B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 28.09.2023 (8C_504/2023)

Abteilung II B-2279/2021

Urteil vom 14. Juni 2023 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth.

Parteien

G._______ GmbH, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigungen.

B-2279/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die G._______ GmbH mit Sitz in (...) (nachfolgend: Beschwerdeführerin) be- zweckt die Immobilienberatung, Vermittlung, Vermarktung und Schätzung von Immobilien, Versicherungs- und Vorsorgeberatung sowie Finanzierung jeder Art. A.a Die Beschwerdeführerin reichte das Formular "Voranmeldung von Kurzar- beit" am 17. März 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons (...) ein, worauf dieses mit Verfügung vom 19. März 2020 bestätigte, dass der Be- schwerdeführerin – sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien – durch die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons (...) (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) ab dem 19. März 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausge- richtet werden könne. In der Folge richtete die Arbeitslosenkasse der Be- schwerdeführerin für den Zeitraum vom März bis Oktober 2020 Kurzarbeits- entschädigung in der Höhe von Fr. 258'663.15 aus. A.b Am 8. Dezember 2020 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) eine Arbeitgeberkontrolle bei der Beschwerdeführe- rin durch. A.c Mit Revisionsverfügung vom 19. Januar 2021 kam die Vorinstanz zum Er- gebnis, dass die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung für den Zeit- raum vom März bis Oktober 2020 in der Höhe von Fr. 258'663.15 unrechtmäs- sig bezogen habe. Zur Begründung führte sie aus, die von der Beschwerde- führerin vorgelegte Excel-Arbeitszeitkontrolle enthalte nicht die effektiven Ar- beitsstunden und erfülle die Anforderungen an eine rechtsgenügende betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle nicht. Auch die nachgereichte Kundenabschlussliste erfülle diese Voraussetzungen nicht. Aufgrund von zusätzlichen Arbeitsverhält- nissen zweier Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin bei anderen Arbeitge- bern und von Widersprüchen bei der vorgelegten (ungenügenden) Arbeitszeit- kontrolle seien die beantragten Ausfallstunden weder glaubwürdig noch über- prüfbar. Die Vorinstanz verpflichtete die Beschwerdeführerin deshalb zur Rückerstattung des Betrags innert 90 Tagen an die Arbeitslosenkasse.

B-2279/2021 Seite 3 A.d Mit Einsprache vom 15. Februar 2021 beziehungsweise 28. März 2021 beantragte die Beschwerdeführerin, die Revisionsverfügung vom 19. Januar 2021 sei aufzuheben und von der Rückforderung sei abzusehen. A.e Mit Entscheid vom 13. April 2021 wies die Vorinstanz die Einsprache der Beschwerdeführerin ab und bestätigte die verfügte Rückforderung im Umfang von Fr. 258'663.15. B. Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin am 14. Mai 2021 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Einspracheent- scheid vom 13. April 2021 sowie die Revisionsverfügung vom 19. Januar 2021 seien aufzuheben. C. Mit Vernehmlassung vom 16. August 2021 beantragt die Vorinstanz die voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde. D. Mit Replik vom 14. September 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwal- tungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichts- gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach

B-2279/2021 Seite 4 Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was soweit in diesem Zusammenhang interessierend nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet einzig der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 13. April 2021. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Einspracheent- scheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung ersetzt (BGE 142 V 337 E. 3.2.1 in fine). 1.4 Die Beschwerdeführerin, deren Einsprache durch den angefochtenen Ent- scheid abgewiesen wurde, ist zur Beschwerdeführung legitimiert (vgl. Art. 59 ATSG). 1.5 Sie hat den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Be- schwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie sich gegen den Ein- spracheentscheid vom 13. April 2021 richtet. 2. Die Vorinstanz begründet den Rückforderungsanspruch damit, dass die Be- schwerdeführerin anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 8. Dezember 2020 ausdrücklich bestätigt habe, dass sie über keine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle verfüge, die täglich Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden, die wirt- schaftlich bedingten Ausfallstunden und alle Absenzen gebe. Die Beschwer- deführerin habe lediglich eine einfache, in Excel geführte Arbeitszeitkontrolle vorgewiesen, welche in keiner Weise Auskunft über Abwesenheiten der be- schäftigten Mitarbeiter gegeben habe. Die Einträge der gearbeiteten Stunden seien vom Geschäftsführer und vom Finanzverantwortlichen der Beschwerde- führerin vorgenommen worden, wobei auffallend sei, dass in der genannten Excel-Tabelle durchwegs die gleichen Arbeitszeiten eingetragen worden

