B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-2203/2018
Urteil vom 12. August 2019 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______, vertreten durch Walder Wyss AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz,
Gegenstand
Verfügung vom 26. Februar 2018 / Veröffentlichung von Preislisten für das Auslandsgeschäft.
B-2203/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist Teil der B._______. Die Beschwerdeführerin ist gemäss Handelsregister als Akti- engesellschaft (...) eingetragen. Der Zweck der Beschwerdeführerin wird im Handelsregister wie folgt angegeben: „Abwicklung (Clearing und Settle- ment) von Transaktionen in Effekten (Wertpapiere, Wertrechte und Deri- vate) sowie Ausführung von Verwaltungs- und Verwahrfunktionen. Das Schwergewicht der Geschäftstätigkeit liegt in folgenden Kernbereichen: a) nationale und grenzüberschreitende Abwicklung von Effektentransaktio- nen (Clearing und Settlement), d.h. Übertragung von Effekten und Buch- geld zwischen den Parteien einer Effektentransaktion; b) Führen von Ef- fektendepots und Vornahme von Ein- und Ausbuchungen in Effektende- pots; c) Verwahrung von in- und ausländischen Effekten und Wertgegen- ständen; d) Verwaltung (Corporate Actions/Entitlements) von in- und aus- ländischen Effekten und Wertgegenständen; e) Securities Lending und Borrowing (Wertschriftenleihe) zur Unterstützung der Transaktionsabwick- lung; f) Repo-Geschäft unter Einschluss von Repurchase Agreements und Reverse Repurchase Agreements. [...].“ A.b Mit Verfügung vom 26. September 2017 gab die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) einem Gesuch der Beschwerdeführerin vom 23. Dezember 2016 statt und erteilte ihr die Bewilligung zum Betrieb einer zentralen Verwahrungsstelle sowie eines Ef- fektenabwicklungssystems gemäss Art. 61 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri- vatehandel vom 19. Juni 2015 (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG; SR 958.1). Die Verfügung vom 26. September 2017 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Deren Dispositiv-Ziff. 7 lautet wie folgt: „Der FINMA ist innerhalb von drei Monaten ab Eröffnung der Verfügung mit- zuteilen, wie und bis wann die Anforderungen an die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen, der wesentlichen Risiken für die Teilnehmer sowie der aggregierten Transaktionsbeträge erfüllt werden.“ In den Rz. 92 - 95 der Erwägungen der Verfügung vom 26. September 2017 wird unter der Überschrift „Veröffentlichung wesentlicher Informatio- nen“ Folgendes ausgeführt:
B-2203/2018 Seite 3 „(92) Gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 FinfraV [Verordnung über die Fi- nanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivate- handel vom 25. November 2015 (Finanzmarktinfrastrukturverordnung, Fin- fraV; SR 958.11)] hat eine Finanzmarktinfrastruktur [wozu die Beschwerdefüh- rerin gehört, vgl. E. 3.2] regelmässig für die Teilnehmer, die Emittenten und die Öffentlichkeit wesentliche Informationen zu veröffentlichen. (93) Die [Beschwerdeführerin] macht entsprechende Informationen auf ihrer externen Website verfügbar und veröffentlicht dabei insbesondere ihre AGB, welche unter anderem die Zulassungsbedingungen, die Rechte und Pflichten sowie die Suspendierung und Ausschluss der Teilnehmer regeln, sowie die Preisliste für das Inlandgeschäft. Weitere Angaben veröffentlicht die [Be- schwerdeführerin] auf ihrer externen Website mit den Dokumenten „Disclosure of (...) Ltd’s compliance with CPSS-IOSCO principles for FMIs“ („Disclosure“), dem jährlich publizierten Geschäftsbericht sowie dem Hauptregister, welches mit bestimmten Ausnahmen über alle bei der [Beschwerdeführerin] geführten Wertrechte Auskunft gibt. Neben den AGB enthält auch die Website (...) Infor- mationen zum Ausfallprozedere. Weitergehende Informationen werden Teil- nehmern oder konkreten Interessenten für eine Teilnahme verfügbar gemacht. (94) Die Preisliste gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV bezieht sich nicht auf die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen (vgl. Rz (43) und (45) hiervor). Weiter werden die mit den erbrachten Dienstleistungen verbundenen Risiken für die Teilnehmer (vgl. Art. 19 Bst. c FinfraV) nicht veröffentlicht, ins- besondere ist dem Dokument „Disclosure“ dazu nichts zu entnehmen. Schliesslich werden die aggregierten Transaktionsbeträge gemäss Art. 19 Bst. g FinfraV nicht veröffentlicht, namentlich gehen diese auch nicht aus dem Geschäftsbericht hervor. Es ist daher die Auflage anzuordnen, dass die [Be- schwerdeführerin] innerhalb von drei Monaten ab Eröffnung der Verfügung der FINMA mitzuteilen hat, wie und bis wann sie die Anforderungen an die Veröf- fentlichung dieser Angaben erfüllen wird. [...].“ A.c Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 wandte sich die Beschwerdefüh- rerin an die Vorinstanz. Sie hielt fest, dass Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017 in den drei Bereichen „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen“, „wesentliche Risiken für die Teilnehmer“ und „aggregierte Transaktionsbeträge“ Veröffentlichungen verlange. Zur Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistun- gen führt die Beschwerdeführerin Folgendes aus: „Wie die FINMA in RZ 93 der Verfügung festhält, wird die Preisliste Inland be- reits auf der Webseite publiziert (...). Im ersten Satz der RZ 94 der Verfügung erklärt die FINMA, dass sich die Preisliste gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV nicht auf die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen bezieht. Daraus
B-2203/2018 Seite 4 folgert die [Beschwerdeführerin], dass die Preisliste International nicht publi- ziert werden muss. Bitte bestätigen Sie, dass unter diesem Aspekt nur die Preisliste Inland publi- ziert werden muss.“ Daneben bestätigte die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 23. Okto- ber 2017 mit Blick auf die anderen in Rz. 94 der Verfügung vom 26. Sep- tember 2017 gestellten Anforderungen an die Veröffentlichung, dass sie die wesentlichen Risiken für die Teilnehmer bis Ende Februar 2018 auf der Webseite veröffentlichen würde und dass die Publikation der aggregierten Transaktionsbeträge bereits erfüllt sei. A.d Mit Briefantwort vom 6. Dezember 2017 hielt die Vorinstanz mit Bezug auf das Schreiben vom 23. Oktober 2017 der Beschwerdeführerin fest, dass die „Veröffentlichung der Preisliste für das Auslandgeschäft von der Formulierung der Verfügung (Rz. 94 sowie Ziff. 7 des Dispositivs) grund- sätzlich miterfasst“ sei. Weiter führte die Vorinstanz aus, dass, sollte die Beschwerdeführerin eine diesbezügliche Änderung begehren, bei der FINMA ein begründeter und substantiierter Antrag einzureichen sei. A.e Mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 an die Vorinstanz bestätigte die Beschwerdeführerin die fristgerechte Erfüllung der Auflagen aus der Verfü- gung vom 26. September 2017. Zur Ziff. 7 des Verfügungsdispositivs äus- serte sich die Beschwerdeführerin erneut dahingehend, dass Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Auslandgeschäft keine Anwendung finde. Die Beschwer- deführerin stellte daher den folgenden Antrag: „Wir beantragen hiermit eine entsprechende Feststellung dieser Nichtanwend- barkeit“. Die Beschwerdeführerin begründete ihren Antrag erstens damit, dass das Auslandgeschäft nicht zur Zentralverwahrer-Funktion der Beschwerdefüh- rerin zähle. Zweitens stelle eine Veröffentlichung der Preise für das Aus- landgeschäft eine Ungleichbehandlung gegenüber ihren Konkurrenten dar. Drittens sei Art. 19 FinfraV grösstenteils Art. 23a der Verordnung zum Bun- desgesetz über die Schweizerische Nationalbank vom 18. März 2004 (Na- tionalbankverordnung, NBV; SR 951.131) nachempfunden. Die Schweize- rische Nationalbank SNB, welche die Einhaltung von Art. 23a NBV über- wache, habe nie die Veröffentlichung der Preise des Auslandgeschäfts ver- langt. Viertens würden die Preise für das Auslandgeschäft mit den Teilneh- mern individuell verhandelt. Eine Veröffentlichung dieser Preise könnte zur
B-2203/2018 Seite 5 irrigen Annahme verleiten, dass die Preise für das Auslandgeschäft von vornherein fixiert seien. A.f Mit Schreiben vom 26. Februar 2018 führte die Vorinstanz aus, dass sie die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente für eine Nichtanwendbarkeit der Pflicht zur Veröffentlichung der Preise und Gebüh- ren im Zusammenhang mit dem Auslandgeschäft nicht teile. Insbesondere gehöre das Auslandgeschäft grundsätzlich zu den Hauptdienstleistungen der Beschwerdeführerin und stelle damit eine „Zentralverwahrer-Funktion“ dar. Ferner veröffentliche beispielsweise die Clearstream Banking die Preisliste auch in Bezug auf ihr internationales Geschäft. Schliesslich, so die Vorinstanz weiter, sollte durch eine entsprechende Rabattregelung in der Preisliste weiterhin eine genügend flexible Preisgestaltung möglich sein. Daraus schloss die Vorinstanz das Folgende: „Aus diesen Gründen kann die von Ihnen [der Beschwerdeführerin] beantragte Feststellung nicht ausgesprochen werden. Es gilt die in der Verfügung vom 26. September 2017 festgehaltene Rechtslage (Rz. 94 sowie Ziff. 7 des Dis- positivs), wonach die Preisliste auch für das Auslandgeschäft zu veröffentli- chen ist. Der FINMA ist daher bis spätestens 31. März 2018 mitzuteilen, wie und bis wann die Anforderungen an die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen erfüllt werden (vgl. Ziff. 7 des Dispositivs der Verfügung vom 26. September 2017).“ Das Schreiben der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 ist ohne Dispositiv ausgestaltet, wird nicht als Verfügung bezeichnet, enthält aber eine Rechtsmittelbelehrung. B. Gegen dieses Schreiben der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 erhob die Beschwerdeführerin am 13. April 2018 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Sie stellt das folgende Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolgen: „Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 sei aufzuheben und da- hingehend abzuändern, dass die Preise und Gebühren für erbrachte Dienst- leistungen in Bezug auf das Auslandgeschäft, welches insbesondere die Zwi- schenverwahrung ausländischer Effekten und die Abwicklung von Transaktio- nen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungssysteme um- fasst, nicht zu veröffentlichen sind.“
