Abt ei l un g II B-21 5 7 /2 00 6 {T 1/ 2} U r t e i l v o m 3 . O k t o b e r 2 0 0 7 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richter Hans Urech; Gerichtsschreiber Said Huber. Flughafen Zürich AG (Unique), vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Dietrich und lic. iur. Seraina Denoth, Beschwerdeführerin, gegen Wettbewerbskommission (WEKO), Vorinstanz Sanktionsverfahren (Art. 50 KG). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
B- 21 57 /2 0 0 6 Sachverhalt: A. A.aDie Flughafen Zürich AG (nachfolgend: Unique) betreibt den inter- kontinentalen Flughafen Zürich. Sie stellt Anbietern von Parking-Dienst- leistungen Flughafeneinrichtungen zur Verfügung und erteilt zu diesem Zwecke Gewerbebewilligungen und schliesst Mietverträge über Um- schlag- sowie Parkplätze ab, soweit Fahrzeuge kurz- oder langfristig auf dem Flughafenareal abgestellt werden sollen. Die Sprenger Autobahnhof AG bietet Flugpassagieren seit den 1960er Jahren einen "Valet Parking-Service" an: Der Kunde stellt sein Auto im Flughafenparkhaus 2 auf einen Umschlagparkplatz und gibt am Schal- ter den Autoschlüssel ab. Danach wird das Auto auf einen Parkplatz ausserhalb des Flughafenareals geführt ("off airport") und zum ge- wünschten Zeitpunkt auf einen Umschlagparkplatz im Flughafenareal zurückgebracht. Daneben werden auch andere den Fahrzeugunterhalt betreffende Dienstleistungen angeboten, welche während der Kunden- abwesenheit gegen Aufpreis ausgeführt werden. Die Alternative Par- king AG bot seit den 1990er Jahren bis Mitte 2003 denselben Service wie die Sprenger Autobahnhof AG an mit dem Unterschied, dass sich die Umschlagparkplätze neben einem Schalterhäuschen auf der inne- ren Vorfahrt befanden. A.bAm 30. August 2002 schrieb Unique das Valet Parking am Flugha- fen Zürich für die Zeit vom 1. Juli 2003 bis 30. Juni 2008 neu aus. Während die Sprenger Autobahnhof AG am 9. Oktober 2002 eine Be- werbung einreichte, verzichtete die Alternative Parking AG angesichts des von Unique anvisierten "on airport-Hochpreis-Parking" darauf. Am 9. Dezember 2002 teilte Unique der Sprenger Autobahnhof AG mit, den Zuschlag für das "neue Valet-Parking" habe die Europcar AMAG Services AG (Europcar) erhalten, die ab 1. Juli 2003 alleine "on air- port-Parking" anbieten werde (d.h. die Autos werden auf der Terminal- Vorfahrt abgegeben und in einem Parkhaus von Unique auf dem Flug- hafengelände geparkt). A.cAm 20. Dezember 2002 kündigte Unique der Sprenger Autobahn- hof AG sowie der Alternative Parking AG die Mietverträge per 30. Juni 2003. Zudem erneuerte sie die bis 30. Juni 2003 laufende Ge- werbebewilligung der Alternative Parking AG nicht mehr, während sie Se ite 2
B- 21 57 /2 0 0 6 gestützt auf eine Vereinbarung vom 30. Juni 2003 die gleichentags ab- laufende Bewilligung der Sprenger Autobahnhof AG noch bis zum 31. Dezember 2003 verlängerte. A.dAngesichts der Kündigung stellte die Alternative Parking AG per Mitte 2003 ihren Betrieb auf dem Flughafen ein und bot seither einen "Park-and-ride-Service" von ausserhalb des Flughafens an (d.h. die Kunden parken ihren Wagen ausserhalb des Flughafenareals auf ei- nem von der Alternative Parking AG gemieteten Parkplatz und werden danach mit einem Shuttle-Bus zum Flughafen gefahren). A.eIm August 2003 erfuhr das Sekretariat der Wettbewerbskommissi- on (Sekretariat) von diesen Vorkommnissen und eröffnete am 17. Sep- tember 2003 eine Vorabklärung. B. B.aGestützt darauf eröffnete die Wettbewerbskommission am 1. De- zember 2003 gegen Unique eine Untersuchung und ordnete gleichen- tags mit Verfügung Folgendes an: "1.Die Flughafen Zürich AG wird unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohun- gen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG verpflichtet, für die Dauer des Verfahrens vor der Wettbewerbskommission den beiden bisherigen Anbietern von "off Airport"-Parking (Sprenger Autobahnhof AG und Alternative Parking AG) Flughafeneinrichtungen (insbesondere Umschlag-Parkplätze, Büros und Schalter) zu vermieten und die Ge- werbe-Bewilligung für die damit zusammenhängenden Tätigkeiten zu erteilen. 2.Die Flughafen Zürich AG wird unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohun- gen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG verpflichtet, der Sprenger Autobahnhof AG sowie der Alternative Parking AG bis zum 12. Dezember 2003 ein Angebot zur Miete von Abstellflächen (Parkfeldern) und eines Büros/Schalters an den bisherigen oder ver- gleichbaren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditionen zu unter- breiten. Eine Kopie dieses Angebots ist gleichzeitig dem Sekretariat der Wettbe- werbskommission zu übermitteln. 3.Anstelle eines Angebots gemäss Ziffer 2 kann dem Sekretariat der Wettbewerbs- kommission innerhalb der gleichen Frist auch eine mit der Sprenger Autobahnhof AG bzw. der Alternative Parking AG abgeschlossene Vereinbarung unterbreitet werden. 4.Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1, 2 und 3 dieser Verfügung wird die auf- schiebende Wirkung entzogen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Se ite 3
B- 21 57 /2 0 0 6 5.Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Entscheid in der Hauptsache ent- schieden. 6.(...)" B.bAm 12. Dezember 2003 machte Unique unter Hinweis auf Ziffer 2 dieser Verfügung beiden Unternehmen je ein Angebot, das sowohl die Sprenger Autobahnhof AG als auch die Alternative Parking AG mit Schreiben vom 16. Dezember 2003 als unannehmbar ablehnten. Am 17. Dezember 2003 wies das Sekretariat Unique darauf hin, dass die unterbreiteten Angebote den verfügten Anforderungen nicht entsprä- chen. Gleichzeitig ermahnte das Sekretariat Unique, die vorsorglich angeordneten Handlungen "bis spätestens 19. Dezember 2003, 12.00 Uhr mittags" vorzunehmen. Daraufhin unterbreitete Unique den Betrof- fenen am 19. Dezember 2003 je ein weiteres Angebot, dass diese in der Folge wiederum ablehnten. B.cAm 15. Dezember 2003 erhob Unique, vertreten durch Dr. iur. Mar- cel Dietrich und Dr. iur. Rudolf Rentsch, gegen die angeordneten vor- sorglichen Massnahmen Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskom- mission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: Rekurskommission). Darin beantragte sie im Wesentlichen, die Dispositiv Ziffern 1 - 4 seien aufzu- heben, die aufschiebende Wirkung sei wiederherzustellen und die Vorin- stanz sei anzuweisen, die gegen sie am 1. Dezember 2003 eröffnete Untersuchung einzustellen und als gegenstandslos abzuschreiben. B.dMit Schreiben vom 19. Dezember 2003 erklärte Unique dem Se- kretariat die Ausgestaltung der abgelehnten Angebote und orientierte es über die gleichentags an beide Unternehmen verschickten neuen Angebote. Am 29. Dezember 2003 nahm Unique dem Sekretariat ge- genüber Stellung zur Kritik an diesen Angeboten und verteidigte diese. B.eAm 8. Januar 2004 wechselte die Sprenger Autobahnhof AG ins Parkhaus 3, nachdem Unique die Zufahrt zu deren bisherigen Stand- ort im Parkhaus 2 blockiert hatte. B.fMit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2004 lehnte die Rekurskom- mission die von Unique anbegehrte Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung ab und wies mit Entscheid vom 14. Juni 2004 deren Be- schwerde vom 15. Dezember 2003 vollumfänglich ab (vgl. Recht und Po- litik des Wettbewerbs [RPW] 2004/1, S. 198 bzw. RPW 2004/3, S. 859). Diese Entscheide erwuchsen mangels Anfechtung in Rechtskraft. Se ite 4
B- 21 57 /2 0 0 6 C. Angesichts eines möglichen Verstosses gegen die Verfügung vom
B- 21 57 /2 0 0 6 lung, sondern auf die Zulässigkeit der Sanktionierung. Deshalb trügen Unternehmen ein Sanktionsrisiko, wenn sofort vollziehbare Verfügungen rechtskräftig werden. Die Verfügung vom 1. Dezember 2003 sei eine "rechtskräftige Verfügung" im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Denn sie sei spätestens seit Juni 2004 rechtskräftig und der Verstoss dagegen dauere seit ihrer Vollstreckbarkeit im Dezem- ber 2003 bis jetzt an, weshalb es letztlich auch keine Rolle spiele, ob die Verfügung im Dezember 2003 "bloss" vollstreckbar oder bereits rechtskräftig gewesen sei. Abgesehen davon sei auf Grund der ratio le- gis der französische Wortlaut von Art. 50 KG massgebend, der bloss "Vollstreckbarkeit" verlange ("... à une décision exécutoire prononcée par les autoritées en matière de concurrence ..."). In dieser Verfügung werde das verlangte Verhalten hinreichend klar um- schrieben. Insofern habe Unique erkennen können, was zu tun oder zu unterlassen sei, beziehungsweise welches Verhalten oder Unterlassen eine Verwaltungssanktion nach sich ziehen könnte: Unique sei verpflich- tet worden bezüglich der Alternative Parking AG den bis Mitte 2003 herrschenden und rechtlich weiterhin verbindlichen Zustand wiederher- zustellen und bezüglich der Sprenger Autobahnhof AG den Status quo vorübergehend zu garantieren. Demgegenüber sei von Unique nicht verlangt worden, den bisherigen Anbietern genau dieselben Lokalitäten zur Verfügung zu stellen. Zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs reiche es aus, wenn die neuen Lokalitäten mit den bisherigen insbeson- dere in Bezug auf Lage (Distanz zu den Terminals), Erreichbarkeit und Infrastruktur vergleichbar seien, wobei der bis Mitte 2003 herrschende Zustand der Infrastruktur massgebend sei und nicht etwa die seither eingetretenen Verschlechterungen. In den Dispositiv-Ziffern 1 und 2 sei Unique verpflichtet worden, den beiden Unternehmen während der gan- zen Verfahrensdauer die genannte Infrastruktur vom 12. bzw. am 19. Dezember 2003 an zur Verfügung zu stellen (bis zum rechtskräfti- gen Entscheid in der Hauptsache). Ziffer 2 konkretisiere die Ziffer 1, in- dem Unique unter Strafandrohung verpflichtet werde, den betroffenen Dienstleistern die genannte Infrastruktur während der hängigen Unter- suchung zur Verfügung zu stellen, damit diese die bisherigen Valet Par- king-Dienstleistungen "in vergleichbarer Weise" anbieten können. Um dies beurteilen zu können, diene als wichtigstes Kriterium die Lage der Umschlagparkplätze und des Schalters, insbesondere deren Entfernung von den Check-ins. Ferner seien auch andere Kriterien bedeutsam, wie die Entfernung zwischen den Umschlagparkplätzen und dem Schalter, die Schalter- und Büroinfrastruktur (Grösse, Telefon, Internet), die An- Se ite 6
B- 21 57 /2 0 0 6 zahl, Grösse und Ausrichtung der Parkplätze, die Beschilderung/Be- schriftung der Zufahrt und des Zugangs (d.h. die Auffindbarkeit), der Komfort für die Kunden (wie Warteraum, Sitzgelegenheit, Heizung/Kli- maanlage, Toiletten). Am 12. Dezember 2003 habe Unique den besagten Unternehmen voll- kommen ungenügende Angebote unterbreitet (vgl. untenstehende Grafi- ken aus Ziff. 11 der angefochtenen Verfügung): Der Alternative Parking AG, welche Schalter und Umschlagparkplätze bis Mitte 2003 direkt auf der inneren Vorfahrt betrieben hatte, habe Unique gar keine Flughafeninfrastruktur mehr angeboten. Deshalb habe die Alternative Parking AG seit dem unfreiwilligen Verlassen des Flug- hafenareals (per Mitte 2003) die Hälfte des Umsatzes eingebüsst und fast alle Geschäftskunden verloren sowie ihr Geschäftsmodell der Valet Parking-Dienstleistungen (insbes. die Personalorganisation/Personal- struktur) ändern müssen unter Abbau von zwei Dritteln der Angestellten. Zudem sei sie in eine unklare Bewilligungssituation gedrängt worden. Das erste, von der Alternative Parking AG zu Recht abgelehnte Angebot von Unique habe das unvorteilhafte "Park-and-ride"-Konzept (ohne jegli- che Flughafeninfrastruktur) während der Verfahrensdauer weitergeführt und lasse sich mit dem bis Mitte 2003 herrschenden Zustand nicht ver- gleichen. Auch der Sprenger Autobahnhof AG habe Unique am 12. Dezember 2003 unzulässigerweise Umschlagparkplätze im Parkhaus 6 angeboten, welche mit denen im Parkhaus 2 nicht vergleichbar seien. Der vom Se- kretariat durchgeführte Augenschein habe gezeigt, dass das Parkhaus 6 viel weniger zentral gelegen sei als der bisherige Standort im Park- haus 2, was auch Unique anerkenne. Der Fussweg zu den Check-in (insbes. auch zum heute wichtigen Check-in 3) sei vom Parkhaus 6 aus erheblich weiter. Zudem könne der Kunde vom Parkhaus 2 aus alle Check-in "indoor" erreichen, während dem er sich vom Parkhaus 6 zu Fuss über eine gedeckte Passerelle im Freien bewegen müsse und Wind und Wetter ausgesetzt sei. Im Parkhaus 2 hätten die Kunden auf Se ite 7
B- 21 57 /2 0 0 6 dem Weg zu den Check-in automatisch die Schalterhalle betreten, wel- che nur durch eine automatische Tür von den Umschlagparkplätzen ge- trennt gewesen sei. Demgegenüber befänden sich die Parkplätze und der Schalter im Parkhaus 6 auf zwei verschiedenen Etagen, was für die Kunden komplizierter und für die Sprenger Autobahnhof AG personalin- tensiver gewesen wäre. Allfällige Vorteile des vorgeschlagenen Stand- orts im Parkhaus 6, die diese Nachteile aufwögen, habe Unique nie gel- tend gemacht. Zudem seien auch beide von Unique eine Woche nach Fristablauf, dass heisst am 19. Dezember 2003, neu unterbreiteten Angebote - als Ge- samtpaket betrachtet - ungenügend gewesen: Unique habe der Alternative Parking AG zwanzig Umschlagparkplätze im Parkhaus 6 (Geschoss 0) und ein Schalter/Büro im 2. Geschoss an- geboten, indes eine Wiederbenützung der Umschlagparkplätze und des Schalters auf der inneren Vorfahrt ausgeschlossen. Zu Recht habe die Alternative Parking AG dieses Angebot ebenfalls unverzüglich abge- lehnt, zumal die Lokalitäten in der Nähe der Fracht verglichen mit der Vorfahrt wesentlich schlechter seien. Wegen der weiteren Distanz zu den Check-in-Schaltern wären die im Parkhaus 6 angebotenen Parking- Dienstleistungen für die Kundschaft deutlich weniger attraktiv gewesen als die an zentraler Stelle auf der Vorfahrt erbrachten Dienstleistungen. Vor allem die zahlreichen anspruchsvolleren Geschäftskunden legten neben den attraktiven Preisen des Valet Parking auch besonderen Wert auf eine unkomplizierte, Zeit sparende und an bester Lage auf der Vor- fahrt erbrachte Abfertigung. Die Geschäftskunden wie auch die "ge- wöhnlichen" Ferienkunden hätten sich kaum mit dem "Umzug" der Al- ternative Parking AG ins entfernte Parkhaus 6 abgefunden. Als grosser Nachteil wäre auch der unterschiedliche Standort der Umschlagpark- plätze (Geschoss 0) und des Büroschalters (Geschoss 2) empfunden worden. Die Kunden hätten nach dem Parken des Autos zunächst Lift fahren müssen, um zur Erledigung der Formalitäten (Abgabe des Auto- schlüssels etc.) zum Schalter gelangen zu können. Demgegenüber habe sich das Schalterhäuschen auf der Vorfahrt unmittelbar neben den Umschlagparkplätzen befunden. Zudem sei die Vorfahrt übersichtlich gestaltet, gut beleuchtet und auch zu später Stunde gut frequentiert ge- wesen (Taxis, "Kiss-and-ride" etc.). Das Parken im weit weniger beleb- ten Geschoss 0 des relativ düsteren Parkhauses 6 hingegen dürfte wohl zusätzlich Kundschaft abgeschreckt haben. Unbehelflich sei sodann das Argument von Unique, mangels verfügbarer Schalterhäuschen habe der Se ite 8
