Ab te i lun g II B- 21 65 /2 0 0 6 {T 0 /2 } Urteil vom 31. Mai 2007 Mitwirkung:Richterin Maria Amgwerd (vorsitzende Richterin); Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident); Richterin Vera Marantelli; Gerichtsschreiberin Barbara Aebi N._______, Beschwerdeführerin gegen Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT), Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Anerkennung eines Diploms. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2 Sachverhalt: A.N., schweizerische Staatsangehörige, stellte am 19. September 2005 beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (Bundesamt) das Gesuch, ihr Meistertitel im Augenoptikerhandwerk (ausgestellt am 7. Juni 2005 von der Handwerkskammer Kassel) sei als gleichwertig mit dem eidgenössischen Diplom als Augenoptiker anzuerkennen. Den Gesuchs- beilagen ist zu entnehmen, dass N. vom 10. Januar 2005 bis 29. April 2005 die Meisterschule am Institut für Berufsbildung (IfB) in Karlsru- he, einer staatlich anerkannten privaten Fachschule für Augenoptik und Optometrie, absolviert hatte. Im Weiteren hatte N._______ von 2001 bis 2003 den zweijährigen Vollzeitlehrgang der Höheren Fachschule für Au- genoptik in Olten besucht. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2005 entschied das Bundesamt, die Meisterprüfung werde der Höheren Fachprüfung gleichgestellt unter der Bedingung, dass N._______ als Ausgleichsmassnahme entweder a. eine Eignungsprüfung in den Fächern Pathologie sowie Allgemeine Optik & Ins- trumente ablege oder b. einen einjährigen Anpassungslehrgang in der Schweiz unter der Anleitung eines diplomierten Augenoptikers absolviere und die Fächer Pathologie sowie Allgemeine Optik & Instrumente an der Höheren Fachschule für Augenoptik in Olten besuche. Zur Begründung hielt das Bundesamt fest, die Schweiz habe mit dem Freizügigkeitsabkom- men das System der Europäischen Union (EU) zur gegenseitigen Anerken- nung von Diplomen in ihren Mitgliedstaaten angenommen und wende zur Beurteilung der Gleichwertigkeit bei reglementierten Berufen die europäi- schen Richtlinien an. Diese Richtlinien sähen vor, dass der Aufnahmestaat einem EU/EFTA-Bürger den Zugang zu seinem Arbeitsmarkt nicht verwei- gern könne, wenn der Gesuchsteller in seinem Heimatland für die Aus- übung seines Berufes qualifiziert sei. Bestünden indessen Unterschiede bezüglich der Dauer und dem Inhalt der Ausbildung, könne der Aufnahme- staat vom Gesuchsteller Ausgleichsmassnahmen verlangen. Die Tätigkeit als Augenoptiker sei in der Schweiz reglementiert. Die Ausbildung zur Vor- bereitung auf die Höhere Fachprüfung (HFP) zum diplomierten Augenopti- ker daure zwei Jahre. In den wichtigsten Fächern Augenoptik (Pathologie, Anatomie, Physiologie, Pharmakologie), Optik und Kontaktlinsenanpas- sung vermittle die Schule über 1500 Lektionen. Gesamthaft umfasse der Lehrplan der Schule 2750 Lektionen. Bei der HFP mit den Fallfächern Pa- thologie, Refraktionsbestimmung, Kontaktlinsen und Allgemeine Optik dienten optometrische/physikalische Grundlagen als Qualifikationsbasis. Hingegen liege in den handwerklichen Meisterprüfungen in Deutschland das Schwergewicht bei der Meisterprüfungsarbeit und der Arbeitsprobe, die auch Teile der Refraktion und Kontaktlinsen-Abgabe beinhalte. Das im Rahmen der HFP geprüfte Fallfach Pathologie werde bei der Meisterprü- fung "nur" als Teilbereich im Fach Augenoptik geprüft. Im Vergleich zu den schweizerischen Fallfächern Kontaktlinsen und Refraktionsbestimmung fehlten in Deutschland wichtige Teilbereiche wie die äussere und innere In- spektion des Auges, die ihrerseits fundierte Kenntnisse in Pathologie vor-
3 aussetzten. Die Pathologie und die Inspektion des Auges erlangten in der Schweiz vor allem vor dem Hintergrund der kantonalen Berufsausübungs- vorschriften elementare Bedeutung, sei doch der diplomierte Augenoptiker verpflichtet, bei Erkennen oder Verdacht auf Augenkrankheiten einen Kun- den dem Facharzt zuzuweisen. Das schweizerische Fallfach Allgemeine Optik & Instrumente werde in Deutschland nur sehr rudimentär geprüft. Das schweizerische Reglement betrachte dieses Fach als unabdingbares Grundlagenfach zum Verständnis der Berufsausübung und zur Lehrlingsin- struktion. Aus diesen Gründen seien die Höhere Fachprüfung in der Schweiz und die Meisterprüfung in Deutschland inhaltlich nicht vergleich- bar und somit nicht gleichwertig. Am 22. Dezember 2005 teilte das Bundesamt N._______ mit, dass es auf ihre telefonische Anfrage hin ihr Gesuch noch einmal überprüfen werde. Am 27. Dezember 2005 reichte N._______ beim Bundesamt ihr Ab- schlusszeugnis der Höheren Fachprüfung im Augenoptikerberuf vom 26. September 2003 ein. Daraus geht hervor, dass N._______ an der Höheren Fachprüfung im Fach Pathologie des Auges die Note 4.3 und im Fach All- gemeine Optik & Instrumente die Note 3.5 erzielt hatte. Mit Verfügung vom 23. Januar 2006 hielt das Bundesamt an seinem Ent- scheid vom 15. Dezember 2005 fest. Gegen diese Verfügung erhob N._______ am 20. Februar 2006 Verwal- tungsbeschwerde bei der Rekurskommission EVD (Beschwerdeverfahren HA/2006-15). Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 zog das Bundesamt seine Verfügun- gen vom 15. Dezember 2005 und 23. Januar 2006 teilweise in Wiederer- wägung, in dem es die von N._______ an der Höheren Fachprüfung 2003 erfolgreich abgelegte Teilprüfung im Fach Pathologie bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit berücksichtigte und neu entschied, dass sich die Eig- nungsprüfung oder der einjährige Anpassungslehrgang nur noch auf das Fach Allgemeine Optik & Instrumente beschränke. Zur Begründung führte es aus, Abklärungen bei der Europäischen Kommission hätten ergeben, dass erfolgreich bestandene Teilprüfungen bei der Beurteilung der Gleich- wertigkeit berücksichtigt werden dürften, auch wenn die Ausbildung insge- samt nicht erfolgreich abgeschlossen worden sei. Mit Eingabe vom 16. März 2006 zog N._______ ihre Beschwerde vom 20. Februar 2006 gegen die Verfügung vom 23. Januar 2006 beziehungs- weise vom 15. Dezember 2005 zurück. Mit Abschreibungsverfügung der Rekurskommission EVD vom 21. März 2006 wurde das Beschwerdever- fahren HA/2006-15 als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abge- schrieben. B.Gegen die Verfügung vom 28. Februar 2006 erhob N._______ (Beschwer- deführerin) am 16. März 2006 Beschwerde bei der Rekurskommission EVD. Sie beantragt sinngemäss, die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Februar 2006 sei aufzuheben und es sei ihr Meistertitel im Augenoptiker- handwerk als mit dem eidgenössischen Diplom des Augenoptikers gleich-