B-2203/2018 Seite 6 Zur Beschwerdelegitimation bzw. zum Rechtsschutzinteresse hält die Be- schwerdeführerin fest, sie werde mit dem Schreiben vom 26. Februar 2018 verpflichtet, die Preisliste auch für das Auslandgeschäft zu veröffentlichen. Sie weist zudem darauf hin, dass die Beschwerdeführerin als derzeit ein- zige Trägerin einer Bewilligung als Zentralverwahrer ein Interesse an der gerichtlichen Beurteilung habe, da eine anderweitige Beurteilung in gerau- mer Zeit nicht absehbar sei. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass sich die Pflicht zur Veröffentlichung von Preisen und Gebühren ge- mäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV nicht auf jegliche von einem bewilligten Zentralverwahrer erbrachte Dienstleistungen erstrecke. Die Pflicht beziehe sich ausschliesslich auf die regulierte Zentralverwahrer- Tätigkeit gemäss Art. 61 FinfraG, namentlich die zentrale Verwahrung und die Abwicklung von Effektengeschäften über ein eigenes Effektenabwick- lungssystem. Die Veröffentlichungspflicht beziehe sich damit nicht auf das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin. Insbesondere beziehe sich die Veröffentlichungspflicht nicht auf die Zwischenverwahrung ausländischer Effekten und die Organisation der Abwicklung von Effektentransaktionen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungssysteme, welche keine Zentralverwahrer-Tätigkeiten gemäss Art. 61 FinfraG darstellen wür- den. Darüber hinaus habe im angefochtenen Schreiben vom 26. Februar 2018 kaum eine Auseinandersetzung mit den im Schreiben vom 21. Dezember 2017 vorgebrachten Argumenten stattgefunden. Damit sei das rechtliche Gehör respektive die daraus fliessende Begründungspflicht verletzt wor- den. Zudem sei die angefochtene Verfügung unangemessen, stelle eine Ungleichbehandlung dar und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Auf entsprechende Nachfrage durch das Bundesverwaltungsgericht bezif- fert die Beschwerdeführerin den Streitwert mit mindestens (...). C. Mit Vernehmlassung vom 30. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz das Nicht- eintreten auf die Beschwerde unter Kostenfolge. Eventualiter sei die Be- schwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Im Wesentlichen macht sie geltend, sie habe in ihrem Schreiben vom 26. Februar 2018 lediglich die Auflage von Ziff. 7 der Verfügung vom
B-2203/2018 Seite 7 26. September 2017 wiederholt und sei inhaltlich nicht darüber hinausge- gangen. Im Sinne einer Fristverlängerung bis zum 31. März 2018 sei die Beschwerdeführerin aufgefordert worden, ihren Pflichten nachzukommen. Die Verfügung vom 26. September 2017 sei in Rechtskraft erwachsen. Es sei kein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin vorhanden, da die Subsidiarität des von der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 21. Dezember 2017 geltend gemachten Feststellungsantrags auch in die Richtung gelte, dass die rechtskräftige Verfügung der FINMA vom 26. Sep- tember 2017 nicht mit einem Feststellungsbegehren in Frage gestellt wer- den könne. Mit vorliegender Beschwerde könne die Beschwerdeführerin nicht die nachteiligen Konsequenzen einer verpassten Frist ausräumen. Die FINMA habe der Beschwerdeführerin vor dem Erlass der Verfügung vom 26. September 2017 mehrfach das rechtliche Gehör gewährt und da- bei die Frage der Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die von der Beschwerdeführerin erbrachten Dienstleistungen im Auslandgeschäft the- matisiert. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf eine Sit- zung vom 11. August 2017, in welcher sie ihrer Meinung nach die Be- schwerdeführerin anhand einer Präsentation über die wichtigsten Punkte informiert habe und Gelegenheit zur Stellungnahme geboten worden sei. Auch in der Stellungnahme vom 12. September 2017 zum Entwurf vom
B-2203/2018 Seite 8 und Gebühren von im Ausland erbrachten Dienstleistungen zu veröffentli- chen habe. Diese Haltung der FINMA, so die Beschwerdeführerin weiter, sei im Verfügungsverfahren mit keinem Wort erwähnt worden. Sie habe daher auch keinen Anlass gesehen, sich gegen die geplante Verfügung zur Wehr zu setzen, zumal sie davon habe ausgehen können, dass die FINMA die diesbezügliche Praxis der SNB, welche keine Veröffentlichung der Preise des Auslandgeschäfts verlangt habe, übernehme. Die Beschwerde- führerin hält zudem fest, sie habe sich, nachdem sie die Verfügung vom 26. September 2017 studiert habe, zu verschiedenen Rückfragen und Klar- stellungen veranlasst gesehen. Diese habe sie in ihrem Schreiben vom 23. Oktober 2017 formuliert (vgl. E. A.c). Es sei ihr dabei im Hinblick auf die Anwendung des noch jungen FinfraG um die Sicherstellung eines gleichförmigen Verständnisses zwischen ihr und der Aufsichtsbehörde ge- gangen.
Die Beschwerdeführerin vertritt weiter die Ansicht, die Behauptung der Vor- instanz sei nicht "nachvollziehbar", dass die Feststellung in Dispositiv- Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2017 mit der Ver- fügung vom 26. Februar 2018 deckungsgleich sei. Doch selbst wenn die Verfügung vom 26. Februar 2018 inhaltlich nicht über die Verfügung vom 26. September 2017 hinausgehe, würde die Verfügung vom 26. Februar 2018 immer noch sämtliche Merkmale einer Verfügung aufweisen und wäre entsprechend als taugliches Anfechtungsobjekt zu qualifizieren. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 nahegelegt, die Frage der Publikationspflicht mittels eines separaten „begründeten und substantiierten Antrags“ klären zu lassen. Indem die Vor- instanz in der Folge auf das Ersuchen der Beschwerdeführerin eingetreten sei, also die von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 vorgebrachten Argumente materiell prüfte, und in ihrer Verfügung vom 26. Februar 2018 einen erstmals begründeten, ablehnenden Sachent- scheid gefällt habe, sei dieser Sachentscheid gemäss der Rechtsprechung (BGE 117 V 8 E. 2) mit Rechtsmitteln anfechtbar. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin wiederholt zu verstehen gegeben, dass eine ab- schliessende Klärung der Publikationspflicht mit separater Verfügung erfol- gen werde, mithin der Beschwerdeweg nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Verfügung vom 26. September 2017 nicht versperrt sei.
Darüber hinaus hält die Beschwerdeführerin fest, sie habe angesichts der unklaren Verfügung vom 26. September 2017 und der bisherigen Praxis der SNB ein schutzwürdiges Interesse daran, das (Nicht-)Bestehen bzw. den Umfang der Publikationspflicht verbindlich feststellen zu lassen.
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In materieller Hinsicht würden sämtliche Umstände gegen eine Offenle- gungspflicht bezüglich Preise für die „untechnisch als Auslandgeschäft“ be- zeichnete Nicht-Zentralverwahrertätigkeit der Beschwerdeführerin (d.h. na- mentlich die Zwischenverwahrung und die Organisation der Abwicklung über fremde Effektenabwicklungssysteme) sprechen.
E. Mit Duplik vom 20. Februar 2019 hält die Vorinstanz an den in der Ver- nehmlassung gestellten Anträgen fest. Beim Auslandgeschäft, so die Vor- instanz, gehe es wie beim Inlandgeschäft um von der Beschwerdeführerin initiierte Buchungen, welche schweizerischem Recht unterstehende Effek- ten betreffen würden. Diese lösten im System der Beschwerdeführerin ei- nen entsprechenden Buchungsvorgang aus, womit die in- und ausländi- schen Effekten gleichermassen über das Effektenabwicklungssystem der Beschwerdeführerin abgewickelt würden. Mit anderen Worten würden so- wohl das Inlandgeschäft als auch die auf Seiten der Beschwerdeführerin anfallenden Tätigkeiten im Auslandgeschäft über das SECOM (dem Haupt- system von A._______, das für die Verarbeitung und Abwicklung nationaler und internationaler Wertpapiertransaktionen entwickelt wurde, vgl. [...]) laufen, womit eine Unterscheidung zwischen In- und Auslandgeschäft als künstlich erscheine. Es handle sich beim Auslandgeschäft um eine Haupt- dienstleistung und damit eine eigentliche Zentralverwahrertätigkeit der Be- schwerdeführerin.
F. Mit Eingabe vom 22. März 2019 hält die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Zusammenfassend führt sie aus, die Veröffentlichungspflicht für Preise nach Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 FinfraV verfolge den Zweck, eine wegen der regulatorischen Son- derstellung potentiell stärkere Marktstellung von Finanzmarktinfrastruktu- ren zu kompensieren. Die Veröffentlichungspflicht könne sich deshalb nur auf Tätigkeiten beziehen, welche die Beschwerdeführerin in der Funktion als Zentralverwahrer erbringe, nämlich gemäss Art. 61 FinfraG die Zentral- verwahrung und die Abwicklung und Abrechnung von Effektentransaktio- nen im eigenen Abwicklungssystem. Die Veröffentlichungspflicht könne sich folglich nicht auf zusätzliche, nicht in der Funktion als Zentralverwah- rer angebotene Dienstleistungen beziehen wie das sogenannte Ausland- geschäft.
B-2203/2018 Seite 10 G. Mit Eingabe vom 18. April 2019 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Aus- führungen und Anträgen fest. Ergänzend weist sie darauf hin, dass bereits in der Verfügung vom 26. September 2017 in den Rz. 41, 43 und 45 die Geschäftsbereiche der Beschwerdeführerin analysiert und den drei Kate- gorien von Art. 10 FinfraG (namentlich „Hauptdienstleistungen und damit integral verbundene Nebendienstleistungen“, „bewilligungspflichtige Ne- bendienstleistungen“ sowie „übrige, bewilligungsfreie Nebendienstleistun- gen“) zugeordnet worden seien. Insbesondere sei in der genannten Verfü- gung die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten zu den Hauptdienstleistungen sowie die Verwahrung ausländischer Effekten im Zusammenhang mit dem Betrieb des Effektenabwicklungssystems (Inter- national Custody) zu den damit integral verbundenen Nebendienstleistun- gen zugeordnet und die Zuordnung auch begründet worden.
H. Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 6. Mai 2019 stellt sich die Be- schwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Rz. 41, 43 und 45 der Ver- fügung vom 26. September 2017 sachlich nur die Qualifikation von Dienst- leistungen gemäss Art. 10 FinfraG beträfen und in Bezug auf die Frage der Veröffentlichungspflicht für Preise ohne Relevanz sei. Darüber hinaus würde Rz. 43 das im vorliegenden Verfahren interessierende sog. Ausland- geschäft der Beschwerdeführerin, namentlich die Abwicklung "über Fremde Abwicklungssysteme", überhaupt nicht erwähnen. Die Rz. 43 und 45 würden sich lediglich auf die Abwicklung von Transaktionen in- und aus- ländischer Effekten im eigenen Abwicklungssystem beziehen. Die Vor- instanz habe nach Ansicht der Beschwerdeführerin gar nie an die Möglich- keit der Abwicklung über fremde Abwicklungssysteme gedacht als sie aus- ländische Effekten angesprochen habe. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Auffassung mit einer ins Recht gelegten Email vom 26. September 2017, worin die Vorinstanz das Folgende festgehalten habe:
"Zur Präzisierung der Rz. 43 sowie 45 der Verfügung können wir Ihnen mittei- len, dass Übertragungen zwischen der A._______ und ausländischen Depot- stellen oder Zentralverwahrern und die Endverwahrung ausländischer Effek- ten im Ausland nicht Teil der Hauptdienstleistung "Betrieb eines Effektenab- wicklungssystems (in- und ausländische Effekten)" bilden." I. Mit Eingabe vom 21. Mai 2019 hält die Vorinstanz fest, die Verfahrenspar- teien würden im Auslandgeschäft zwei Fallkonstellationen unterscheiden:
B-2203/2018 Seite 11 Einerseits diejenige Abwicklung, welche vollständig innerhalb des Abwick- lungssystems der Beschwerdeführerin ablaufe, und andererseits diejenige Abwicklung, welche sowohl im Abwicklungssystem der Beschwerdeführe- rin als auch im Abwicklungssystem eines Drittzentralverwahrers stattfinde. Der erste Fall sei nicht strittig, während beim zweiten Fall eine Meinungs- verschiedenheit bestehe, wobei die FINMA der Ansicht sei, dass auch in diesem zweiten Fall die Preisveröffentlichungspflicht gelte.
J. Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 7. Juni 2019, welche der Vor- instanz zur Kenntnis zugestellt wurde, hält die Beschwerdeführerin dafür, die FINMA habe in der Eingabe vom 21. Mai 2019 das Auslandgeschäft definiert als "diejenige Abwicklung, welche sowohl im Abwicklungssystem der Beschwerdeführerin als auch im Abwicklungssystem eines Drittzentral- verwahrers stattfindet". Diese Formulierung sei nicht korrekt und irrefüh- rend. Bei jenen Transaktionen in ausländischen Effekten, bei denen die Abwicklung nicht über das Effektenabwicklungssystem der Beschwerde- führerin erfolge, sondern über ein fremdes Abwicklungssystem, liege sei- tens der Beschwerdeführerin keine Zentralverwahrertätigkeit im Rechts- sinn von Art. 61 FinfraG vor. Dass die Organisation der Abwicklung über ein fremdes System, welche bei Banken in entsprechender Bankensoft- ware prozessiert werde, bei der Beschwerdeführerin aus praktischen Grün- den meistens im SECOM (vgl. zum Begriff E. E) erfolge, ändere nichts da- ran, dass diese spezifische Dienstleistung keine Zentralverwahrer-Abwick- lung darstelle.
K. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 8. Juli 2019 hält die Vorinstanz fest, dass ihrer Meinung nach die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2019 den Eindruck erwecken könnte, dass die SNB die Abwicklung ausländischer Effekten über ein fremdes Abwicklungssystem nicht als Zentralverwahrertätigkeit qualifiziert habe. Dies sei nicht zutreffend. Viel- mehr habe die SNB die entsprechende Tätigkeit als systemisch bedeutsam beurteilt.
L. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 22. Juli 2019, welche der Vorinstanz zu- gestellt worden ist, hält die Beschwerdeführerin insbesondere dafür, dass ihr Auslandgeschäft von der SNB nicht als eine Zentralverwahrertätigkeit qualifiziert worden sei.
B-2203/2018 Seite 12 M. Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz wird – soweit notwendig – in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind (vgl. BVGE 2007/6 E.1). 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen der Vorinstanz (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgeset- zes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1] i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]). Als Verfügung gilt die Anordnung einer Behörde, mit der im Einzelfall ein Rechtsverhältnis in einseitiger und verbindlicher Weise gestützt auf öffent- liches Recht geregelt wird (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR 172.021]). Die ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung ist dabei nicht erforderlich (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 16 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 872). Im Schreiben vom 26. Februar 2018 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit, dass die von ihr am 21. Dezember 2017 beantragte Feststel- lung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Auslandge- schäft nicht ausgesprochen werden könne. Das Schreiben vom 26. Feb- ruar 2018 ist ohne Dispositiv zwar nicht als Verfügung ausgestaltet und wird nicht als solche bezeichnet. Indessen weist das Schreiben die Defini- tionsmerkmale einer Verfügung auf und enthält zudem eine Rechtsmittel- belehrung. So bezieht sich die Vorinstanz im Schreiben vom 26. Februar 2018 auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 2017 und teilt ihr mit, dass sie ihrem Antrag nicht entspreche. In Verbindung mit dem Schreiben vom 6. Dezember 2017 (vgl. E. A.d) muss jenes vom 26. Feb- ruar 2018 so verstanden werden, dass die Vorinstanz keinen Grund sieht, auf die rechtskräftige Verfügung vom 26. September 2017 zurück zu kom- men, mithin auch nicht mittels einer Feststellung. Mit anderen Worten lehnt
B-2203/2018 Seite 13 die Vorinstanz mit Schreiben vom 26. Februar 2018 verbindlich ab, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Feststellungverfügung einzutreten. Demnach ist mit Bezug auf das Schreiben der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 von einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und damit von einem zulässigen Anfechtungsobjekt auszugehen. 1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Verweigerung der Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Auslandgeschäft im als Verfügung geltenden Schrei- ben vom 26. Februar 2018 hat die Beschwerdeführerin mit ihrem entspre- chenden Antrag am 21. Dezember 2017 ausgelöst. Die Beschwerdeführe- rin hat demnach in Bezug auf das Schreiben vom 26. Februar 2018 am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung direkt betroffen. Weil die Vorinstanz die von ihr beantragte Fest- stellung nicht aussprach, hat die Beschwerdeführerin zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Änderung des als Verfü- gung geltenden Schreibens vom 26. Februar 2018, weshalb sie zur Be- schwerde legitimiert ist. 1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Im vorliegenden Verfahren ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zurecht davon ausgeht, dass sie über die Publikationspflicht der Preise und Gebühren in Bezug auf das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin in Dispositiv- Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017 (rechtskräftig) entschieden hat (vgl. E. 5.3 ff.). Weil die Preisveröffentlichungspflicht an die Zentralver- wahrertätigkeit anknüpft, ist der Frage nachzugehen, ob die Vorinstanz das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 26. Sep- tember 2017 als Zentralverwahrertätigkeit qualifiziert hat (vgl. E. 5.4 ff.). In diesem Zusammenhang ist die Relevanz der von der Beschwerdeführerin
B-2203/2018 Seite 14 vor dem Bundesverwaltungsgericht gemachten Unterscheidung zu beur- teilen, wonach unter anderem insbesondere keine Preisveröffentlichungs- pflicht in Bezug auf die Abwicklung "über ausländische Abwicklungssys- teme" bestehe (vgl. E. 5.4.4 ff.).
Die Folgen, die sich aus der Beantwortung der Frage ergeben, ob die Vor- instanz mit der Verfügung vom 26. September 2017 rechtskräftig über die Preisveröffentlichungspflicht in Bezug auf das Auslandgeschäft der Be- schwerdeführerin entschieden hat, werden sodann in E. 5.6 dargelegt, un- ter anderem auch mit Blick auf das schutzwürdige Interesse der Beschwer- deführerin an der mit dem Schreiben vom 21. Dezember 2017 beantragten Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf ihr Aus- landgeschäft. 3. 3.1 Das FinfraG regelt die Organisation und den Betrieb von Finanz- marktinfrastrukturen sowie die Verhaltenspflichten der Finanzmarktteilneh- mer beim Effekten- und Derivatehandel (Art. 1 Abs.1 FinfraG). Es bezweckt die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit und der Transparenz der Effek- ten- und Derivatemärkte, der Stabilität des Finanzsystems, des Schutzes der Finanzmarktteilnehmer sowie der Gleichbehandlung der Anleger (Art. 1 Abs. 2 FinfraG).
3.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 FinfraG gilt als Zentralverwahrer der Betreiber einer zentralen Verwahrungsstelle oder eines Effektenabwicklungssys- tems. Als zentrale Verwahrungsstelle gilt eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Effekten und andere Finanzinstrumente zentral verwahrt (Art. 61 Abs. 2 FinfraG). Als Effektenabwicklungssystem gilt eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren, Geschäfte mit Effekten und anderen Finanzinstrumenten abrechnet und abwickelt (Art. 61 Abs. 3 FinfraG). Die Parteien sind sich einig, dass die Beschwerdeführerin als zentrale Verwahrungsstelle und als Effektenab- wicklungssystem zu qualifizieren ist. Dadurch ist die Beschwerdeführerin ein Zentralverwahrer im Sinne von Art. 61 Abs. 1 FinfraG und gilt damit als Finanzmarktinfrastruktur (Art. 2 Bst. a Ziff. 4 FinfraG).
3.3 Gemäss Art. 21 FinfraG veröffentlicht die Finanzmarktinfrastruktur re- gelmässig alle für die Teilnehmer, die Emittenten und die Öffentlichkeit we- sentlichen Informationen. Unter dem Titel „Veröffentlichung wesentlicher
B-2203/2018 Seite 15 Informationen“ hält die FinfraV fest, dass die Finanzmarktinfrastruktur re- gelmässig die Preise und Gebühren für die von ihr erbrachten Dienstleis- tungen, einschliesslich der Bedingungen für die Gewährung von Rabatten, zu veröffentlichen hat (Art. 19 Bst. b FinfraV). Daraus geht hervor, dass die Preisveröffentlichungspflicht gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV auf Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Beschwerde- führerin als Zentralverwahrer (zentrale Verwahrungsstelle oder Effektenab- wicklungssystem) anbietet (vgl. E. 5.4.2).