B- 21 57 /2 0 0 6 Alternative Parking AG kein Standort auf der Vorfahrt gewährt werden können. Vielmehr sei anlässlich des Augenscheines ein unbenutztes Häuschen der Europcar aufgefallen, das nach dem Abriss des Häus- chens der Alternative Parking AG errichtet worden war. Unique hätte dieses neue, nicht genutzte Häuschen der Alternative Parking AG zur Verfügung stellen können oder ein neues Häuschen errichten können. Hätte Unique die bisherigen Lokalitäten auf der Vorfahrt oder dort ange- siedelte vergleichbare Lokalitäten angeboten, so hätte die Alternative Parking AG das unbefriedigende Shuttlebus-Konzept, das ihr wegen der Kündigung aufgezwungen worden war, aufgegeben und einen Wechsel zurück an den Flughafen auf sich genommen. Nicht die angebliche Angst vor einem erneuten Konzeptwechsel, sondern die Unzulänglich- keiten des neuen Angebots habe sie zur Ablehnung veranlasst. Ferner habe Unique der Sprenger Autobahnhof AG "längstens bis zum Abschluss des vorsorglichen Massnahmeverfahrens" Umschlagparkplät- ze im Parkhaus 3 (Geschoss 2) angeboten mit dem Hinweis, dass dort zurzeit keine Schalterräume vorhanden seien. Auch dieses Angebot sei zu Recht umgehend abgelehnt worden, obschon der vorgeschlagene Standort mit dem bisherigen im Parkhaus 2 vergleichbar gewesen sei. Ins Gewicht falle, dass Unique bis heute keine eigene Büro- und Schal- terinfrastruktur angeboten habe und nach dem Parkhauswechsel schwerwiegende Probleme bezüglich Beschilderung und Information der Kundschaft zu vertreten habe. Diese Umstände hätten der Sprenger Autobahnhof AG einen signifikanten Umsatzrückgang verursacht, der sich nicht nur auf die Umstellung des Geschäftsbetriebs zurückführen lasse. Vielmehr habe sich Unique unkooperativ, teilweise sogar destruk- tiv verhalten und, wenn nicht beabsichtigt, so doch zumindest in Kauf genommen, dass die Sprenger Autobahnhof AG wegen des Umsatz- und Kundenverlusts infolge Standortwechsels nach über vierzigjähriger Firmengeschichte ihr Geschäft hätte aufgeben müssen, wobei Europcar und Unique dann einen Teil der Kunden hätten übernehmen können. Als weiteres gesetzliches Tatbestandselement sei erforderlich, dass das Unternehmen, welches eine behördliche Anordnung verletzte, einen ob- jektiv messbaren Vorteil erziele, was geldwerte, technische, rechtliche oder kaufmännische Vorteile einschliesse. Als Folge der ungenügenden Angebote an die betroffenen Valet-Parking-Anbieter habe Unique im Er- gebnis direkt wie auch indirekt (über die Europcar) zusätzliche Kunden gewonnen und einen Mehrumsatz erzielt, was für Unique einen finan- ziellen Vorteil bedeutete. Selbst Unique räume ein, die veränderte Situa- Se ite 9
B- 21 57 /2 0 0 6 tion der Valet-Parking-Anbieter habe die Parkhauserträge erhöht. Weil im Unterschied zum Strafrecht kartellgesetzliche Verwaltungssank- tionen nicht an den Nachweis eines Vorsatzes der verantwortlichen na- türlichen Personen geknüpft seien, habe die Wettbewerbskommission bisher grundsätzlich auf einen solchen Nachweis verzichtet. Indessen lege die Rechtsprechung der Rekurskommission den Schluss nahe, dass eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt wer- den dürfe, sondern dass auch "das subjektive Element des Verschul- dens mitberücksichtigt" werden müsse. Danach liege ein Verschulden vor, wenn ein Täter wissentlich handle oder Handlungen unterlasse, die man von einer vernünftigen, über die notwendigen Fachkenntnisse ver- fügenden Person in einer entsprechenden Situation hätte erwarten dür- fen. Daher hätte Unique alles Notwendige vorkehren müssen, um si- cherzustellen, dass ihre verantwortlichen Angestellten die ihr verfü- gungsweise auferlegten Pflichten korrekt umsetzen und den Betroffenen ein genügendes Angebot unterbreiten oder eine entsprechende Verein- barung aushandeln. Vorliegend habe Unique zumindest einen "objektiven Sorgfaltsmangel", eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne eines Organisati- onsverschuldens zu verantworten, welche die kritisierten Verhaltenswei- sen als "vorwerfbar" erscheinen lasse. Nicht massgebend sei, "was sich Unique subjektiv vorgestellt beziehungsweise gewünscht" und als machbar erachtet habe. Entscheidend sei nur, was Unique in guten Treuen unter den ihr obliegenden Pflichten verstehen durfte und musste. Die Alternative Parking AG habe bis Mitte 2003 auf der inneren Vorfahrt den besseren Standort als die Sprenger Autobahnhof AG im Parkhaus 2 gehabt. Unique habe der Alternative Parking AG zuerst überhaupt keine Flughafeninfrastruktur, danach das abseits gelegene Parkhaus 6 ange- boten, obschon sie es zuvor erfolglos der Sprenger Autobahnhof AG of- feriert hatte und die entsprechenden Vorbehalte des Sekretariats kann- te. Damit habe Unique zumindest eine Verletzung der Verfügung in Kauf genommen. Dass die früher von der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG gemieteten Lokalitäten inzwischen an die Europ- car weitervermietet worden sind, stelle keine "objektive und von Unique nicht zu vertretende Unmöglichkeit" dar. Ebenso müsse Unique auch ihr Verhalten der Sprenger Autobahnhof AG gegenüber als "objektiver Sorgfaltsmangel" vorgeworfen werden. Se it e 10
B- 21 57 /2 0 0 6 Angesichts der Pflicht von Unique, die erwähnten Angebote bis spätes- tens am 12. bzw. am 19. Dezember 2003 zu unterbreiten, sei nur zu be- urteilen, ob damals die verfügten vorsorglichen Massnahmen von Unique korrekt umgesetzt worden seien. Unique habe am 12. bzw. am 19. Dezember 2003 keine genügenden Angebote unterbreitet und damit gegen die Verfügung verstossen, das heisst diese zumindest während einer "logischen Sekunde" verletzt und so den kartellgesetzlichen Tatbe- stand erfüllt. Die danach vorgefallenen Ereignisse seien belanglos, wes- halb der Vorwurf, das Sekretariat habe sich im Nachgang zu den Ange- boten treuwidrig verhalten, nicht zu hören sei. Im Gegenteil: die Wettbe- werbsbehörden seien gesetzlich nicht verpflichtet gewesen, Unique von sich aus informell mit Verdächtigungen zu konfrontieren oder auf eine mögliche Nichterfüllung von Pflichten aufmerksam zu machen. Unique sei allein dafür verantwortlich, ihr gesetzlich obliegende oder behördlich auferlegte Pflichten zu erfüllen, das Risiko möglicher Verstösse abzu- schätzen und das Verhalten dementsprechend anzupassen. Es sei we- der gesetzlich vorgesehen noch sachlich notwendig, dass das Sekreta- riat Unique die Eröffnung eines Sanktionsverfahrens in Aussicht stelle, sollte ein Verstoss gegen eine Verfügung fortdauern. Die Missachtung einer wettbewerbsbehördlichen Verfügung werde ex lege sanktioniert. Nach Ablauf der festgesetzten Frist habe Unique das Risiko zu tragen, dass das betreffende Angebot von den Wettbewerbsbehörden für unge- nügend qualifiziert werden könnte. Verfehlt sei daher der Standpunkt von Unique, das Sekretariat hätte bereits im Januar 2004 ein Sanktions- verfahren einleiten oder Unique "zumindest mit seinem Verdacht des Verstosses konfrontieren müssen". Im vorliegenden Verfahren sei vor der Eröffnung des Sanktionsverfahrens die Entscheidung der Rekurs- kommission über die vorsorglichen Massnahmen abzuwarten gewesen. Zu Recht mache Unique nicht geltend, dass sie im Falle einer erneuten Reaktion des Sekretariats einen Anspruch auf eine weitere Nachfrist zum Einreichen von verbesserten Angeboten gehabt hätte. So oder an- ders sei der kartellgesetzliche Tatbestand erfüllt gewesen. Das Schwei- gen des Sekretariats auf die ihm nach Ablauf der Frist übermittelten Ko- pien der Angebote sei damit nicht als "Auskunft" zu qualifizieren, welche geeignet wäre, bei Unique ein sanktionshemmendes Vertrauen zu be- gründen. Zur Bemessung des Sanktionsbetrages hält die Wettbewerbskommissi- on im Wesentlichen fest, Unique habe den Verstoss gegen die Verfügung vom 1. Dezember 2003 noch unter der alten Fassung von Art. 50 KG be- gonnen. Der ihr unter Strafandrohung auferlegten Verpflichtung, "für die Se it e 11
B- 21 57 /2 0 0 6 Dauer des Verfahrens" der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternati- ve Parking AG "Flughafeneinrichtungen [...] zu vermieten und die Ge- werbe-Bewilligung für die damit zusammenhängenden Tätigkeiten zu erteilen", sei Unique bis heute nicht (vollständig) nachgekommen. Unique habe den Verstoss gegen die rechtskräftige Verfügung über den
B- 21 57 /2 0 0 6 nächst der maximale Sanktionsbetrag zu bestimmen, der Unique aufer- legt werden könnte. Innerhalb des Sanktionsrahmens sei dann ein Ba- sisbetrag festzusetzen und dann der mutmassliche Gewinn, den Unique durch das unzulässige Verhalten erzielt habe, die Dauer und die Schwe- re des Verstosses sowie andere Strafzumessungskriterien nach der SVKG angemessen zu berücksichtigen. Trotz dieser gesetzlich vorge- schriebenen Kriterien sei die Sanktionsbemessung nicht ein rein mathe- matisch-naturwissenschaftlich exakter Vorgang, sondern beinhalte eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung aller relevanten Um- stände. Aufgrund der Änderungen von Art. 50 KG ab 1. April 2004 sei die Sank- tion für den Zeitraum vor und nach dem 1. April 2004 gesondert zu be- rechnen, wobei für die Zeit nach dem 1. April 2004 zwingend das neue Recht massgebend sei. Für die Zeit zuvor wäre aufgrund des Rückwir- kungsverbots das alte Recht anwendbar. Die Anwendung des neuen Rechts auf diese Zeitspanne führe aber zu keiner zusätzlichen Erhö- hung der Sanktion, weshalb das neue Recht als lex mitior zu betrachten sei. Somit sei die Sanktion gestützt auf die revidierte Fassung von Art. 50 KG (i.V.m. der SVKG) einheitlich zu beurteilen und wie folgt zu berechnen (Beträge in Fr.): D. Gegen diese Verfügung reichte Unique (Beschwerdeführerin), vertre- ten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Dietrich und lic. iur. Serai- na Denoth, am 3. Februar 2006 eine 92-Seiten lange Verwaltungsbe- schwerde bei der Rekurskommission ein und beantragte: "Die Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3 der angefochtenen Verfügung der Wettbewerbskom- mission vom 5. Dezember 2005 in Sachen 330-0002 (Sanktionsverfahren Unique-Va- let-Parking) seien aufzuheben. Se it e 13
B- 21 57 /2 0 0 6 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." Ferner stellt die Beschwerdeführerin folgende "Verfahrensanträge": "1.Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2.Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Falle einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen. 3.Für den Fall einer Entscheidpublikation sei den Beklagten der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen." Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin vorab fest, eine Sanktio- nierung sei mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig. Sie sei am
B- 21 57 /2 0 0 6 Massnahme durch Strafandrohung im Wiederholungsfall zu erzwingen bzw. einen Verstoss dagegen unmittelbar zu sanktionieren. Abgesehen von dieser Rechtslage, welche einer Sanktionierung a priori entgegen- stehe, habe sie bei der Unterbreitung der Angebote an die Sprenger Autobahnhof AG sowie an die Alternative Parking AG im Dezember 2003 noch gar nicht gegen die Massnahmeverfügung verstossen kön- nen. Denn die gegen die Massnahmeverfügung vom 1. Dezember 2003 erhobene Verwaltungsbeschwerde sei erst am 14. Juni 2004 von der Rekurskommission abgewiesen worden, weshalb die Massnahme- verfügung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 25. Juni 2004 rechtskräftig geworden sei. Deshalb habe vor Rechtskraft der angeb- lich missachteten Verfügung auch kein nach Art. 50 KG sanktionierba- rer Verstoss erfolgen können. Auch die weitere Voraussetzung nach Art. 50 KG, wonach eine hinrei- chend bestimmte Verfügung vorliegen müsse, sei nicht erfüllt, nachdem die ihr obliegenden, verfügten Pflichten inhaltlich nicht klar genug umris- sen gewesen seien. Deshalb habe im Lichte des Legalitätsprinzips auch nicht in strafbarer Weise gegen die Verfügung verstossen werden kön- nen. Dieser lasse sich einzig entnehmen, die beiden Unternehmen müssten in die Lage versetzt werden, die ehemaligen Parking-Dienst- leistungen weiterhin in vergleichbarer Weise anzubieten. Trotzdem wer- de nicht definiert, wie sich die Vergleichbarkeit der Angebote bestimmen lasse. Die erst gegen Ende des Sanktionsverfahrens aufgezeigte Forde- rung, wonach die Angebote dem Status quo ante entsprechen oder min- destens gleichwertig sein müssten, widerspreche der im Dispositiv ge- wählten Formulierung. Hätte die Vorinstanz "identisch oder zumindest gleichwertig" gemeint, hätte sie das auch so formuliert und ihr nicht mit dem Begriff "vergleichbar" einen gewissen Spielraum belassen. In diesem Sinne habe sie den betroffenen Unternehmen je zwei Ange- bote zur Nutzung der Flughafeninfrastruktur unterbreitet, welche den verfügten Kriterien der Vergleichbarkeit entsprächen. Im ersten Ange- bot sei der Sprenger Autobahnhof AG die Miete eines Büros mit Schal- ter sowie die Miete von Umschlagparkplätzen im Parkhaus 6 offeriert worden. Der Alternative Parking AG sei angeboten worden, die innere Vorfahrt auf der Abflugsebene zu benützen, um den seit Juni 2003 von ausserhalb des Flughafens aus betriebenen "Park-and-ride"-Service weiterführen zu können. Sie sei davon ausgegangen, dass die Alterna- tive Parking AG dieses Konzept weiterbetreiben wollte. Nach der um- gehend negativen Reaktion der beiden Unternehmen habe sie der Se it e 15