B-2279/2021 Seite 5 seien, was bei den Beratungstätigkeiten der Mitarbeiter nicht glaubhaft er- scheine. Weiter ergebe die durch die Beschwerdeführerin im Anschluss an die Arbeitgeberkontrolle nachgereichte Kundenabschlussliste im Vergleich zu den in den Excel-Tabellen aufgeführten Arbeitszeiten zahlreiche Widersprüche. An Tagen, an denen die Excel-Tabelle keine Arbeitszeit aufweise, sei gemäss Kundenabschlussliste gearbeitet worden. Diese Kundenabschlussliste zeige nur rudimentär, welche Mitarbeitenden an welchem Tag welche Kundenkon- takte gehabt hätten oder welche Abschlüsse getätigt worden seien, ohne dass dabei nähere Angaben zur Anzahl der geleisteten Stunden gemacht würden. Weiter bescheinige das Formular "Abwesenheitsmeldung vom 7. Okto- ber 2020" die krankheits-/unfallbedingte Abwesenheit einer Mitarbeiterin am 9. September 2020 und damit für eine Zeit, in der sie gemäss Excel-Tabelle gearbeitet haben soll. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin für zwei Mit- arbeitende Arbeitsausfälle basierend auf einem 100 %-Pensum geltend ge- macht, obwohl beide zeitgleich bei mindestens zwei weiteren Gesellschaften in einem Arbeitsverhältnis gestanden und für sie in allen Betrieben Kurzar- beitsentschädigungen basierend auf einer Vollzeitbeschäftigung geltend ge- macht worden seien. Schliesslich seien die Lohnzahlungen jeweils nach den vertraglich vereinbarten Beträgen zu 100 % erfolgt, ein Abzug für Kurzarbeit sei nicht getätigt worden. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Arbeitsausfälle seien deshalb weder überprüfbar noch glaubwürdig. 2.1 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör, die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie sich nicht genügend mit ihren Ar- gumenten auseinandergesetzt und sie nicht zum Gegenbeweis zugelassen habe. Sie habe die Arbeitszeitkontrollblätter zusammen mit den Lohnabrech- nungen bei der Arbeitslosenkasse eingereicht. Diese Belege hätten einen Mi- nussaldo für den betreffenden Monat ausgewiesen. Es sei diesbezüglich ein längeres Telefonat mit der Arbeitslosenkasse geführt worden. Im Anschluss seien weitere Unterlagen eingefordert worden, worauf wiederum ein längeres Telefongespräch stattgefunden habe. Aufgrund der Telefongespräche habe sich die Sachbearbeiterin der Arbeitslosenkasse ein umfassendes Bild ma- chen können, um so anschliessend die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädi- gung vorzunehmen. Ab Dezember 2020 habe die Beschwerdeführerin sodann die Zeiterfassung auf Wochenrapporte umgestellt. Diese Umstellung habe die Arbeitslosenkasse nicht gewollt, da ihr die bisher eingereichten Unterlagen und Telefonate für die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung ausgereicht