4 wertig anzuerkennen. Zur Begründung führt sie aus, wie den beigelegten Semesterzeugnissen der Höheren Fachschule in Olten entnommen wer- den könne, habe sie die erforderlichen Kenntnisse im Fach Allgemeine Op- tik & Instrumente bereits erworben. Der Besuch des zweijährigen Lehr- gangs an der Höheren Fachschule in Olten werde dem in der Verfügung erwähnten einjährigen Anpassungslehrgang bei Weitem gerecht, weshalb der einjährige Anpassungslehrgang als absolviert betrachtet werden müs- se. Im Weiteren verstehe sie nicht, weshalb die Praxisänderung im De- zember 2005 vorgenommen worden sei, obschon sich weder am schwei- zerischen noch am deutschen Schulstoff etwas geändert habe. Mit der Umwandlung der Höheren Fachschule in eine Fachhochschule im Jahr 2007 könnte ihrer Ansicht nach eine Praxisänderung gerechtfertigt werden. Im Übrigen rügt sie, die neue Regelung werde rückwirkend angewendet. C.Mit Verfügung vom 22. März 2006 ersuchte die Rekurskommission EVD, das Bundesamt, bis am 27. April 2006 eine Stellungnahme einzureichen. Nachdem das Bundesamt innert Frist weder eine Vernehmlassung noch die Vorakten eingereicht hatte, schloss die Rekurskommission EVD mit Verfügung vom 3. Mai 2006 den Schriftenwechsel ab. D.Mit Vernehmlassung vom 30. Mai 2006 beantragt das Bundesamt die Ab- weisung der Beschwerde. Zur Begründung führt es aus, am 1. Dezember 1937 hätten die Regierungen der Schweiz und Deutschland ein Abkom- men zur Gleichstellung deutscher und schweizerischer handwerklicher Prüfungen unterzeichnet. Wahrscheinlich sei dieses Abkommen von den deutschen und schweizerischen Behörden gelegentlich angewandt wor- den. Es sei jedoch weder ratifiziert noch in der systematischen Sammlung des Bundesrechts publiziert und daher in keiner Weise rechtskräftig. Mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens (FZA) am 1. Juni 2002 habe sich die Anerkennung ausländischer Diplome in der Schweiz grundle- gend geändert. Die Umsetzung der bilateralen Abkommen habe eine ge- wisse Zeit gedauert. Bei der Anerkennung von Ausbildungen deutscher Optiker würden die Schweizer Behörden nun Anhang III des Freizügig- keitsabkommens anwenden. Auf Grund der wortgetreuen Auslegung des Abkommens von 1937 seien Ausbildungen anerkannt worden, die nicht den Anforderungen der Schweizer Ausbildungen entsprächen. Dies wider- spreche ganz offensichtlich den in Anhang III FZA aufgenommenen Richtli- nien. Zur Praxisänderung sei festzuhalten, dass eine Verwaltungspraxis keine rechtliche Regelung darstelle und Privatpersonen keine Rechte daraus ab- leiten könnten. Der Rechtsgleichheitsgrundsatz könne nicht zur Folge ha- ben, dass die Verwaltung immer an ihrer Praxis festhalten müsse. Dies gelte vor allem dann, wenn eine Änderung der Praxis wie im vorliegenden Fall auf eine Gesetzesänderung zurückzuführen sei. Eine Praxisänderung müsse sofort für alle Fälle gelten und nur vorgängig angekündigt werden, wenn sie die Rechte der Bürgerinnen und Bürger auf unwiderrufliche Wei- se beeinträchtige. Das sei hier nicht der Fall, da ein Diplom nach einer nicht einmal einen halben Tag dauernden Prüfung anerkannt werden kön-
5 ne. Gemäss den europäischen Richtlinien zur Anerkennung von Diplomen sei- en die wichtigsten Kriterien für die Prüfung eines Anerkennungsgesuchs Dauer und Inhalt der Ausbildungen. Der Entscheid des Bundesamtes, der auf einem Vergleich der Ausbildungen beruhe, entspreche somit dem in den europäischen Richtlinien vorgesehenen System. In der Schweiz werde ein Grossteil der Berufsausbildungen in Form von Prüfungen mit fakultati- ver Ausbildung durchgeführt. Die erlangten Titel (Fachausweise und Diplo- me) ermöglichten den Zugang zu Berufen mit grosser Verantwortung und hohem Wissenstand. Trotzdem würden diese in der EU nicht anerkannt, weil ihre Inhaber sich nicht auf eine Ausbildungsdauer im Sinne der Richtli- nien berufen könnten. In Anbetracht dessen sei die Schweiz nicht bereit, über die Anforderungen der europäischen Richtlinien hinauszugehen. Eine Person ohne Berufserfahrung, deren Ausbildungsdauer deutlich kürzer sei als die im Aufnahmestaat vorgeschriebene Dauer, erhalte keine Anerken- nung und habe keinen Anspruch auf Ausgleichsmassnahmen. Im vorlie- genden Fall gehe es hauptsächlich um den Unterrichtsinhalt. Da die euro- päischen Richtlinien aber auf den Kriterien Ausbildungsdauer und -inhalt aufbauten, müsse man sich auf einen Ausbildungsweg beziehen, um die Ausbildung der Beschwerdeführerin mit derjenigen in der Schweiz zu ver- gleichen. Die Ausbildung an der Schule in Olten erlaube einen gültigen Vergleich, weil sie den Erwerb der durch die Prüfungsordnung der höheren Fachprüfung vom 12. Juni 1991 geforderten Kenntnisse ermögliche. Die Ausbildung der Beschwerdeführerin sei vom Schweizer Optikverband geprüft worden. Aus diesem Gutachten gehe hervor, dass die beiden Fä- cher, für die Ausgleichsmassnahmen gefordert würden, in Deutschland zu oberflächlich behandelt würden. Entgegen dem Standpunkt der Beschwer- deführerin sei es nicht möglich, sich bei einer derart unterschiedlichen Ausbildungsdauer den gleichen Stoff anzueignen. Im Rahmen dieser bei- den Fächer würden Inhalte vermittelt, die zur Berufsausübung unerlässlich seien. Eine zuwandernde Person könne nach Belieben eine Eignungsprü- fung oder einen Anpassungslehrgang absolvieren. Das Bundesamt habe darauf verzichtet, im Fach Rechtskunde Ausgleichsmassnahmen zu for- dern, denn es gehe davon aus, dass es sich dabei nicht um Kenntnisse handle, die für die Berufsausbildung unerlässlich seien. E.Mit Verfügung vom 22. Juni 2006 teilte die Rekurskommission EVD der Beschwerdeführerin mit, dass sie das Recht auf die Durchführung einer öf- fentlichen Verhandlung im Sinne der Europäischen Menschenrechtskon- vention habe. Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf de- ren Durchführung. Am 31. August 2006 äusserte sich das Bundesamt zur Bewertung des Lehrgangs und reichte unter anderem Weisungen betreffend die Durchfüh- rung der Eignungsprüfung ein. Am 7. September 2006 gab die Rekurskommission EVD der Beschwerde- führerin Gelegenheit, sich zu diesen und weiteren Eingaben des Bundes- amtes zu äussern. Die Beschwerdeführerin liess sich dazu mit Schreiben