B- 21 57 /2 0 0 6 Sprenger Autobahnhof AG das Parkhaus 3 und der Alternative Parking AG das Parkhaus 6 zur Miete von Umschlag- und Parkplätzen angebo- ten. Der Alternative Parking AG habe sie zusätzlich auch die Miete ei- nes Schalters angeboten. In diesem Zusammenhang betont die Be- schwerdeführerin, die ihr gegenüber auferlegte Verpflichtung bestehe in einem Handeln und nicht in der Gewährleistung eines bestimmten Zustandes. Die Verpflichtung, die Gewerbe-Bewilligung zu erteilen, habe sie erfüllt. Die Verpflichtung, Lokalitäten zu vermieten, habe sie durch die Unterbreitung entsprechender Miet-Angebote ebenfalls er- füllt. Vor allem sei sie nicht verpflichtet gewesen, immer neue Angebo- te zu unterbreiten, um sämtliche Wünsche der Parteien zu deren volls- ten Zufriedenheit zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin betont, bei der Interpretation der unbestimmt formulierten Massnahmeverfügung habe sie sich von deren Zweck lei- ten lassen, für die Dauer des Hauptverfahrens den wirksamen Wettbe- werb aufrecht zu erhalten, und daher den beiden besagten Unterneh- men ermöglicht, als Anbieter von Parking-Dienstleistungen im Wettbe- werb zu bleiben. Dies belegten die Umsatzentwicklungen bei der Sprenger Autobahnhof AG wie auch bei der Alternative Parking AG. Trotz der wenigen Handlungsoptionen, welche ihr offengestanden ha- ben, habe sie alles Notwendige und Mögliche zur Umsetzung der auf- erlegten Pflichten vorgekehrt, um beiden Unternehmen ein dem Dispo- sitiv entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Daher könne ihr kein objektiver Sorgfaltsmangel vorgeworfen werden. Dies umso weniger, als sie nicht verpflichtet worden sei, den beiden besagten Unterneh- men "zufriedenstellende" Angebote zu machen, welche "unrealistisch hohe Anforderungen" zu befriedigen hätten. Zudem habe ihr ein Vize- direktor des Sekretariats in Aussicht gestellt, dass das Sekretariat am 31. Dezember 2003 überprüfen werde, ob die überarbeiteten Angebote genügend seien. Angesichts der fehlenden Rückmeldung des Sekreta- riats habe sie nach ihrem zweiten Angebot davon ausgehen dürfen, sie habe die Massnahmeverfügung korrekt umgesetzt. Deshalb sei ihr Vertrauen zu schützen. Des Weiteren habe die Vorinstanz nicht nachgewiesen, inwiefern sie durch ihr angeblich verfügungswidriges Verhalten einen Vorteil erzielt habe. Zu Unrecht sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dieses Tat- bestandselement sei offensichtlich erfüllt. Die unbewiesene Aussage, wonach die veränderte Situation der Valet-Parking-Anbieter zur Zunah- Se it e 16
B- 21 57 /2 0 0 6 me der Parkhauserträge geführt habe, erlaube nicht den Schluss, sie hätte dadurch einen Vorteil erzielt. Schliesslich verbiete das Prinzip der Verhältnismässigkeit eine Sankti- onierung, zumal sie nach bestem Wissen und Gewissen den Erforder- nissen der Massnahmeverfügung entsprochen habe und ihr auch kein objektiver Sorgfaltsmangel anzulasten sei. Da sich zudem ihr Verhalten nicht auf die Wettbewerbssituation ausgewirkt habe, müsste hier aus- gehend von einem geringfügigen Fall jedenfalls auf eine Sanktion ver- zichtet werden. Falls überhaupt eine solche auszusprechen wäre, müsste sie anders berechnet werden, als dies die Vorinstanz getan habe. Deren Berechnungsgrundlagen seien falsch. E. Mit Vernehmlassung vom 3. April 2006 beantragt die Wettbewerbskom- mission Abweisung der Beschwerde und hält vorab fest, die Beschwer- deführerin versuche mit einer umfangreichen Beschwerde den falschen Eindruck zu erwecken, die Angelegenheit sei dermassen komplex und schwer überblickbar, dass "ihr gewisse fragwürdig erscheinende Verhal- tensweisen nachzusehen seien". Indessen enthalte die Beschwerde kaum neue Sachverhaltselemente oder rechtliche Erwägungen, welche nicht bereits in der Sanktionsverfügung berücksichtigt worden wären. In materieller Hinsicht hält die Vorinstanz fest, die Verletzung vorsorgli- cher Massnahmen könne für den Wettbewerb ebenso schädlich sein, wie die Verletzung einer Endverfügung, insbesondere wenn wie hier der glaubhafte Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung irre- versible Veränderungen der Marktstruktur zur Folge haben könne. Im vorliegenden Fall sei in Anbetracht aller Umstände, eine Sanktion ge- gen Unique verhängt worden, welche weniger als 0.15 Prozent des Ma- ximalbetrages entspreche, mit dem Unique hätte belastet werden dür- fen. Insofern werde durch diesen tiefen Betrag auch die faktische Forde- rung der Beschwerdeführerin nach einem "symbolischen Betrag" erfüllt. Irreführend sei die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die Alternative Parking AG ihr erstes Angebot "angenommen" und damit ein neues Business-Modell gewählt habe. Richtig sei vielmehr, dass die Beschwerdeführerin der Sprenger Autobahnhof AG sowie der Al- ternative Parking AG per 30. Juni 2003 die Mietverträge gekündigt und zudem der Alternative Parking AG die Bewilligung für den Parkingser- vice auf der inneren Vorfahrt entzogen habe, was diese vor die Wahl Se it e 17
B- 21 57 /2 0 0 6 gestellt habe, den Betrieb einzustellen oder auf ein "off-Airport-park- and-ride-Konzept" zu wechseln. In Missachtung der verfügten vorsorg- lichen Massnahmen habe die Beschwerdeführerin der Alternative Par- king AG zuerst keine Infrastruktur am Flughafen angeboten, sondern nur die Weiterführung des bisherigen, als Notlösung angenommenen "Park-and-ride"-Konzeptes. Da auch das zweite Angebot der Be- schwerdeführerin (Parkhaus 6) für die Alternative Parking AG unan- nehmbar gewesen sei, sei dieser nichts anderes übrig geblieben, als vorläufig weiterhin das "Park-and-ride"-Konzept weiterzuführen, ohne Flughafeninfrastruktur von Unique in Anspruch nehmen zu können. Selbst wenn die Darstellung der Beschwerdeführerin zur Rechtskraft der Massnahmeverfügung zuträfe, wäre eine Sanktionierung gerecht- fertigt, zumal sie auch nach Eintritt der Rechtskraft am 25. Juni 2004 gegen die Verfügung verstossen habe, indem sie auch zu diesem Zeit- punkt weder der Sprenger Autobahnhof AG noch der Alternative Par- king AG verfügungskonforme Angebote unterbreitet hatte. Auch gehe der Vorwurf der Beschwerdeführerin fehl, das Sekretariat hätte mit ihr in einen Dialog über die Umsetzung der Massnahmeverfü- gung treten müssen. Ferner treffe es nicht zu, dass das Sekretariat nicht gewusst habe, was ein "vergleichbares" Angebot sei. Die Be- schwerdeführerin übersehe, dass es den Anforderungen an ein unpar- teiisches Sanktionsverfahrens entspreche, wenn Behörden den Partei- en gegenüber während laufendem Verfahren keine Beurteilung bezüg- lich der einzelnen Angebote abgeben. Des Weiteren hält die Vorinstanz die Aussage der Beschwerdeführerin für irreführend, das Sekretariat habe sie erst zehn Monate nach Erlass der Massnahmeverfügung wissen lassen, welche Angebote sie den beiden Unternehmen hätte unterbreiten müssen. Die Beschwerdefüh- rerin habe ihr Interesse an einer einvernehmlichen Regelung erst sig- nalisiert, nachdem die Rekurskommission die Rechtmässigkeit der Massnahmeverfügung bestätigt hatte. In diesen Verhandlungen habe sich das Sekretariat nie einzig auf den Status quo ante festgelegt. Die Beschwerdeführerin hätte - abgesehen von den konkreten Vorschlägen des Sekretariats - auch eigene, vergleichbare (d.h. ähnliche, gleichwer- tige) Lösungen anbieten können, was aber nie geschehen sei. In diesem Zusammenhang verliere sich die Beschwerdeführerin in "un- haltbare Rabulistik", wenn sie erkläre, ihre Angebote seien im Sinne Se it e 18
B- 21 57 /2 0 0 6 der Massnahmeverfügung "vergleichbar" gewesen, und hätten nicht "gleichwertig" sein müssen. Die Beschwerdeführerin übersehe, dass sich dem Dispositiv (mit dem Wortlaut: "an den bisherigen oder ver- gleichbaren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditio- nen") klar entnehmen lasse, dass nicht irgendwelche Lokalitäten oder
B- 21 57 /2 0 0 6 bindender) Form zu definieren und zu qualifizieren. Hinsichtlich der Vorteilserzielung sei zu beachten, dass bereits ein ge- ringer Vorteil zur Erfüllung des Tatbestandes genüge. Unique habe zweifellos einen Vorteil aus ihrem Verhalten erzielt, wie ihr Umsatzge- winn sowie der Rückgang der Umsätze bei der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG klar zeige. Unzutreffend sei schliesslich die Behauptung, ein Vizedirektor habe der Beschwerdeführerin telefonisch zugesichert, die Angebote würden am 31. Dezember 2003 überprüft und auf eine Sanktion würde ver- zichtet, wenn anfangs Januar 2004 kein entsprechendes Verfahren er- öffnet sei. Abgesehen davon hätte die Beschwerdeführerin diesfalls nie in guten Treuen von einer Sanktionsbefreiung ausgehen dürfen. Abschliessend hält die Vorinstanz an der vorgenommenen Berech- nungsweise der Sanktion fest und betont, bei der Berechnung der Um- sätze sei nicht ausschliesslich auf die "Selbstdeklaration" der Be- schwerdeführerin abzustellen gewesen, sondern auch auf die ein- schlägigen Buchhaltungsbelege der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG. F. F.aMit Stellungnahme vom 5. April 2006 beantragt die Sprenger Auto- bahnhof AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rolf Haltner, die Sanktion der Wettbewerbskommission gemäss ihrer Verfügung vom 5. Dezember 2005 sei zu bestätigen (unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin). Zur Begründung verweist sie auf ihre einlässlichen Eingaben im rechtskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahren zu den vorsorgli- chen Massnahmen. Sie betont, es gehe ihr nicht darum, "eine Bestra- fung der Beschwerdeführerin zu fördern", sondern festzuhalten, was sich wirklich zugetragen habe. Es gäbe sie heute nicht mehr, wenn das Sekretariat ab Herbst 2003 nicht von sich aus die Verhältnisse am Flughafen Zürich untersucht hät- te. Hätte sie den zuerst vorgeschlagenen neuen Standort im Parkhaus 6 angenommen, wäre ihr Geschäft bestimmt untergegangen. Der mit die- sem Standort verbundene bedeutend längere Anlaufweg für die Kun- Se it e 20
B- 21 57 /2 0 0 6 den, die schwierige Auffindbarkeit, die etagenmässige Trennung von Büro und Parkplätzen hätten es der im Parkhaus 2 neu angesiedelten Europcar leicht gemacht, ihre bisherigen Kunden "wegzuschnappen". Mit dem Parkhaus 6 hätte Unique genau das erreicht, was die Wettbe- werbskommission mit ihrer Anordnung habe verhindern wollen. Der er- zwungene Standortwechsel ins Parkhaus 3 habe in den Monaten Janu- ar und Februar 2004 zu einem verheerenden Umsatzeinbruch zwischen [...] und [...] Prozent geführt, der in den Folgemonaten nur durch den ausserordentlichen Einsatz der Mitarbeiter habe wettgemacht werden können. Die dafür verantwortlichen Mängel ("schlechte Beschilderung, mangelnde Auffindbarkeit, obstruktive Kommunikation seitens der Be- schwerdeführerin etc.") wären vermeidbar gewesen, wenn die Be- schwerdeführerin die vorsorglichen Massnahmen befolgt und ein ver- gleichbares Angebot unterbreitet hätte. Vergleichbar sei das Angebot solange nicht gewesen, als überhaupt kein Büro mehr zur Verfügung ge- stellt worden sei. F.bAm 13. April 2006 teilte die Beschwerdeführerin der Rekurskommis- sion mit, sie habe sich am 17. März 2006 mit der Alternative Parking AG auf eine einvernehmliche Regelung geeinigt, welche von der Vorinstanz noch zu genehmigen sei. Beachtlich sei, dass die Alternative Parking AG von sich aus einen Valet-Betrieb im Parkhaus 6 vorgeschlagen habe. Somit habe ihr zweites Angebot den Anforderungen an die Verfü- gung vom 1. Dezember 2003 genügt. Zurzeit sei auch eine einvernehm- liche Regelung mit der Sprenger Autobahnhof AG vorgesehen. F.cMit Eingabe vom 1. Mai 2006 beantragt die Alternative Parking AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Stark, die Abwei- sung der Beschwerde (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin). Entgegen den irreführenden Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sie ihr "Park-and-ride"-Konzept freiwillig gewählt habe, sei sie durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beschwerdeführerin dazu genötigt worden. Daher sei die Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2003 verpflichtet worden, ihr ein "Angebot zur Miete von Abstellflächen (Parkfeldern) und eines Büros/Schalters an den bisherigen oder ver- gleichbaren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditio- nen zu unterbreiten". Das Angebot der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 2003 habe lediglich die Erlaubnis vorgesehen, während des Verfahrens für den "off-airport"-Parkingservice mit dem Kleinbus Se it e 21
B- 21 57 /2 0 0 6 die innere Vorfahrt auf der Abflugebene zu benutzen. Da sie bis Mitte 2003 Umschlagparkplätze an zentraler Lage direkt auf der Vorfahrt ge- mietet hatte, erfülle die zuerst angebotene reine Vorfahrtbewilligung ganz offensichtlich nicht die Anforderungen der Verfügung vom 1. De- zember 2003. Auch der danach angebotene Standort im Parkhaus 6 könne nicht mit dem früheren Standort auf der inneren Vorfahrt direkt vor dem Gebäude mit dem Chek-in-2 verglichen werden. F.dAm 9. Mai 2006 reichte die Wettbewerbskommission zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. April 2006 unaufgefordert eine kurze Stellungnahme ein und betonte darin, die Alternative Parking AG habe im Untersuchungs- wie auch im Sanktionsverfahren die Variante "Park- haus 6" stets unmissverständlich abgelehnt, weil sie sich nicht mit dem früheren Standort auf der inneren Vorfahrt vergleichen liess. Daher könne sie nicht beurteilen, von wem die von der Beschwerdeführerin erwähnten vier Lösungsvarianten stammten. Aber selbst wenn sie von der Alternative Parking AG stammten, würde dies an der Beurteilung nichts ändern, zumal nicht die subjektive Ansicht der Parteien, son- dern nur die objektivierte Beurteilung der Behörden massgeblich sei. Nebenbei sei beachtenswert, dass sich die Beschwerdeführerin auf eine Diskussion betreffend die innere Vorfahrt eingelassen habe, ob- schon sie im Sanktionsverfahren eine solche Lösung noch für unmög- lich gehalten habe. Dieses Indiz belege, dass die Beschwerdeführerin den ehemaligen Standort auf der Vorfahrt entgegen ihren Ausführun- gen der Alternative Parking AG hätte zur Verfügung stellen können, dies aber nicht gewollt habe. F.eAm 16. Mai 2006 nahm auch die Alternative Parking AG zur Einga- be der Beschwerdeführerin vom 13. April 2006 unaufgefordert Stellung und erklärte, Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin ihr nie ein ge- nügendes Angebot gemäss Ziffer 1 und 2 des Dispositivs der Verfü- gung vom 1. Dezember 2003 unterbreitet habe. Da die von ihr gemie- teten off-airport-Parkplätze per Ende 2004 gekündigt waren, wobei der entsprechende Mitvertrag bis Ende März 2006 kurzfristig verlängert worden sei, erwiese sich das angebotene Parkhaus 6 (je nach Modali- täten) immer noch als die bessere Lösung. F.fMit Schreiben vom 6. Juni 2006 teilte die Beschwerdeführerin der Rekurskommission mit, die Verhandlungen betreffend eine einver- nehmliche Regelung seien nun auch mit der Sprenger Autobahnhof Se it e 22
