B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.11.2022 (2C_876/2021)
Abteilung II B-161/2021
Urteil vom 30. September 2021 Besetzung
Richter und Richterinnen Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Maria Amgwerd, Kathrin Dietrich; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz,
und
Init 7 (Schweiz) AG, Technoparkstrasse 5, 8406 Winterthur, vertreten durch Prof. Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte, Technoparkstr. 1, 8406 Winterthur, Beigeladene.
Gegenstand
Netzbaustrategie Swisscom (Untersuchung 31-0598) – Anordnung vorsorglicher Massnahmen.
B-161/2021 Seite 2 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt ............................................................................................ 3 Erwägungen ......................................................................................... 14
I. Prozessvoraussetzungen ............................................................... 14 II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 16 III. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 49 IV. Prüfungsvoraussetzungen ............................................................ 54
Dispositiv ........................................................................................... 218
B-161/2021 Seite 3 Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführ- ten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymi- sierungen aufgrund von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt: A. Gegenstand A.a Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbe- werbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 14. Dezember 2020 erlassene Verfügung (nachfolgend: angefochtene Verfügung) in Sachen Untersuchung Nr. 31-0598 betreffend Netzbaustra- tegie Swisscom (nachfolgend: Dossier). Damit wurde der Beschwerdefüh- rerin bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache vorsorglich untersagt, den weiteren Ausbau ihrer FTTH-Netze entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage eines Einfaser-Modells mit Point-to-Multipoint-Topologie durchzuführen, weil dadurch die Gefahr der Verwirklichung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bestehe, und statt dessen nach wie vor einen Layer 1-Zugang zu den FTTH-Netzen für andere Fernmeldeunternehmen zu gewährleisten. B. Beschwerdeführerin B.a Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern. Sie ist eine Gruppengesellschaft der Swisscom- Gruppe (nachfolgend: Swisscom), deren Top-Holdinggesellschaft die Swisscom AG mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern ist. Diese ist eine spezialge- setzliche Aktiengesellschaft gemäss Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmensgesetz, TUG, SR 784.11), an der ge- mäss Art. 6 Abs. 1 TUG der Schweizerischen Eidgenossenschaft die Mehrheit am Aktienkapital und an den Stimmrechten zusteht. B.b Der Zweck der Swisscom-Gruppe besteht im Wesentlichen in der Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten. Ihre Kerngeschäfte bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte Kommunikation. Sie betreibt in der ganzen Schweiz ein mobiles Funknetz und als Grundversorgungskonzessionärin ein im Anschlussnetz auf dem Kupferkabel basierendes Festnetz. Im Bereich der Transit- und Regional- netze verfügt Swisscom über ein glasfaserbasiertes Netz.
B-161/2021 Seite 4 C. Sonstige Unternehmen C.a Die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7, Beigeladene oder An- zeigerin) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Winterthur. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Darbringung von EDV-, Internet-, Providing- und Kommunikationsdienstleistungen aller Art. Als Anzeigerin hat sie eigenständige Anträge im Kartellverwaltungsverfahren gestellt und nach Erlass der angefochtenen Verfügung hiergegen eine eigene Be- schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im vorliegenden Verfahren wird sie als beigeladene Partei behandelt. C.b Die DANET Datennetzgesellschaft Oberwallis AG (nachfolgend: Danet) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Brig-Glis. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Planung, dem Bau, dem Betrieb, der Instandhaltung und dem Ausbau von Netzen für die fernmeldetechni- sche Übertragung von Informationen, insbesondere eines Glasfasernet- zes im Oberwallis. Danet erteilte der Vorinstanz Auskunft über die Ausge- staltung ihrer Glasfasernetze und Produkte. C.c Die Swiss Fibre Net AG (nachfolgend: SFN) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Bern. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Ver- trieb von auf Telekommunikations- und insbesondere Glasfasernetzen basierenden Produkten in der Schweiz sowie der Erbringung von ent- sprechenden Beratungs- und Supportleistungen. SFN erteilte der Vor- instanz Auskunft über die Ausgestaltung ihrer Produkte. C.d Die Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) ist eine schweizerische Ge- sellschaft mit Sitz in Renens. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der Erbringung aller Arten von Dienstleistungen im Bereich der Telekommuni- kation in der Schweiz. Salt wird durch das vorliegende Verfahren insoweit tangiert, als Salt mit Swisscom eine Glasfaserkooperation eingegangen ist. D. Gegenstand D.a Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbe- werbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Telekommunikation, wobei vorliegend der Ausbau von Glasfasernetzen und die damit verbundene Bereitstellung von Breitbandprodukten auf dem Gross- und Einzelhan- delsmarkt von massgeblicher Bedeutung sind.