6 vom 19. September 2006 vernehmen und reichte ihre Semesterzeugnisse 2002/2003 der Höheren Fachschule in Olten sowie weitere Dokumente ein. Dazu hält sie fest, wie der (Mail-) Auskunft der Schweizerischen Höhe- ren Fachschule für Augenoptik vom 29. Juni 2006 entnommen werden könne, werde der Anpassungslehrgang in die laufenden Semester der Hö- heren Fachschule in Olten integriert. Der Unterricht im Rahmen des An- passungslehrgangs entspreche daher dem Unterricht, an welchem die Stu- dierenden der Höheren Fachschule teilnehmen. Auch die Lehrmittel seien identisch. Der Anpassungslehrgang werde als bestanden bewertet, wenn in den Prüfungen eine genügende Note erreicht werde. Wie ihren Semes- terzeugnissen 2002/2003 der Höheren Fachschule entnommen werden könne, habe sie in allen vier Semestern des Faches Allgemeine Optik & In- strumente der Höheren Fachschule genügende Noten erreicht. Sie habe daher die Anforderungen an den Anpassungslehrgang, welcher den Be- such von nur zwei Semestern des Faches Allgemeine Optik & Instrumente vorsehe, mehr als erreicht. Im Weitern macht sie rechtsungleiche Behand- lung geltend. Dazu führt sie aus, dass Kolleginnen und Kollegen, die den selben Meistertitel in Deutschland erworben und einige Monate vor ihr das Gesuch eingereicht haben, vom Bundesamt die Gleichstellung mit der Hö- heren Fachprüfung erhalten haben. F.Per 1. Januar 2007 überwies die Rekurskommission EVD die Verfahrens- akten an das neu geschaffene Bundesverwaltungsgericht. Dieses über- nahm das Verfahren mit Verfügung vom 18. Januar 2007. G.Am 23. Februar 2007 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Schwei- zer Optikverband (SOV) mehrere Fragen im Zusammenhang mit dem vom Bundesamt alternativ verfügten Anpassungslehrgang. Der Schweizer Op- tikverband beantwortete am 5. März 2007 die an ihn gerichteten Fragen. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 130 II 65 E. 1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 410). Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Entscheid des Bundesamtes vom 28. Februar 2006, mit welchem das Bundesamt seine Verfügung vom 15. Dezember 2005 bzw. 23. Januar 2006 teilweise in Wiedererwägung gezogen hat. Der Entscheid vom 28. Februar 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfügung war bisher bei der Rekurskommission EVD angefochten, welche vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgeset- zes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) am 1. Januar 2007 (vgl. AS
7 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funktionell zu- ständig war (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. c Ziff. 1 BBG œ[zitiert in E. 2], AS 2003 4557; aufgehoben gemäss Anhang Ziff. 35 zum VGG, AS 2006 2248). Das Bundesverwaltungsgericht, welches gemäss Art. 31 VGG als Be- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG be- urteilt, ist nach Art. 53 Absatz 2 VGG (i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnah- me nach Art. 32 VGG greift. Soweit vorliegend das Abkommen über die Personenfreizügigkeit (zitiert in E. 3) zur Anwendung gelangt, hat dieses keine Änderungen auf die hier dargestellte (innerstaatliche) Ordnung des Rechtsschutzes zur Folge (vgl. STEPHAN BREITENMOSER/MICHAEL ISLER, Der Rechtsschutz im Personenfreizügig- keitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie den EU-Mitglied- staaten, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2002 S. 1003 ff., insbes. S. 1018). 1.1Dem Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 2005 wurde im angefochtenen Entscheid vom 28. Februar 2006 nur teil- weise entsprochen, indem das Bundesamt feststellte, sie habe das Fach Pathologie des Auges mit der Note 4.3 bestanden und das Bundesamt nur noch in einem Fach (Allgemeine Optik & Instrumente) Ausgleichsmassnah- men als Bedingung zur Anerkennung der Gleichwertigkeit des Meistertitels mit dem eidgenössischen Diplom verlangte. Insofern ist die Beschwerde- führerin, welche am Verfahren vor dem Bundesamt teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerdeführung legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten- vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.2Das Bundesamt hat seine Vernehmlassung verspätet eingereicht. Im Be- schwerdeverfahren gilt die Untersuchungsmaxime (Art. 12 und 13 VwVG), was zur Folge hat, dass es der entscheidenden Behörde erlaubt ist, ver- spätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, zu berücksich- tigen (Art. 32 Abs. 2 VwVG; Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23 E. 11.5 mit Verweis auf KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 325 und 944; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2A.186/2000 vom 28. Juli 2000 E. 1d und 5A.18/2001 vom 21. Dezember 2001 E. 2b/bb). Ausser Frage steht, dass die Vernehmlassung des Bundesamtes von Ent- scheidrelevanz ist. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher nicht ver- wehrt, die verspätet eingereichte Vernehmlassung des Bundesamtes zu berücksichtigen.
8 2.Nach Art. 2 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10) regelt dieses Gesetz sämtliche Berufsbereiche ausserhalb der Hochschulen, so unter anderem die berufliche Grundbildung, einschliess- lich der Berufsmaturität; die höhere Berufsbildung; die berufsorientierte Weiterbildung und die Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel (Art. 2 Abs. 1 Bst. a - d BBG). Art. 68 Abs. 1 BBG überträgt dem Bundesrat die Regelung der Anerken- nung ausländischer Diplome und Ausweise der Berufsbildung im Geltungs- bereich des Berufsbildungsgesetzes. Zur Förderung der internationalen Zusammenarbeit und Mobilität in der Berufsbildung kann der Bundesrat in eigener Zuständigkeit internationale Vereinbarungen abschliessen (Art. 68 Abs. 2 BBG). Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen, wo das Gesetz die Zuständigkeit nicht anders regelt (Art. 65 Abs. 1 BBG). Mit dem Erlass der Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 (BBV, SR 412.101) hat der Bundesrat diesen Auftrag erfüllt und in Art. 69 Folgen- des bestimmt: 1 Das Bundesamt anerkennt ausländische Diplome und Ausweise, wenn diese: a)im Herkunftsland staatlich ausgestellt oder staatlich anerkannt sind; und b)einem schweizerischen Ausweis oder Titel gleichwertig sind. 2 Einem schweizerischen Diplom oder Ausweis gleichwertig ist ein ausländisches Diplom oder ein ausländischer Ausweis dann, wenn: a)die gleiche Bildungsstufe gegeben ist; b)die Bildungsdauer äquivalent ist; c)die Inhalte vergleichbar sind; und d)der Bildungsgang neben theoretischen auch praktische Qualifikationen umfasst. 3 Antragsberechtigt ist, wer in der Schweiz Wohnsitz hat oder als Grenzgängerin oder Grenzgänger tätig ist. 4 Völkerrechtliche Verträge bleiben vorbehalten. Wird die Ausübung einer Berufstätigkeit durch Rechtsvorschriften an den Besitz eines bestimmten Diploms oder Ausweises gebunden und verfügt die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller über ein ausländisches Diplom oder einen ausländischen Ausweis, der in der Schweiz nicht als gleichwer- tig anerkannt ist, so sorgt das Bundesamt in Zusammenarbeit mit den Kan- tonen oder mit Organisationen der Arbeitswelt für Ausgleichsmassnahmen, mit denen die verlangten Qualifikationen erreicht werden können. Aus- gleichsmassnahmen bestehen in ergänzenden Eignungsprüfungen, An- passungslehrgängen oder anderen Qualifikationsverfahren (vgl. Art. 70 Abs. 1 und 3 BBV). 3.Am 1. Juni 2002 trat das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge- meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft. Nach Art. 1 Bst. a Freizügigkeitsabkommen hat dieses zum Ziel, den Staatsangehöri- gen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz
9 ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen Er- werbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständiger sowie das Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien einzuräumen. Der Grund- satz der Nichtdiskriminierung (vgl. Art. 2 FZA) gewährleistet den Staatsan- gehörigen der Schweiz und der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemein- schaft das Recht, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter ge- stellt zu werden als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt (YVO HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2003 S. 257 ff., dort S. 260). In diesem Zusammenhang bestimmt Art. 9 Freizügigkeitsabkommen, dass die Ver- tragsparteien gemäss Anhang III die erforderlichen Massnahmen treffen, um den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemein- schaft und der Schweiz den Zugang zu unselbstständigen und selbststän- digen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie die Erbringung von Dienstleistungen zu erleichtern. Anhang III trägt die Bezeichnung "Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen (Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger Befähigungs- nachweise)". Nach dessen Bestimmungen wenden die Vertragsparteien im Bereich der gegenseitigen Anerkennung beruflicher Befähigungsnachwei- se untereinander die gemeinschaftlichen Rechtsakte, auf die Bezug ge- nommen wird, in der zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens geltenden Fassung einschliesslich der in Abschnitt A dieses Anhangs ge- nannten Änderungen oder gleichwertige Vorschriften an (vgl. hierzu und zum Ganzen: Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriel- len Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Botschaft, BBl 1999 6128, insbes. S. 6155 und S. 6347 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2A.331/2002 vom 24. Januar 2003 E. 6.1 mit Hinweis auf: RUDOLF NATSCH, Gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen, in: Bilaterale Ver- träge Schweiz - EG, Zürich 2002, S. 195 ff., insbes. S. 204; MAX WILD, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizü- gigkeit der Personen, in: Bilaterale Abkommen Schweiz - EU, Basel etc. 2001, S. 383 ff., insbes. S. 403; Bundesamt für Berufsbildung und Techno- logie, Bericht über die Anerkennung ausländischer Diplome in der Schweiz und die Anerkennung schweizerischer Diplome im Ausland: Regelungen, bestehende Praktiken und Handlungsbedarf, Bern 2001, S. 4 f., im Folgen- den: Bericht 2001). Hinsichtlich der Anerkennung der beruflichen Qualifikationen erfasst das bilaterale Personenfreizügigkeitsabkommen nur die im Aufnahmestaat reg- lementierten beruflichen Tätigkeiten. Alle nicht reglementierten Berufe ste- hen der freien Ausübung offen. Für sie ist die Anerkennung nach dem Per- sonenfreizügigkeitsabkommen ohne Bedeutung. Ist ein Beruf im Aufnah- mestaat nicht reglementiert, bedarf es somit keiner Prüfung der Gleichwer- tigkeit des Diploms und eine Arbeitsbewilligung genügt (vgl. NATSCH, a.a.O., S. 205; WILD, a.a.O., S. 386 f.; HILDEGARD SCHNEIDER, Die Anerkennung von Diplomen in der Europäischen Gemeinschaft, Antwerpen-Apeldoorn 1995, S. 177).
10 Als reglementierte berufliche Tätigkeit gilt eine berufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten ihrer Ausübung in einem Mitgliedstaat direkt oder indirekt durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrif- ten an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises (bzw. Diploms) gebunden ist. Dazu gehört insbesondere die Ausübung einer be- ruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von Personen geführt werden darf, die einen Ausbildungs- oder Befähigungs- nachweis (bzw. ein Diplom) besitzen, die in einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt sind; sowie die Ausübung einer berufli- chen Tätigkeit im Gesundheitswesen, wenn die Vergütung dieser Tätigkeit und/oder eine diesbezügliche Erstattung durch das einzelstaatliche Sys- tem der sozialen Sicherheit an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähi- gungsnachweises (bzw. Diploms) gebunden ist (Art. 1 Bst. f der Richtlinie 92/51/EWG bzw. Art. 1 Bst. d der Richtlinie 89/48/EWG, beide zitiert in E. 3.2). Berufsverbände oder -organisationen, die ihren Mitgliedstaaten derartige Titel ausstellen und von den Behörden anerkannt werden, kön- nen sich nicht auf ihre private Natur berufen, um sich der Anwendung der mit dieser Richtlinie vorgesehenen Regelung zu entziehen (Vorspann der Richtlinie 89/48/EWG). Das Bundesamt hat eine Liste der reglementierten Berufe in der Schweiz herausgegeben (abrufbar unter www.bbt.admin.ch [Themen/Internationale Diplomanerkennung/EU-Diplomanerkennung/Liste der reglementierten Be- rufe]). Der Beruf des Augenoptikers ist in dieser Liste erfasst (N. 1.04). So- mit ist das Freizügigkeitsabkommen zur Prüfung der Gleichwertigkeit des Meistertitels im Augenoptikerhandwerk grundsätzlich anwendbar. 3.1Die Beschwerdeführerin arbeitet als Augenoptikerin im Kanton Luzern. Der Kanton Luzern regelt die Tätigkeit zur selbstständigen Berufsaus- übung als Augenoptiker in der Verordnung vom 17. Dezember 1985 über die Berufe der Gesundheitspflege (SRL 806). Zur selbstständigen und ge- werbsmässigen Berufsausübung ist eine Berufsausübungsbewilligung des Gesundheits- und Sozialdepartementes erforderlich (vgl. § 1 und § 4 der Verordnung). Der Augenoptiker hat unter anderem über die nach ärztlicher Verordnung oder eigener Brillenglasbestimmung angefertigten Brillen und Kontaktlinsen Aufzeichnungen zu machen und diese während zehn Jahren aufzubewahren, in einem separaten Raum Brillengläser zu bestimmen und Kontaktlinsen anzupassen, bei Vermutung krankhafter Augenveränderun- gen eine augenärztliche Untersuchung zu empfehlen, sich an ärztliche Re- zepte zu halten, Heilbehandlungen von Augen und die Abgabe von Arznei- mitteln zu unterlassen (§ 13 der Verordnung). Für das Bestimmen von Bril- lengläser und das Anpassen von Kontaktlinsen ist der Ausweis über die höhere eidgenössische Fachprüfung als Augenoptiker oder ein gleichwerti- ges ausländisches Diplom nötig (§ 12 Abs. 2 der Verordnung). Damit steht fest, dass die selbstständige Ausübung des Augenoptikerbe- rufs im Kanton Luzern im Sinne der Richtlinie 92/51/EWG reglementiert ist. 3.2Das europäische Recht unterscheidet spezielle und allgemeine Anerken- nungsrichtlinien. Erstere beruhen auf dem Prinzip der vorgängigen Harmo-