B- 21 57 /2 0 0 6 AG erfolgreich abgeschlossen worden. Eine entsprechende Vereinba- rung sei am 15. Mai 2006 unterzeichnet worden. G. G.aNachdem sich das Sekretariat mit der Beschwerdeführerin im Un- tersuchungsverfahren auf eine umfassende einvernehmliche Regelung geeinigt hatte, genehmigte die Wettbewerbskommission diese am 18. September 2006 und schloss das hängige Untersuchungsverfahren mit folgender Verfügung ab (veröffentlicht in RPW 2006/4, S. 625 ff.): "1.Es wird festgestellt, dass die Flughafen Zürich AG (Unique) auf dem Markt für die Bereitstellung von Flughafeneinrichtungen zur Erbringung von "off airport"-Valet Par- king-Dienstleistungen für Flugpassagiere eine marktbeherrschende Stellung innehat. 2.Es wird festgestellt, dass die Verweigerung des Zurverfügungstellens der für die in Zif- fer 1 genannten Dienstleistungen notwendigen Flughafeninfrastruktur an die bisheri- gen Anbieter (Alternative Parking AG und Sprenger Autobahnhof AG) und die Weige- rung des Erteilens der notwendigen Bewilligungen durch Unique eine unzulässige Ver- haltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a bzw. b KG darstellt. 3.Die Kommission genehmigt die nachfolgende einvernehmliche Regelung (vgl. den ge- samten Text inkl. Vorbemerkungen oben in Rn 27 und im Anhang): "1.Unique verpflichtet sich, auf dem Markt für die Bereitstellung von Flughafen- einrichtungen für die Erbringung von "off airport"-Valet Parking-Dienstleis- tungen für Flugpassagiere auf dem nahe bei den Check-in-Schaltern gelege- nen Flughafenareal - auch bei einer allfälligen Auflösung des Vertrages mit Sprenger gemäss Anhang 2 - mindestens mit einem Anbieter einen Vertrag zur Miete der notwendigen Infrastruktur (insb. Umschlagparkplätze und Büro/Schalter in der Nähe der Check-in) abzuschliessen, diesem die in die Zuständigkeit von Unique fallenden, notwendigen Bewilligungen (Konzessio- nen etc.) zu erteilen und sämtliche weiteren notwendigen Vorkehrungen zu treffen, welche für die Erbringung der genannten Dienstleistungen notwendig sind (z.B. Zurverfügungstellung des notwendigen Teils des Parkplatzkontin- gents etc.). Diese/r Anbieter muss/müssen in seiner/ihrer Geschäftstätigkeit (z.B. in der Preisgestaltung etc.) von Unique unabhängig sein. 2.Unique verpflichtet sich, die in den Anhängen 1 und 2 aufgeführten Verträge mit AP (Vertrag von Unique und AP vom 17. März 2006) und Sprenger (Ver- trag von Unique und Sprenger vom 15. Mai 2006) zu erfüllen. Diese beiden Verträge bilden integrierenden Bestandteil der vorliegenden Vereinbarung. Se it e 23
B- 21 57 /2 0 0 6 3.Ein Widerruf oder eine Änderung gestützt auf Art. 30 Abs. 3 KG bleibt vorbe- halten." 4.Die Flughafen Zürich AG (Unique) wird für das unter Ziffer 2 vorstehend beschriebe- ne Verhalten gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 101'000.- belastet. Dieser Betrag ist innerhalb einer Frist von 30 Tagen, gerechnet ab Eröffnung dieser Verfügung, zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % nach Ablauf der Zahlungsfrist. 5.Im Übrigen wird das Untersuchungsverfahren 32-0169 eingestellt. Vorbehalten bleibt der pflichtgemässe Vollzug dieser Vereinbarung. 6.Die Wettbewerbskommission behält sich vor, die Einhaltung der unter Ziffer 3 des Dispositivs genehmigten einvernehmlichen Regelung zu kontrollieren und die hierfür erforderlichen Auskünfte und Unterlagen einzuholen. 7.Zuwiderhandlungen gegen die einvernehmliche Regelung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 und 54 KG belegt werden. 8.Die Verfahrenskosten für die Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission vom
B- 21 57 /2 0 0 6 H. H.aMit verfahrensleitender Anordnung vom 27. November 2006 wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, eine öffentliche Ver- handlung im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention zu verlangen. Mit Schreiben vom 29. November 2006 verzichtete diese auf eine Verhandlung. H.bAm 6. Dezember 2006 teilte Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Stark der Rekurskommission die Beendigung seines Mandates mit der Alter- native Parking AG mit. H.cIm Dezember 2006 wurde diese Streitsache an das Bundesver- waltungsgericht überwiesen. H.dDieses teilte den Parteien mit Zwischenverfügung vom 9. Janu- ar 2007 die Übernahme des Beschwerdeverfahrens sowie die Zusam- mensetzung des Spruchkörpers mit und setzte ihnen Frist für allfällige Ausstandsbegehren. Solche wurden in der Folge nicht eingereicht. H.eMit Schreiben vom 21. August 2007 teilte das Bundesverwaltungs- gericht der Sprenger Autobahnhof AG sowie der Alternative Parking AG (in liq.) mit, dass ihre Stellung als Parteien fraglich sei und daher ihre bisher eingereichten Eingaben als Auskünfte von Drittpersonen behandelt würden. H.fAm 4. September 2007 unterbreitete das Sekretariat dem Bundes- verwaltungsgericht eine ausführliche Problemskizze zur Frage der ver- fahrensrechtlichen Stellung betroffener Dritter in erstinstanzlichen Un- tersuchungs- und Sanktionsverfahren mit der Empfehlung, bei der Be- urteilung der aufgeworfenen Fragen zur verfahrensrechtlichen Stellung der Sprenger Autobahnhof AG bzw. der Alternative Parking AG (in liq.) auch die möglichen Auswirkungen auf die einzelnen kartellgesetzli- chen Sanktionsverfahren im Auge zu halten. H.gMit Schreiben vom 5. September 2007 erklärte sich die Sprenger Au- tobahnhof AG mit dem Vorgehen des Bundesverwaltungsgerichts einver- standen. Die Alternative Parking AG (in liq.) liess sich nicht vernehmen. I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit Se it e 25
B- 21 57 /2 0 0 6 sie für den Entscheid erheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Verwal- tungsbeschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 S. 45 mit Hinweisen). 1.1Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 5. Dezember 2005, in welchem die Beschwerdeführerin zur Bezahlung einer Verwaltungs- sanktion von Fr. 248'000.- und zu Verfahrenskosten von Fr. [...] verpflich- tet wird, ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung wurde bei der Rekurskommission für Wett- bewerbsfragen angefochten, welche vor dem Inkrafttreten des Bundesge- setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) am 1. Januar 2007 (vgl. AS 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funktionell zuständig war (vgl. Art. 53 Abs. 2 KG, AS 1996 1805; aufgehoben gemäss Ziff. 27 des Anhangs zum VGG, AS 2006 2240). Das Bundesverwaltungsgericht, welches gemäss Art. 31 VGG als Be- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 53 Abs. 2 VGG (i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Wettbewerbs- kommission teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennen- des Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Ihre Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. Se it e 26
B- 21 57 /2 0 0 6 1.3Des Weiteren stellt die Beschwerdeführerin drei "Verfahrensanträ- ge", mit denen sie den Beizug der vorinstanzlichen Akten sowie die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen erreichen will: 1.3.1Beim ersten Antrag handelt es sich nicht um einen Verfahrens-, sondern um einen Beweisantrag. Im Rahmen des vom Untersuchungs- prinzips (Art. 12 VwVG) beherrschten Beschwerdeverfahrens ist über Beweisanträge nicht im Zusammenhang mit den Prozessvorausset- zungen und in allgemeiner, von konkreten Fragen losgelöster Weise zu befinden, sondern bezogen auf bestimmte Fragestellungen und kon- kret zu bezeichnende Unterlagen, wenn die Erwägungen zur Sache anzustellen sind. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht die Ak- ten der Vorinstanz im Sinne des Beweisantrags der Beschwerdeführe- rin tatsächlich beigezogen. 1.3.2Die beiden weiteren Anträge, mit denen die Wahrung von Ge- schäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, sind im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentli- chen (vgl. Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Infor- mationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezem- ber 2006, SR 173.320.4), und es wird die für die Wettbewerbsbehör- den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wah- rung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 1.4Betreffend die Sprenger Autobahnhof AG bzw. die Alternative Par- king AG (in liq.), welche bisher von der Vorinstanz wie auch von der Rekurskommission formell als Beschwerdegegnerinnen bezeichnet und auch dementsprechend behandelt wurden, stellt sich vorab die Frage, ob ihnen im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens eine solche Parteistellung weiterhin zuzuerkennen ist. 1.4.1Mangels einer spezialgesetzlichen Umschreibung der Parteistel- lung im Zusammenhang mit kartellgesetzlichen Sanktionsverfahren beurteilt sich diese gemäss Art. 39 KG nach dem Parteibegriff von Art. 6 VwVG in Verbindung mit Art. 48 VwVG. Art. 6 VwVG bezeichnet als Parteien einerseits Personen, deren Rech- te oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andererseits Perso- nen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Parteistellung bestimmt sich mit anderen Wor- Se it e 27
B- 21 57 /2 0 0 6 ten nach der Beschwerdebefugnis (vgl. den Entscheid der REKO/EVD 96/FB-001 vom 25. April 1997 E. 1.7.2, veröffentlicht in RPW 1997/2, S. 243 ff.; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 262 ff. bzw. Rz. 280). Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer (a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, (b) durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist und (c) ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung hat. Darüber hinaus sind zur Beschwerde be- rechtigt alle Personen, Organisationen und Behörden, denen ein ande- res Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48 Abs. 2 VwVG). 1.4.2Im Zusammenhang mit kartellgesetzlichen Sanktionsverfahren räumt weder das KG noch ein anderes Bundesgesetz Dritten, welche - wie hier - nicht unmittelbar durch eine Sanktionsverfügung belastet werden, ein Beschwerderecht gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG ein. Inso- fern ist eine allfällige Parteistellung der Sprenger Autobahnhof AG so- wie der Alternative Parking AG (in liq.) an den in Art. 48 Abs. 1 VwVG umschriebenen Voraussetzungen zu messen. Im vorliegenden Fall wird durch die angefochtene Sanktionsverfügung einzig die Beschwerdeführerin finanziell belastet, weshalb sie ohne weiteres durch diese Verfügung besonders berührt wird und zudem auch ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung hat, in- dem sie dadurch (einzig ihr gegenüber drohende) finanzielle Nachteile beseitigen lassen möchte (vgl. E. 1.2). Demgegenüber vermögen we- der die Sprenger Autobahnhof AG noch die Alternative Parking AG (in liq.) sich durch ihr persönliches Betroffensein über ein persönliches In- teresse auszuweisen, das sich vom allgemeinen Interesse der übrigen Bürger klar abheben würde (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, insbes. S. 4409 und S. 4329). Zudem ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Ausgang dieses Verfahrens geeignet sein könnte, ihnen gegenüber Nachteile zu verursachen oder sie eines Vorteils zu berauben (vgl. Botschaft Total- revision der Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4329). Sind die für eine Parteistellung konstitutiven Merkmale hier nicht gege- ben, sind weder die Sprenger Autobahnhof AG noch die Alternative Parking AG (in liq.) im Rahmen dieses Verfahrens als Beschwerdegeg- nerinnen aufzufassen. Sie sind als "Dritte" oder "andere Beteiligte" im Se it e 28
B- 21 57 /2 0 0 6 Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG zu behandeln (vgl. HÄNER, a.a.O., Rz. 251 bzw. Rz. 293; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S.178 f.), wobei ihre Eingaben als Auskünfte von Drittpersonen (vgl. Art. 12 Bst. c VwVG) zu berücksichtigen sind. In die- ser Eigenschaft treffen sie auch keine allfälligen Kosten- und Entschädi- gungsfolgen gemäss den Art. 63 Abs. 1 VwVG oder Art. 64 Abs. 3 VwVG (vgl. E. 6). Die vom Sekretariat im Schreiben vom 4. September 2007 aufgeworfe- nen Fragen (vgl. unter Sachverhalt H.f) zur verfahrensrechtlichen Stel- lung betroffener Dritter in erstinstanzlichen Untersuchungs- beziehungs- weise Sanktionsverfahren tragen der in casu besonderen Situation zu wenig Rechnung, zumal das Hauptverfahren, in welchem die Parteistel- lung der Sprenger Autobahnhof AG beziehungsweise der Alternative Parking AG (in liq.) durchaus abweichend beurteilt werden durfte, mit- tels einer Vereinbarung abgeschlossen werden konnte. Im Übrigen sprengen diese Fragen den hier interessierenden Streitgegenstand be- ziehungsweise gehen über die hier massgebliche Frage hinaus, inwie- fern der Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens geeignet sein könnte, der Sprenger Autobahnhof AG oder der Alternative Parking AG (in liq.) gegenüber Nachteile zu verursachen oder sie eines Vorteils zu berau- ben. Diese Sicht ist im Übrigen insbesondere bei der Sprenger Auto- bahnhof AG auf Zustimmung gestossen (vgl. unter Sachverhalt H.g). 2. Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkun- gen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer frei- heitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (vgl. Art. 2 KG). 2.1Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen ver- halten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung Se it e 29