B-161/2021 Seite 5 D.b Gemäss den Medienmitteilungen von Swisscom vom 4. Februar 2021 und vom 6. Februar 2020 sind folgende grundlegenden Daten für den Breitbandausbau mit Bezugspunkt Ende 2020 im weiteren Verlauf zu berücksichtigen: 4,4 Mio. oder 82% der Wohnungen und Geschäfte sind mit Ultrabreitband von mehr als 80 Mbit/s erschlossen. Hiervon sind rund 3,1 Mio. oder 59% mit mehr als 200 Mbit/s und immerhin 32% oder min- destens 1,5 Mio. Anschlüsse mit FTTH erschlossen. Bis zum Jahr 2025 soll die Anzahl der FTTH-Anschlüsse um 1,5 Mio. auf bis zu 60% der An- schlüsse verdoppelt werden. D.c Im Rahmen dieses Urteils werden verschiedene grundlegende Be- griffe mit den nachfolgenden Inhalten zur Darstellung der relevanten Sachaspekte verwendet: – Fernmeldeunternehmen: Unternehmen, die Fernmeldedienste anbie- ten. – Fernmeldedienste: Dienstleistungen im Bereich der Übertragung von Informationen über Leitungen oder Funk mittels eines Telekommuni- kationsnetzes. – Netzbauunternehmen/Netzbetreiber: Fernmeldeunternehmen, das ein Telekommunikationsnetz zur Übertragung von Informationen per Lei- tungen oder Funk oder Teilbereiche hiervon erstellt und betreibt, um entsprechende Dienstleistungen gegenüber Dritten anzubieten. – Teilnehmeranschlussleitung: einzelne Leitung zwischen Anschluss- zentrale und Teilnehmeranschluss innerhalb eines Telekommunikati- onsnetzes. Kann vollständig oder teilweise aus Doppelader- Metallleitungen, umgangssprachlich auch als Kupferkabel bezeichnet, oder Glasfasern bestehen. – Teilnehmeranschluss: Abschluss der Teilnehmeranschlussleitung auf Seiten des jeweiligen Kunden eines Fernmeldeunternehmens. – Anschlusszentrale: Örtliche technische Anlage für den Übergang vom Transitnetz auf das Anschlussnetz innerhalb eines Telekommunikati- onsnetzes bzw. für den Abschluss der einzelnen Teilnehmeran- schlussleitungen auf Seiten der Fernmeldeunternehmen und Überga- be auf das Transitnetz. Im Anschlussnetz werden alle Teilnehmeran- schlussleitungen eines bestimmten Gebiets (ein Ort, Ortsteil oder Quartier oder mehrere Orte, Ortsteile oder Quartiere) zusammenge- fasst. Die jeweilige Grösse des an einer Anschlusszentrale ange- schlossenen Gebiets ist regelmässig von der jeweiligen Anzahl der dort befindlichen Teilnehmeranschlüsse abhängig.
B-161/2021 Seite 6 – Anschlussnetz: Teil eines Telekommunikationsnetzes zwischen An- schlusszentrale und Teilnehmeranschluss. Wird unterteilt in die Netz- bereiche Stammnetz, Verteilnetz und Hausnetz. An den jeweiligen Übergabepunkten dieser Netzbereiche werden die verschiedenen Teilnehmeranschlussleitungen eines Gebietes zusammengeführt bzw. aufgeteilt. – Stammnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen Anschlusszentrale und den jeweiligen Strassenverteilern. Gegebenenfalls sind noch Quartierverteiler zwischengeschaltet. – Verteilnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen den Strassenvertei- lern und den jeweiligen Gebäudeübergabepunkten. – Hausnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen dem jeweiligen Ge- bäudeübergabepunkt sowie den einzelnen Teilnehmeranschlüssen und deren Verzweigungen in einem Gebäude. – FTTH-Netz: Anschlussnetz, bei dem die gesamte Teilnehmeran- schlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss aus Glasfasern besteht. – FTTB-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt aus Glasfa- sern besteht. – FTTS-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteilern aus Glasfasern besteht. – FTTC-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Quartierverteilern aus Glasfasern besteht. – Kabelverteilerkasten: Oberirdische technische Anlage zur Aufteilung und/oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen An- schlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt. – Kanalschacht: Unterirdische technische Anlage zur Aufteilung oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt. – Kabelkanalisation: Unterirdisch verbaute Vorrichtungen zur Aufnahme der jeweiligen Leitungen innerhalb eines Anschlussnetzes. – Micro-Can: Technische Einrichtung zur Überleitung von einer Glasfa- serleitung auf eine Kupferkabelleitung. – P2P-/Point-to-Point-Topologie: Ausgestaltung des Anschlussnetzes in einer Sternstruktur, bei der zwischen Anschlusszentrale und jedem Teilnehmeranschluss eine eigenständige, d.h. eine durchgehende einzelne physische Leitung besteht.