B-2279/2021 Seite 6 hätten. Wenn die Arbeitslosenkasse diese Wochenrapporte früher verlangt hätte, wären diese von der Beschwerdeführerin viel früher erstellt worden. So aber sei sie davon ausgegangen, dass sie alles korrekt eingereicht habe. Die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Rechtmässigkeit der abgerechneten Kurz- arbeitsentschädigung gar nicht zuständig gewesen, da die Arbeitslosenkasse diese Frage bereits habe prüfen müssen und die Rechtmässigkeit bejaht habe. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beurteilung der Recht- mässigkeit der abgerechneten Kurzarbeitsentschädigung ausschliesslich ihr vorbehalten sei, denn dies würde bedeuten, dass die Arbeitslosenkasse das Untersuchungsprinzip nicht beachten müsse. Die Arbeitslosenkasse müsse in der Lage sein, auch Arbeitszeitkontrollen auf deren Vollständigkeit und Rich- tigkeit zu prüfen, da diese Prüfung primär in ihr Aufgabengebiet falle. Dies habe die Arbeitslosenkasse vorliegend auch getan. Weiter habe ihr die Arbeits- losenkasse die Kurzarbeitsentschädigungen auch ab November 2020 ausge- richtet, obwohl nur geringfügige Änderungen (Nennung der Ferientage) zu den Arbeitszeitkontrollen vorgenommen worden seien. Die Arbeitslosenkasse habe denn auch die Arbeitszeitkontrollen und diverse andere Unterlagen ein- verlangt und diese geprüft. Die komplexen Schriftenwechsel zwischen der Be- schwerdeführerin und der Arbeitslosenkasse sowie die entsprechenden Tele- fonate hätten für die Beschwerdeführerin eine genügende Grundlage darge- stellt, um darauf zu vertrauen, dass die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädi- gung richtig erfolgt und die Arbeitslosenkasse für die Überprüfung der Voraus- setzungen zur Leistung von Kurzarbeitsentschädigung kompetent gewesen sei. Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie suche sich auf- fällig nur die offenbar unliebsamen Betriebe aus, um diese (durch die Rückfor- derung der Kurzarbeitsentschädigungen) in den Ruin treiben zu können. Sie habe mit verschiedenen Konkurrenten gesprochen und diese hätten ihr bestä- tigt, dass sie nicht solche Zeiterfassungssysteme, wie sie die Vorinstanz ver- lange, hätten vorlegen müssen. 2.2 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverord- nung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz ein- gestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-

B-2279/2021 Seite 7 digung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindest- alter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeits- ausfall anrechenbar ist (Art. 32 AVIG), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist, der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Anre- chenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzufüh- ren und unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normaler- weise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Als Abrechnungspe- riode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung haben u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder de- ren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 2.3 Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5). Ein- schlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver- sicherung, SR 837.033, nachfolgend "die Verordnung"). Diese konnte vom be- stehenden System, wie es durch die Art. 31 ff. AVIG aufgestellt wurde, abwei- chen und führt im entsprechenden Umfang auch dazu, dass unter Umständen von der zu diesem System entwickelten Praxis abzuweichen ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in der Verordnung angewandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Ge- setzesbestimmung explizit nennt, – davon auszugehen, dass der Bundesrat grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abwei- chung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung so vor- sieht (BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Ar- beitszeitkontrolle – wie sie vorliegend strittig ist – wollte der Verordnungsgeber nicht abweichen. Zwar sollten zusätzliche Personen von der Kurzarbeitsent- schädigung profitieren können, jedoch müssen (auch) diese die unveränder- ten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten, um den anspruchs- begründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen (BVGE 2021 V/2 E. 4.10).

B-2279/2021 Seite 8 2.4 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebli- che Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Art. 46b AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchfüh- rungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast hierfür ob- liegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten je- des einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu können. Dies entbindet die Verwal- tung aber nicht davon, bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle dem Betrieb die Ge- legenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemel- dete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Be- weislast bedeuten (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfas- sung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Ar- beitszeit überprüfbar ist (Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch andere Personen ersetzt werden (Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2). Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein Sys- tem, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfas- sungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend festgehalten werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert

B-2279/2021 Seite 9 ist und zeitgleich erfolgt (Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeits- zeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt wer- den, die erst nachträglich erstellt wurden (Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nachhinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleis- teten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel für die Kontrolle des Arbeits- ausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung fehlt (Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich an- hand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinläng- lich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kon- trollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3). 2.5 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Akten, dass der Revisor der Vor- instanz anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 8. Dezember 2020 feststellte, dass die Beschwerdeführerin über keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle ver- fügte, die täglich Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden, die wirtschaft- lich bedingten Ausfallstunden und alle übrigen Absenzen gibt und dass der Betrieb sich in Bezug auf die geleisteten Stunden an einer Kundenabschluss- liste orientierte. Bezüglich der Absenzen verweise der Betrieb auf E-Mail- Nachrichten der betroffenen Mitarbeiter. Die Kundenabschlussliste, ohne ver- trauliche Angaben, werde vom Betrieb nachgereicht werden. Diese Feststel- lung wurde anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom Vertreter der Beschwerde- führerin unterschrieben und ist vorliegend auch nicht bestritten.