Ist eine individuell-konkrete Anordnung bereits durch eine formell rechts- kräftige Verfügung entschieden, schliesst das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes eine nochmalige materielle Überprüfung einer in einem späteren Verwaltungsverfahren, abgesehen von Rückkommensgründen (Wiedererwägung, Revision und Widerruf), grundsätzlich aus. Insofern darf das in casu gestellte Feststellungsbegehren nicht dazu benützt werden, die nachteiligen Konsequenzen einer verpassten Beschwerdefrist zu umgehen (vgl. Urteil des BVGer B-2343/2013 vom 4. Juni 2014, E. 2.3; HÄNER, a.a.O., Art. 25 Rz. 22). In einem solchen Fall würde es am schutzwürdigen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG, das heisst an einer nochma- ligen Beurteilung, fehlen. 5. 5.1 Die Vorinstanz macht vor dem Bundesverwaltungsgericht im Zusam- menhang mit Ausführungen zum Rechtsschutzinteresse der Beschwerde- führerin geltend, dass sie bereits mit Verfügung vom 26. September 2017 in Dispositiv-Ziff. 7 angeordnet habe, die Beschwerdeführerin habe mitzu- teilen, wie und bis wann die Anforderungen an die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen erfüllt würden. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung vom 26. September 2017 mehrfach das rechtliche Gehör gewährt. Die Be- schwerdeführerin habe sich insbesondere in ihrer Stellungnahme zum Ent- wurf der Verfügung vom 26. September 2017 nicht zur Publikation der Preise für das Auslandgeschäft geäussert. Die Verfügung vom 26. Septem- ber 2017 habe diesbezüglich im Vergleich zum Verfügungsentwurf keine Änderung erfahren. Die Verfügung vom 26. September 2017 sei unange- fochten in Rechtskraft erwachsen. Im Schreiben vom 26. Februar 2018 habe die Vorinstanz lediglich die Auflage von Dispositiv-Ziff. 7 der Verfü- gung vom 26. September 2017 wiederholt und sie sei inhaltlich nicht dar- über hinausgegangen. Aus der Verfügung vom 26. September 2017 habe
B-2203/2018 Seite 16 sich bereits ergeben, dass die Vorinstanz das Auslandgeschäft der Be- schwerdeführerin zu ihrer Zentralverwahrertätigkeit zähle. 5.2 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass sie (erst) mit der ange- fochtenen Verfügung vom 26. Februar 2018 verpflichtet werde, die Preis- liste auch für das Auslandgeschäft zu veröffentlichen, obwohl das Ausland- geschäft nicht zu ihrer Zentralverwahrer-Funktion gehöre. Sie nimmt in der Beschwerde im Zusammenhang mit der Beschwerdelegi- timation bzw. mit dem Rechtsschutzinteresse nicht zur Verfügung vom 26. September 2017 Stellung. In der Replik vom 28. November 2018 ver- tritt die Beschwerdeführerin zum Rechtsschutzinteresse im Wesentlichen die Ansicht, Dispositiv-Ziff. 7 der angefochtenen Verfügung vom 26. Sep- tember 2017 sei nicht mit der Verfügung vom 26. Februar 2018 deckungs- gleich. Als Antwort auf ihren im Schreiben vom 21. Dezember 2017 gestell- ten Feststellungsantrag, so die Beschwerdeführerin weiter, habe die Vor- instanz in der Verfügung vom 26. Februar 2018 erstmals einen begründe- ten Sachentscheid zur Preisveröffentlichungspflicht für das Auslandge- schäft gefällt, weshalb dieser Sachentscheid anfechtbar sei. Ausserdem habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin wiederholt zu verstehen ge- geben, dass eine abschliessende Klärung der Publikationspflicht mit sepa- rater Verfügung erfolgen werde. 5.3 5.3.1 Das zentrale Element einer Verfügung ist das Dispositiv, d.h. die Ver- fügungsformel mit dem genauen Inhalt der für das betreffende Rechtsver- hältnis angeordneten Rechte und Pflichten. Wesentlich ist, dass das rele- vante Ergebnis korrekt und vollständig im Dispositiv abgebildet wird, da grundsätzlich nur dieses in Rechtskraft erwächst und damit rechtsverbind- lich ist und gegebenenfalls den Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Dementsprechend ist grundsätzlich nur das Dispositiv eines Entscheids, nicht aber dessen Begründung, anfechtbar (BGE 113 V 159 E. 1c). Bei einem Widerspruch zwischen Dispositiv und Erwägungen oder bei Unklar- heit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Bedeu- tungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung des Entscheids zurückzugreifen, um die Tragweite oder Bedeutung des Dispositivs richtig zu erfassen. Die Auslegung des Dispositivs hat grundsätzlich nach den Re- geln von Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
B-2203/2018 Seite 17 gerichts B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBER- GER, in: Bernhard Waldmann/ Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 Rz. 44). 5.3.2 Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017 (vgl. E. A.b) hält fest, dass die Beschwerdeführerin der Vorinstanz innerhalb von drei Monaten ab Eröffnung der Verfügung mitzuteilen habe, wie und bis wann die Anforderungen an die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen, der wesentlichen Risiken der Teilnehmer so- wie der aggregierten Transaktionsbeträge erfüllt werden. Der Wortlaut von Dispositiv-Ziff. 7 ist an sich klar und, so gesehen, auch nicht auslegungsbedürftig. Er enthält aber keinen Hinweis darauf, ob die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistun- gen auch das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin mitumfasst bzw. unterscheidet nicht zwischen In- und Auslandgeschäft. Insoweit ist der Be- deutungsgehalt von Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017 durch Auslegung nach den Regeln von Treu und Glauben zu ermit- teln, mithin unter Heranziehung der Begründung. 5.3.3 Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin bereits im Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als Zentralverwahrer vom 23. De- zember 2016 zur Pflicht der Veröffentlichung wesentlicher Informationen gemäss Art. 21 FinfraG und Art. 19 FinfraV Stellung nahm. Zu Art. 19 Bst. b FinfraV hielt die Beschwerdeführerin fest, dass sie Informationen über ihre Preise für das Inlandgeschäft auf ihrer Webseite zur Verfügung stelle. Wei- ter führte die Beschwerdeführerin bereits damals aus, dass das Ausland- geschäft ihrer Meinung nach nicht zu ihrer Zentralverwahrer-Funktion ge- höre. Die Preise würden für das Auslandgeschäft mit den Teilnehmern in- dividuell verhandelt und festgelegt. Die Beschwerdeführerin sah sich im Zeitpunkt des Bewilligungsgesuchs vom 23. Dezember 2016 veranlasst, die (Nicht-)Veröffentlichung der Preise für das Auslandgeschäft zu thematisieren. Das Thema wurde von ihr also bereits vor der Eröffnung der Verfügung vom 26. September 2017 aufge- worfen. 5.3.4 In der Folge liess die Vorinstanz der Beschwerdeführerin am 1. Sep- tember 2017 den Entwurf der Verfügung vom 26. September 2017 zukom- men. Der Wortlaut des Entwurfs entspricht in den für das vorliegende Ver- fahren relevanten Passagen (insbesondere Rz. 92 ff. und Dispositiv-Ziff. 7)
B-2203/2018 Seite 18 der am 26. September 2017 eröffneten Verfügung (vgl. zum Wortlaut E. A.b). Unter „10. Veröffentlichung wesentlicher Informationen“ heisst es in Rz. 92 der Verfügung vom 26. September 2017 zu den Anforderungen an die Ver- öffentlichung, dass regelmässig für die Teilnehmer, die Emittenten und die Öffentlichkeit wesentliche Informationen gemäss Art. 21 FinfraG und Art. 19 FinfraV zu veröffentlichen sind. Welche Angaben nach Ansicht der Vorinstanz zu veröffentlichen sind, ergibt sich aus den Erwägungen in den Rz. 93 und 94 der Verfügung vom 26. September 2017. In Rz. 94 heisst es unter anderem: „Die Preisliste gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV bezieht sich nicht auf die Abwick- lung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbun- denen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen (vgl. Rz (43) und (45) hier- vor).“ Würde der oben zitierte Satz isoliert betrachtet, könnte ein Verfügungsad- ressat also durchaus darauf schliessen, dass sich die Veröffentlichung von Preisen und Gebühren gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV nach Auffassung der Vorinstanz genau nicht auf das Auslandgeschäft (bzw. auf die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbun- denen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) bezieht. Aus dem Text der Rz. 93 und 94 ist jedoch unschwer erkennbar, dass es sich beim soeben zitierten Satz um eine Beschreibung des Ist-Zustands bei der Beschwer- deführerin aus der Sicht der Vorinstanz und nicht um eine rechtliche Beur- teilung der Vorinstanz handelt, wie dies die Beschwerdeführerin behauptet. Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz erfolgte mit der folgenden Formu- lierung am Ende der Rz. 94: „Es ist daher die Auflage anzuordnen, dass die [Beschwerdeführerin] inner- halb von drei Monaten ab Eröffnung der Verfügung der FINMA mitzuteilen hat, wie und bis wann sie die Anforderungen an die Veröffentlichung dieser Anga- ben erfüllen wird.“ Mit dieser rechtlichen Beurteilung bezieht sich die Vorinstanz auf alle drei im Absatz genannten Angaben, welche die Beschwerdeführerin nach An- sicht der Vorinstanz bisher nicht veröffentlicht hat (Preisliste Auslandge- schäft, Risiken für die Teilnehmer, aggregierte Transaktionsbeträge).