B- 21 57 /2 0 0 6 des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfü- gungen (vgl. Art. 23 Abs. 1 KG). Bestehen Anhaltspunkte für das Vor- liegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung (Art. 27 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt Verfügun- gen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind (Art. 18 Abs. 3 KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sekretariates mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG). 2.2Verstösse gegen wettbewerbsbehördliche Anordnungen werden vom Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums) untersucht und von der Wettbewerbskommission beurteilt (vgl. Art. 53 Abs. 1 KG). 2.2.1Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Art. 7 unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. 2.2.2Demgegenüber regelt Art. 50 KG im selben Abschnitt "Verwal- tungssanktionen"/"Sanctions administratives" (in der bis zum 31. März 2004 gültigen Fassung, AS/RO 1996 546) "Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen"/"Inobser- vation d'accords amiables et de décisions administratives" wie folgt: "Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechtsmittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinns belastet. Kann kein Gewinn festgestellt oder geschätzt Se it e 30
B- 21 57 /2 0 0 6 werden, so beträgt die Belastung bis zu 10 Prozent seines letzten Jahresumsatzes in der Schweiz. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar." "L'entreprise qui aura contrevenu à son profit à un accord amiable, à une décision en force prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours, sera tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'au triple du gain réalisé du fait de l'inobservation. Lorsque le profit ne peut être calculé ou estimé, le montant pourra aller jusqu'à 10 pour cent du dernier chiffre d'affaires annuel réalisé en Suisse par l'entreprise. L'article 9, 3e alinéa, est applicable par analogie." 2.2.3Im Unterschied dazu lautet die ab 1. April 2004 gültige Fassung von Art. 50 KG (vgl. AS/RO 2004 1385, 1390): "Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden oder einen Entscheid der Rechts- mittelinstanzen, so wird es mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Ge- schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinnge- mäss anwendbar. Bei der Bemessung des Betrages ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berück- sichtigen." "L'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 9, al. 3, est applicable par analogie. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant." Welche der letztgenannten Gesetzesfassungen hier anwendbar ist, wird in der folgenden Erwägung 4.2.3 erörtert. 3. Zum Streitgegenstand dieses Verfahrens hält die Beschwerdeführerin fest, in dem am 14. Juni 2004 abgeschlossenen Rechtsmittelverfahren vor der Rekurskommission (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF FB/2003-18, veröffentlicht in RPW 2004/3, S. 859) sei nicht der Inhalt der am 1. Dezember 2003 verfügten vorsorglichen Massnahmen ge- prüft worden, sondern nur die Frage, ob diese gerechtfertigt gewesen seien. Deshalb müsse im vorliegenden Verfahren auch die inhaltliche Zulässigkeit der verfügten vorsorglichen Massnahmen umfassend über- prüft werden. Se it e 31
B- 21 57 /2 0 0 6 Dieser Auffassung widerspricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, weshalb vorab der Streitgegenstand dieses Verfahrens zu klären ist: 3.1In der angefochtenen Verfügung vom 5. Dezember 2005 schloss die Vorinstanz das gegen die Beschwerdeführerin am 11. Novem- ber 2004 gestützt auf Art. 50 KG eröffnete Sanktionsverfahren (330- 0002) ab und erkannte im Dispositiv, die Beschwerdeführerin habe ge- gen die ihr am 1. Dezember 2003 vorsorglich (für die Dauer der Unter- suchung) auferlegten Pflichten verstossen. Dementsprechend ver- pflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Bezahlung der hier strittigen Verwaltungssanktion von Fr. 248'000.- (sowie der damit zusammenhängenden Verfahrenskosten von Fr. [...]). Die der Sanktionsverfügung zu Grunde liegende - und als verletzt be- anstandete - Verfügung vom 1. Dezember 2003 ist von der Rekurs- kommission mit Beschwerdeentscheid vom 14. Juni 2004 (a.a.O.) in- haltlich bestätigt worden. Mit einlässlicher Begründung erachtete die Rekurskommission die vorsorglichen Massnahmen der Vorinstanz als dringlich notwendig und verhältnismässig, um den durch das Verhalten der Beschwerdeführerin gefährdeten Wettbewerb im "off-airport-par- king" zu sichern, zumal die Beschwerdeführerin nie geltend machte, sie verfüge nicht über genügend Infrastruktureinrichtungen (Park- und Umschlagsplätze, Büroeinrichtungen) zur Erfüllung der ihr auferlegten Pflichten. Mangels Anfechtung dieses Entscheides erwuchsen diese vorsorglichen Massnahmen spätestens seit Ende Juni 2004 in Rechts- kraft, weshalb die darin ausgesprochene wettbewerbsrechtliche Fest- legung der Sach- und Rechtslage wie auch die der Beschwerdeführe- rin gegenüber festgelegte Erfüllungsfrist für die Beurteilung hier mass- gebend sind. 3.2Deshalb umfasst der Streitgegenstand im vorliegenden Beschwer- deverfahren - wie die Vorinstanz zu Recht festhält (und auch die Be- schwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede zu stellen scheint) - ein- zig die folgenden Fragen: 1.Vermag Art. 50 KG als gesetzliche Grundlage für die strittige Sankti- on zu genügen? (vgl. E. 4.1), 2.Falls dies der Fall sein sollte: Hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten die Verfügung vom 1. Dezember 2003 zu ihrem Vorteil mis- sachtet und damit Art. 50 KG verletzt? (vgl. E. 4.2), Se it e 32
B- 21 57 /2 0 0 6 3.Wenn auch dies zutreffen sollte: Hält sich die ausgefällte Sanktion in betraglicher Hinsicht an den gesetzlichen Rahmen? (vgl. E. 4.3). Dementsprechend brauchen die dieser Verfügung zu Grunde liegen- den wettbewerbsrechtlichen Verhältnisse nachfolgend nicht mehr im Lichte der Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 KG untersucht zu werden. Daher ist vorliegend nicht mehr zu prüfen, ob sich die Beschwerdefüh- rerin im Zeitpunkt, als die vorsorglichen Massnahmen angeordnet wur- den, gegenüber der Sprenger Autobahnhof AG bzw. gegenüber der Al- ternative Parking AG wettbewerbswidrig verhalten hat. Davon ist viel- mehr auszugehen, nachdem die Rekurskommission es nach einer pri- ma facie Beurteilung für glaubhaft erachtete, dass die Beschwerdefüh- rerin ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Bereit- stellung von Flughafeneinrichtungen missbräuchlich ausnutzte, als sie weitere Geschäftsbeziehungen mit der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG verweigerte und diesen keine Gewerbebe- willigung mehr erteilen wollte bzw. keine Einrichtungen mehr zur Er- bringung von "off airport" Dienstleistungen zur Verfügung stellen wollte (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18 E. 4.5.5 ff., a.a.O.). Somit sind hier die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach die Vorinstanz ihr angeblich unzulässigerweise unterstellt habe, durch missbräuchliches Verhalten die Alternative Parking AG vom Flughafen verdrängt zu ha- ben, nicht zu hören. Diese Rügen sind aktenwidrig. Vielmehr ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin die Sprenger Autobahnhof AG und die Al- ternative Parking AG in der Ausübung des Wettbewerbs - prima vista beurteilt - unzulässig behinderte, als sie mit ihrer vor Erlass der Verfü- gung vom 1. Dezember 2003 eingeschlagenen Geschäftspolitik den Ab- bruch von Geschäftsbeziehungen verfolgte, um die eigenen Kapazitäten zwecks Effizienzsteigerung optimal auszulasten (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18 E. 4.5.1, a.a.O.). In diesem Zusammenhang hielt die Rekurskommission fest, die vorsorg- lich zu unterbindende Verdrängungspolitik der Beschwerdeführerin hätte ohne behördliches Einschreiten zur Folge, dass die Kunden inskünftig nur noch die Wahl hätten, entweder selber in den Parkhäusern der Be- schwerdeführerin zu parken oder aber das von ihr definierte Konzept von Europcar im Hochpreissegment zu nutzen, was hinsichtlich der Park- hausbelegung auf dasselbe hinaus liefe. Wirksamer Wettbewerb unter Va- let-Anbietern würde dadurch, wenn nicht ausgeschlossen, so doch stark beschränkt, und zwar nicht nur im Marktsegment des "off-airport-Par- Se it e 33
B- 21 57 /2 0 0 6 king", sondern auch "on airport" (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18 E. 4.6.2, a.a.O.). Präzisierend wurde festgehalten, dass das von der Al- ternative Parking AG nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen nur als Notlösung konzipierte Alternativangebot nicht als Beleg für das Gegen- teil herangezogen werden könne, zumal dieses Angebot angesichts der Umtriebe für die Kundschaft (Umsteigevorgänge, Zeitverlust) wenig er- folgversprechend sei (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18 E. 4.6.2, a.a.O.). In diesem Sinne stufte die Rekurskommission die ohne vorsorg- lichen Massnahmen drohenden, glaubhaft gemachten wettbewerbswid- rigen Strukturveränderungen als irreversibel ein und erkannte weiter, die Beschwerdeführerin würde ohne behördliches Einschreiten eine Mo- nopolstellung erhalten, die es ihr erlauben würde, die auf den Flugha- fenbetrieb ausgerichtete Parkplatzbewirtschaftung exklusiv alleine aus- züben und so auch alleine den Kunden sowie der Europcar Parkplätze zu vermieten. Ohne vorsorgliche Massnahmen würde wirksamer Wett- bewerb im "off airport" Bereich (insbesondere die Konkurrenzierung des "neuen Valet-Parkings" und des Parkplatzangebots der Beschwerdefüh- rerin) dahinfallen, was gravierende Strukturveränderungen zur Folge hätte (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18 E. 4.6.2, a.a.O.). Hinzu kommt, dass sich die Rekurskommission bereits in ihrer (unange- fochten gebliebenen) Zwischenverfügung vom 21. Januar 2004 (veröf- fentlicht in RPW 2004/1, S. 198) in diesem Sinne der Auffassung der Vorinstanz angeschlossen hatte, dass mit der angeordneten sofortigen Wirksamkeit der vorsorglichen Massnahmen in Bezug auf die Sprenger Autobahnhof AG der jahrzehntelang bestehende Status quo (zumindest vorübergehend) sichergestellt werden sollte und betreffend die seit Juli 2003 vom Flughafen verdrängte Alternative Parking AG der seit Jahren bis Ende Juni 2003 herrschende Zustand (zumindest vorübergehend) wiederherzustellen war. Bereits damals war das öffentliche Interesse an der strukturerhaltenden Sicherung des wirksamen Wettbewerbs betont worden, zumal die Massnahmeverfügung einzig darauf gerichtet war, der Sprenger Autobahnhof AG den Verbleib und der Alternative Parking AG (nach kurzfristiger Verdrängung) den Wiedereintritt auf dem von die- sen bisher bearbeiteten Markt für "off-airport valet parking" zu ermögli- chen. Insofern kann entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, die Rekurskommission habe sich in dem mit Beschwerdeentscheid vom 14. Juni 2004 abgeschlossenen Rechtsmit- telverfahren (vgl. den Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18, a.a.O.) in- Se it e 34
B- 21 57 /2 0 0 6 haltlich nicht näher mit den am 1. Dezember 2003 verfügten Verpflich- tungen auseinandergesetzt. Zudem ist - entgegen der Annahmen der Beschwerdeführerin - die sachliche Richtigkeit der als verletzt gerügten Entscheidung hier nicht mehr zu prüfen (vgl. LAURENT MOREILLON in: Com- mentaire romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002 [nachfolgend: CR Concurrence], Art. 50 KG, Rz. 2 im Zusammenhang mit verfahrensabschliessenden Verfügungen). 3.3Indessen ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass die Re- kurskommission damals die Frage, ob die Beschwerdeführerin die auf Strukuturerhaltung gerichteten vorsorglichen Massnahmen rechtsge- nüglich umgesetzt hatte, nicht als eigentlichen Streitgegenstand auf- fasste und daher diese Fragestellung nicht vertieft zu prüfen hatte. Dies ist Thema des vorliegenden Verfahrens, wobei bei der hier vorzu- nehmenden Beurteilung als wesentlicher Aspekt zu beachten ist, dass die damals getroffene prima facie Beurteilung der Rekurskommission durch den am 18. September 2006 erfolgten einvernehmlichen Ab- schluss des Untersuchungsverfahrens bestätigt wird: 3.3.1Nachdem sich die Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdeent- scheid der Rekurskommission vom 14. Juni 2004 (a.a.O.) abgefunden (und auf eine Anfechtung verzichtet) hatte (vgl. oben Sachverhalt unter B.f), begann sie zunehmend mit den Wettbewerbsbehörden zu koope- rieren und unterzog sich schliesslich der Beurteilung der Vorinstanz, wonach sie ihre marktbeherrschende Stellung im Bereich Flughafen- Parking missbraucht hatte (und daher auch verpflichtet war, den vor- sorglichen Massnahmen Folge zu leisten). Deshalb unterzeichnete sie am 26./27. Juni 2006 eine einvernehmliche Regelung und akzeptierte die ihr gegenüber am 18. September 2006 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG verfügte, zweite Verwaltungssanktion von Fr. 101'000.- (vgl. oben Sachverhalt unter G.a/G.b). Diese Sanktionsverfügung focht sie in der Folge konsequenterweise auch nicht an, weshalb dieses Rechtsver- hältnis nunmehr rechtskräftig ist. 3.3.2Der im Rahmen des Abschlusses der Untersuchung erklärte Vor- behalt der Beschwerdeführerin, wonach sie die sachverhaltliche wie auch die rechtliche Beurteilung des Sekretariats für unzutreffend er- achte und nur aus "pragmatischen Gründen" einer einvernehmlichen Beendigung der Untersuchung zustimme (vgl. Verfügung vom 18. Sep- tember 2006, Ziff. 30, a.a.O.), vermag den wesentlichen Umstand nicht Se it e 35
B- 21 57 /2 0 0 6 zu relativieren, dass sich die Beschwerdeführerin jedenfalls im Ergeb- nis den kartellgesetzlichen Einschätzungen und Forderungen der Vor- instanz unterzogen hat. Ihr Vorgehen, einen einvernehmlichen Ab- schluss der Untersuchung sowie (zumindest) eine Sanktion hinzuneh- men, lässt sich kaum anders als ein Eingeständnis deuten, dass sie sich während der gesamten Dauer der Untersuchung sowohl gegen- über der Sprenger Autobahnhof AG wie auch gegenüber der Alternati- ve Parking AG wettbewerbswidrig verhalten hatte. Auf diesen Punkt ist nachfolgend zurückzukommen. 4. Ausgehend vom soeben abgesteckten Streitgegenstand bleibt zu prü- fen, ob die Wettbewerbskommission gestützt auf Art. 50 KG die Be- schwerdeführerin mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 248'000.- be- lasten durfte mit der Begründung, sie habe gegen die am 1. Dezem- ber 2003 verfügte, sofort vollstreckbare Verpflichtung verstossen, der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG wettbe- werbssichernde Angebote zur Weiterführung ihrer bisherigen "off-air- port-parking"-Dienstleistungen zu unterbreiten. 4.1Die Beschwerdeführerin bestreitet vorab prinzipiell die Anwend- barkeit von Art. 50 KG. Sie macht geltend, vorsorgliche Massnahmen liessen sich nicht gestützt auf Art. 50 KG durchsetzen, zumal diese Norm den Verstoss gegen eine rechtskräftige Verfügung voraussetze, weshalb nur ein solcher Verstoss als sanktionierbare Verletzungshand- lung gelten könne. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ziele Art. 50 KG darauf ab, die Wiederholung eines behördlich rechtskräftig festgestellten, wettbe- werbswidrigen Verhaltens zu sanktionieren. Insofern gehe dieser Arti- kel zwangsläufig von einem Verstoss gegen eine rechtskräftige End- verfügung voraus, weshalb Art. 50 KG nicht auf vorsorgliche Massnah- men anwendbar sei, welche lediglich als Zwischenverfügungen (und nicht als Endverfügungen) ergingen. Dementsprechend wäre ein Ver- stoss dagegen (und damit eine Sanktionierung) erst denkbar, wenn eine solche Endverfügung zuvor materiell rechtskräftig, nicht bloss vollstreckbar würde. Im Kartellverwaltungsverfahren werde die Zuläs- sigkeit vorsorglicher Massnahmen in Schliessung einer gesetzlichen Lücke bejaht. Da eine auf Art. 50 KG gestützte "Strafbewehrung" das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") verletzen würde, könnten vorsorgliche Massnahmen nur gestützt auf Art. 292 StGB Se it e 36