B-2279/2021 Seite 10 2.6 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin ihren jeweili- gen Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung Lohnabrechnungen sowie mit "Arbeitszeitkontrollen" bezeichnete Excel-Listen für jeden Monat und Arbeit- nehmer beigelegt hat. Es fällt auf, dass in diesen Listen jeweils pro Monat für alle Mitarbeitenden dieselben Arbeitszeiten eingetragen worden sind. So wurde beispielsweise für die Monate August und September 2020 für fast alle Mitarbeitenden als Arbeitsbeginn am Morgen 8:00 Uhr und als Arbeitsende am Nachmittag 17:30 Uhr eingetragen. Dementsprechend belaufen sich die IST- Stunden für diese Mitarbeitenden im August 2020 auf 77.00 Stunden und die Ausfallstunden auf 102.54 Stunden und im September 2020 auf 76.30 IST- Stunden und 111.98 Ausfallstunden. Vor allem aber kann diesen Listen nicht entnommen werden, wer zu welchem Zeitpunkt und gestützt auf welche Grundlagen sie erstellt hat, sowie, ob - be- ziehungsweise welche - Änderungen allenfalls nach der ursprünglichen Erstel- lung vorgenommen wurden. Anhaltspunkte für eine tägliche und zeitgleiche Erfassung sind nicht ersichtlich. Es fehlt diesen Listen insofern insbesondere am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeichnung. Die Vorinstanz hat diese "Arbeitszeitkontrollen" dementsprechend zu Recht als beweisuntauglich erachtet. 2.7 Weiter fällt auf, dass in diesen "Arbeitszeitkontrollen" keine Abwesenheiten der Mitarbeitenden, wie Ferien oder krankheits-/unfallbedingte Absenzen, auf- geführt sind. Auch die nachgereichten "Abschlusslisten" für die Monate März bis Oktober 2020 geben keinerlei Auskünfte über tatsächlich geleistete Ar- beitsstunden oder Ausfallstunden. Sodann widerspricht die bezüglich einer Mitarbeiterin in den Akten liegende Abwesenheitsmeldung für den 9. Septem- ber 2020 (ganztags, Krankheit/Unfall) deren Arbeitszeitkontrollliste, wonach sie von 13:00 bis 17:30 Uhr gearbeitet habe. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese "Arbeitszeitkontrollen" und "Abschlusslisten" nicht nur als nicht beweistauglich für eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinn des Gesetzes, sondern auch als in sich nicht plausibel beurteilt hat. 2.8 Wenn die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihre Argumente zu Unrecht nicht berücksichtigt, den Untersuchungsgrundsatz verletzt und sie

B-2279/2021 Seite 11 unzulässigerweise nicht zum Gegenbeweis zugelassen, so kann ihr nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Vielmehr ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unterlagen seien we- der beweistauglich noch plausibel für eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle im Sinn des Gesetzes und daher nicht geeignet für einen Gegenbeweis. 2.9 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsgerichts- beschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes we- gen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen und dazu, soweit nötig, Beweis zu erheben (Art. 12 VwVG; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 Bst. c ATSG). Der Untersuchungsgrundsatz ändert hinge- gen nichts an der Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Fol- gen der Beweislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat, die daraus Vor- teile ableiten will (Art. 8 ZGB; vgl. CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, Art. 12 Rz. 5 f., Art. 13 Rz. 1 ff., 15 ff.). Folglich liegt im Sozialversicherungsverfahren die objektive Beweis- last für die anspruchsbegründenden Tatsachen – vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle – bei der Leistungsansprecherin (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; vgl. BGE 121 V 204 E. 6a; Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.7, 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. E. 2.4 hievor, mit Hinweis auf das Urteil des EVG C 66/04 E. 3.2). 2.10 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz sieht vor, dass die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche die Vorinstanz führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), und die von ihr beauftragten Treuhandstellen die ausbezahlten Kurzar- beitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern prüfen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Die Ausgleichsstelle überprüft die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der