B-2203/2018 Seite 19 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Rz. 94 die Veröffentlichung wesentlicher Informationen in den drei Bereichen „Preis- liste Auslandgeschäft (bzw. Preisliste betreffend die Abwicklung ausländi- scher Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Ver- wahrung erbrachten Dienstleistungen)“, „Risiken für die Teilnehmer“ und „aggregierte Transaktionsbeträge“ verlangt, damit die Beschwerdeführerin als Zentralverwahrer bzw. Finanzmarktinfrastruktur zukünftig den Anforde- rungen von Art. 21 FinfraG und Art. 19 FinfraV gerecht wird. 5.3.5 In Dispositiv-Ziff. 7 des Entwurfs der Verfügung vom 26. September 2017 wird explizit auf die Veröffentlichung in den drei Bereichen „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen“, „wesentliche Risiken für die Teilnehmer“ und „aggregierte Transaktionsbeträge“ Bezug genom- men. Dass die Vorinstanz in Dispositiv-Ziff. 7 unter der Veröffentlichung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen“ auch bzw. ins- besondere die Preisliste für das Auslandgeschäft (bzw. für die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbun- denen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) versteht, ergibt sich nach dem bisher Gesagten eindeutig aus Rz. 94 der Erwägungen des Entwurfs der Verfügung vom 26. September 2017. Unter Berücksichtigung von Rz. 94 kann Dispositiv-Ziff. 7 des Entwurfs der Verfügung vom 26. September 2017 nach Treu und Glauben nur so ver- standen werden, dass die Veröffentlichung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen“ auch das Auslandgeschäft der Beschwer- deführerin (bzw. die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusam- menhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleis- tungen) umfasst. 5.3.6 In ihrem Schreiben vom 12. September 2017 nahm die Beschwerde- führerin zum Verfügungsentwurf Stellung, unter anderem unter der Über- schrift „Veröffentlichung wesentlicher Informationen (Rz. 92 ff. Verfügungs- entwurf und Ziff. 7 Dispositiv)“. Sie hielt fest, dass ihre Webseite neu ge- staltet werde. In diesem Zuge werde auch die Darstellung der Inhalte neu strukturiert, darunter auch das Konzept der Veröffentlichung von wesentli- chen Informationen. Die Aufschaltung der neuen Webseite sei aktuell per 2018 vorgesehen. Zur Umsetzung der in Ziff. 7 des Dispositivs des Ent- wurfs der Verfügung vom 26. September 2017 gestellten Anforderungen werde für die Zwischenzeit eine Interimslösung zur Veröffentlichung auf der bestehenden Webseite erarbeitet.
B-2203/2018 Seite 20 Zur Frage, ob das Auslandgeschäft nach Meinung der Vorinstanz von der Veröffentlichung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleis- tungen“ erfasst sei, äusserte sich die Beschwerdeführerin in ihrem Schrei- ben vom 12. September 2017 nicht. Immerhin bestätigte sie aber mit der Verwendung der Überschrift „Veröffentlichung wesentlicher Informationen (Rz. 92 ff. Verfügungsentwurf und Ziff. 7 Dispositiv)“, dass sie die von der Vorinstanz gewollte Verbindung zwischen Dispositiv-Ziff. 7 und den Rz. 92 ff. erkannt hat. 5.3.7 Die Verfügung vom 26. September 2017 erfuhr wie bereits erwähnt im Vergleich zum Entwurf vom 1. September 2017 in den hier relevanten Passagen keine Änderung. Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. Sep- tember 2017 ist nach dem bisher Gesagten und insbesondere vor dem Hintergrund der von der Beschwerdeführerin erkannten Verbindung zwi- schen Dispositiv-Ziff. 7 und den Rz. 92 ff. nach Treu und Glauben daher so auszulegen, dass die Veröffentlichung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen“ wie von der Vorinstanz vertreten, grundsätz- lich auch das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin (bzw. die Abwick- lung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit ver- bundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) umfasst. 5.4 Die Beschwerdeführerin ist ferner der Ansicht, dass die von der Vor- instanz angeführten Rz. 41, 43 und 45 der Verfügung vom 26. September 2017 sachlich nur die Qualifikation von Dienstleistungen gemäss Art. 10 FinfraG beträfen und für die Frage der Preisveröffentlichungspflicht ohne Relevanz sei. Zudem würden diese Randziffern auch inhaltlich nicht auf das vorliegend relevante sog. Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin, namentlich die Abwicklung "über fremde Abwicklungssysteme", Bezug nehmen, sondern die Abwicklung von Transaktionen in- und ausländischer Effekten im eigenen Abwicklungssystem der Beschwerdeführerin betref- fen. 5.4.1 Die Vorinstanz erläuterte in Rz. 41 der Verfügung vom 26. September 2017, Art. 10 FinfraG unterscheide zwischen (a) Dienstleistungen, welche unter die FinfraG-Bewilligung (sog. „Hauptdienstleistungen“ und „damit in- tegral verbundene Nebendienstleistungen“) fallen würden, (b) solchen, die unter eine Bewilligungspflicht nach einem anderen Finanzmarktgesetz fal- len würden (sog. bewilligungspflichtige Nebendienstleistungen) und (c) den übrigen sog. bewilligungsfreien Nebendienstleistungen. Unter den Haupt- dienstleistungen seien die Kerndienstleistungen der Finanzmarktinfrastruk-
B-2203/2018 Seite 21 turen zu verstehen, welche sich unmittelbar aus dem Gesetz ableiten lies- sen. Im vorliegenden Fall eines Zentralverwahrers handle es sich dabei um Tätigkeiten als zentrale Verwahrungsstelle sowie als Effektenabwicklungs- system gemäss Art. 61 Abs. 2 und 3 FinfraG. Die Erbringung damit integral verbundener Nebendienstleistungen erfordere für ihren effektiven Vollzug regelmässig eine direkte Verbindung mit der Erbringung der Hauptdienst- leistung und Zugang zu den diesbezüglichen Systemen. Solche integral verbundenen Nebendienstleistungen könnten nur im Kontext einer Haupt- dienstleistung vollzogen werden oder würden eine solche direkt etwa nach Vorgaben internationaler Standards unterstützen. In Rz. 43 ff. der Erwägungen der Verfügung vom 26. September 2017, auf die im Übrigen auch Rz. 94 der gleichen Verfügung verweist, qualifizierte die Vorinstanz folgende Tätigkeiten der Beschwerdeführerin als Haupt- dienstleistungen und damit integral verbundene Nebendienstleistungen: Betrieb einer zentralen Verwahrungsstelle (Endverwahrung von Effekten); Tresordienstleistungen, soweit es um die Endverwahrung von Wertpapie- ren geht; erstmaliges Verbuchen von Effekten in einem Effektenkonto (Schaffung von Bucheffekten) und Führung des Hauptregisters, beim Na- menaktiensystem betrifft dies zusätzlich die Schaffung der Wertrechte; Be- standesabstimmung; Betrieb eines Effektenabwicklungssystems (in- und ausländische Effekten); Securities Lending and Borrowing (SLB); Corpo- rate Actions sowohl beim Domestic als auch International Custody; Steu- erdienstleistungen national und international; Verwahrung ausländischer Effekten im Zusammenhang mit dem Betrieb des Effektenabwicklungssys- tems (International Custody); übrige Triparty-Agent-Services (sog. „TPA- Services“ betreffend Repo, Triparty Collateral Management, COSI und Securities Lending); Führen von Geldkonten; Gewährung kurzfristiger Zwi- schenfinanzierungen und Forex. Die Vorinstanz begründete diese Zuordnung wie folgt (Rz. 45 ff.): „(45) Die Kategorisierung der Abwicklung nicht nur inländischer, sondern auch ausländischer Effekten als Effektenabwicklungssystem rechtfertigt sich insbe- sondere angesichts der erheblichen Bedeutung des Abwicklungssystems der [Beschwerdeführerin] für den Nachhandelbereich, so dass der vom Gesetzge- ber angestrebte Systemschutz [...] für solche Systeme angebracht ist. Eine solche Bedeutung ergibt sich nicht nur aus der Masse an Transaktionszahlen und/oder -volumen, sondern auch aus dem Umstand, dass das Abwicklungs- system einen automatisierten Zustrom von Handelsplätzen nach FinfraG wie mehreren (...) Gruppengesellschaften erhält und die Geschäftstätigkeit an die- sen Handelsplätzen von der Funktionsfähigkeit einer zentralen Abwicklung ab- hängt. Die Koppelung des Abwicklungssystems der [Beschwerdeführerin] mit
B-2203/2018 Seite 22 einem Zahlungssystem i.S.v. Art. 81 FinfraG wie dem SIC spricht ebenfalls für das Vorliegen eines Effektenabwicklungssystems auch hinsichtlich ausländi- scher Effekten. Schliesslich wird die Effektenabwicklung bei in- und ausländi- schen Effekten operationell gleichermassen im SECOM vorgenommen, so dass von einem einheitlichen Effektenabwicklungssystem auszugehen ist. Die im Zusammenhang mit der Abwicklung von ausländischen Effekten erbrachte (Zwischen-)Verwahrung ist dabei als integral verbundene Nebendienstleistung zur Effektenabwicklung zu kategorisieren, unabhängig davon, ob diese Effek- ten bei einem anderen Zentralverwahrer endverwahrt werden. Dazu gehört auch der Service „Fund Services International“, soweit die Aufbewahrung so- wie Zeichnung/Rücknahme (im Auftrag ihrer Teilnehmer) von Fondsanteilen betroffen ist." 5.4.2 Mit der Beschwerdeführerin ist festzuhalten, dass die zitierten Rz. 41 ff. der Verfügung vom 26. September 2017 die Kategorisierung der Dienstleistungen gemäss Art. 10 FinfraG betreffen und sie sich nicht direkt zur Preisveröffentlichungspflicht gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV äussern. Wie sich aus dem nachfolgenden Absatz ergibt, ist die von der Vorinstanz in Rz. 41 ff. der Verfügung vom 26. September 2017 vorgenommene Kategorisierung im vorliegenden Verfahren trotzdem von Bedeutung. Wie bereits erwähnt ist die Beschwerdeführerin gemäss übereinstimmen- der Auffassung der Parteien ein Zentralverwahrer (Art. 61 FinfraG) und gilt damit als Finanzmarktinfrastruktur (Art. 2 Bst. a Ziff. 4 FinfraG; vgl. E. 3.2). Art. 19 Bst. b FinfraV verlangt – ebenfalls wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.3) –, dass eine Finanzmarktinfrastruktur regelmässig die Preise und Gebühren für die von ihr erbrachten Dienstleistungen zu veröffentlichen hat. Im Rah- men der Kategorisierung der Dienstleistungen gemäss Art. 10 FinfraG hielt die Vorinstanz in Rz. 41 der Verfügung vom 26. September 2017 fest, dass sog. Hauptdienstleistungen die Kerndienstleistungen einer Finanzmarktinf- rastruktur seien, die sich unmittelbar aus dem Gesetz ableiten liessen, na- mentlich die Tätigkeiten als Zentralverwahrer gemäss Art. 61 Abs. 1 FinfraG (zentrale Verwahrungsstelle und Effektenabwicklungssystem ge- mäss Art. 61 Abs. 2 und 3 FinfraG; vgl. E. 3.2). Die Erbringung damit inte- gral verbundener Nebendienstleistungen, so die Vorinstanz weiter, erfor- dere für ihren effektiven Vollzug regelmässig eine direkte Verbindung mit der Erbringung der Hauptdienstleistung und Zugang zu den diesbezügli- chen Systemen. Solche integral verbundenen Nebendienstleistungen könnten nur im Kontext einer Hauptdienstleistung vollzogen werden oder würden eine solche direkt etwa nach Vorgaben internationaler Standards unterstützen. Mit anderen Worten gehören nach Auffassung der Vorinstanz