B-161/2021 Seite 7 – P2MP-/Point-to-Multipoint-Topologie: Ausgestaltung des Anschluss- netzes in einer Baumstruktur, bei der die einzelnen Teilnehmeran- schlussleitungen an bestimmten Punkten – regelmässig in den Stras- senverteilern als Übergang zwischen dem Verteil- und dem Stamm- netz – zusammengeführt und dadurch im Stammnetz auf deutlich we- niger Kabeln zusammengefasst werden. – Farbentbündelung: Technische Ausgestaltung des Anschlussnetzes, bei der mit Hilfe des Wellenlängen-Multiplexverfahrens in Abhängig- keit von der Wellenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts verschiedene Datenströme erzeugt werden (vgl. E. 433 ff.). – Layer 1-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu- nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög- lichkeit, vom Netzbetreiber eine einzelne durchgehende Leitung zwi- schen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zur eigenen Übermittlung von Informationen anzumieten (vgl. E. 68). Die gleiche Bedeutung kommt dem Begriff Layer 1-Produkt zu. – Layer 3-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu- nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög- lichkeit, vom Netzbetreiber eine Dienstleistung für die von diesem vorgenommene Übermittlung von Informationen zwischen Anschluss- zentrale und Teilnehmeranschluss in Anspruch zu nehmen. Die glei- che Bedeutung kommt dem Begriff Layer 3-Produkt zu. – Hochbreitband: Oberbegriff für die Bezeichnung von Telekommunika- tionsnetzen mit Übertragungsgeschwindigkeiten, die in einem FTTH- Netz erreichbar sind. – TAL: Begriff des Fernmeldegesetzes für eine vollständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung, bei der bei einem Anschlussnetz mit Kupferkabeln eine eigenständige, d.h. eine einzelne durchgehende Kupferkabelleitung von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeran- schluss vom Netzbetreiber für die Nutzung durch ein anderes Fern- meldeunternehmen bereitgestellt wird. – ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fernmelde- unternehmen (vgl. E. 400). – BBCS: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung be- stimmter Dienstleistungen zur Übermittlung von Informationen als Layer 3-Produkt für andere Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 401). – C-ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung von Dienstleistungen für andere Fernmeldeunternehmen zur Übermittlung von Informationen bei bis zu 64 bündelweise zusammengeführten Teilnehmeranschlussleitungen (vgl. E. 433 ff.).
B-161/2021 Seite 8 – ALO on demand: Bezeichnung für die Möglichkeit zur Bereitstellung einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fern- meldeunternehmen, bei der Reservefasern im Stammnetz mit der je- weiligen Glasfaserleitung eines Teilnehmeranschlusses des Verteil- netzes verknüpft werden. – FTTH-on demand: Produktbezeichnung von Swissscom für die Be- reitstellung einer FTTH-Leitung aufgrund einer Beauftragung des je- weiligen Eigentümers der dadurch angeschlossenen Liegenschaft (vgl. E. 714 f.).
E. Vorinstanzliches Verfahren E.a Am 6. Februar 2020 stellte die Beschwerdeführerin im Rahmen ei- ner Bilanzpressekonferenz die neue Strategie zum Ausbau des FTTH- Netzes von Swisscom bis Ende 2025 (nachfolgend: Netzbaustrategie 2020) vor. Der für das vorliegende Verfahren massgebliche Aspekt dieser Neuerung besteht darin, dass Swisscom beim Netzbau zukünftig statt des Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfolgend: P2P) wie bei FTTH-Netzen, die bislang in Baukooperationen errichtet werden, ein Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie (nachfolgend: P2MP) bei FTTH-Netzen, die von Swisscom im Alleinbau errichtet werden, zum Einsatz bringen will. E.b Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung. E.c Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, Auskünfte in Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020 zu erteilen. Mit Schreiben vom 19. März 2020, vom 5. Mai 2020 und vom 29. Mai 2020 kam es zu einem Informationsaustausch zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin in dieser Angelegenheit. E.d Danet hat am 11. August 2020 ein Auskunftsbegehren des Sekreta- riats beantwortet. Auf die Ergebnisse dieser Stellungnahme ist – soweit sachdienlich – im Rahmen der Erwägungen einzugehen. E.e Am 11. September 2020 hat Init7 beim Sekretariat eine Anzeige ge- gen die Beschwerdeführerin wegen einer unzulässigen Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG eingereicht und den Erlass vorsorglicher Massnahmen unter Entzug der aufschiebenden Wirkung von allfälligen Rechtsmitteln der Beschwerdeführerin eingereicht. Mit der Anzeige wurden insbesonde-