B-2279/2021 Seite 12 zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Allfällige Rückforderun- gen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen werden mittels Revisionsverfügung von der Ausgleichsstelle dem Arbeitgeber mitgeteilt. Das Inkasso obliegt der Arbeitslosenkasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 110 Abs. 4 und Art. 111 Abs. 2 AVIV; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Berechtigung für die Leistungen vor der jeweiligen Auszahlung zu prüfen, nicht extensiv zu verstehen. Dies gilt insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten zu überprüfen, denn diesbezüglich lässt sich die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumentation der Unternehmung beziehungsweise mit einem Einblick in das Arbeitserfassungs- system des Arbeitgebers beurteilen (Urteil des BGer 8C_469/2011 E. 6.2.1.2), was zusätzlicher vertiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E. 2 c). Diese vertieften Abklärungen sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, son- dern der Vorinstanz, welche stichprobenweise bei den Arbeitgebern die aus- bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normierung verkäme denn zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der Rechtsgültigkeit der Kurzarbeitsentschädigung bedeuten würde. So vermag denn auch der Umstand, dass (selbst über eine längere Zeitdauer) durch die Arbeitslosenkasse vorbehaltlos Schlechtwetterentschädigung oder Kurzar- beitsentschädigung ausbezahlt wurde, nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung keinen Vertrauensschutz auszulösen (vgl. Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6, 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Da die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen in die- sem Stadium praktisch ausschliesslich aufgrund der Angaben des gesuchstel- lenden Betriebes erbringt, ist es eher die Arbeitslosenversicherung, welche in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben und die Erfüllung der Vor- aussetzungen durch den Betrieb zu schützen ist und daher Anspruch auf Rückerstattung von zu Unrecht ausbezahlten Leistungen hat, als der gesuch- stellende Betrieb, der die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt und die un- rechtmässig erfolgte Auszahlung durch unzutreffende Angaben veranlasst hat (vgl. Urteil des BVGer B-410/2022 vom 5. Mai 2023 E. 3.3).

B-2279/2021 Seite 13 Anders zu beurteilen wäre dies lediglich dann, wenn die Kasse auf konkrete Anfrage hin dem Arbeitgeber ausdrücklich bestätigt hätte, dass das verwen- dete beziehungsweise zur Verwendung vorgesehene Kontrollsystem den An- forderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen würde (Urteil des BGer 8C_652/2012 E. 5.2.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan, auf welche Weise die Arbeitslosenkasse überhaupt Kenntnis über die von ihr praktizierte Art der Arbeitszeitkontrolle hätte erlangt haben sollen. Aus den Akten ergibt sich zwar, dass sie der Kasse neben den von dieser verlangten Lohnabrech- nungen auch mit "Arbeitszeitkontrolle" bezeichnete Formulare eingereicht hatte, in denen sie pro Arbeitnehmer und Monat die an den einzelnen Tagen gearbeiteten Stunden sowie die monatliche Sollstundenzahl eingetragen hatte. Aus welcher Quelle die Beschwerdeführerin selbst diese Angaben be- zogen hatte und ob sie sich dafür auf ein eigentliches betriebsinternes Arbeits- erfassungssystem abgestützt hatte oder nicht, wird in der Korrespondenz mit der Kasse aber nicht thematisiert. Die Beschwerdeführerin erklärt denn auch nicht, wie die Arbeitslosenkasse hätte beurteilen können sollen, ob diese "Ar- beitszeitkontrollen" korrekt seien. 2.11 Aufgrund des Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin fehl geht in der Annahme, dass es nach der Systematik des Gesetzes primär Auf- gabe der Arbeitslosenkasse sei, zu prüfen, ob ein Arbeitgeber über ein rechts- genügliches betriebsinternes Arbeitserfassungssystem verfügt oder nicht und ob der behauptete Arbeitsausfall daher kontrollierbar und anrechenbar ist. Diese Aufgabe obliegt vielmehr der Vorinstanz, welche zu diesem Zweck Ar- beitgeberkontrollen durchführt. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht darge- tan, dass die Arbeitslosenkasse ihr zugesichert hätte, dass sie ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Namentlich ver- mag auch die Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung durch die Arbeitslo- senkasse an sich keinen entsprechenden Vertrauensschutz auszulösen. 2.12 In der Info-Service-Broschüre über Kurzarbeitsentschädigung finden sich im Übrigen den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Ausführungen zu den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle sowie zur fünfjäh- rigen Aufbewahrungsfrist, die das Bundesverwaltungsgericht als rechtsgenüg- liche Ausgangsinformationen qualifiziert hat (vgl. Urteil des BVGer

