B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-2054/2017

Urteil vom 19. April 2018 Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Reto Finger.

Parteien

X._______ AG, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Bilaterale Wirtschaftsbeziehungen, Exportkontrollen / Industrieprodukte, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ablehnungsverfügung für die Ausfuhr von Gütern der Telekommunikation nach China.

B-2054/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 16. Februar 2017 stellte die X._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) einen Antrag für die Ausfuhr von Gütern (Hardware und Software) zum Dekodieren, Aufzeichnen und Auswerten von Funkprotokollen an die Y._______ Ltd. (nachfolgend: Endempfänger) in China. B. Mit Verfügung vom 20. März 2017 lehnte das Staatssekretariat für Wirt- schaft SECO, Bilaterale Wirtschaftsbeziehungen, Exportkontrollen/Indust- rieprodukte (nachfolgend: Vorinstanz) das Ausfuhrgesuch gestützt auf Art. 6 Abs. 2 VIM (zitiert in E 1.1) in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. c GKV (zitiert in E. 1.1) ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es bestehe Grund zur Annahme, dass die fraglichen Güter nicht bei der de- klarierten Endempfängerin verbleiben würden. C. Am 23. März 2017 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch. D. Mit Eingabe vom 6. April 2017 erhob die Beschwerdeführerin zudem Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin führte sie unter an- derem aus, ihr seien bereits drei Geschäfte in ähnlichem Umfang durch die Vorinstanz bewilligt worden. Die Vorinstanz habe nicht dargelegt, warum sie Grund zur Annahme habe, dass die Exportgüter nicht bei der Endemp- fängerin verbleiben würden, beziehungsweise warum diese als Repressi- onsmittel eingesetzt würden. Im Übrigen verstosse die Ablehnung des Ge- suches auch gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. E. Mit Zwischenverfügung vom 7. April 2017 wurde die Beschwerdeführerin eingeladen, dem Bundesverwaltungsgericht mitzuteilen, ob sie mit der Sis- tierung des hiesigen Verfahrens bis zum Entscheid der Vorinstanz betref- fend Wiedererwägung einverstanden sei. Mit Schreiben vom 12. April 2017 begrüsste die Beschwerdeführerin dieses Vorgehen. F. Am 18. April 2017 wies die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin ab, ohne das Bundesverwaltungsgericht darüber in Kenntnis zu setzen.

B-2054/2017 Seite 3 G. Mit Zwischenverfügung vom 24. April 2017 wurde das hiesige Verfahren sistiert. H. Mit Eingabe vom 18. Mai 2017 reichte die Beschwerdeführerin ein „Memo- randum Nutzung [...] Güter im öffentlichen Sektor in China“ an die Vo- rinstanz ein. Darin führte sie unter anderem aus, ihre Güter dienten der Auffindung illegaler Sender. Die Auffindung illegaler Sender sei gerade für Flughäfen von grosser Bedeutung und nach vorläufiger Information sei die Endverbraucherin in diverse Flughafenprojekte involviert. I. Mit Schreiben vom 23. November 2017 erkundigte sich das Bundesverwal- tungsgericht bei der Vorinstanz nach dem aktuellen Stand der Wiederer- wägung. J. Mit Schreiben vom 24. November 2017 teilte die Vorinstanz dem Bundes- verwaltungsgericht mit, das Wiedererwägungsgesuch bereits abgelehnt zu haben. K. Nach Rückfrage bei der Beschwerdeführerin, ob sie am vorliegenden Ver- fahren festhalten wolle, hob das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 die Sistierung des vorliegenden Verfahrens auf und ersuchte die Vorinstanz um Vernehmlassung. L. Mit Eingabe vom 15. Januar 2018 ersuchte die Vorinstanz das Bundesver- waltungsgericht, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Zur Begrün- dung verwies sie auf die angefochtene Verfügung vom 20. März 2017 und auf die Abweisung des Wiedererwägungsgesuches vom 18. April 2017. Der im Rahmen von Art. 27 Abs. 3 GKV angehörte Nachrichtendienst des Bundes (nachfolgend: NDB) habe das Ausfuhrgesuch kritisch bewertet, be- sonders weil die Exportware auf der Homepage bei der Endempfängerin nicht angeboten werde. M. Mit Schreiben vom 22. Januar 2018 verzichtete die Beschwerdeführerin auf eine Stellungnahme.