B-161/2021 Seite 9 re folgende Anträge gestellt: (i) die Feststellung der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin im Markt für Layer-1-Zugang zur letzten Meile der FTTH-Netze; (ii) die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der Verweigerung eines Layer-1-Zugangs; (iii) die Verpflichtung der Be- schwerdeführerin zur Bereitstellung eines Layer-1-Zugangs bei FTTH- Netzen. E.f Am 1. Oktober 2020 fand ein Treffen zwischen Init7 und dem Sekre- tariat statt, bei dem Init7 ihre wettbewerbsrechtlichen Bedenken vortrug. E.g Mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin zu der ihr am 22. September übermittelten Anzeige von Init7 Stellung. Dabei stellte sie die Anträge, dass (i) das Gesuch um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen vollumfänglich abzuweisen sei, und (ii) weder eine Abklärung noch eine Untersuchung zu eröffnen sei, sowie (iii) das Dossier vollumfänglich und ohne Folgen einzustellen sei. E.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 nahm die Beschwerdeführe- rin nach teilweise erstreckter Frist und Einsicht in die Akten des Dossiers Stellung zu der am 26. November übersandten Stellungnahme von Danet und zu den von der Anzeigerin beantragten vorsorglichen Massnahmen. E.i Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit Zustimmung eines Mitglieds der Wettbewerbskommission am 14. De- zember 2020 ein Verfahren gemäss Art. 27 KG (BBl 2021 1). E.j Am 14. Dezember 2020 erliess die Wettbewerbskommission die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: «1. Die Verfahrensanträge von Swisscom werden abgewiesen. 2. Swisscom wird mit sofortiger Wirkung untersagt, ein Glasfasernetz FTTH in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem Glasfasernetz FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer-1-Angebot ab den Swisscom Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten. 3. Die weitergehenden Anträge von Init7 werden abgewiesen, soweit sie nicht in Dispositiv-Ziffer 2 enthalten sind. 4. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden.»
B-161/2021 Seite 10 F. Beschwerdeverfahren F.a Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Be- schwerdeführerin mit Beschwerde vom 13. Januar 2021 beim Bundes- verwaltungsgericht mit den folgenden Sach- und Verfahrensanträgen an- gefochten: «1. Ziff. 2 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben. 2. Ziff. 4 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben und die aufschiebende Wir- kung der vorliegenden Beschwerde sei wiederherzustellen. 3. Über den Antrag gemäss Ziff. 2 sei vorab unverzüglich und ohne vorgängige Anhörung der Vorinstanz zu entscheiden. 4. Swisscom sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerde- schrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese allfälligen anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbau- strategie Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden. Alles unter Kostenfolge.» F.b Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich aufzuheben. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägun- gen dargestellten Rügen und Einwände geltend. F.c Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hat das Gericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf superprovisorische Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung abgelehnt und der Vorinstanz die Gelegenheit ein- geräumt, zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. F.d Die Vorinstanz hat am 25. Januar 2021 fristgerecht zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Da- bei hält sie am Entzug der aufschiebenden Wirkung der angefochtenen Verfügung fest. F.e Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde die Beschwerdeführerin zur Einzahlung des Kostenvorschusses aufgefordert und beiden Parteien
B-161/2021 Seite 11 Gelegenheit zu Einreichung weiterer Stellungnahmen eingeräumt sowie eine Instruktions- und Vergleichsverhandlung für den 25. März 2021 an- gesetzt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. F.f Die Beschwerdeführerin hat am 22. Februar fristgerecht zur Stel- lungnahme der Vorinstanz in Bezug auf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Dabei hält sie an ihrem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Be- schwerde fest. F.g Die Vorinstanz hat ihre Beschwerdeantwort fristgerecht am 5. März 2021 eingereicht, mit der sie die Abweisung der Beschwerde unter Kos- tenfolge beantragt, soweit darauf einzutreten sei. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägungen dargestellten Aspekte geltend. F.h Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin als fach- kompetente Auskunftsperson zur Instruktionsverhandlung eingeladen. Da die Anzeigerin durch den Streitgegenstand in ihren Rechten unmittelbar betroffen ist und keine Verfahrensvereinigung mit dem von der Anzeigerin erhobenen Beschwerdeverfahren erfolgt (vgl. SV H.a), wird sie im vorlie- genden Beschwerdeverfahren als beigeladene Partei behandelt. F.i Die Beschwerdeführerin reichte am 24. März 2021 per Mail unauf- gefordert einen weiteren Schriftsatz mit umfangreichen Beilagen ein. Im Rahmen dieses Schriftsatzes legte die Beschwerdeführerin die Möglich- keit einer Umsetzung der sog. Farbentbündelung dar, wofür sie das Pro- dukt C-ALO entwickelt habe, das auf dem Markt angeboten werden solle. Diese neue Entwicklung wurde von der Beschwerdeführerin dann auch an der tags darauf stattfindenden Instruktions- und Vergleichsverhand- lung vorgestellt. F.j Am 25. März 2021 fand eine Instruktions- und Vergleichsverhand- lung statt. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Anzeigerin die Gelegenheit zu eigenen Stel- lungnahmen hinsichtlich der vom Gericht gestellten Sachfragen und der von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hierzu abgegebenen Antworten eingeräumt. F.k Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurden am 4. April 2021 von der Vorinstanz und am 29. April von der Beschwerdeführerin weitere Schriftsätze jeweils unaufgefordert eingereicht.