B-2203/2018 Seite 23 die sog. Hauptdienstleistungen und die damit integral verbundenen Neben- dienstleistungen zu den Kerndienstleistungen einer Finanzmarktinfrastruk- tur bzw. sind direkt damit verbunden. Die Anwendung der Preisveröffentli- chungspflicht gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV auf diese Kerndienstleistungen der Finanzmarktinfrastruktur, zu welcher die Tätigkei- ten der Beschwerdeführerin als Zentralverwahrer gehört, ist unbestritten. Die Beschwerdeführerin hält nämlich selber mehrmals (implizit) fest, dass die Preisveröffentlichungspflicht gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV auf ihre Dienstleistungen Anwendung findet, die zu ihrer Zentralverwahrer-Funktion gehörten (vgl. Bewilligungsgesuch vom 23. De- zember 2016, S. 51 [Vorakten, 2 p. 051]; Schreiben der Beschwerdeführe- rin an die Vorinstanz vom 21. Dezember 2017, S. 2 [Beschwerdebeilage 7, vgl. E. A.e]; Beschwerde S. 10 f. und S. 17 f.; Replik S. 11 und S. 15; Ein- gaben ans Bundesverwaltungsgericht vom 22. März 2019, S. 20 und vom 7. Juni 2019 S. 1). Strittig ist wie bereits erwähnt nur, ob das Auslandge- schäft der Beschwerdeführerin zur ihrer Zentralverwahrer-Funktion gehört oder nicht. Nach dem Gesagten ist die Kategorisierung in Rz. 41 ff. der Verfügung vom 26. September 2017 relevant für die Frage, ob das Auslandgeschäft (bzw. die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) gemäss Meinung der Vorinstanz eine Kerndienstleistung der Beschwerdeführerin bzw. eine Zentralverwahrer-Funktion darstellt, womit die Anwendung der Preisveröffentlichungspflicht gemäss Art. 21 FinfraG i.V.m. Art. 19 Bst. b FinfraV einherginge. 5.4.3 Die Ausführungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 26. Septem- ber 2017, insbesondere Rz. 45 zeigen wie die Vorinstanz das Auslandge- schäft der Beschwerdeführerin kategorisierte. Die Vorinstanz hielt fest, die Abwicklung ausländischer Effekten sei als Effektenabwicklungssystem und die im Zusammenhang mit der Abwicklung von ausländischen Effekten er- brachte (Zwischen-)Verwahrung sei als integral verbundene Nebendienst- leistung zur Effektenabwicklung zu kategorisieren, unabhängig davon, ob diese Effekten bei einem anderen Zentralverwahrer endverwahrt werden. Sie machte damit klar, dass ihrer Auffassung nach das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin (bzw. die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) als „Hauptdienstleistungen“ und „damit integral verbun- dene Nebendienstleistungen“ zu ihrer Zentralverwahrer-Funktion gehöre bzw. eine Kerndienstleistung darstelle. In diesem Sinne hat die Vorinstanz
B-2203/2018 Seite 24 einen Sachentscheid gefällt und darauf gestützt in Dispositiv-Ziff. 7 der Ver- fügung vom 26. September 2017 u.a. angeordnet, es sei der FINMA inner- halb von drei Monaten ab Eröffnung der Verfügung mitzuteilen, wie und bis wann die Anforderungen an die Veröffentlichung der Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen erfüllt würden. Diese Sichtweise der Vorinstanz war der Beschwerdeführerin bereits im Entwurf der Verfügung vom 26. September 2017 und zuvor im Rahmen einer Sitzung vom 11. August 2017 mitgeteilt worden. Die Vorinstanz hielt bereits damals in einer in den Akten befindlichen Präsentation fest, dass das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin gemäss ihrer Auffassung als Haupt- und akzessorische Nebendienstleistung zu qualifizieren sei (vgl. Vorakten, 2 p. 236 ff.). Konkret hat die Vorinstanz auf Seite 5 der Prä- sentation unter dem Titel vorgesehene Zuordnung der Dienstleistungen mit Blick auf die Effektenabwicklung gemäss Art. 61 Abs. 3 FinfraG festgehal- ten, dass erstens der Betrieb des Effektenabwicklungssystems betreffend in- und ausländische Effekten, somit inkl. „International Custody“ und „Fund Services International“ als Hauptdienstleistung zu qualifizieren sei. Und zweitens, dass das International Custody im Sinne der (Zwischen-)Verwahrung ausländischer Effekten, inkl. Bucheffektenschaf- fung und Bestandesabstimmung sowie „Fund Services International“, so- weit die Aufbewahrung sowie Zeichnung/Rücknahme von Fondsanteilen betroffen sei, als akzessorische Nebendienstleistung gelte. Aus dieser von der Vorinstanz in der erwähnten Präsentation vorgenom- menen Zuordnung der Dienstleistungen bestätigt sich wiederum, dass ihrer Ansicht nach das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin (bzw. die Ab- wicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) als Effektenab- wicklung nach Art. 61 Abs. 3 FinfraG zu qualifizieren sei, mithin also eine Zentralverwahrertätigkeit darstelle, für welche die Preisveröffentlichungs- pflicht gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV Anwendung finde. Wie in E. 5.3.7 zusammengefasst, ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017 die Veröffentli- chung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistungen die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der da- mit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen" (diese Formu- lierung findet sich bereits in Rz. 94 der Verfügung vom 26. September 2017, vgl. E. A.b) miterfasst, was im vorliegenden Verfahren auch als "Aus-
B-2203/2018 Seite 25 landgeschäft der Beschwerdeführerin" bezeichnet wird. Die Vorinstanz un- terscheidet in der Verfügung vom 26. September 2017 hinsichtlich des Aus- landgeschäfts der Beschwerdeführerin (bzw. hinsichtlich der Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbun- denen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) nicht zwischen verschie- denen Fallkonstellationen, sondern unterstellt die mit dem Auslandgeschäft verbundenen Dienstleistungen der Beschwerdeführerin ganz generell un- ter die Preisveröffentlichungspflicht. Was die Parteien unter der Bezeich- nung "Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin" für "die Abwicklung aus- ländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen" im Einzelnen verstehen, gaben die Parteien vor und während des Beschwerdeverfahrens allmählich und nur in Tranchen genauer zu erkennen. Hierauf wird im Folgenden noch nä- her eingegangen (vgl. E. 5.4.5). 5.4.4 Im Schreiben vom 23. Oktober 2017 an die Vorinstanz bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die Rz. 94 der Verfügung vom 26. September 2017, worin von der „Abwicklung ausländischer Effekten“ und der „im Zu- sammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienst- leistungen" die Rede ist. Sie verlangte vor dem Hintergrund dieser Formu- lierung die Bestätigung, dass die "Preisliste International" nicht publiziert werden müsse, sondern nur die "Preisliste Inland". Darauf antwortete die Vorinstanz mit Schreiben vom 6. Dezember 2017, dass "die Veröffentli- chung der Preisliste für das Auslandgeschäft" von der Formulierung in Rz. 94, also mithin von der Formulierung "die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwah- rung erbrachten Dienstleistungen", sowie von Dispositiv-Ziff. 7 der Verfü- gung vom 26. September 2017 grundsätzlich miterfasst sei und falls dies- bezüglich eine Änderung anbegehrt werde, ein Antrag einzureichen sei. Hierauf beantragte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Dezem- ber 2017 pauschal die Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 lit. b FinfraV auf ihr "Auslandgeschäft", ohne begründungsweise näher zu differenzieren, ob bzw. wie weit ihre Dienstleistungen allenfalls auch nur teilweise über das Abwicklungssystem SECOM vorgenommen werden und ohne detailliertere Angaben zu machen, inwiefern sie diesbezüglich keine Tätigkeit als Zentralverwahrer wahrnimmt. Insofern erscheint die von der Beschwerdeführerin beantragte negative Feststellung für das „Auslandge- schäft“ pauschal und unbestimmt. Soweit eine materielle Beurteilung über- haupt in Frage käme – was aufgrund der bisherigen Erkenntnisse zu ver- neinen ist – hätte die Vorinstanz dem Feststellungsbegehren ohnehin keine Folge geben können. Dies bestätigt sich unter anderem bereits darin, dass
B-2203/2018 Seite 26 ein Teil des sog. Auslandgeschäfts, bzw. soweit die Abwicklung ausländi- scher ganz über das eigene Abwicklungssystem läuft, unter die beschwer- deführerische Zentralverwahrertätigkeit fällt. Die Beschwerdeführerin scheint nun, wenn auch erst im Beschwerdeverfahren bzw. in den Rechts- begehren der Beschwerde erkennbar, davon auszugehen, dass, soweit die Transaktionen ausschliesslich über Abwicklungssysteme Dritter erfolgen, diese nicht unter die Publikationspflicht der Preise fallen. Die Beschwerde- führerin führt jedoch, wie bereits erwähnt, nicht detailliert und konkret aus, ob, wann und wie die Abwicklung gleichzeitig im eigenen und im ausländi- schen Abwicklungssystem erfolgen kann. 5.4.5 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz Folgendes fest: "Die von Ihnen vorgebrachten Argumente für eine Nichtanwendbarkeit der Pflicht zur Veröffentlichung der Preise und Gebühren auf die Abwicklung aus- ländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen der A._______ teilt die FINMA nicht. Insbesondere gehört das Auslandgeschäft grundsätzlich durchaus zu den Hauptdienstleistungen und stellt damit eine "Zentralverwahrer-Funktion" der A._______ dar [...]". Im Sinne eines Zwischenergebnisses steht fest, dass im vorinstanzlichen Verfahren beide Parteien davon ausgingen, dass "die Abwicklung auslän- discher Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen" gemäss Rz. 94 der Verfügung vom 26. September 2017 das sog. "Auslandgeschäft der Beschwerdefüh- rerin" bezeichnet und zum Gegenstand hat. Offenbar veranlasste die angefochtene Verfügung bzw. deren Begründung die Beschwerdeführerin, die Rechtsbegehren vor dem Bundesverwal- tungsgericht im Vergleich zum ursprünglich gestellten Gesuch um Erlass der negativen Feststellung erheblich anzupassen und in Bezug auf den von der Preisveröffentlichungspflicht zu befreienden Teil des Auslandgeschäfts teilweise zu präzisieren. Vor dem Bundesverwaltungsgericht stellt sie den folgenden Antrag: "Die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2018 sei aufzuheben und da- hingehend abzuändern, dass die Preise und Gebühren für erbrachte Dienst- leistungen in Bezug auf das Auslandgeschäft, welches insbesondere die Zwi- schenverwahrung ausländischer Effekten und die Abwicklung von Transaktio- nen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungssysteme um- fasst, nicht zu veröffentlichen sind.“