B-2054/2017 Seite 4 N. Auf die Vorbringen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzu- gehen

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.H.). 1.1 Die angefochtene Verfügung stützt sich auf die Verordnung des Bun- desrates über die Ausfuhr und Vermittlung von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung vom 13. Mai 2015 (VIM, SR 946.202.3). Gemäss Art. 12 dieser Verordnung in Verbindung mit Art. 12 des Bundesgesetzes über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer mi- litärischer Güter sowie strategischer Güter vom 13. Dezember 1996 (GKG, SR 946.202) und Art. 44 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) unterliegen die Verfügungen der Vor- instanz der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Staatssekretariat für Wirt- schaft (SECO) ist eine Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, weshalb vorliegend keine Ausnahme der Zuständigkeit auszumachen ist. Das Bun- desverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

B-2054/2017 Seite 5 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit VIM (SR 946.202.3), GKG (SR 946.202) und das VGG (SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 49 lit a bis c VwVG kann vor Bundesverwal- tungsgericht insbesondere auch die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden. 3. Die Schweiz koordiniert ihre Handelskontrollen für Dual-Use Güter auf in- ternationaler Ebene mit den Partnerstaaten des Chemiewaffenüberein- kommens (CWÜ, SR 0.515.08) sowie im Rahmen von vier internationalen Exportkontrollregimen: Die Australiengruppe (AG), die Gruppe der Nukle- arlieferländer, das Raketentechnologieregime und die Vereinbarung von Wassenaar (Erläuternder Bericht zur Anpassung des Güterkontrollgeset- zes GKG vom 22. November 2017, < https://www.admin.ch/ ch/d/gg/pc/documents/2909/GKG_Gueter-zur-Internet-und-Mobilfunk- ueberwachung_Erl.-Bericht_de.pdf>, abgerufen am 14. März 2018). Die konkreten Kriterien für die Ablehnung der Ausfuhr von Gütern sind durch die einzelnen Partnerstaaten in den jeweils nationalen Gesetzgebungen geregelt. In der Schweiz geschieht dies im GKG (SR 946.202) sowie in der dazugehörigen Verordnung vom 3. Juni 2016 (GKV, SR 946.202.1). 3.1 Im Dezember 2013 einigten sich die Wassenaar-Partnerstaaten, auch Güter zur Internet- und Mobilfunküberwachung der Exportkontrolle zu un- terstellen. Der Bundesrat erliess daraufhin am 13. Mai 2015 das VIM, eine verfassungsunmittelbare Verordnung, welche bis zum 12. Mai 2019 befris- tet ist. Die Verordnung soll nun durch eine Revision in das GKG integriert werden. Die Frist zur Vernehmlassung lief bis zum 1. März 2018. 3.2 Für die Bewilligungspflicht der vorliegenden Güter verweist die Vor- instanz zusätzlich auf ihr Informationsschreiben vom 19. März 2015. Die von der Exportkontrolle umfassten Güter werden in den jeweiligen Anhän- gen der GKV und der VIM erfasst. Die Güter selbst weisen folgende Ex- portkontrollnummern (EKN) auf: „EKN 5A001.f1 Ausrüstung für das Abhören oder Stören von mobiler Kommunikation sowie Überwachungsausrüstung hierfür, wie folgt, sowie besonders hierfür konstru- ierte Bestandteile: Abhörausrüstung, konstruiert für die Extraktion von über

B-2054/2017 Seite 6 die Luftschnittstelle übermittelten Sprachinformationen oder Daten.