B-161/2021 Seite 12 F.l Am 29. April 2021 wurde von der Beschwerdeführerin per Medien- mitteilung öffentlich bekannt gegeben, dass mit Salt eine Kooperations- vereinbarung im Sinne einer «Glasfaserpartnerschaft» getroffen worden sei. Die Grundlage dieser Kooperation bestünde in einem langfristigen Nutzungsrecht von Salt am Glasfasernetz von Swisscom, wobei Salt sich einerseits an den Investitionskosten beteiligen und andererseits einen Layer 1-Zugang erhalten würde. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hatte die Beschwerdeführerin auch das Gericht über diese Entwicklung infor- miert. Die Beschwerdeführerin machte dabei geltend, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, auf diese Gesichtspunkte im Rahmen des Be- schwerdeverfahrens im Allgemeinen sowie anlässlich der Instruktions- und Vergleichsverhandlung vom 25. März 2021 im Besonderen einzuge- hen, weil strikte vertragliche Geheimhaltungszusicherungen in Bezug auf die in den vorhergehenden Wochen geführten konkreten Vertragsver- handlungen bestanden hätten und es sich bei den entsprechenden Infor- mationen um börsenrelevante Tatsachen handle. F.m Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde der Vorinstanz und der An- zeigerin die Gelegenheit eingeräumt, zu dieser neuen Entwicklung Stel- lung zu nehmen. F.n Die Anzeigerin hat mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und die Vor- instanz hat nach Fristerstreckung mit Schriftsatz vom 30. Juni 2021 Stel- lung genommen. F.o Die Beschwerdeführerin hat wiederum mit Schriftsatz vom 3. August 2021 auf diese Stellungnahmen erwidert. F.p Mit Schreiben vom 3. September 2021 hat die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Swisscom belastenden Wirkungen der vorsorgli- chen Massnahme eine Nachfrage nach der voraussichtlichen Dauer bis zu einem Entscheid durch das Gericht eingereicht. G. Parallelverfahren G.a Die Anzeigerin hat fristgerecht am 3. März 2021 ebenfalls Be- schwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. Dezember 2020 erhoben, die ihr von der Vorinstanz aufgrund der notwendigen Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen erst am 1. Februar 2021 zugestellt worden war.
B-161/2021 Seite 13 G.b Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin in diesem Beschwerdeverfahren B-960/2021 (nachfolgend: Parallelverfahren) zum einen aufgefordert, den Kostenvorschuss einzubezahlen, und zum ande- ren wurde ihr Gelegenheit eingeräumt, allfällige formelle Unrichtigkeiten ihrer Beschwerde zu korrigieren. G.c Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 reichte die Anzeigerin eine Er- gänzung ihrer Beschwerde ein, mit denen die formellen Unrichtigkeiten beseitigt wurden. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. G.d Mit Schriftsätzen vom 23. April 2021 haben die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz als Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren ihre Beschwerdeantworten eingereicht. G.e Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 hat die Anzeigerin eine Replik nach Fristerstreckung eingereicht. G.f Mit Schriftsätzen vom 7. und 9. Juli 2021 haben die Beschwerde- gegnerinnen jeweils eine Duplik eingereicht. H. Unterbliebene Verfahrensvereinigung H.a Ungeachtet dessen, dass eine Vereinigung des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens und des Parallelverfahrens angesichts des gleichen Anfechtungsobjekts, der gleichen Beteiligten und einer Überschneidung der Streitgegenstände grundsätzlich hätte vorgenommen werden können, wurde vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer schnellen Überprü- fung der angefochtenen Verfügung wegen des unterschiedlichen zeitli- chen Ablaufs und des zusätzlichen Aufwands, der mit einer Zusammen- führung verbunden gewesen wäre, auf eine Vereinigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens B-161/2021 und des Parallelverfahrens B-960/2021 von Seiten des Gerichts verzichtet (vgl. E. 734 f.). I. Parteivorbringen I.a Die Parteien haben bei ihren Vorbringen hinsichtlich verschiedener Sachaspekte wechselseitig auf ihre Stellungnahmen im jeweils anderen Verfahren verwiesen. Dadurch sollten angesichts der sachlichen Verbun- denheit der beiden Verfahren vielfache Wiederholungen aus verfahrens- ökonomischen Gründen vermieden werden. Es ist daher angezeigt, die ergänzenden und zusätzlichen Vorbringen der Parteien des Parallelver- fahrens auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.