B-2203/2018 Seite 27 Die Beschwerdeführerin stellt in der Beschwerde ans Bundesverwaltungs- gericht, abgesehen vom Aufhebungsbegehren, nicht mehr explizit ein Fest- stellungsbegehren, aber ebenfalls ein Begehren, welches den Anwen- dungsbereich der zur Preispublikation verpflichtenden Gestaltungsverfü- gung vom 26. September 2017 zum Gegenstand hat. Der von der Preis- veröffentlichungspflicht zu befreiende Teil des Auslandgeschäfts der Be- schwerdeführerin umfasst gemäss ihrer in der Beschwerde an das Bun- desverwaltungsgericht geäusserten Anpassung bzw. Präzisierung "insbe- sondere die Zwischenverwahrung ausländischer Effekten und die Abwick- lung von Transaktionen in ausländischen Effekten über ausländische Ab- wicklungssysteme". Soweit der Formulierungsteil "die Zwischenverwah- rung ausländischer Effekten" in der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht von der Formulierung "die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung er- brachten Dienstleistungen" in Rz. 94 der Verfügung vom 26. September 2017 bzw. in der angefochtenen Verfügung abweicht, leitet die Beschwer- deführerin daraus nichts ab und macht gestützt darauf keine Rügen gel- tend. Hingegen ist der Formulierungsteil "insbesondere [...] die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungs- systeme" des Beschwerdebegehrens ans Bundesverwaltungsgericht ge- nauer zu betrachten. Das vor dem Bundesverwaltungsgericht gestellte Be- schwerdebegehren unterscheidet für die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten neu zwischen Fallkonstellationen, konkret danach, ob für diese "insbesondere" "ausländische Abwicklungssysteme" zum Ein- satz kommen. Mit diesem Begehren macht die Beschwerdeführerin aber keinen eigentlichen Rückkommensgrund (welcher üblicherweise im Rah- men einer Wiedererwägung, einer Revision oder eines Widerrufs zu be- rücksichtigen wäre), sondern eine reformatorische bzw. appellatorische Korrektur bzw. Präzisierung der Verfügung vom 26. September 2017 gel- tend. Soweit die Beschwerdeführerin für die Preisveröffentlichungspflicht neu eine Unterscheidung des Auslandgeschäfts nach eingesetzten Abwick- lungssystem macht, mithin eine Feststellung bezüglich die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungs- systeme verlangt, verändert sie den Streitgegenstand in einer Weise, die auf eine Erweiterung des Streitgegenstands hinausläuft, ohne auf ein ent- sprechendes Anfechtungsobjekt Bezug nehmen zu können, und worüber
B-2203/2018 Seite 28 das Bundesverwaltungsgerichts erstinstanzlich ohnehin nicht zu entschei- den hätte. Soweit hingegen mit der das Auslandgeschäft der Beschwerde- führerin beschreibenden Formulierung "die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten über ausländische Abwicklungssysteme" eine Einschränkung des Streitgegenstands einhergehen sollte, wonach die Ab- wicklung von Transaktionen über das eigene Abwicklungssystem nicht mehr strittig sei, wäre eine solche Einschränkung des Streitgegenstands an sich zulässig, was aber voraussetzen würde, dass die Sache noch rechtshängig ist, was wie erwähnt, nicht zutrifft. Die Beschwerdeführerin möchte so oder anders eine Unterscheidung zwischen der Abwicklung über das eigene und der Abwicklung über ausländische Abwicklungssys- teme erreichen. In der Verfügung vom 26. September 2017 unterschied die Vorinstanz nicht zwischen der Abwicklung im eigenen Abwicklungssystem und der Abwick- lung, die sowohl im eigenen als auch über ausländische Abwicklungssys- teme erfolgt. Diese Unterscheidung der Vorinstanz erfolgte zum ersten Mal und explizit in der Eingabe vom 21. Mai 2019 an das Bundesverwaltungs- gericht (vgl. E. I), nachdem diese Thematik von der Beschwerdeführerin neu im Rechtsmittelverfahren hervorgehoben wurde. Zuvor hatte die Vor- instanz insbesondere weder in der Verfügung vom 26. September 2017 noch in jener vom 26. Februar 2018 Veranlassung, sich zur von der Be- schwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht neu vorgebrachten Unterscheidung hinsichtlich der Abwicklung über ausländische Abwick- lungssystem zu äussern, geschweige denn hierüber zu entscheiden. Die Vorinstanz erfasst in Rz. 41 ff. der Verfügung vom 26. September 2017 ganz generell die Abwicklung ausländischer Effekten. Aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Email der Vorinstanz vom 26. September 2017 zur Präzisierung der Rz. 43 und 45 der Verfü- gung vom 26. September 2017 (vgl. E. H) lässt sich nichts Anderes ablei- ten. Die Vorinstanz befasst sich darin nicht mit dem Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin schlechthin, sondern führt lediglich aus, dass Übertra- gungen zwischen A._______ und ausländischen Depotstellen oder Zent- ralverwahrern und die Endverwahrung ausländischer Effekten im Ausland nicht Teil der Hauptdienstleistung "Betrieb eines Effektenabwicklungssys- tems (in- und ausländische Effekten)" bildeten. Aus der Email lässt sich jedoch mit Blick auf die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten keine von der FINMA gewollte Unterscheidung zwischen der Ab- wicklung im eigenen und der Abwicklung über fremde Abwicklungssysteme
B-2203/2018 Seite 29 erkennen. Ausserdem hält die Beschwerdeführerin im Rahmen der Ein- gabe vom 22. März 2019 an das Bundesverwaltungsgericht fest (Rz. 16), dass Transaktionen in ausländischen Effekten über das SECOM (vgl. E. J) initiiert würden, in der Folge aber ganz über ausländische Effektenabwick- lungssysteme abgerechnet und abgewickelt würden. Damit ist gemäss der Beschwerdeführerin bei Transaktionen in ausländischen Effekten ihr eige- nes Abwicklungssystem zumindest bei der Initiierung beteiligt, womit in Be- zug auf die Abwicklung ausländischer Effekten keine absolute Unterschei- dung zwischen der Abwicklung über fremde Abwicklungssysteme und der Abwicklung im eigenen Abwicklungssystem möglich zu sein scheint. Darüber hinaus antwortete die Vorinstanz im Schreiben vom 6. Dezember 2017 an die Beschwerdeführerin (Beschwerdebeilage 6) auf eine Frage zum Verhältnis der soeben erwähnten Email vom 26. September 2017 und der in Rz. 45 der Verfügung vom 26. September 2017 vorgenommenen Kategorisierung, dass nach dem Verständnis der FINMA kein zwangsläufi- ger Ausschluss in dem Sinne bestehe, wonach Transaktionen über fremde Abwicklungssysteme nicht über das SECOM laufen würden. Massgebliche Buchung, so die Vorinstanz weiter, sei jeweils der Einbuchungsvorgang bei der A._______, da dieser rechtsgestaltend sei (Übertragung oder Schaf- fung von Bucheffekten). Diese Antwort der Vorinstanz im Schreiben vom 6. Dezember 2017 bestätigt ebenfalls, dass nicht ohne weiteres absolut zwischen der Abwicklung über fremde Abwicklungssysteme und der Ab- wicklung im eigenen Abwicklungssystem unterschieden werden kann bzw. dass der für die Vorinstanz massgebliche Einbuchungsvorgang selbst bei Transaktionen über fremde Abwicklungssysteme nach ihrem Verständnis im eigenen Abwicklungssystem der Beschwerdeführerin stattfinden könne. Gleichermassen hält die Vorinstanz zum einen in der Duplik vom 20. Feb- ruar 2019 fest, dass es beim Auslandgeschäft wie beim Inlandgeschäft um von der Beschwerdeführerin initiierte Buchungen gehe, und vertritt zum an- deren in der Eingabe vom 21. Mai 2019 die Ansicht, dass im Auslandge- schäft die Abwicklung im Abwicklungssystem der Beschwerdeführerin stattfinde, selbst wenn die Abwicklung zugleich auch im Abwicklungssys- tem eines Drittzentralverwahrers ablaufe. Ohne die Sache materiell zu beurteilen, sind in der Verfügung vom 26. Sep- tember 2017 bzw. in der Email der Vorinstanz vom gleichen Tag keine Hin- weise vorhanden, wonach die Abwicklung von Transaktionen in ausländi- schen Effekten über ausländische Abwicklungssysteme gemäss Meinung der Vorinstanz nicht zum Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin gehör- ten bzw. keine Zentralverwahrertätigkeit darstellen könnte. Mit anderen
B-2203/2018 Seite 30 Worten macht die Vorinstanz mit Blick auf die Preisveröffentlichungspflicht keine Unterscheidung zwischen der Abwicklung über das eigene und der Abwicklung über ausländische Abwicklungssysteme. Die Vorinstanz geht in der Verfügung vom 26. September 2017 und in der angefochtenen Ver- fügung davon aus, dass das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin ganz generell die Abwicklung ausländischer Effekten umfasst, unabhängig davon, ob die Abwicklung von Transaktionen in ausländischen Effekten auch über ausländische Abwicklungssysteme laufen oder nicht. 5.4.6 Zusammenfassend spricht die von der Vorinstanz vorgenommene materielle Beurteilung des Auslandgeschäfts der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 26. September 2017 und im Vorverfahren bzw. die Ka- tegorisierung des Auslandgeschäfts der Beschwerdeführerin als Zentral- verwahrertätigkeit für eine von der Vorinstanz diesbezüglich gewollte An- wendung von Art. 19 Bst. b FinfraV. Insofern muss der Vorinstanz gefolgt werden und bestätigt sich die in E. 5.3 ff. vorgenommene Interpretation von Dispositiv-Ziff. 7 der Verfügung vom 26. September 2017, wonach die Ver- öffentlichung der „Preise und Gebühren für die erbrachten Dienstleistun- gen“ das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin (bzw. die Abwicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbun- denen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) umfasst. 5.5 Nach dem Gesagten bleibt es dabei, dass das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin Gegenstand der Verfügung vom 26. September 2017 bildet. Die Ermittlung des Bedeutungsgehalts von Dispositiv-Ziff. 7 führt zum Ergebnis, dass die Verfügung vom 26. September 2017 das Ausland- geschäft der Beschwerdeführerin als Ganzes zur Zentralverwahrertätigkeit zählt, ohne nach der von der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwal- tungsgericht gemachten Unterscheidung zu differenzieren, ob die Abwick- lung ausländischer Effekten ganz oder teilweise über ausländische Abwick- lungssysteme läuft oder nicht. Die Vorinstanz unterstellte damit das Aus- landgeschäft der Beschwerdeführerin grundsätzlich der Preisveröffentli- chungspflicht. Insofern hat die Vorinstanz mit der unangefochten in Rechts- kraft erwachsenen Verfügung vom 26. September 2017 entschieden, dass die Beschwerdeführerin die Preise für ihr Auslandgeschäft (bzw. für die Ab- wicklung ausländischer Effekten und die im Zusammenhang mit der damit verbundenen Verwahrung erbrachten Dienstleistungen) ganz generell ge- mäss Art. 19 Bst. b FinfraV zu veröffentlichen hat. 5.6 Die Beschwerdeführerin verlangte am 21. Dezember 2017 mit ihrer an- begehrten Feststellung vor der Vorinstanz – dass Art. 19 Bst. b FinfraV auf