11 nisierung der Ausbildung, letztere auf dem Prinzip des gegenseitigen Ver- trauens in die Ausbildung der anderen Mitgliedstaaten (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 6347 f.). Sieben sektorielle Richtlinien wurden nach dem System der Harmonisierung gestaltet und ermöglichen damit sechs medizinischen und paramedizinischen Berufen (Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker, Pfle- gepersonal in allgemeiner Pflege, Hebamme) sowie Architekten die auto- matische Anerkennung (vgl. WILD, a.a.O., S. 396 f.; SCHNEIDER, a.a.O., S. 167). Die allgemeine Anerkennungsregelung, welche nicht für bestimmte berufli- che Tätigkeiten gilt, setzt sich aus der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufausbildung abschliessen (ABl. 1989 L 019 S. 16, im Folgenden: Richtlinie 89/48/EWG) sowie aus der Richtlinie 92/51/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähi- gungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG (ABl. L 209 S. 25, im Folgenden: Richtlinie 92/51/EWG) zusammen. 3.3Die beiden allgemeinen Richtlinien 89/48/EWG und 92/51/EWG stützen sich auf die Art. 49, Art. 57 Abs. 1 und Art. 66 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und bezwecken, dass Angehö- rige der Mitgliedstaaten als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte ih- ren Beruf auch in einem anderen Mitgliedstaat ausüben können als in demjenigen, in dem sie ihre beruflichen Qualifikationen erworben haben (vgl. einleitende Bemerkungen der Richtlinien 89/48/EWG und 92/51/EWG,
12 Reglements vom 12. Juni 1991 über die Durchführung der Höheren Fach- prüfung im Augenoptikerberuf [Prüfungsreglement]). Die berufliche Tätig- keit des Augenoptikers wird zudem weder von einer sektoriellen Richtlinie noch von einer in Anhang A der Richtlinie 92/51/EWG aufgeführten Richtli- nie erfasst (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 92/51/EWG). Daher ist für den Beruf des Augenoptikers die Richtlinie 92/51/EWG anwendbar. 3.4Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Bürgerin und hat in Deutschland eine postsekundäre Ausbildung absolviert, welche sie in der Schweiz aner- kennen lassen will. Nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/51/EWG erstreckt sich der Anwen- dungsbereich dieser Richtlinie auf alle Angehörigen eines Mitgliedstaates, die als Selbstständige oder abhängig Beschäftigte einen reglementierten Beruf in einem Aufnahmestaat ausüben wollen. Nach dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 ist nicht klar, ob sich die Richtlinie auch auf Inländer bezieht, welche eine im Ausland getätigte Ausbildung anerkennen lassen wollen. Für die Auslegung der Begriffe des Gemeinschaftsrechts ist die Rechtspre- chung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) bis zum Zeitpunkt vor der Unterzeichnung des Abkommens zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA "acquis communautaire" auf dem Stand vom 21. Juni 1999; BREITENMOSER/ISLER, a.a.O., S. 1011). Der Gerichtshof der Eu- ropäischen Gemeinschaften hat in Vorabentscheidungen erkannt, dass die Freizügigkeit der Arbeitnehmer und das Niederlassungsrecht im System der Gemeinschaft grundlegende Freiheiten darstellten, "die nicht voll ver- wirklicht wären, wenn die Mitgliedstaaten die Anwendung des Gemein- schaftsrechts denjenigen ihrer Staatsangehörigen versagen dürften, die von den im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch gemacht und dank dieser Erleichterung berufliche Qualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen erworben haben, dessen Staatsan- gehörigkeit sie besitzen" (vgl. Urteil vom 31. März 1993 in der Rechtssa- che C-19/92, Kraus, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], I-1663, Rand- nr. 16 und Urteil vom 6. Oktober 1981 in der Rechtssache 246/80, Broek- meulen, Slg., 2311, Randnrn. 18 ff.; vgl. SCHNEIDER, a.a.O., S. 260; JACQUES PERTEK, Une dynamique de la reconnaissance des diplômes à des fins pro- fessionelles et à des fins académiques: réalisations et nouvelles réflexi- ons, in: La reconnaissance des qualifications dans un espace européen des formations et des professions, Bruxelles 1998, S. 189 f.; e contrario hat das Bundesgericht festgehalten, dass das Freizügigkeitsabkommen Schweizer Bürgern ohne grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt keine Rechte einräumt und deren Rechtsstellung sich grundsätzlich nach dem Landesrecht richtet, vgl. BGE 130 I 26 E. 1.2.3 und BGE 129 II 249 E. 4.3 und 5.1). 3.5Wird der Zugang zu einem reglementierten Beruf oder dessen Ausübung im Aufnahmestaat von dem Besitz eines Diploms im Sinne der Richtlinie 92/51/EWG oder der Richtlinie 89/48/EWG abhängig gemacht, kann der Aufnahmestaat einem Angehörigen eines Mitgliedstaates, der im Besitz ei- nes Diploms im Sinne dieser Richtlinien ist, grundsätzlich nicht den Zu- gang oder die Ausübung eines reglementierten Berufes wegen mangelnder
13 Qualifikation verweigern, wenn dieses Diplom Zugangs- oder Ausübungs- voraussetzung für den entsprechenden Beruf im Herkunftsstaat ist (Art. 3 Bst. a der Richtlinie 92/51/EWG). Als Diplome im Sinne der Richtlinie 92/51/EWG gelten Ausbildungsnach- weise, die in einem Mitgliedstaat von einer nach dessen Rechts- und Ver- waltungsvorschriften bestimmten zuständigen Stelle ausgestellt werden, und aus denen hervorgeht, dass der Diplominhaber erfolgreich einen nicht in Art. 1 Bst. a der Richtlinie 89/48/EWG genannten postsekundären Aus- bildungsgang von mindestens einem Jahr oder eine Teilzeitausbildung von entsprechender Dauer oder einen der in Anhang C ausgeführten Ausbil- dungsgänge absolviert hat (Art. 1 Bst. a 1. Gedankenstrich und 2. Gedan- kenstrich Ziff. i der Richtlinie 92/51/EWG). Die Schweizerischen Höheren Fachprüfungen für Augenoptiker fallen unter Anhang C der Richtlinie 92/51/EWG (vgl. dazu Bundesamt für Berufsbil- dung und Technologie, Bericht 2001, a.a.O., S. 28 f.). Der Meistertitel der Beschwerdeführerin ist von der Handwerkskammer Kassel ausgestellt worden. Hierbei handelt es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, welche zur Vertretung der Interessen des Hand- werks errichtet worden ist (vgl. § 90 Abs. 1 HwO). Der Meistertitel der Be- schwerdeführerin ist daher von einer zuständigen Stelle ausgestellt wor- den. Der deutsche Augenoptikermeister ist in Anhang C Nummer 2 (Bil- dungs- und Ausbildungsgänge zum "Meister" für die nicht unter die Richtli- nien des Anhangs A fallenden handwerklichen Tätigkeiten) der Richtlinie 92/51/EWG aufgeführt. Beim Meistertitel in Deutschland (Herkunftsstaat) handelt es sich somit ebenfalls um ein Diplom im Sinne der Richtlinie 92/51/EWG. Das Augenoptikerhandwerk in Deutschland stellt ein zulassungspflichtiges Handwerk dar. Die Ausbildungsbezeichnung Meister/Meisterin in Verbin- dung mit einem zulassungspflichtigen Handwerk darf nur führen, wer für dieses zulassungspflichtige Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat (vgl. § 1 i.V.m. Anlage A Nr. 33 HwO sowie § 51 HwO). Insofern ist dieser Beruf auch in Deutschland reglementiert (vgl. auch den Leitfaden für die allgemeine Regelung zur Anerkennung der beruflichen Befähigungsnach- weise der Europäischen Kommission, Anhang 1). Der Meistertitel berech- tigt zur selbstständigen Berufsausübung und zur Lehrlingsausbildung (vgl. § 45 Abs. 2 HwO). Grundsätzlich kann die Schweiz daher der Beschwerdeführerin den Zu- gang oder die Ausübung des reglementierten Berufes nicht wegen man- gelnder Qualifikation verweigern. 3.6Hingegen hat der Aufnahmestaat das Recht, Ausbildung und Berufserfah- rung mit seinen Anforderungen zu vergleichen und eine Anerkennung der Diplome als gleichwertig abzulehnen, wenn die Ausbildung des Antragstel- lers sich in Bezug auf Dauer, Inhalt oder die Tätigkeitsbereiche wesentlich unterscheidet. Die Kompensation unterschiedlicher Ausbildungsdauer kann durch den Nachweis von Berufserfahrung erbracht werden (Art. 4