B-161/2021 Seite 14 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
B-161/2021 Seite 15 hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weil ein zumindest potentiell drohender Schaden auch im Falle eines günstigen Endent- scheids nicht oder nicht vollständig behoben werden könnte (BVGer, 13.11.2013, A-3939/2013, Swisscom [Schweiz] AG gg. Init7 [Schweiz] AG und ComCom, E. 1.1 m.w.N.). Dabei ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Schaden niemals wiedergutgemacht werden kann (BVGer, 9.7.2017, B-4637/2013, upc cablecom Gmbh u.a. gg. CT Cinetrade AG u.a., E. 1.3). 7. Der Beschwerdeführerin wird durch die vorsorgliche Massnahme verwehrt, dass sie beim Bau neuer Glasfasernetze oder beim Ausbau be- stehender Glasfasernetze die von ihr hierzu vorgesehene Netzarchitektur in Form eines bestimmten Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie verwen- den kann. Dies führt dazu, dass sie entweder unmittelbar Mehraufwen- dungen für einen Ausbau gemäss Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie zu tragen hat oder auf einen solchen Neu- oder Ausbau bis zum Entscheid in der Hauptsache verzichten muss, mit der Folge, dass zum einen eine Abwanderung von aktuellen oder potentiellen Kunden eintreten kann und zum anderen sich zumindest auf längere Sicht gewisse Einnahmeausfälle ergeben können. Da erst im Hauptsacheverfahren durch die Vorinstanz erstmalig über die Verwendung dieses Einfaser-Modells verbindlich ent- schieden wird, droht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, dass im Falle einer Bewilligung ihres Topologie-Modells die vorstehend genannten Beeinträchtigungen endgültig eintreten werden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher eine potentiell nicht wiedergutzumachende Beein- trächtigung eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin ge- geben. 8. Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Be- schwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52 VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses ge- mäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt. 9. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten.
B-161/2021 Seite 16 II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 10. Die angefochtene Verfügung hat ein marktmissbräuchliches Verhal- ten gemäss Art. 7 KG im Jahre 2020 zum Gegenstand. Bei der Be- schwerdeführerin handelt es sich ungeachtet ihres Aktionariats um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010 und 2C_344/2010, EVD gg. Swisscom (Schweiz) AG, publ. BGE 137 II 199, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1). Der personale, sachliche und zeitliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demnach grundsätz- lich gegeben, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird. 11. Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, dass die Anwendung des Kartellgesetzes im Rahmen der angefochtenen Verfügung aufgrund eines Vorrangs des Fernmelderechts ausgeschlossen sei. 12. Auch in einem Verfahren zur Beurteilung der Anordnung einer vor- sorglichen Massnahme durch die Wettbewerbskommission sind deren Zuständigkeit und damit das Fehlen eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund des Vorrangs eines anderen Gesetzes von Am- tes wegen zu prüfen, zumal diese Fragen auch beim Bundesgericht an- gefochten werden können. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 13. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt. 14. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass die massgebliche fernmelderechtliche Rahmenordnung als lex specialis dem Kartellgesetz zwingend vorgehe, weshalb die Wettbewerbskommission mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung Entscheidungskompeten- zen und Interventionsbefugnisse beanspruche, welche ihr gar nicht zu- stehen würden. Daher verletze sowohl die Eröffnung einer entsprechen- den Untersuchung als auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen unter Missachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung die getroffene Wertungsentscheidung des Fernmeldegesetzgebers sowie die hierzu er- gangene bundesgerichtliche Rechtsprechung. Zur Begründung hierfür bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Aspekte vor. 15. Der Gesetzgeber habe mit der jüngsten Teilrevision des Fernmel- degesetzes die vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagene Einfüh-
B-161/2021 Seite 17 rung einer technologieneutralen Zugangsregulierung abgelehnt und damit die Ausweitung des in Art. 11 FMG statuierten fernmelderechtlichen Zu- gangsregimes auf neu gebaute oder neu zu bauende Glasfasernetze verworfen. 16. Aus der Entstehungsgeschichte dieser Teilrevision würde dabei klar und unzweideutig hervorgehen, dass die Mehrheit im National- und Stän- derat durch einen bewussten Verzicht auf die Ausweitung der Netzzu- gangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht habe gefährden wollen. 17. Insbesondere wird hierbei eine Aussage der damaligen Bundesrätin und zuständigen Departementsvorsteherin zur Begründung des Hand- lungsbedarfs für die Statuierung einer entsprechenden Zugangsregulie- rung herangezogen, wonach die Wettbewerbskommission und das Kar- tellgesetz bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Te- lekommunikationsbereich keine Rolle spielen würden, weil es keine Re- gulierung und damit keine gesetzliche Regelung gäbe (BR Leuthard, AB 2018 N 830). Mit der Ablehnung dieser vorgeschlagenen Zugangsregulie- rung durch das Parlament würde diese Aussage damit auch das heute noch geltende Verhältnis der sektorspezifischen Zugangsregulierung zur allgemeinen Wettbewerbsregulierung beschreiben. 