B- 21 57 /2 0 0 6 "strafbewehrt" werden. Diese strafgesetzliche Beugestrafe sei darauf gerichtet, die Erfüllung einer vorsorglichen Massnahme durch Strafan- drohung im Wiederholungsfall zu erzwingen bzw. einen Verstoss dage- gen unmittelbar zu sanktionieren. Abgesehen von dieser Rechtslage, welche einer Sanktionierung a priori entgegenstehe, habe sie bei der Unterbreitung der Angebote an die Sprenger Autobahnhof AG sowie Al- ternative Parking AG im Dezember 2003 noch gar nicht gegen die Massnahmeverfügung verstossen können. Denn die gegen die Mass- nahmeverfügung vom 1. Dezember 2003 erhobene Verwaltungsbe- schwerde sei erst am 14. Juni 2004 von der Rekurskommission abge- wiesen worden, weshalb die Massnahmeverfügung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist am 25. Juni 2004 rechtskräftig geworden sei. Deshalb habe vor Rechtskraft der angeblich missachteten Verfügung auch kein nach Art. 50 KG sanktionierbarer Verstoss erfolgen können. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die ratio legis der in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssanktionen ziele auf eine wirksame Durch- setzung der Wettbewerbsvorschriften. Deshalb müssten Sanktionen, um präventiv wirksam zu sein, bei Wettbewerbsverstössen auch aus- gesprochen werden können. Zwar treffe es zu, dass im Unterschied zu den auf den 1. April 2004 neu in Kraft getretenen direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG diejenigen nach Art. 50 KG gemäss dem Missbrauchsprinzip auf Sachverhalte zielen, welche als unzulässig festgestellt worden sind und deren weitere Praktizierung unter Sankti- onsandrohung untersagt worden ist. Nach der Formulierung von Art. 50 KG lasse sich das sanktionsbedrohte Verhalten als Missach- tung einer behördlichen Anordnung charakterisieren, wobei kein kau- saler wettbewerbswirksamer "Erfolg" vorausgesetzt werde. In diesem Zusammenhang übersehe die Beschwerdeführerin die von der Recht- sprechung anerkannte Zulässigkeit vorsorglicher Massnahmen, wel- che aus Präventionsgründen mit Verwaltungssanktionen durchsetzbar gemacht werden und deshalb auch sogleich bei Vollstreckbarkeit sank- tioniert werden können. Ansonsten würden vorsorgliche Massnahmen keinen Sinn machen. Jedenfalls könne ein Verstoss gegen vorsorgliche Massnahmen, die (wegen der entzogenen aufschiebenden Wirkung allfälliger Beschwerden) sofort vollstreckbar seien, nach Rechtskraft dieser Verfügung sanktioniert werden, unabhängig vom Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft. Diese beziehe sich nicht auf die Verletzungs- handlung, sondern auf die Zulässigkeit der Sanktionierung. Deshalb trügen Unternehmen ein Sanktionsrisiko, wenn sofort vollziehbare Ver- fügungen rechtskräftig werden. Die Verfügung vom 1. Dezember 2003 Se it e 37
B- 21 57 /2 0 0 6 sei eine "rechtskräftige Verfügung" im Sinne von Art. 50 KG. Denn sie sei spätestens seit Juni 2004 rechtskräftig und der Verstoss dagegen habe seit ihrer Vollstreckbarkeit im Dezember 2003 bis in den Herbst 2006 angedauert, weshalb es letztlich auch keine Rolle spiele, ob die Verfügung im Dezember 2003 "bloss" vollstreckbar oder bereits rechts- kräftig gewesen sei. Abgesehen davon sei auf Grund der ratio legis der französische Wortlaut von Art. 50 KG massgebend, der bloss "Voll- streckbarkeit" verlange ("... à une décision exécutoire prononcée par les autoritées en matière de concurrence ..."). 4.1.1Vorab ist der Wettbewerbskommission prinzipiell zuzustimmen, dass der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission vom 14. Juni 2004 (a.a.O.) die vorinstanzliche Verfügung vom 1. Dezem- ber 2003 inhaltlich vollumfänglich bestätigt hat. Diese wurde durch den bestätigenden Beschwerdeentscheid lediglich prozessual ersetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.82/2005 vom 23. August 2005 E. 1 mit Verweis auf BGE 129 II 438 E. 1; GYGI, a.a.O., S. 190). Insofern erwuchs mit Ablauf der Rechtsmittelfrist am 25. Juni 2004 der Beschwerdeentscheid der Rekurskommission in Rechtskraft und damit gleichzeitig auch die von der Wettbewerbskommission formulierten vorsorglichen Massnahmen, welche die Rechtsmittelinstanz für ge- rechtfertigt erachtete. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin zu Recht, dass Art. 50 KG im Lichte einer grammatikalischen, historischen und teleologischen Auslegung einzig darauf abzielt, die Wiederholung ei- nes zuvor behördlich rechtskräftig festgestellten, wettbewerbswidrigen Verhaltens zu sanktionieren. Diese Sicht entspricht auch der herrschen- den Meinung (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBl 1995 I 468, insbes. Ziff. 27, Ziff. 271.1; PATRICK DUCREY in: Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 50 KG, Rz. 3 und 6; LAURENT MOREILLON, CR Concurrence, a.a.O., Art. 50 KG, Rz. 2; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartell- gesetz, Zürich 2005, 50 KG, Rz. 5; PETER ZURKINDEN, Sanktionen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2: Kartellrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 519; STEFAN BILGER, Das Ver- waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 36 und S. 92). Se it e 38
B- 21 57 /2 0 0 6 In diesem Sinne ist Art. 50 KG konzeptionell auf den Abschluss von kartellverwaltungsrechtlichen Untersuchungsverfahren zugeschnitten und erlaubt in diesem Kontext eine Sanktionierung nur, wenn Unter- nehmen Verhaltensweisen aufrecht erhalten, die von der Wettbewerbs- kommission (bzw. von allenfalls angerufenen Rechtsmittelinstanzen) zuvor rechtskräftig für unzulässig erklärt worden sind. Dies war ja auch das Hauptmotiv um vor der jüngst erfolgten Revision des KG - zwecks Effizienzsteigerung - einen Paradigmenwechsel im Sanktionswesen zu fordern und diesen dann umzusetzen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Änderung des KG, BBl 2002 2022, ins- bes. Ziff. 1.1.5, S. 2027, Ziff. 1.3.1, S. 2028; sowie dazu: Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9 E. 4.4.2, veröffentlicht in RPW 2005/2, S. 418). Dies räumt auch die Vorinstanz ein, wenn sie hervorhebt, dass im Un- terschied zu den auf den 1. April 2004 neu in Kraft getretenen direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG diejenigen nach Art. 50 KG ge- mäss dem Missbrauchsprinzip auf Sachverhalte zielten, die als unzu- lässig festgestellt worden sind und deren weitere Praktizierung unter Sanktionsandrohung untersagt worden ist, wobei kein kausaler wettbe- werbswirksamer "Erfolg" vorausgesetzt werde. In einem gewissen Wi- derspruch zu diesen treffenden Ausführungen hält die Vorinstanz aber gleichzeitig auch den französichsprachigen Wortlaut von Art. 50 KG für massgebend, wonach bloss Vollstreckbarkeit der behördlichen Anord- nung gemeint sei ("... à une décision exécutoire ..."). Dieser Einwand ver- mag nicht zu überzeugen, geht er doch am Kern des Problems vorbei: Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann die französische Fassung, welche bereits die Sanktionierbarkeit "vollstreckbarer" Endverfügungen nahe legen würde (vgl. Art. 39 VwVG), nicht als massgeblich gelten. Diese auf "Vollstreckbarkeit" fokussierende Formulierung steht weder in der deutschen (AS 2004 1385) noch in der italienischen (RU 2004 1385) Fassung des revidierten Art. 50 KG. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen ist diese Fassung erst im Zuge der jüngst erfolgten Kartellge- setzrevision (vgl. E. 2.2.3) eingeführt worden, ohne dass sich dazu den Materialien etwas entnehmen liesse (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2002 N 1457, AB 2003 S 336; AS 2004 1385, RO 2004 1385). Dies spricht für die Massgeblichkeit der deut- schen Fassung von Art. 50 KG, welche "Rechtskraft" (und nicht bloss "Vollstreckbarkeit") meint. Se it e 39
B- 21 57 /2 0 0 6 Diese Sicht wird auch durch den Umstand erhärtet, dass sich die Fra- ge der Notwendigkeit allenfalls sofort vollstreckbarer wettbewerblicher Interventionsmassnahmen primär im Zusammenhang mit vorsorgli- chen Massnahmen stellt, die sich während Untersuchungsverfahren zur Sicherung des Wettbewerbs aufdrängen können und von der Rechtsprechung nur unter äusserst restriktiven Voraussetzungen zu- gelassen werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.142/2003 vom 5. Sep- tember 2003 E. 3, veröffentlicht in RPW 2003/4, S. 912). Hinzu kommt, dass seit der Schaffung von Art. 49a KG kein Anlass bestünde, auf das Konstrukt "vollstreckbarer" Endverfügungen zu greifen, um in den von Art. 49a KG abgedeckten Fällen unmittelbare Sanktionierbarkeit zu gewährleisten. Ist - wie in Erwägung 4.1.1 gezeigt - nach Art. 50 KG im Lichte der Aus- legungselemente einzig der Verstoss gegen rechtskräftige, verfahrens- abschliessende Verfügungen mit Sanktionen bedroht, könnte sanktio- nierbares Verhalten grundsätzlich erst im Anschluss an ein rechtskräftig abgeschlossenes Untersuchungsverfahren (ev. auch nach Abschluss ei- nes anschliessenden Rechtsmittelverfahrens) auftreten. In diesem Sin- ne bezieht sich die Rechtskraft in Art. 50 KG, um es in den Worten der Vorinstanz auszudrücken, vorab auf die Verletzungshandlung und nicht bloss auf die Zulässigkeit der Sanktionierung (vgl. E. 4.1). 4.1.2Ein solches auf eine "Gesetzeslücke" hinweisendes Auslegungs- ergebnis, das freilich zu Gunsten der Beschwerdeführerin spricht, ver- mag nicht zu befriedigen, wenn man veranschlagt, dass die Verletzung vorsorglicher Massnahmen für den Wettbewerb ebenso schädlich sein kann, wie die Verletzung einer Endverfügung, insbesondere wenn vor- sorgliche Massnahmen primär darauf gerichtet sind, während einer laufenden Untersuchung wettbewerbswidrige Strukturveränderungen, die sich später nicht oder kaum mehr durch behördliche Anordnungen rückgängig machen lassen, umgehend zu verhindern. Soweit daher ein allfälliger Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung irreversible, wettbewerbsschädigende Veränderungen der Marktstruktur zur Folge haben kann, wäre es stossend im Ergebnis zu- zulassen, dass dagegen eingeleitete, sofort vollstreckbare vorsorgliche Massnahmen von Unternehmen ohne Risiko, erhebliche Santkionsbe- träge gewärtigen zu müssen, missachtet werden dürften, nur weil die in Art. 50 KG vorgesehene Rechtskraft einzig eine Wiederholung wett- bewerbswidrigen Verhaltens mit Sanktion bedroht. Se it e 40
B- 21 57 /2 0 0 6 Nicht überzeugend ist bei dieser Ausgangslage die Auffassung der Be- schwerdeführerin, wonach die in Art. 292 StGB vorgesehene Beuge- strafe das einzige Mittel sei, um die Erfüllung einer vorsorglichen Massnahme durch Strafandrohung im Wiederholungsfall zu erzwingen (bzw. einen Verstoss dagegen unmittelbar zu sanktionieren). Die Be- schwerdeführerin übersieht, dass Art. 292 StGB als subsidiäres Über- tretungsstrafrecht ausgestaltet ist, das in Form einer strafgesetzlichen "Ungehorsamsstrafe" nur auf natürliche Personen als Adressaten zielt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1181 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 13, Rz. 181, S. 412; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, StGB II, Basel 2003, Art. 292 StGB, N 44) und insofern der Absicht des Kar- tellgesetzgebers entgegenlaufen würde, bei unzulässigen Wettbe- werbsbeschränkungen spürbaren Druck auf die Unternehmen auszu- üben mit betragsmässig an den Umsatz beziehungsweise den Gewinn gekoppelten Verwaltungssanktionen (im Sinne der Art. 49a - Art. 52 KG; vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 102 StGB [mit der Marginale "Strafbarkeit" {des Unternehmens}] einzig auf Vergehen und Verbre- chen: GÜNTER STRATENWERTH/ WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Straf- gesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Art. 102 StGB, N. 3). In die- sem Sinne war im Gesetzgebungsprozess unbestritten, dass die Sank- tions- und Präventivwirkung entfiele, wenn nur natürliche Personen Sanktionen unterworfen würden, wobei diesfalls für die Bussenbemes- sung lediglich deren wirtschaftliche Verhältnisse massgeblich wäre und nicht der mit der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung erzielte Gewinn (vgl. Botschaft vom 23. November 1994, Ziff. 271, a.a.O.). Da die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts entscheidend von der Prä- ventivwirkung der Sanktionsordnung abhängt und die Verletzung vor- sorglicher Massnahmen ebenso wettbewerbsschädigend sein kann, wie die Verletzung verfahrensabschliessender Verfügungen, ist im Kontext der in Art. 50 KG aufgezählten behördlichen Anordnungen, gegen die sanktionsbedroht verstossen werden kann, von einer planwidrigen Un- vollständigkeit auszugehen, zumal ohne eine Art. 50 KG entsprechende Sanktionsbewehrung vorsorgliche Massnahmen - jedenfalls in den von Art. 49a KG nicht abgedeckten Konstellationen - nicht nachhaltig genug repressiv gesichert werden könnten (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 246 mit Verweis auf BGE 129 II 438 E. 4.1.2 und BGE 131 V 233 E. 4.1; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 25 Rz. 13 mit Verweis auf BGE 128 I 34 E. 3b und Se it e 41