EKN 5D001.a Datenverarbeitungsprogramme („Software“), wie folgt: „Software“, besonders entwickelt oder geändert für die „Entwicklung“, „Herstellung“ oder „Verwen- dung“ von in Nummer erfassten Einrichtungen, Funktionen oder Leistungs- merkmalen.“ 4. In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Vor- instanz habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt, die Abweisung des Exportgesuches sei unangemessen. Es bestehe kein ausreichender Grund zur Annahme, dass die Güter nicht im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VIM in Ver- bindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. c GKV bei der Endempfängerin verbleiben würden. Immerhin habe die Endempfängerin das notwendige End-Use Certificate beigebracht. 4.1 Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung. Zwar lägen gegen die Endempfängerin grundsätzlich keine negativen Informationen vor. Die frag- lichen Güter würden jedoch nicht im Warensortiment der Endempfängerin angeboten. Gemäss den Angaben auf dem End-Use Certificate sollten die Güter zur Protokollierung (Monitoring) von Radiofrequenzen eingesetzt werden, konkret für die Protokollierung von Kurzwellen (HF), Ultrakurzwel- len (UHF) und Dezimeterwellen (VHF). In welchem Zusammenhang die Endempfängerin diese Radiosequenzen zu protokollieren gedenke, gehe aus dem Gesuch nicht hervor. Insgesamt habe der beigezogene Nachrich- tendienst des Bundes (nachfolgend: NDB) das vorliegende Gesuch kritisch beurteilt, weshalb es abgewiesen worden sei. 4.2 Die Ausfuhr von Gütern und Softwareprodukten, welche zur Internet- und Mobilfunküberwachung genutzt werden können, unterliegen gemäss Art. 3 VIM der Bewilligungspflicht durch das SECO, sofern es sich um Gü- ter handelt, welche im Anhang der Verordnung gelistet sind. Gemäss Art. 8 VIM in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 und 3 GKV entscheidet das SECO im Einvernehmen mit den zuständigen Stellen des eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten, des Eidgenössischen De- partementes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport und des eid- genössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommu- nikation sowie nach Anhörung des NDB. Eine Bewilligung des Exportgesu- ches ist dann zu verweigern, wenn Grund zur Annahme besteht, dass das auszuführende Gut oder Immaterialgut von der Endempfängerin als Re- pressionsmittel verwendet wird (Art. 6 Abs. 1 lit. a und b VIM) oder wenn Verweigerungsgründe nach Art. 6 GKG oder Art. 6 GKV vorliegen (Art. 6

B-2054/2017 Seite 7 Abs. 2 VIM). Nach Art. 6 Abs. 1 lit. c GKV liegt ein Verweigerungsgrund insbesondere dann vor, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die Güter, die ausgeführt werden sollen, nicht bei der deklarierten Endempfängerin verbleiben. 4.3 Das Verwaltungsrecht kennt viele offen formulierte Rechtssätze mit verhältnismässig geringer Bestimmtheit, weshalb zuweilen auch von offe- nen Normen im Verwaltungsrecht gesprochen wird, welche den Verwaltun- gen Handlungsspielräume vermitteln (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All- gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 213 Rz. 1). Nach klassischer Verwaltungsrechtslehre bilden dabei das Ermessen und der unbestimmte Gesetzesbegriff zwei Unterkategorien des offenen Rechtssatzes. Für die Praxis kann die Unterscheidung eine grosse Bedeutung für den Rechts- schutz vor Verwaltungsgerichten haben. Den kantonalen Verwaltungsge- richten und dem Bundesgericht steht in der Regel nur eine Rechtskontrolle im Rahmen der Auslegung von unbestimmten Gesetzesbegriffen zu, nicht aber die Prüfung der Ermessensanwendung (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 446a). Die Unterschei- dung ist vor dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Kognitionsbefug- nis nach Art. 49 lit. c VwVG in dieser Hinsicht von geringerer Bedeutung und gerät auch sonst zunehmend in die Kritik. Nach der neueren Rechts- lehre räumen alle offenen Normen den Verwaltungen ein gewisses Ermes- sen ein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 446a). 4.4 Anders als im Strafrecht oder auch im verwaltungsrechtlichen Neben- strafrecht ist aber davon auszugehen, dass unbestimmte Rechtsbegriffe, wie beispielsweise „Grund zur Annahme“, im Exportkontrollrecht mit dem Legalitätsprinzip zu vereinbaren sind (FRANK TH. PETERMANN, Legalitäts- prinzip bezüglich unbestimmter Rechtsbegriffe im Exportkontrollrecht – ein explosives Gemisch, in: Sicherheit & Recht, 1/2026, S. 36 ff). 4.5 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni- tion. Unabhängig davon kommt der Vorinstanz aber ein gewisser Beurtei- lungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzes- begriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Ge- setzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu res- pektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Die Vorinstanz stützt