18. Überdies erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die höchst- richterliche Rechtsprechung habe anerkannt, dass das Primat des Ge- setzgebers auch im Rahmen der Anwendung des Kartellgesetzes zu be- achten sei. Da der Gesetzgeber selbst über die Öffnung der letzten Meile zu entscheiden habe und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festlegen müsse, könne nicht auf dem Umweg über die Auslegung des Kartellrechts auf eine Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Inter- konnektion erkannt werden. 19. Dementsprechend habe auch die Eidgenössische Kommunikati- onskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörde ein Gesuch um einen Netzzugang in Form einer virtuellen Entbündelungsvariante (VULA, Virtual Unbundling Local Access), welche bei einer funktionalen Betrachtungsweise und entsprechender Ausgestaltung durchaus als Lay- er 1-Produkt eingeordnet werden könne, unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung abgelehnt. Wenn schon der sektorspezifischen Regulie- rungsbehörde verwehrt sei, infolge der gesetzgeberischen Wertungsent-
B-161/2021 Seite 18 scheide einzugreifen, müsse dies umso mehr auch für die allgemeinen Wettbewerbsbehörden gelten. 20. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die sehr tiefgreifenden und äusserst kostspieligen Ausbauverpflichtungen für Lay- er 1-Angebote – wie von der Vorinstanz verlangt – und erst recht eine weitergehende Technologievorgabe – wie von der Anzeigerin gefordert – bereits aus institutionell-rechtlichen Gründen nicht auf der Grundlage der kartellrechtlichen Missbrauchsgesetzgebung erfolgen könnten, sondern ausschliesslich über eine sektorspezifische fernmelderechtliche Regulie- rung stattfinden müssten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 21. Die Vorinstanz verneint einen Vorrang des Fernmeldegesetzes ge- mäss Art. 3 Abs. 1 KG. Unter Hinweis auf verschiedene Voten im Rahmen der parlamentarischen Beratungen schliesst sie es aus, dass der Gesetz- geber eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vorgenommen habe. Vielmehr hätten die Debatten lediglich die Frage zum Gegenstand ge- habt, ob eine sektorspezifische Regulierung im Sinne einer technologie- neutralen Regelung eingeführt werden soll, und nicht den Aspekt behan- delt, ob der Telekommunikationsbereich ganz oder teilweise von der An- wendung des Kartellgesetzes ausgenommen werden soll. Dabei sei durch die Botschaft des Bundesrats die Einführung besonderer fernmel- derechtlicher Eingriffsmöglichkeiten vorgestellt worden, die über eine An- wendung kartellrechtlicher Massnahmen hinausgehen würden, um in ei- ner vorausschauenden Weise Wettbewerb zu ermöglichen. (3) Würdigung durch das Gericht 22. Für das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften sieht das Kartell- gesetz in Art. 3 Abs. 1 KG einen Anwendungsausschluss zu Lasten des Kartellgesetzes gegenüber solchen Vorschriften vor, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (nachfol- gend: Produkte) nicht zulassen, insbesondere weil sie eine staatliche Preis- oder Marktordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Er- füllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
B-161/2021 Seite 19 23. Der Zugang zu Telekommunikationsnetzen und das Verhältnis des Kartellgesetzes zum Fernmelderecht in Bezug auf den Zugang oder die Interkonnektion waren bereits in der Vergangenheit Gegenstand von ver- schiedenen Urteilen der Rechtsprechung (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4; BGer, 30.4.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE 131 II 13, zit. Office Connex; BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG gg. Swisscom AG, zit. Commcare II, E. 6c; BVGer, 14.09.2015, B-7633/2009, Swisscom AG und Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 38 ff.). (a) Grundlage 24. Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung gelangen die kartell- und die fernmelderechtlichen Regelungen und Verfahren nebeneinander zur Anwendung. Denn das Fernmeldegesetz bildet keine eigenständige staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Rege- lung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Re- gelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000, Commcare II, E. 6c). Demzufolge bildet auch das Interkonnektionsregime lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4). Dem Fernmelderecht und somit auch dem Interkonnektionsregime kommt deshalb kein gene- reller Vorrang gegenüber dem Kartellgesetz zu. 25. Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Rege- lungen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung insofern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere Tatbestandselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der kartellgesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung fin- den müssen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 39 f.). Denn bei Anwen- dung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die beiden Rege- lungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu ei- nem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwischen dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen).