B-2279/2021 Seite 14 B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 3.4 m.H.). Ebenso enthält die Verfü- gung der Arbeitslosenkasse vom 19. März 2020 ausdrücklich den inhaltsglei- chen Hinweis. Soweit die Beschwerdeführerin also sinngemäss ausführt, sie habe die Anforderungen an die von ihr zu führende betriebliche Arbeitszeitkon- trolle nicht gekannt, kann sie hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 2.13 Grundsätzlich kann sich ein Rechtsuchender der korrekten Rechtsan- wendung in seinem Fall nicht mit dem Argument entziehen, das Recht sei in anderen Fällen falsch oder gar nicht angewendet worden (BGE 146 I 105 E. 5.3.1). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht grundsätzlich nicht. Die Rechtsprechung hat denn auch stets den Vorrang des Legalitäts- prinzips vor dem Gleichheitsprinzip betont. Eine falsche Rechtsanwendung in einem Fall begründet grundsätzlich keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls ab- weichend von der Norm behandelt zu werden (BGE 122 II 446 E. 4a). Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, sondern in stän- diger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so kann der Bürger gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV verlangen, gleichbehandelt, das heisst ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswid- rige Praxis aufzugeben, überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber demjenigen an der Gesetzmässigkeit (BGE 146 I 105 E. 5.3.1). 2.14 Die Beschwerdeführerin hat ihren Vorwurf, die Vorinstanz behandle be- züglich der Anforderungen an eine rechtsgenügliche Arbeitszeitkontrolle nicht alle Arbeitgeber gleich, nicht weiter substantiiert. Auch aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, dass die Vorinstanz diesbezüglich in ständiger Praxis vom Gesetz abweichen würde und eine solche Praxis auch in Zukunft nicht aufzugeben gedenke. 2.15 Ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Gleichbehandlung im Unrecht ist daher nicht erstellt. 3. Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zu- rückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Vorausset-

B-2279/2021 Seite 15 zung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungs- zusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu- tung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.). Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungs- zusprache begründet (Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist, angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 258'663.15, von erheblicher Bedeutung. Somit ist das wiedererwägungsweise Zurückkommen auf die Leistungszu- sprache durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. 4. Die Berechnung der Rückforderungssumme von Fr. 258'663.15 wird von der Beschwerdeführerin im Einzelnen nicht bestritten. 5. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, bei einer Rückzahlung der Kurzar- beitsentschädigung im von der Vorinstanz geforderten Umfang wäre ihre wirt- schaftliche Existenz massiv bedroht beziehungsweise gefährdet. Sinngemäss macht sie damit Argumente geltend, die im Rahmen eines allfälligen Erlass- verfahrens zu prüfen wären. Über einen allfälligen Erlass einer Rückforderung entscheidet indessen nicht die Vorinstanz, sondern die zuständige kantonale Amtsstelle. Ein entsprechen- des Gesuch ist an die zuständige Arbeitslosenkasse zu richten, sobald diese die Rückerstattung der Leistungen verfügt hat (vgl. Art. 95 Abs. 2 und 3 AVIG). Da die Vorinstanz nicht zuständig ist, um über ein allfälliges Erlassgesuch zu entscheiden, ist auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht auf diejenigen Argumente, die nur im Rahmen eines Er- lassverfahrens von Bedeutung wären, nicht weiter einzugehen.

B-2279/2021 Seite 16 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung von Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 258'663.15 bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungs- gesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leis- tungen der Sozialversicherungen handelt (Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterlie- gende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis

Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemes- sungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 5'000.– festzusetzen. 8. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist keine Parteientschädigung zuzu- sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.

B-2279/2021 Seite 17 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sowie an die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons (...).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Marina Reichmuth

B-2279/2021 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundes- gericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertre- tung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 20. Juni 2023

B-2279/2021 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref.-Nr. [...]; Gerichtsurkunde – die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons (...)