B- 21 57 /2 0 0 6 VPB 63.11 E. 5b). Dies widerspräche dem Sinn und dem Zweck des Kartellgesetzes: 4.1.2.1Wird in der Rechtsprechung auf dem Weg der Lückenfüllung die Zulässigkeit vorsorglicher Massnahmen zur dringlich durchzuset- zenden Wahrung und Sicherung gefährdeter Wettbewerbsverhältnisse anerkannt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.198/1997 vom 3. Novem- ber 1997 E. 2b, veröffentlicht in RPW 1997/4, S. 618 ff. sowie Ent- scheid der REKO/WEF 96/FB-001 E. 3.2, a.a.O.), dann liegt es auf der Hand, die Durchsetzbarkeit solcher vorsorglich verfügter Massnahmen mittels Verwaltungssanktionen zu sichern, soll die Wirksamkeit der Kartellgesetzordnung nicht unnötig gefährdet werden. Die Möglichkeit vorsorgliche Massnahmen unter Sanktionsfolgen gemäss Art. 50 KG zu stellen, drängt sich angesichts der Zielsetzungen des KG umso mehr auf, als vorsorgliche Massnahmen im Lichte der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung nur ausnahmsweise und unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3, a.a.O.). Somit ist hier in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zur Schliessung planwidrig unvollständiger Normenkomple- xe eine Gesetzeslücke anzunehmen, welche das Bundesverwaltungs- gericht hier schliessen darf (vergleichbar mit der vorliegenden Situati- on: insbes. BGE 129 II 438 E. 4.1.2 sowie BGE 131 V 233 E. 4.1). An- gesichts der Ziel- und Wertvorstellungen, welche der kartellgesetzli- chen Sanktionsordnung zu Grunde liegen, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber, wäre er sich der vorliegenden Lücke hinsichtlich vor- sorglicher Massnahmen bewusst gewesen, solche auch mit Verwal- tungssanktionen repressiv gesichert hätte (für den Fall ihrer Vollstreck- barkeit bzw. Rechtskraft). 4.1.2.2Im Lichte dieser Überlegungen sind die in Art. 50 KG aufge- zählten behördlichen Anordnungen, gegen die mit Sanktionsfolgen verstossen werden kann, insofern als lückenhaft anzusehen, als voll- streckbare vorsorgliche Massnahmen nicht ebenfalls explizit erwähnt sind. Einschränkend ist jedoch festzuhalten, dass diesfalls eine Sankti- onierung nur insofern in Frage kommen kann, als vorsorgliche Mass- nahmen in der Folge auch in Rechtskraft erwachsen, weil sie von den Betroffenen akzeptiert oder von den Rechtsmittelinstanzen als recht- mässig bestätigt werden. Se it e 42
B- 21 57 /2 0 0 6 4.1.3Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass im Ergebnis die Sichtweise der Vorinstanz zutrifft, dass (wegen der entzogenen aufschiebenden Wirkung allfälliger Beschwerden) sofort vollstreckbare vorsorgliche Massnahmen nach Art. 50 KG sanktionsbedroht sind und die Unternehmen dementsprechend ein Sanktionsrisiko tragen, wenn sie sofort vollziehbare vorsorgliche Massnahmen nicht befolgen und diese in der Folge rechtskräftig werden. 4.2Ist Art. 50 KG grundsätzlich anwendbar, ist als Nächstes zu klä- ren, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten die Verfügung vom
B- 21 57 /2 0 0 6 es zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs aus, wenn die neuen Lokalitäten mit den bisherigen insbesondere in Bezug auf Lage (Dis- tanz zu den Terminals), Erreichbarkeit und Infrastruktur vergleichbar seien, wobei der bis Mitte 2003 herrschende Zustand der Infrastruktur massgebend sei und nicht etwa die seither eingetretenen Verschlech- terungen. In den Dispositiv-Ziffern 1 und 2 sei die Beschwerdeführerin verpflichtet worden, den beiden Unternehmen während der ganzen Verfahrensdauer die genannte Infrastruktur vom 12. bzw. 19. Dezem- ber 2003 an zur Verfügung zu stellen (bis zum rechtskräftigen Ent- scheid in der Hauptsache). Ziffer 2 konkretisiere die Ziffer 1, indem die Beschwerdeführerin unter Strafandrohung verpflichtet werde, den be- troffenen Dienstleistern die genannte Infrastruktur während der hängi- gen Untersuchung zur Verfügung zu stellen, damit diese die bisherigen Valet Parking-Dienstleistungen "in vergleichbarer Weise" anbieten kön- nen. Um dies beurteilen zu können, diene als wichtigstes Kriterium die Lage der Umschlagparkplätze und des Schalters, insbesondere deren Entfernung von den Check-ins. Ferner seien auch andere Kriterien be- deutsam, wie die Entfernung zwischen den Umschlagparkplätzen und dem Schalter, die Schalter- und Büroinfrastruktur (Grösse, Telefon, In- ternet), die Anzahl, Grösse und Ausrichtung der Parkplätze, die Beschil- derung/Beschriftung der Zufahrt und des Zugangs (d.h. die Auffindbar- keit), der Komfort für die Kunden (wie Warteraum, Sitzgelegenheit, Hei- zung/Klimaanlage, Toiletten). 4.2.2Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten, dass vorsorgli- che Massnahmen, deren Nichtbefolgung nach Art. 50 KG sanktionsbe- droht sind, dem Adressaten erlauben müssen, die von ihm geforderte Verhaltensweise zu erkennen, um so die ansonsten greifende Sanktio- nierung abwenden zu können, welche einschneidende Beträge vor- sieht. Insofern muss das dem Verfügungsadressaten auferlegte, verbo- tene oder gebotene Handeln hinreichend klar umschrieben sein. Es fällt auf, dass die Beschwerdeführerin - wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt - im Rahmen des Beschwerdeverfahrens FB/2003-18 die Klarheit der vorsorglichen Massnahmen nie in Zweifel gezogen hat. In diesem Sinne räumt sie in ihrer Beschwerde auch freimütig ein, sie sei vorsorglich verpflichtet worden, der Alternative Parking AG sowie der Sprenger Autobahnhof AG je ein Angebot zur Benützung von Infra- struktur zur Weiterführung ihrer Dienstleistungen zu unterbreiten, da- mit diese während der Dauer des Untersuchungsverfahrens ihre Par- kingdienstleistungen am Flughafen weiter anbieten könnten. Se it e 44
B- 21 57 /2 0 0 6 Insofern sind die Zweifel der Beschwerdeführerin an der Klarheit der Verfügung vom 1. Dezember 2003 (vgl. oben Sachverhalt unter B.) nicht nachvollziehbar. Deren Dispositiv-Ziffer 1 hält unmissverständlich fest, dass den beiden bisherigen Anbietern von "off Airport"-Parking für die Dauer des Verfahrens Flughafeneinrichtungen (insbes. Um- schlag-Parkplätze, Büros und Schalter) zu vermieten und die Gewer- be-Bewilligung für die damit zusammenhängenden Tätigkeiten zu er- teilen sind. Diese Ziffer lässt unschwer die Zielrichtung der vorsorgli- chen Massnahmen erkennen, dass die bisherigen Anbieter von "off Airport"-Parking (!) in die Lage versetzt werden müssen, ihre bisheri- gen Dienstleistungen mittels der dafür notwendigen Flughafeninfra- struktur zu erbringen. Aus dieser generellen Zielrichtung fliesst auch implizit die weitere Verpflichtung der Beschwerdeführerin alles Not- wendige zu unternehmen, damit die bisher eingeleitete, auf Verdrän- gung der Anbieter von "off Airport"-Parking hinauslaufende Geschäfts- politik - jedenfalls für die Dauer der kartellverwaltungsrechtlichen Un- tersuchung - aufgegeben wird. Dies führt auch zur impliziten Pflicht, bei allfällig notwendigen Umstellungen, die notwendige Hilfe zu bieten. Indessen ist zu beachten, dass die Dispositiv-Ziffer 1 keinen selbstän- digen Stellenwert hat, und insofern auch als zu wenig konkret betrach- tet werden kann, um eine sanktionierbare Pflicht zu begründen. Diese Ziffer dient denn auch nur der kontextualen Einbettung der in Ziffer 2 des Dispositivs nunmehr konkret umschriebenen Pflicht der Beschwer- deführerin, der Sprenger Autobahnhof AG bzw. der Alternative Parking AG bis spätestens am 12. Dezember 2003 wettbewerbssichernde An- gebote zur Miete von Abstellflächen (Parkfeldern) und eines Büros/Schalters "an den bisherigen oder vergleichbaren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditionen zu unterbreiten" (oder im Sinne der Dispostiv-Ziffer 3 dem Sekretariat eine entsprechende Vereinbarung mit diesen Unternehmen zu unterbreiten). Die entspre- chende Sanktionsdrohung in Ziffer 1, welche lediglich deklaratorisch (und nicht konstitutiv) ist, lässt sich nicht selbstständig durchsetzen oder isoliert "sanktionsbewehren", wie die Vorinstanz zu Unrecht anzu- nehmen scheint und ihren intertemporalrechtlichen Differenzierungen zu Grunde legt. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erklärt, ihre Angebote seien im Sinne der Massnahmeverfügung "vergleichbar" ge- wesen, und hätten nicht "gleichwertig" sein müssen, verliert sie sich in Se it e 45
B- 21 57 /2 0 0 6 Haarspaltereien, welche am Hauptstreitpunkt vorbeizielen: Dem Dispositiv (mit dem Wortlaut: "an den bisherigen oder vergleich- baren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditionen") lässt sich unverkennbar entnehmen, dass nicht irgendwelche Lokalitä- ten oder - wie gegenüber der Alternative Parking AG geschehen - gar keine Lokalitäten gemeint sein konnten. Im Lichte des Zwecks der Massnahmeverfügung musste der Beschwerdeführerin unmissver- ständlich erkennbar sein, dass hinsichtlich der Sprenger Autobahnhof AG eine kartellgesetzkonforme Wettbewerbssituation beizubehalten war und diese in Bezug auf die Alternative Parking AG wiederherzu- stellen war. Diese Dispositiv-Ziffer 2 erweist sich im vorliegenden Kontext als ge- nügend konkret, um gemäss Art. 50 KG eine Pflicht zu begründen, die im Verletzungsfalle Sanktionen nach sich zieht. Soweit in diesem Zu- sammenhang die verfügte Verpflichtung, den besagten Unternehmen gleichwertige Angebote zur Miete wettbewerbstauglicher Infrastruktur zu unterbreiten, an einen Termin gekoppelt ist, stellt eine allfällige Ver- letzung ein abgeschlossener Sachverhalt dar und nicht ein offener Dauersachverhalt, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Eine nach Fristsetzung erfolgte Erfüllung verfügter Pflichten könnte daher die ab- geschlossene Verletzungshandlung nicht ungeschehen werden lassen, sondern hätte lediglich im Rahmen der vorzunehmenden Sanktionsbe- messung Bedeutung. Insofern vermag auch die vom Sekretariat im Schreiben vom 17. Dezember 2003 gesetzte "Nachfrist" bis zum 19. Dezember 2003 höchstens Einfluss auf die Sanktionsbemessung auszuüben, nicht aber auf die zuvor am 12. Dezember 2003 realisierte Verletzungshandlung. 4.2.3Ist die hinreichend bestimmte Umschreibung der verfügten, sanktionsbedrohten Verpflichtung einzig in der Ziffer 2 (bzw. Ziff. 3) des Dispositivs zu erblicken, lässt der Umstand der Terminierung dieser Pflichten die von der Vorinstanz eingehend diskutierten intertemporal- rechtlichen Überlegungen bei der Sanktionsbemessung (vgl. die Zif- fern 232 bis 238 der angefochtenen Verfügung) hinfällig werden. Die der Beschwerdeführerin vorsorglich auferlegte, sofort vollstreckbare Verpflichtung, der Sprenger Autobahnhof AG sowie der Alternative Par- king AG "bis zum 12. Dezember 2003 ein Angebot zur Miete von Ab- stellflächen (Parkfeldern) und eines Büros/Schalters an den bisherigen Se it e 46
B- 21 57 /2 0 0 6 oder vergleichbaren Lokalitäten im bisherigen Umfang zu bisherigen Konditionen zu unterbreiten", wurde nach Auffassung der Vorinstanz je- denfalls bis zu diesem Datum (und auch nachher) nicht erfüllt. Deshalb ist einzig die damals gültige Fassung von Art. 50 KG anwendbar, zumal eine allenfalls begünstigende Rückwirkung nur zulässig wäre, soweit sie gesetzlich explizit vorgesehen wäre (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 334 f. mit Verweis auf BGE 99 V 200 und BGE 105 Ia 36). Dies ist hier indessen nicht der Fall. 4.2.4Geht man von dieser Ausgangslage aus, ist offensichtlich, dass die Sicht der Beschwerdeführerin, sie habe der Sprenger Autobahnhof AG bzw. der Alternative Parking AG Angebote unterbreitet, die mit dem vorherigen Zustand vergleichbar gewesen seien, unhaltbar ist. Dazu ist auf die im Wesentlichen zutreffenden ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz in den Ziffern 100 bis 128 der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die vom Sekretariat als ungenü- gend beanstandeten Angebote hätten den beiden obgenannten Unter- nehmen ermöglicht, "ihre bisherigen Geschäftstätigkeiten" für die Dau- er des Hauptverfahrens beziehungsweise der Untersuchung weiterhin konkurrenzfähig zu erbringen", ist aktenwidrig. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, war die Beschwerdeführerin durch die Verfügung vom
B- 21 57 /2 0 0 6 wendige Flughafeninfrastruktur missbräuchlich vorzuenthalten (vgl. E. 3.3), war der wettbewerbssichernde Eingriff der Vorinstanz offen- sichtlich darauf gerichtet, beiden Unternehmen zumindest zu gleich- wertigen Lokalitäten zu verhelfen. 4.2.4.1Trotzdem unterliess es die Beschwerdeführerin der Alternative Parking AG, welche bis Mitte 2003 Parkplätze sowie einen Schalter auf der inneren Terminalvorfahrt gemietet hatte, die Miete von Umschlag- parkplätzen und die Miete eines Schalters in der inneren Vorfahrt zu offerieren. Angesichts der einlässlich begründeten vorsorglichen Mass- nahmen durfte die Beschwerdeführerin nicht in guten Treuen anneh- men, damit solle die glaubhaft gemachte, Mitte 2003 erfolgte kartellge- setzwidrige Verdrängung der Alternative Parking AG vom Flughafen "ze- mentiert" werden, zumal ja die vorsorglichen Massnahmen vorab darauf ausgerichtet waren, der Alternative Parking AG vorläufig die Weiterfüh- rung ihrer vor den wettbewerbswidrigen Interventionen der Beschwerde- führerin ausgeführten geschäftlichen Tätigkeiten zu ermöglichen, wenn auch an einem anderen, aber dennoch gleichwertigen Standort. 4.2.4.2Auch hinsichtlich der Sprenger Autobahnhof AG verhält es sich nicht anders. Die von der Beschwerdeführerin im Parkhaus 6 angebo- ten Umschlagparkplätze wie auch die Lage der Büroinfrastruktur war ganz offensichtlich nicht mit der Situation im Parkhaus 2 vergleichbar. Wie die Sprenger Autobahnhof AG in ihrer Vernehmlassung einleuch- tend erklärt, hätten es die mit diesem Standort verbundenen Nachteile der im Parkhaus 2 neu angesiedelten Europcar leicht gemacht, die bisherigen Kunden der Sprenger Autobahnhof AG zu übernehmen, was durchaus der damals verfolgten Verdrängungsabsicht der Be- schwerdeführerin entsprochen hätte (vgl. E. 3.2). Mit einer erfolgrei- chen "Auslagerung" der Sprenger Autobahnhof AG ins Parkhaus 6 hät- te die Beschwerdeführerin genau das erreicht, was die Vorinstanz vor- sorglich verhindern wollte. Die von der Sprenger Autobahnhof AG aus- gewiesenen Umsatzeinbrüche im fraglichen Zeitraum belegen diesen Befund ohne Weiteres. 4.2.4.3Als Zwischenergebnis lässt sich in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festhalten, dass die Beschwerdeführerin bis am 12. Dezem- ber 2003 weder der Alternative Parking AG noch der Sprenger Auto- bahnhof AG Angebote unterbreitet hatte, welche der in der Massnah- meverfügung vom 1. Dezember 2003 verlangten "Vergleichbarkeit" ent- sprachen. Se it e 48