B-2054/2017 Seite 8 ihren Entscheid auf einen Bericht des NDB (nachgereicht am 27. Dezem- ber 2017). Als Fachorgane verfügen sowohl die Vorinstanz wie auch der NDB in dem Bereich über besondere Kompetenzen. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens inso- weit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und an- zuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Ver- einbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachkenntnisse zur Aufzeich- nung und Dekodierung von Radiowellen notwendig sind. Ihr steht dabei ein eigentliches Ermessen in technischen Fragen zu. Im Rahmen dieses "tech- nischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs- spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BVGE 2009/35 E. 4, HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 446d). 4.6 Zum Umfang der von den Fachorganen vorzunehmenden Prüfung nach Art. 6 Abs. 1 VIM oder Art. 6 Abs. 2 VIM in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. c GKV machen die jeweiligen Verordnungen selbst keine Angaben. 4.6.1 Aus den Materialen wird klar, dass die Prüfung einzelfallweise erfol- gen soll (ERWIN ARJUN BOLLIGER, Compliance in der Exportkontrolle – die Erteilung von Ausfuhrbewilligungen, Europa Institut Zürich, Band/Nr. 167, S. 7 ff.). Ein Exportgesuch soll fundiert und differenziert beurteilt werden, so dass einerseits der missbräuchliche Gebrauch durch den Endempfän- ger verhindert werden kann und andererseits Reputationsrisiken für die Schweiz und ihre Wirtschaftsakteure minimiert werden können (Erläutern- der Bericht zur Anpassung des GKG vom 22. November 2017, a.a.O., S. 4). In der ursprünglichen Botschaft zum GKG vom 22. Februar 1995 lis- tet der Gesetzgeber unter Ziff. 214 konkrete Gründe für die Bewilligungs- verweigerung von Exportgesuchen für zivil und militärisch verwendbare Güter auf (BBl 1995 1337). Eine Bewilligung sei dann zu verweigern, wenn sie internationalen Abkommen widerspreche oder wenn die beantragte Tä- tigkeit den Zielen völkerrechtlich nicht verbindlicher internationaler Kontroll- massnahmen widerspreche, die von der Schweiz unterstützt würden. Bei der Prüfung von Ausfuhrgesuchen sei insbesondere auf Informationen über heikle Endempfänger und Zwischenhändler abzustellen, die im Rah- men von internationalen Kontrollgremien ausgetauscht würden.