14 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 92/51/EWG). Im Falle von unterschiedlichen Ausbildungsinhalten darf der Aufnahmestaat vom Antragsteller verlangen, dass er einen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung ablegt (Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 92/51/EWG; NATSCH, a.a.O., S. 206 f., WILD, a.a.O., S. 400). Macht der Aufnahmestaat bei unterschiedli- chem Ausbildungsinhalt von der Möglichkeit eines Anpassungsinstrumen- tes Gebrauch, so muss er dem Antragsteller die Wahl zwischen dem An- passungslehrgang und der Eignungsprüfung lassen (Art. 4 Bst. b Unter- abs. 3 der Richtlinie 92/51/EWG; SCHNEIDER, a.a.O., S. 257; JACQUES PERTEK, L'Europe des diplômes et des professions, Bruxelles 1994, S. 81). Der Auf- nahmestaat darf die Anpassungsinstrumente des Art. 4 Abs. 1 Bst. a und b nicht kumulativ anwenden (Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 92/51/EWG; SCHNEIDER, a.a.O., S. 198; PERTEK, L'Europe des diplômes et des professi- ons, a.a.O., S. 80). 3.7Das Bundesamt hat im vorliegenden Verfahren zu Recht erkannt, dass die Beschwerdeführerin die Anforderungen an die Ausbildungsdauer (diese beträgt in der Schweiz mindestens 8 Jahre, vgl. Art. 10 Prüfungsregle- ment) erfüllt. Hingegen stellte das Bundesamt in der ursprünglich angefochtenen Verfü- gung vom 15. Dezember 2005 (Beschwerdeverfahren REKO/EVD HA/2006-15) fest, dass die Meisterprüfung in Deutschland mit der Höheren Fachprüfung inhaltlich nicht vergleichbar und somit nicht gleichwertig sei, weshalb es in den Fächern Pathologie und Allgemeine Optik & Instrumente Ausgleichsmassnahmen anordnete. Mit Verfügung vom 28. Februar 2006 zog das Bundesamt diese Verfügung teilweise in Wiedererwägung, in dem es die von N._______ an der Höheren Fachprüfung 2003 erfolgreich abge- legte Teilprüfung im Fach Pathologie bei der Beurteilung der Gleichwertig- keit berücksichtigte und neu entschied, dass sich die Eignungsprüfung oder der einjährige Anpassungslehrgang nur noch auf das Fach Allgemei- ne Optik & Instrumente beschränke. Insofern macht das Bundesamt in der angefochtenen Verfügung vom 28. Februar 2006 von Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 92/51/EWG Ge- brauch, wonach der Aufnahmestaat im Falle von unterschiedlichem Inhalt der Ausbildung als Kompensation von der Gesuchstellerin einen Anpas- sungslehrgang oder eine Eignungsprüfung verlangen kann. Die Frage, ob sich die Meisterprüfung im Augenoptikerhandwerk inhaltlich wesentlich von der Höheren Fachprüfung des Augenoptikers unterscheidet und das Bundesamt als Voraussetzung für die Anerkennung der Gleich- wertigkeit deutscher Meistertitel zu Recht eine Ausgleichsmassnahme ver- langt, kann hier offen gelassen werden, da die Beschwerde aus andern Gründen gutzuheissen ist. 4.Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe von 2001 bis 2003 am zwei- jährigen Lehrgang der Schweizerischen Höheren Fachschule für Augenop- tik in Olten teilgenommen. Wie ihren Semesterzeugnissen 2002/2003 ent- nommen werden könne, habe sie in allen vier Semestern des Faches All- gemeine Optik & Instrumente genügende Noten erreicht. Der Besuch des
15 zweijährigen Lehrgangs an der Höheren Fachschule in Olten werde dem in der Verfügung erwähnten einjährigen Anpassungslehrgang bei Weitem ge- recht, weshalb der einjährige Anpassungslehrgang als absolviert betrach- tet werden müsse. Damit macht sie sinngemäss geltend, der vom Bundes- amt verlangte Anpassungslehrgang sei nicht verhältnismässig. 4.1Nach der Richtlinie 92/51/EWG erkennt der einen Beruf reglementierende Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Befähigungs- nachweise an und gestattet deren Inhabern in seinem Hoheitsgebiet die Ausübung ihrer Tätigkeit unter den für Inländer geltenden Bedingungen. Es gilt der in Art. 3 der Richtlinie 92/51/EWG niedergelegte Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens in die Qualität der in einem anderen Mitglied- staat absolvierten Ausbildung und der gegenseitigen Anerkennung von Di- plomen. Hierzu bilden die Anpassungsinstrumente des Art. 4 die Ausnah- me und sind dementsprechend restriktiv anzuwenden (SCHNEIDER, a.a.O., S. 200). Führt jedoch ein Vergleich mit den im innerstaatlichen Recht vor- geschriebenen Kenntnissen und Fähigkeiten zur Feststellung, dass erheb- liche Unterschiede zwischen der vorgeschriebenen und der erworbenen Ausbildung bestehen und deren Kenntnis eine wesentliche Voraussetzung für eine Ausübung des Berufs im Aufnahmestaat ist, so bietet der Aufnah- memitgliedstaat dem Antragsteller die Möglichkeit nachzuweisen, dass er die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat. Er muss dem An- tragsteller die Wahl zwischen dem Anpassungslehrgang und der Eig- nungsprüfung lassen (vgl. einleitende Bemerkungen der Richtlinie 92/51/EWG). Als "Anpassungslehrgang" gilt die Ausübung eines reglemen- tierten Berufs, die in dem Aufnahmestaat unter der Verantwortung eines qualifizierten Berufsangehörigen erfolgt und gegebenenfalls mit einer Zu- satzausbildung einhergeht. Der Lehrgang ist Gegenstand einer Bewertung. Die Einzelheiten des Anpassungslehrgangs und seine Bewertung werden von den zuständigen Behörden des Aufnahmestaates festgelegt (Art. 1 Bst. i der Richtlinie 92/51/EWG). Als "Eignungsprüfung" gilt eine aus- schliesslich die beruflichen Kenntnisse des Antragstellers betreffende und von den zuständigen Stellen des Aufnahmestaats durchgeführte Prüfung, mit der die Fähigkeit des Antragstellers, in diesem Mitgliedstaat einen reg- lementierten Beruf auszuüben, beurteilt werden soll. Die Modalitäten der Eignungsprüfung werden von den zuständigen Behörden des Aufnahme- staates festgelegt (Art. 1 Bst. j der Richtlinie 92/51/EWG). Nach dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 92/51/EWG ("Ar- tikel 3 hindert den Aufnahmestaat nicht daran, vom Antragsteller ebenfalls zu verlangen, dass er einen höchstens dreijährigen Anpassungslehrgang absolviert oder eine Eignungsprüfung ablegt....") kommt der zuständigen Behörde, dem Bundesamt, beim Entscheid, ob eine Ausgleichsmassnah- me verlangt werden soll, ein Entschliessungsermessen zu. Dem Bundes- amt wird durch das Ermessen ein Spielraum für den Entscheid im Einzel- fall eingeräumt. Dies bedeutet aber nicht, dass es in seiner Entscheidung völlig frei ist. Es hat innerhalb seines Entscheidungsspielraums unter Be- rücksichtigung der Rechtsgrundsätze der Ermessensausübung, die zweck- mässigste Lösung zu treffen. Das Bundesamt ist dabei an die Verfassung
