen im vorliegenden Verfahren rechtfertigt, die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.– festzusetzen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 VGKE), wobei der Betrag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids, dem in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin als mutmasslich unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE), dass auch die Vorinstanz als Bundesbehörde keinen Anspruch auf Partei- entschädigung hat (Art. 63 Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-2468/2018 Seite 15 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 9. April 2019 wird zu den Akten des vor- liegenden Verfahrens genommen. 2. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde; Beilage: Eingabe der Beschwerdeführerin vom 23. August 2019)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Keita Mutombo Andrea Giorgia Röllin

B-2468/2018 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG gege- ben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letz- ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 5. September 2019