B-2054/2017 Seite 9 4.6.2 In Umsetzung der Wassenaar-Vereinbarung nahm die Europäische Union konkrete Kriterien für eine Exportbewilligung in ihre Dual-Use Ver- ordnung auf. Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 428/2009 werden Überlegungen der nationalen Aussen- und Sicher- heitspolitik bei der Entscheidung über eine Exportbewilligung beigezogen, einschliesslich der Aspekte des gemeinsamen Standpunktes 2008/944/GASP des Rates vom 8. Dezember 2008: „1. Einhaltung der internationalen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten, insbeson- dere der vom VN-Sicherheitsrat oder der Europäischen Union verhängten Sanktionen, der Übereinkünfte zur Nichtverbreitung und anderen Themen sowie sonstiger internationaler Verpflichtungen.

Achtung der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts durch das Endbestimmungsland.

Innere Lage im Endbestimmungsland als Ergebnis von Spannungen oder bewaffneten Konflikten.

Aufrechterhaltung von Frieden, Sicherheit und Stabilität in einer Region.

Nationale Sicherheit der Mitgliedstaaten und der Gebiete, deren Aussenbe- ziehungen in die Zuständigkeit eines Mitgliedstaates fallen, sowie nationale Sicherheit befreundeter und verbündeter Länder.

Verhalten des Käuferlandes gegenüber der internationalen Gemeinschaft, unter besonderer Berücksichtigung seiner Haltung zum Terrorismus, der Art der von ihm eingegangenen Bündnisse und der Einhaltung des Völkerrechts.

Risiko der Abzweigung von Militärtechnologie oder Militärgütern im Käufer- land oder der Wiederausfuhr von Militärgütern unter unerwünschten Bedin- gungen. 8. Vereinbarkeit der Ausfuhr von Militärtechnologie oder Militärgütern mit der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Empfängerlandes, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Staaten bei der Erfüllung ihrer legiti- men Sicherheits- und Verteidigungsbedürfnisse möglichst wenige Arbeits- kräfte und wirtschaftliche Ressourcen für die Rüstung einsetzen sollten.“

B-2054/2017 Seite 10 4.7 Die Vorinstanz verweist zur Begründung ihrer Ablehnungsverfügung auf den Amtsbericht des NDB, welcher in schriftlicher Form im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 27. Dezember 2017 nachgereicht wurde. 4.7.1 Dem Bericht kann entnommen werden, dass aus nachrichtendienst- licher Sicht keine Vorbehalte gegenüber der Endempfängerin gemacht werden, die gegen die Bewilligung des Exportgesuches sprechen. 4.7.2 Bei der Prüfung der Homepage der Endempfängerin stellte der NDB fest, dass die fraglichen Güter nicht dem Warensortiment, das auf der Homepage der Endempfängerin angeboten wird, entsprechen. 4.7.3 Weiter vermerkte der NDB, aus den Unterlagen werde nicht ersicht- lich, wofür die Endempfängerin die Radiofrequenzen protokollieren wolle. Der legitime Bedarf sei deshalb nicht ausgewiesen. Weitere Sachverhalts- abklärungen durch die Vorinstanz wurden nicht vorgenommen. 4.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverhalt noch nicht ausreichend abgeklärt ist. Die Beschwerdeführerin ist zwar verpflichtet, bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken, trotzdem kann ihr nicht das Zusammentragen der Entscheidgrundlagen überbürdet werden (urteil des BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008, E. 4.1, KRAUSKOPF/ EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 46 zu Art. 13). Neben den vorgenommenen Abklärungen zur Endempfängerin (Abklärungen NDB, Analyse der Home- page) sind im Rahmen einer fundierten und differenzierten Prüfung des Exportgesuches auch die Güter (Verwendungszweck, Missbrauchsrisiken etc.) und gegebenenfalls das Endbestimmungsland (innere Lage, regio- nale Konflikte, Menschenrechte etc.) in die Prüfung miteinzubeziehen, wie sie es in anderen Prüfungsverfahren bereits tut (vgl. Hinweise in den Urtei- len des BGer 6B_400/2009 vom 16. Oktober 2009, E. 1.2.2 und 6B_425/2011 vom 10. April 2012, E. 3.3.1). Insoweit ist die Rüge der un- vollständigen Feststellung des Sachverhaltes gutzuheissen.