B- 21 57 /2 0 0 6 4.2.5Damit steht im Sinne der grundsätzlich zutreffenden Erwägun- gen der Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin den beiden ob- genannten Unternehmen bis zum 12. Dezember 2003 weder verfü- gungskonforme Angebote unterbreitet hatte (Dispositiv-Ziffer 2) noch bis zu diesem Zeitpunkt dem Sekretariat entsprechende, mit diesen abgeschlossene Vereinbarungen eingereicht hatte (Dispositiv-Ziffer 3). Dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 50 KG ihre unzumut- baren Angebote aus geschäftspolitischen Gründen (vgl. E. 3.3) zu ih- rem eigenen Vorteil unternahm, bedarf keiner weiteren Erörterung. Diesbezüglich ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen, die zu bestätigen sind (vgl. Ziff. 191 - 196 der angefochte- nen Verfügung). 4.2.6Soweit die Vorinstanz im Sinne der Rechtsprechung der Rekurs- kommission (vgl. deren Entscheid 01/FB-002 vom 7. März 2002, veröf- fentlicht in RPW 2002/2, S. 386 ff.) eine "subjektive Vorwerfbarkeit" der zu sanktionierenden Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin fest- stellt, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Angesichts des Ausgangs des Untersuchungsverfahrens (vgl. E. 3.4) liegt es im Unterschied zur Vorinstanz näher, die am 12. Dezember 2003 den bei- den Unternehmen unterbreiteten Angebote weniger als Ausfluss von "Organisationsverschulden" (vgl. Ziff. 201 der angefochtenen Verfü- gung) zu werten, denn als Ausfluss des strategischen Zieles, diese mittelfristig aus dem Markt zu drängen (und als Wettbewerberinnen kalt zu stellen). Dieses Vorgehen ist auch ohne Weiteres nachvollzieh- bar, zumal die Beschwerdeführerin offenbar ihren Rechtsstandpunkt, dass sie mangels Anwendbarkeit des KG die Sprenger Autobahnhof AG wie auch die Alternative Parking AG rechtmässig vom Flughafen verdrängen durfte, für kaum anfechtbar hielt und in diesem Sinn auf die Gutheissung ihrer vor der Rekurskommission hängigen Beschwerde vertraute (vgl. dazu den Entscheid der REKO/WEF FB/2003-18, a.a.O.). Was die Beschwerdeführerin zu ihrer Rechtfertigung vorbringt, insbe- sondere hinsichtlich des Vertrauensschutzes vermag nicht zu überzeu- gen. Abgesehen davon, dass sie keine vertrauenschutzbegründenden Umstände geltend macht, ist nicht einsehbar, inwiefern die von der Vorinstanz bestrittene Auskunft eines Vizedirektors ihres Sekretariates
B- 21 57 /2 0 0 6 ihren Angeboten am 12. Dezember 2003 die vorsorglichen Massnah- men verletzte, und damit ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 50 KG zu gewärtigen hatte, konnte sie nicht in guten Treuen davon ausgehen, ein Vizedirektor des Sekretariats wäre ermächtigt, die Sanktionskom- petenz der Wettbewerbskommission durch eine fallspezifische Zusi- cherungen auszusetzen. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern das von der Beschwerdeführerin erwähnte angebliche Telefongespräch hier "sanktionshemmende Wirkung" entfalten könnte. 4.2.7Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Angeboten vom 12. Dezember 2003 die vorinstanzliche Verfü- gung vom 1. Dezember 2003 zu ihrem Vorteil "verschuldetermassen" missachtet hat und insofern den Tatbestand von Art. 50 KG grundsätz- lich erfüllt. 4.3Schliesslich bleibt noch zu klären, ob sich die ausgefällte Sanktion von Fr. 248'000.- in betraglicher Hinsicht an den gesetzlichen Rahmen von Art. 50 KG hält: 4.3.1Die Vorinstanz hält zur Bestimmung des Sanktionsbetrages fest, ihr pflichtgemässes Ermessen zur Festsetzung werde durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Gleichbehandlung einge- schränkt. Im Interesse der General- und Spezialprävention solle die Sanktionshöhe für gleiche oder ähnliche Fälle abschreckend wirken. Obschon die SVKG an sich nur die Bemessungskriterien bei der Ver- hängung von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG regle, sei es aus sachlichen Gründen angezeigt, auch für die Sanktionsbemessung nach Art. 50 KG die in der SVKG vorgesehenen Bemessungsgrundsät- ze "mutatis mutandis per analogiam" herbeizuziehen, zumal die For- mulierung des besagten Art. 50 KG bei der Revision dem neuen Art. 49a Abs. 1 KG angepasst worden sei. Demnach sei für die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basis- betrag auszugehen, der aufgrund der Dauer des Verstosses anzupas- sen sei, bevor danach erschwerende und mildernde Umstände zu be- rücksichtigen seien. Auch nach der analog anwendbaren Rechtspre- chung der Rekurskommission sei die Bemessung von Verwaltungs- sanktionen der Gesamtheit der Umstände anzupassen, wobei das Ver- hältnismässigkeitsprinzip zu beachten sei. Zudem können die Grösse und die wirtschaftliche Macht des betroffenen Unternehmens berück- sichtigt werden. Daher sei zunächst der maximale Sanktionsbetrag zu Se it e 50
B- 21 57 /2 0 0 6 bestimmen, der Unique auferlegt werden könnte. Innerhalb des Sankti- onsrahmens sei dann ein Basisbetrag festzusetzen und dann der mut- massliche Gewinn, den Unique durch das unzulässige Verhalten erzielt habe, die Dauer und die Schwere des Verstosses sowie andere Straf- zumessungskriterien nach der SVKG angemessen zu berücksichtigen. Trotz dieser gesetzlich vorgeschriebenen Kriterien sei die Sanktions- bemessung nicht ein rein mathematisch-naturwissenschaftlich exakter Vorgang, sondern beinhalte eine rechtliche und wirtschaftliche Ge- samtwürdigung aller relevanten Umstände. Die Obergrenze des Sanktionsrahmens liege bei 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er- zielten Gesamtumsatzes. Dieser habe [...] Milliarden Franken betra- gen, weshalb sich die Maximalsanktion auf rund [...] Millionen Franken belaufe. Der massgebliche Basisbetrag betrage je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu zehn Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe. In der Verfügung vom
B- 21 57 /2 0 0 6 ren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe, also Fr. 225'600.-. Ferner beeinflusse die Dauer des Gesetzesverstosses die Berechnung der Sanktionshöhe. Der im Jahresrhythmus um jeweils zehn Prozent zu erhöhende Basisbetrag sei hier um diesen Betrag an- zuheben, nachdem die relevante Zeitdauer mehr als ein, aber weniger als zwei Jahre ausmache. In Bezug auf allenfalls erschwerende oder mildernde Umstände bestünden keine Indizien für einen über den "Normalgewinn" erzielten besonders hohen Gewinn, der "straferhö- hend" zu berücksichtigen wäre. Da Unique weder ein wiederholter Ver- stoss, noch eine Verweigerung der Kooperation, noch eine Behinde- rung des Verfahrens vorgeworfen werden könne, seien erschwerende Umstände nicht ersichtlich. Aber auch mildernde Umstände lägen nicht vor. Aufgrund der Änderungen von Art. 50 KG (ab 1. April 2004) sei die Sanktion für den Zeitraum vor und nach dem 1. April 2004 gesondert zu berechnen, wobei für die Zeit nach dem 1. April 2004 zwingend das neue Recht massgebend sei. Für die Zeit zuvor wäre aufgrund des Rückwirkungsverbots das alte Recht anwendbar. Die Anwendung des neuen Rechts auf diese Zeitspanne führe aber zu keiner zusätzlichen Erhöhung der Sanktion, weshalb das neue Recht als lex mitior zu be- trachten sei. Somit sei die Sanktion gestützt auf die revidierte Fassung von Art. 50 KG (i.V.m. der SVKG) einheitlich zu beurteilen und wie folgt zu berechnen (Beträge in Fr.): 4.3.2Dieses Vorgehen hält die Beschwerdeführerin für unzulässig, ohne jedoch im Einzelnen vertiefend zu erörtern, weshalb die Bemes- sung der ausgesprochenen Sanktion gesetzeswidrig sein soll. Die Be- schwerdeführerin begnügt sich im Ergebnis mit der Aussage, dass sie die Höhe der Sanktion bestreite und die von der Vorinstanz verwende- ten Umsatzzahlen aus den letzten drei Geschäftsjahren für falsch hal- te, da sie nicht von ihr stammten. Se it e 52
B- 21 57 /2 0 0 6 4.3.3Vorab fällt auf, dass sich die Beschwerdeführerin auf lediglich ei- ner Seite ihrer 92 Seiten starken Beschwerde mit den Berechnungs- grundlagen der Sanktionsbemessung auseinandersetzt und es auch grundsätzlich unterlässt, ihre diesbezüglichen Rügen zu substanzieren. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Sichtung der Unterlagen kei- ne Hinweise gefunden, welche die von der Wettbewerbskommission verwendeten Zahlengrundlagen zu den Umsätzen ernsthaft in Frage stellen würden. Im Gegenteil ist vielmehr auf diese von der Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin wie auch bei der Sprenger Autobahnhof AG und der Alternative Parking AG erhobenen Daten abzustellen. Nichts anderes ergibt sich, wenn die in der zweiten Verfügung vom 18. September 2006 nunmehr rechtskräftig ausgesprochene Sanktion von Fr. 101'000.- und deren Bemessung mit derjenigen der hier ange- fochtenen Verfügung verglichen wird (vgl. die Ziff. 249 f. der vorinstanz- lichen Verfügung vom 18. September 2006, a.a.O.). Den nachvollzieh- baren Erläuterungen in dieser (zweiten) Sanktionsverfügung (Ziff. 249, FN 365, a.a.O.) lässt sich entnehmen, dass im ersten Sanktionsverfah- ren die höheren Umsatzzahlen der Jahre 2002-2004 zu Grunde gelegt wurden, weshalb auch der Basisbetrag der Sanktion in diesem Verfah- ren höher ausffallen musste als im zweiten, am 18. September 2006 abgeschlossenen Sanktionsverfahren, in dem die Fortführung des wett- bewerbswidrigen Verhaltens nach dem 1. April 2004 zu beurteilen war. 4.3.4Zwar mag in der Tat in rechtlicher Hinsicht zutreffen, dass in casu nicht die neurechtliche Formulierung von Art. 50 KG zum Tragen kommt, sondern die bis am 31. März 2004 gültige Fassung (AS 1996 546), wonach das zu sanktionierende Unternehmen mit einem Betrag bis zur dreifachen Höhe des durch den Verstoss erzielten Gewinns zu belasten ist, wobei die Belastung bis zu 10 Prozent seines letzten Jah- resumsatzes in der Schweiz beträgt, falls dieser Gewinn nicht feststell- bar oder schätzbar sein sollte. In diesem Zusammenhang ist der Vorinstanz auch nicht zu folgen, so- weit sie einen Sanktionsbetrag für das Verhalten der Beschwerdefüh- rerin vor dem 1. April 2004 und zusätzlich einen für das Verhalten nach diesem Datum ausscheidet. Richtig ist, dass im vorliegenden Fall die sanktionsbegründende Verletzungshandlung seit dem 12. Dezem- ber 2003 abgeschlossen ist (vgl. E. 4.2) und die Fortdauer des wettbe- werbswidrigen, von der Beschwerdeführerin verschuldeten Zustandes einzig als Kritierium für die Bemessung der Höhe der Sanktion berück- Se it e 53
B- 21 57 /2 0 0 6 sichtigt werden könnte, wobei nicht zwei unterschiedliche Teilbeträge zu unterscheiden wären, wie die Vorinstanz annimmt. Als sachgerech- ter erscheint es, diese Fortdauer unter dem Gesichtspunkt der "Schwere" zu subsumieren, zumal die wettbewerbssichernden Mass- nahmen der Vorinstanz nicht rechtzeitig befolgt wurden, weshalb ins- besondere der Alternative Parking AG (in liq.) das Ausscheiden aus dem Markt nicht erspart werden konnte. Andererseits ist hier die Frage einer analogen Anwendung der SVKG im Sinne der Vorinstanz zu beantworten, zumal die Rekurskommission
B- 21 57 /2 0 0 6 Die hier strittige Ermessensbetätigung der Wettbewerbskommission ist durch das Bundesverwaltungsgericht auch um so weniger zu hinterfra- gen, als sich die Beschwerdeführerin im Laufe des Untersuchungsver- fahrens schliesslich kooperativ zeigte, ihren Kartellgesetzmissbrauch einstellte und sich der weiteren Sanktionssumme von Fr. 101'000.- un- terzog, mit der sie - für ihr ab 1. April 2004 fortdauerndes wettbewerb- widriges Verhalten - belegt worden war (vgl. die Ziff. 213 ff. , 233, 255 der Sanktionsverfügung vom 18. September 2006, a.a.O.). 5. Nach dem Gesagten verletzt die strittige Sanktion weder in grundsätzli- cher Hinsicht noch in betragsmässiger Höhe Bundesrecht. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als unter- liegende Partei zu betrachten. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tra- gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i. V. m. Art. 63 Abs. 5 VwVG sowie Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Angesichts des ausgewiesenen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (Sanktionsbetrag von Fr. 248'000.- sowie Verfahrenskosten von Fr. [...] zu Lasten der Beschwerdeführerin) ist die Gerichtsgebühr streit- wertabhängig auf Fr. 5'000.- festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese Gebühr wird - nach Rechtskraft des Urteils - mit dem am 13. Februar 2006 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet, wes- halb die Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach diesem Zeitpunkt noch Fr. 2'000.- wird nachzahlen müssen. Unter diesen Umständen fällt eine Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Weder die Sprenger Autobahnhof AG noch die Alternative Parking AG (in liq.) gelten in diesem Verfahren als Beschwerdegegnerinnen bezie- hungsweise als Parteien im Sinne von Art. 6 VwVG (vgl. E. 1.4). Inso- fern ist es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, ihnen angesichts dieses Prozessausgangs gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG (bzw. Art. 7 ff. VGKE) zu Lasten der unterliegenden Beschwerdeführerin je eine Partei- entschädigung für die erwachsenen Kosten der Vertretung zuzusprechen. Se it e 55
B- 21 57 /2 0 0 6 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde der Flughafen Zürich AG vom 3. Februar 2006 wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.- aufer- legt, welche nach Rechtskraft dieses Urteils mit dem geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet wird. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- hat die Beschwerdeführerin innerhalb von 30 Tage nach Rechtskraft die- ses Urteils zu Gunsten des Bundesverwaltungsgerichts einzuzahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird eröffnet: -der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) -der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde) -dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (mit Gerichtsurkunde) sowie auszugsweise mitgeteilt: -der Sprenger Autobahnhof AG -der Alternative Parking AG (in liq.) z.Hd. Thomas Egli (Liquidator) -dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation -dem Bundesamt für Zivilluftfahrt -der Europcar/AMAG Services AG -der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Francesco BrentaniSaid Huber Rechtsmittelbelehrung: Se it e 56
B- 21 57 /2 0 0 6 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 5. Oktober 2007 Se it e 57