B-2203/2018 Seite 31 das Auslandgeschäft keine Anwendung finde – inhaltlich etwas, über das bereits mit Verfügung vom 26. September 2017 gegenteilig rechtsgestal- tend und rechtskräftig entschieden worden ist. Die Vorbringen der Be- schwerdeführerin im Zusammenhang mit dem am 21. Dezember 2017 ge- stellten Feststellungsbegehren sind widersprüchlich. Auf der einen Seite geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Vorinstanz mit der Ver- fügung vom 26. September 2017 das Auslandgeschäft von der Preisveröf- fentlichungspflicht ausgenommen habe (vgl. E. A.c) und auf der anderen Seite argumentiert die Beschwerdeführerin so, als ob die Vorinstanz in der genannten Verfügung gar nicht über die Preisveröffentlichungspflicht für das Auslandgeschäft entschieden habe (vgl. E. D). Die Beschwerdeführe- rin bringt jedoch nichts vor, was unter Berücksichtigung der Grundsätze über die Rechtsbeständigkeit von rechtskräftigen Verfügungen ein Zurück- kommen auf die Verfügung vom 26. September 2017 rechtfertigen könnte. Auch der Verfahrensgang, insbesondere die im Schreiben vom 23. Okto- ber 2017 an die Vorinstanz formulierte Bitte, sie solle bestätigen, dass nur die Preisliste Inland publiziert werden müsse, entband die Beschwerdefüh- rerin nicht von der Erhebung einer Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. September 2017, falls sie, was sie nun geltend macht, mit der darin verfügten Rechtsgestaltung möglicherweise nicht einverstanden sein könnte. Die Beschwerdeführerin bestätigte mit dem Schreiben vom 23. Ok- tober 2017 noch innerhalb der Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 26. September 2017 implizit, dass sie sich der ihrer Ansicht nach falschen bzw. der bisherigen Praxis der SNB widersprechenden aber immerhin doch möglichen Auffassung der Vorinstanz bewusst war, dass selbige von der Preisveröffentlichungspflicht für das Auslandgeschäft der Beschwerdefüh- rerin ausgehen könnte. Spätestens in diesem Zeitpunkt musste die Be- schwerdeführerin davon ausgehen, dass die Verfügung vom 26. Septem- ber 2017 nicht ihren Erwartungen entsprach. Die Beschwerdeführerin musste sich bei der Entscheidung, die Verfügung vom 26. September 2017 trotzdem nicht anzufechten, darüber Rechenschaft ablegen, der Preisver- öffentlichungspflicht für ihr Auslandgeschäft möglicherweise nachkommen zu müssen, sollte sie die Verfügung vom 26. September 2017, was in der Folge eingetroffen ist, unangefochten in Rechtskraft erwachsen lassen. Die nachteiligen Konsequenzen der verpassten Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 26. September 2017 hat die Beschwerdeführerin zu tragen. Dies gilt umso mehr, als auch die materielle Beurteilung der Vorinstanz in der Ver- fügung vom 26. September 2017 bzw. im Vorverfahren, welche das Aus- landgeschäft der Beschwerdeführerin zu deren Zentralverwahrer-Funktion zählte, schon damals im Widerspruch zur Ansicht der Beschwerdeführerin
B-2203/2018 Seite 32 stand, welche sich bereits im Bewilligungsgesuch vom 23. Dezember 2016 gegenteilig geäussert hatte (vgl. E. 5.3.3). Das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes schliesst vorliegend eine nochmalige Überprüfung der Preisveröffentlichungspflicht für das Auslandgeschäft der Beschwerdefüh- rerin aus. Insoweit ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführe- rin im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG an der vor der Vorinstanz mit Schrei- ben vom 21. Dezember 2017 beantragten Feststellung der Nichtanwend- barkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Auslandgeschäft zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin aus dem Schreiben der Vorinstanz vom 6. Dezember 2017 – die Antwort auf das beschwerdeführerische Schreiben vom 23. Oktober 2017 (vgl. E. A.c und A.d) – ein schutzwürdiges Interesse auf Erlass der vor der Vorinstanz anbegehrten negativen Feststellungsver- fügung ableiten will, ist der Vorinstanz zu folgen, wonach ihr Schreiben vom 6. Dezember 2017 in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren relevante Frage einzig ihr Verständnis hinsichtlich der Verfügung vom 26. September 2017 wiedergibt bzw. auf die Möglichkeit verweist, dass, sollte die Be- schwerdeführerin hinsichtlich der Veröffentlichungspflicht der Preise für das Auslandgeschäft eine Änderung begehren, bei der FINMA einen be- gründeten und substantiierten Antrag einreichen möge. Sie macht somit zu Recht geltend, dass ihr Schreiben vom 6. Dezember 2017 nur festhalte, was gemäss ihrer Verfügung vom 26. September 2017 ohnehin schon gelte sowie namentlich, dass es der Beschwerdeführerin unbenommen sei, begründete und substantiierte Anträge an die FINMA zu formulieren. Im Schreiben wird entgegen der von der Beschwerdeführerin vor dem Bun- desverwaltungsgericht geäusserten Auffassung (vgl. E. D) nicht die Frage der Publikationspflicht materiell beurteilt. Zum anderen erfolgte das Schrei- ben vom 6. Dezember 2017 nach Ablauf der Rechtsmittelfrist der Verfü- gung vom 26. September 2017. Auf den Entscheid der Beschwerdeführe- rin, die Verfügung vom 26. September 2017 unangefochten in Rechtskraft erwachsen zu lassen, hatte das Schreiben vom 6. Dezember 2017 keinen Einfluss. Insgesamt stellte das Schreiben der Vorinstanz vom 6. Dezember 2017 entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Grund dar, wel- ches die Nicht-Erhebung eines Rechtsmittels gegen die Verfügung vom 26. September 2017 entschuldigen oder ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellung begründen könnte. Das vor der Vorinstanz am 21. Dezember 2017 gestellte negative Feststellungsbegehren ent- spricht darüber hinaus nicht einem (begründeten) Rückkommensantrag, so wie es mutmasslich von der Vorinstanz im Schreiben an die Beschwerde- führerin vom 6. Dezember 2017 gemeint war.
B-2203/2018 Seite 33 Die Vorinstanz hat zudem entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, derselben innerhalb der Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 26. Septem- ber 2017 weder mit dem Schreiben vom 6. Dezember 2017 noch sonst wie in Aussicht gestellt, dass eine abschliessende Klärung der Publikations- pflicht der Preise für das Auslandgeschäft mit separater Verfügung erfolgen könnte. Andere wesentliche Änderungen der Umstände seit Eröffnung der Verfügung vom 26. September 2017 und/oder erhebliche Tatsachen oder Beweismittel, die in jenem Verfahren nicht bekannt waren und ein schutz- würdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG an der beantragten Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Auslandgeschäft der Beschwerdeführerin begründen könnten, sind nicht erkennbar und werden nicht geltend gemacht. Nach dem Gesagten stellt das vor der Vorinstanz am 21. Dezember 2017 gestellte negative Feststel- lungsbegehren einen untauglichen Versuch dar, auf die rechtskräftige Be- urteilung der Preisveröffentlichungspflicht gemäss Art. 19 Bst. b FinfraV in der Verfügung vom 26. September 2017 zurück zu kommen. 5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mangels schutzwürdigen In- teresses im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG die Vorinstanz die von der Be- schwerdeführerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 beantragte Fest- stellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 19 Bst. b FinfraV auf das Aus- landgeschäft im als Verfügung geltenden Schreiben vom 26. Februar 2018 zu Recht nicht ausgesprochen hat. Die weiteren materiellen Rügen in der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht betreffend die Preisveröffentlichungspflicht für das Ausland- geschäft (Verletzung von Bundesverwaltungsrecht, Unangemessenheit, Ungleichbehandlung, Verletzung des rechtlichen Gehörs und Verletzung der Wirtschaftsfreiheit) sind nicht mehr zu beurteilen. Die Verfügung vom 26. September 2017, welche unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, hatte die Preisveröffentlichungspflicht für das Auslandgeschäft der Be- schwerdeführerin bereits zum Gegenstand. Die Beschwerdeführerin hat keinen Rückkommensgrund (Wiedererwägung, Revision und Widerruf) geltend gemacht, weshalb das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschut- zes eine nochmalige materielle Überprüfung der Preisveröffentlichungs- pflicht für das Auslandgeschäft ausschliesst. 6. Im Ergebnis ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
B-2203/2018 Seite 34 7. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge- bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse handelt (vgl. Art. 4 VGKE), wobei der Streitwert von der Beschwerdeführerin mit mindestens (...) angegeben wurde. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 30'000.– festzu- setzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-2203/2018 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos- ten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz ([...]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-2203/2018 Seite 36 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. August 2019