B-2054/2017 Seite 11 5. Die Beschwerdeführerin rügt zusätzlich, die Vorinstanz habe auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Seit der Einführung der Bewilligungspflicht für den Export von Gütern zur Internet- und Mobilfunk- überwachung am 13. Mai 2015 habe die Vorinstanz drei ähnliche Ge- schäfte bewilligt, wobei für diese Geschäfte dasselbe End-Use Certificate verwendet worden sei. Wenn die Vorinstanz das vierte Gesuch an dieselbe Endempfängerin ablehne, ohne dass sich die Umstände geändert hätten, verstosse sie damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. 5.1 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beurteilung von Gesuchen er- folge fallweise und stütze sich auf die jeweils zu diesem Zeitpunkt vorlie- genden Informationen und Erkenntnisse. Aus der Gutheissung von frühe- ren Gesuchen könne die Beschwerdeführerin nicht auf das vorliegende Verfahren schliessen. 5.2 Der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen in das be- stimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Als Verbot wi- dersprüchlichen Verhaltens verbietet der Grundsatz von Treu und Glauben sowohl Behörden wie auch Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhal- ten. Für Behörden im Verhältnis zu Privaten bedeutet dies insbesondere, dass sie einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eigenommenen Standpunkt nicht ohne sachlichen Grund wechseln dürfen. Wenn die Pri- vaten auf das ursprüngliche Verhalten der Behörden vertraut haben, stellt ein widersprüchliches Verhalten dieser Behörden eine Verletzung des Ver- trauensschutzprinzips dar. Die Behörde darf nur unter bestimmten Voraus- setzungen auf eine durch ihr ursprüngliches Verhalten geschaffene Ver- trauensgrundlage zurückkommen oder an die von ihr selbst veranlasste Vertrauensbetätigung eines Privaten Nachteile knüpfen (Urteil des BVGer B-565/2015, B-812/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 4.2 mit Hinweisen). Die erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz setzt allerdings voraus, dass sich der Betroffene auf eine formelle Vertrauensgrundlage stützen kann, mithin auf einen Rechtsakt oder eine Handlung eines staatlichen Or- gans, welcher bei ihm bestimmte Erwartungen weckt. Dabei sind Praxis- änderungen der Verwaltung oder der Gerichte grundsätzlich zulässig, doch können Präjudizien unter Umständen eine Grundlage des Vertrauens- schutzes schaffen. Von Bedeutung sind dabei vor allem Grundsatzent- scheide, deren Ziel es unter anderem ist, in einer umstrittenen Frage Si- cherheit und Gewissheit zu schaffen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,

B-2054/2017 Seite 12 a.a.O. Rz. 638). Weiter wird verlangt, dass dieser berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte, gestützt darauf Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeit- punkt der Auskunftserteilung. Schliesslich darf das Interesse an der richti- gen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegen (BGE 137 II 182 E. 3.6.2; 131 II 627 E. 6.1; 117 Ia 285 E. 2b; 116 Ib 185 E. 3c; Urteil B-565/2015, B-812/2015 E. 4.2 mit Hinwei- sen). 5.3 Art. 3 VIM sieht vor, dass jede Ausfuhr von Gütern zur Internet- und Mobilfunküberwachung einer Einzelbewilligung durch die Vorinstanz be- darf. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung sind für jedes Gesuch neu zu prüfen. Die Vorinstanz hat mit dem vorliegenden Gesuch den NDB angehört, welcher die Bewilligung kritisch beurteilte. Über das Verfahren und die Bewilligungspflicht wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. März 2015 informiert. Gegenteilige Auskünfte oder Zu- sicherungen hat die Vorinstanz nicht erteilt und werden von der Beschwer- deführerin auch nicht geltend gemacht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O. § 22 II Ziff. 5, S. 176). Ein Verstoss gegen Treu und Glauben ist nicht zu erkennen. 6. 6.1 Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisun- gen an die Vorinstanz zurück. 6.2 Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht – soweit dies möglich und geboten erscheint – die Entscheidungsreife selber herbeizuführen, zu- mal das Verfahrensrecht nicht Selbstzweck ist, sondern einzig der Verwirk- lichung des materiellen Rechts dient (vgl. HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, in: SJZ 100 [2004], S. 381). So kann die Beschwerdeinstanz auf die Rückweisung verzichten und in der Sache entscheiden, wenn sich die Vorinstanz in einer Eventualbegründung materiell zur Sache geäussert hat (vgl. Urteil des BVGer C-8/2006 vom 23. September 2008 E. 6.2 und KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1156). Daher lässt die Rechtsprechung im Kontext von Art. 61 Abs. 1 VwVG die Rückweisung nicht voraussetzungslos zu (Urteil des BVGer B-6372/2010 vom 31. Januar 2011 E. 4.1). Eine Rückweisung ist grundsätzlich vorzu- nehmen, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen oder wenn