16 gebunden und hat insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip zu befol- gen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441; VPB 66.22 E. 3.5.2 mit Hin- weisen). 4.2Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit stellt kein verfassungsmässiges Recht, sondern bloss einen verfassungsmässigen Grundsatz dar. Das ver- fassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit umfasst nach Praxis und Lehre drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen. Es verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öf- fentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und für den Be- troffenen zumutbar sind (BGE 131 I 91 E. 3.3, BGE 128 I 92 E. 2b, BGE 128 II 292 E. 5.1, BGE 126 I 112 E. 5b, je mit Hinweisen; RENÉ RHINOW, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel etc. 2003, Rz. 1135 f.; JEAN-FRANCOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, Art. 5 Rz. 12 f. und Art. 36 Rz. 15 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 581). Ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet. Zu prüfen ist also die Zwecktauglichkeit einer Massnahme (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 587, mit Hinweisen; RHINOW/ KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 58 IVa, S. 180; BGE 130 I 140 E. 5.3.6). Das staatliche Handeln muss ferner erforderlich sein, das heisst es muss grundsätzlich notwendig sein. Als erforderlich erweist sich eine staatliche Handlung, wenn kein weniger einschneidendes Mittel zur Verwirklichung des öffentlichen Interesses zur Wahl steht (zweckkonformer mildester Ein- griff). Verboten ist ein das unabdingbar Notwendige übertreffendes Vorge- hen. Die Massname darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personel- ler Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen (RENÉ RHINOW, a.a.O., Rz. 1136; AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 36 Rz. 16; YVO HANGARTNER in: Die Schweizerische Bundesverfassung: Kommentar/ hrsg. von BERNHARD EHRENZELLLER ... [et al.], Zürich etc. 2002, hiernach: Kommentar, Art. 5 Rz. 33 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 591). Schliesslich muss die Verwaltungsmassnahme auch zumutbar sein. Sie ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an- gestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be- wirkt, wahrt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 614; YVO HANGARTNER, Kom- mentar, a.a.O., Art. 36 Rz. 24; AUBERT/MAHON, a.a.O., Art. 36 Rz. 16). 4.3Im angefochtenen Entscheid hat das Bundesamt in einem Fach (Allgemei- ne Optik & Instrumente) Ausgleichsmassnahmen verlangt. Mit den alterna- tiv verfügten Ausgleichsmassnahmen (einjähriger Anpassungslehrgang oder Eignungsprüfung) bezweckt das Bundesamt, dass sich die Be- schwerdeführerin die ihr - nach Meinung des Bundesamtes - fehlenden Kenntnisse im Fach Allgemeine Optik & Instrumente aneignen beziehungs- weise direkt den Nachweis genügender Kenntnisse in diesem Fach durch Ablegen einer Prüfung erbringen kann.
17 In den Berufen des Gesundheitswesens - wie Augenoptiker - besteht in der Tat ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass nur fähige Leute tä- tig sind, handelt es sich doch gerade bei der Gesundheit um ein Rechts- gut, das des gewerbepolizeilichen Schutzes in hohem Masse bedarf (vgl. BGE 125 I 322 E. 3d, BGE 125 I 335 E. 3b, BGE 112 Ia 322 E. 4c mit Hin- weisen). Ausser Frage steht, dass die vorliegend verfügten Ausgleichs- massnahmen geeignet sind, nachzuweisen, dass der Inhaber eines aus- ländischen Diploms über die nötigen Kenntnisse verfügt, die zur Berufs- ausübung als Augenoptiker unerlässlich sind. In diesem Sinne kann die Zwecktauglichkeit der verlangten Ausgleichsmassnahmen bejaht werden. Der vom Bundesamt alternativ verfügte einjährige Anpassungslehrgang besteht einerseits aus einer obligatorischen Ausbildung an der Höheren Fachschule für Augenoptik in Olten im Fach Allgemeine Optik & Instrumen- te und andererseits aus einem Praktikum unter Anleitung eines diplomier- ten Augenoptikers. Der Schweizerische Optikverband (SOV) führt die Höheren Fachprüfungen für Augenoptiker durch und bietet mit der Höheren Fachschule für Augen- optik einen zweijährigen (fakultativen) Ausbildungsgang an. Das Bundes- amt hat in der angefochtenen Verfügung den Schweizer Optikverband mit der Durchführung der angeordneten Ausgleichsmassnahmen beauftragt. Auf Grund der Stellungnahme des Schweizer Optikverbandes vom 5. März 2007 ergibt sich bezüglich der Ausgestaltung des Anpassungslehrganges Folgendes: Die Absolventen des einjährigen Anpassungslehrgangs besuchen den or- dentlichen Unterricht an dem auch die Absolventen des (2-jährigen) Voll- zeitstudiums der Höheren Fachschule für Augenoptik teilnehmen. Der Lehrgang beinhaltet den Besuch des 3. und 4. Semesters der Höheren Fachschule in Olten. Es gelten inhaltlich die gleichen Anforderungen wie bei den Absolventen der schweizerischen Ausbildung, identisch sind auch die Lehrmittel und die Dozenten. Die Bewertung des Ausbildungslehrgan- ges erfolgt im Rahmen der ordentlichen Semesterprüfungen (vgl. auch "Merkblatt Ausgleichsmassnahmen im Bereich Optik" des BBT vom Sep- tember 2006 sowie die [e-mail-] Auskunft des Schweizer Optikverbandes vom 29. Juni 2006 an die Beschwerdeführerin). Die Semesterprüfungen bestehen jeweils aus zwei schriftlichen Einzelprüfungen, und die erforderli- che Schlussbewertung pro Ausbildungsfach bildet der Durchschnitt aller vier Einzelprüfungen. Einzig der Bewertungsraster weicht von demjenigen der normalen Prüfungen der Schule ab. Bei der Bewertung werden die vom BBT verfügten Bewertungskriterien der Eignungsprüfung auch für den Anpassungslehrgang übernommen, indem die Anforderungen für ein "ge- nügend" 50 % der möglichen Punktzahl (gegenüber 60 % bei den regulä- ren Kursteilnehmern) betragen. Im weitern weist der Schweizer Optikver- band darauf hin, dass der Lehrgang vom Arbeitgeber in Form eines Ar- beitszeugnisses als erfüllt bestätigt werden müsse. Diese Forderung be- treffe den Schweizer Optikverband als Kursanbieter nicht und sei durch den Arbeitgeber vorzunehmen.