B-2054/2017 Seite 13 die Vorinstanz bei ihrem Entscheid aufgrund der von ihr eingenommenen Rechtsauffassung einzelne entscheidrelevante Gesichtspunkte noch nicht geprüft hat, bei deren Beurteilung sie einen Ermessensspielraum gehabt hätte (PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissen- berger (Hrsg.), a.a.O., N. 16 zu Art. 61). Dies rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn die Kenntnis von sachlichem und fachtechnischem Wissen der Vorinstanz im Vordergrund steht (BVGE 2014/23 E.6.1, Urteil des BVGer B-2586/2013 vom 14. November 2014, E. 8.1). 6.3 Im Rahmen der vorzunehmenden Neubeurteilung sind neben den Ab- klärungen zu der Endempfängerin auch Abklärungen zu den Miss- brauchsrisiken der fraglichen Güter und dem Endbestimmungsland vorzu- nehmen. 6.4 Die Beschwerdeführerin hat ein Interesse an der gehörigen Beschleu- nigung des Verfahrens. Sie sieht ihre Geschäftsbeziehung in casu auf- grund der langen Dauer bereits jetzt gefährdet. Allerdings sprechen ge- wichtige sachliche Gründe dafür, den Sachverhalt vollständig und sachge- recht von der Vorinstanz und ihren Fachorganen abklären zu lassen, weil andernfalls Missbräuche der fraglichen Güter zu Repressionszwecken zu befürchten wären. Diese Überlegungen drängen die prozessökonomi- schen Vorteile eines reformatorischen Entscheides in den Hintergrund. Die hier auszusprechende Rückweisung erweist sich deshalb als verhältnis- mässig (vgl. Urteile des BVGer B-6372/2010 vom 31. Januar 2011, E. 4.2, und B-7420/2006 vom 10. Dezember 2007, E. 4.2). 7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurückzu- weisen. 8. Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie- gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE), wobei der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Rück- weisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 141 V 281 E. 11.1). Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'500.− ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.

B-2054/2017 Seite 14 Die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich vertreten. Eine Umtriebsent- schädigung ist nur dann auszurichten, wenn es sich um eine komplexe Sa- che mit einem hohen Streitwert handelt und für die Interessenswahrung ein grosser Aufwand notwendig war. Die Begründung der Beschwerde um- fasste zwei Seiten. Auf eine Replik hat die Beschwerdeführerin verzichtet. Eine Umtriebsentschädigung ist mangels grossem Aufwand nicht zuzu- sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 20. März 2017 aufgehoben und die Streitsache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Abklärung des Sachverhaltes und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Umtriebsentschädigung ausgesprochen.

B-2054/2017 Seite 15 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ELIC Geschäft Nr. 8015015; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung, Bundeshaus Ost, 3003 Bern (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Reto Finger

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. April 2018