18 4.4Die Beschwerdeführerin nahm von 2001 bis 2003 am Vollzeitstudium der Schweizerischen Höheren Fachschule für Augenoptik in Olten teil (vgl. Se- mesterzeugnisse 2002/2003). Das Fach "Allgemeine Optik & Instrumente", für welches das Bundesamt in der angefochtenen Verfügung Ausgleichs- massnahmen verlangt, wurde in allen vier Semestern unterrichtet und ge- prüft. In diesem Fach erhielt die Beschwerdeführerin im 1. Semester die Note 4.5, im 2. Semester die Note 5.0, im 3. Semester die Note 4.0 und im 4. Semester die Note 4.5. Damit hat die Beschwerdeführerin in diesem Fach (nach dem strengeren Bewertungsmasstab der regulären Kursteil- nehmer) im 3. und 4. Semester genügende Noten (Noten 4.0 und 4.5) er- zielt. Nach Auskunft des Schweizer Optikverbandes endet der letzte ordentliche Lehrgang der Schweizerischen Höheren Fachschule für Augenoptik im September 2007. Das Reglement für Höhere Fachprüfungen im Augenopti- kerberuf von 1991 werde voraussichtlich im Jahr 2011 aufgehoben. Ab 2010 würden durch die Fachhochschule Nordwestschweiz die ersten Ba- chelor-Ausweise in Optometrie abgegeben (vgl. Stellungnahme des Schweizer Optikverbandes vom 5. März 2007 S. 2). Solange das aktuelle Reglement der Höheren Fachprüfung in Kraft sei, seien auch die entspre- chenden Ausgleichsmassnahmen sichergestellt. Da nach Angaben des SOV beim Anpassungslehrgang inhaltlich die glei- chen Anforderungen an die Absolventen der Höheren Fachschule gestellt werden und feststeht, dass sich die Anforderungen seit 1991 (Inkrafttreten des Prüfungsreglements) nicht geändert haben, Dozenten und Lehrmittel die gleichen sind wie im ordentlichen Unterricht, ist daraus zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin - wie sie zu Recht geltend macht - einen identischen Lehrgang an der Schule in Olten bereits 2003 mit genügenden Noten im Fach "Allgemeine Optik & Instrumente" abgeschlossen und sie damit den Nachweis der nötigen Kenntnisse im entsprechenden Fach er- bracht hat. Daher erweist sich im konkreten Fall die vom Bundesamt ver- langte einjährige Ausbildung (gleichen Inhaltes) an der Höheren Fachschu- le für Augenoptik als nicht erforderlich und damit unzulässig. 4.5Im weitern ordnete das Bundesamt an, dass der einjährige Anpassungs- lehrgang in der Schweiz unter der Anleitung eines diplomierten Augenopti- kers zu erfolgen habe und mit Bestätigung des Begleiters nachgewiesen werden müsse. Im Merkblatt des BBT wird hiezu festgehalten, dass der Lehrgang vom Arbeitgeber in Form eines Arbeitszeugnisses als erfüllt be- stätigt werden müsse. Das BBT empfehle, die Absolventen eines Prakti- kums wie ausgebildete Personen anzusehen, die ihre Ausbildung gemäss Verfügung vervollständigen. Die Bezahlung solle sich grundsätzlich nach den Ansätzen eines Augenoptikers richten (vgl. Merkblatt S. 3). Die Beschwerdeführerin verfügt seit Abschluss der Lehre 1993 über eine langjährige Berufserfahrung als Augenoptikerin, was die beigelegten Ar- beitszeugnisse bestätigen. Dem Arbeitszeugnis der "D." in X. (LU) vom 22. Dezember 2004 ist zu entnehmen, dass die Be- schwerdeführerin vom 1. Dezember 2003 bis 31. Dezember 2004 in die-
19 sem Unternehmen als Augenoptikerin tätig war und ihr Aufgabengebiet un- ter anderem die Kundenberatung, Kontaktlinsenanpassungen, Nachkont- rollen und Kontaktlinsenverkauf, die Refraktion sowie Werkstattarbeiten umfasste. Die Vorgesetzte, eine eidgenössisch diplomierte Augenoptikerin, führte in ihrem Arbeitszeugnis aus, dass die Beschwerdeführerin ihre Auf- gaben immer zu ihrer vollen Zufriedenheit ausgeführt habe und äusserst zuverlässig gewesen sei. In einer Arbeitsbestätigung des selben Unterneh- mens vom 30. Juni 2005 bescheinigt die Vorgesetzte, dass die Beschwer- deführerin vom 16. Mai 2005 bis 30. Juni 2005 als Stellvertretung der ab- wesenden Refraktionistin und Kontaktlinsenspezialistin angestellt war. Somit kann das vom Bundesamt im Rahmen des Anpassungslehrgangs verlangte einjährige Praktikum unter Anleitung eines diplomierten Augen- optikers als erfüllt betrachtet werden. Auf Grund der guten Qualifikation durch den Arbeitgeber ist davon auszu- gehen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer beruflichen Tätigkeit über die notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse einer Augenoptikerin verfügt und sich auch über die erforderlichen Kenntnisse im Fach "Allgemeine Optik & Instrumente" ausgewiesen hat. 5.Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auf Grund ih- rer (höheren) Ausbildung in der Schweiz sowie der übrigen beruflichen Tä- tigkeit über genügende Kenntnisse im Fach Allgemeine Optik & Instrumen- te verfügt und die Anforderungen an den vom Bundesamt angeordneten einjährigen Anpassungslehrgang (Schulbesuch und Praktikum) bereits im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides erfüllt waren. Das Bundesamt hat zu Unrecht die von der Beschwerdeführerin - nebst der Ausbildung in Deutschland - erworbenen Kenntnisse in seinem Entscheid nicht berück- sichtigt. Da Ausgleichsmassnahmen (Anpassungslehrgang oder Eignungs- prüfung) alternativ zu verfügen sind und die Beschwerdeführerin die Anfor- derungen an den einjährigen Anpassungslehrgang erfüllt, erweist sich die Anordnung von Ausgleichsmassnahmen als nicht nötig und damit unver- hältnismässig. Die Voraussetzungen für die Anerkennung der Gleichwer- tigkeit des Meistertitels sind im konkreten Fall gegeben. Dies führt dazu, dass die angefochtenen Ausgleichsmassnahmen ersatzlos aufzuheben sind. 6.Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung des Bundesamtes vom 28. Februar 2006 aufzuheben. Es wird festgestellt, dass der am 7. Juni 2005 in Deutschland verliehene Meistertitel im Augenoptikerhand- werk mit dem eidgenössischen Diplom als Augenoptiker gleichwertig ist. Das Bundesamt wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Gleichwer- tigkeitsbestätigung auszustellen. 7.Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin obsiegen- de Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten wer- den Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der von der Be- schwerdeführerin am 16. März 2006 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 900.- ist ihr zurückzuerstatten.
20 8.Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin war im vorliegenden Verfahren nicht vertreten, und auch sonst sind ihr keine anrechenbaren Kosten in diesem Sinn entstanden. Daher ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen. 9.Gegen diesen Beschwerdeentscheid kann innert 30 Tagen beim Eidgenös- sischen Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenhei- ten eingereicht werden (Art. 82 Bst. a und Art. 86 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 100 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110, in Kraft seit 1. Januar 2007, AS 2006 1205]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1.Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie vom 28. Februar 2006 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der am 7. Juni 2005 in Deutschland verliehene Meistertitel im Augenoptikerhandwerk mit dem eidgenössischen Diplom als Augenoptiker gleichwertig ist. Das Bundesamt wird angewiesen, der Be- schwerdeführerin eine Gleichwertigkeitsbestätigung auszustellen. 2.Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr. 900.- wird der Beschwerdeführerin aus der Gerichtskasse zurückerstat- tet, sobald dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ist. 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.Dieses Urteil wird eröffnet: -der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) -der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde; Ref-Nr. 353/han/7180) -dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (mit Gerichtsurkun- de) Der Abteilungspräsident:Die Gerichtsschreiberin: Bernard MaitreBarbara Aebi Rechtsmittelbelehrung Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten werden. Versand am: 4. Juni 2007