B-161/2021 Seite 20 26. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 14) kommt daher weder dem Fernmeldegesetz noch dem Interkonnektionsregime ein grundsätzlicher Vorrang zu, aus dem sich ein allgemeiner Anwen- dungsausschluss des Kartellgesetzes ableiten liesse. Der entsprechende Einwand ist daher irrelevant. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren ausdrücklich selbst festgestellt, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellgesetzes unbestritten sei. 27. Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts ausdrücklich Vorgaben zur Be- rücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Bereich des Fernmel- derechts bei der Beurteilung einer Anwendung des Kartellgesetzes entwi- ckelt hat. Danach sei trotz der Gleichrangigkeit von Kartellgesetz und Fernmeldegesetz bei der Anwendung des Kartellgesetzes das Primat des Gesetzgebers zu respektieren. Dabei wurde im Hinblick auf die Gewäh- rung eines Zugangs zur Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des Interkonnektionsregimes in Art. 11 FMG eine Anwendung des Kartellge- setzes ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber selber über die Öffnung der letzten Meile zu entscheiden und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festzulegen habe. Das Bundesgericht sah deshalb aufgrund seiner Erkenntnis eine zumindest stillschweigende Öffnung durch den Gesetzgeber nicht als gegeben an (BGer, 16.2.2007, Office Connex, E. 4). 28. Es bleibt daher abzuklären, ob sich aus der Revision des Fernmel- degesetzes für die Ausgestaltung des FTTH-Netzausbaus entsprechend dem Einwand der Beschwerdeführerin ein konkreter Wille des Gesetzge- bers zum Ausschluss einer Anwendung des Kartellgesetzes auf den Aus- bau und die Nutzung von Glasfasernetzen feststellen lässt. (b) Revision des Fernmeldegesetzes 29. Vorliegend ist die Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März 2019 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 zu berücksichtigen (Botschaft des Bundesrats zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6.6.2017, BBl 2017 6559, zit. Botschaft FMG 2021). Dabei hat der Gesetzgeber im Be- reich der Zugangsregulierung zum einen eine Anpassung des Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG vorgenommen und zum anderen einerseits die Einfüh- rung einer neuen Regulierungsvorschrift als Art. 11c FMG abgelehnt und
B-161/2021 Seite 21 andererseits eine besondere Informationsregelung zu Gunsten des Par- laments in Art. 3a FMG eingeführt. 30. Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG statuiert die Verpflichtung für eine marktbe- herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten, anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (nachfolgend im Hinblick auf das massgebliche Kartellrechtssubjekt jeweils: Fernmeldeunternehmen) auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. Diese Verpflichtung wurde im Rahmen der Revision dahingehend ange- passt, dass nun ein vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeran- schluss zwecks Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppel- ader-Metallleitung gewährt werden muss. 31. Die Verpflichtung zur Gewährleistung einer vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitung in Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG bestand nach un- strittiger Ansicht auch bislang nur für Doppelader-Metallleitungen. Die An- passung erfolgte daher lediglich zur Klarstellung im Hinblick auf die vor- gesehene Einführung einer besonderen Zugangsregulierung bei anderen Leitungen einschliesslich von Glasfaserleitungen durch Art. 11c FMG (Botschaft FMG 2021, 6614). 32. Mit Art. 11c FMG sollte eine neue, gegenüber Art. 11 FMG differen- ziertere Zugangsregelung bei anderen Leitungen unter Einschluss von Glasfaserleitungen eingeführt werden. Dabei war die Verpflichtung eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens vorgesehen, einen voll- ständig entbündelten Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bei Glasfaserleitungen zu gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung hätte dabei vom Bundesrat partiell oder gesamthaft in Kraft gesetzt wer- den können, soweit tatsächlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs aufgetreten oder zumindest zu befürchten gewesen wäre. 33. Die vorgesehene Regelung sah keine örtliche oder sonstige Ein- schränkung auf bestimmte Regionen oder sonstige geographische Berei- che vor. Vielmehr wäre sie in allgemeiner Weise für die Nutzung von Breitbandnetzen eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens durch andere Fernmeldeunternehmen im gesamten Hoheitsgebiet der Schweiz zur Anwendung gelangt und nicht nur für den Ausbau und die Nutzung von Telekommunikationsnetzen in Randregionen. Daher hätte die Regelung insbesondere auch den Ausbau und die Nutzung von Glas-
B-161/2021 Seite 22 fasernetzen in Agglomerationen einschliesslich der weiteren Nutzung von bereits bestehenden Glasfasernetzen erfasst. 34. Die Einführung von Art. 11c FMG wurde jedoch durch den Gesetz- geber nach kontroversen parlamentarischen Beratungen abgelehnt. Der wesentliche Grund für die Ablehnung bestand darin, durch einen bewuss- ten Aufschub einer Ausweitung der Netzzugangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefähr- den. Dies wird von der Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden Einwand (vgl. E. 16) ausdrücklich bestätigt. 35. Ungeachtet dessen wurde aber die grundsätzliche Problematik vom Gesetzgeber erkannt. So wurde es in der parlamentarischen Debatte ein- hellig als notwendig erachtet, bei Auftreten von konkreten tatsächlichen Problemen eine Regulierung vorzunehmen, um einen ausreichenden Wettbewerb auch für die Glasfasernetze sicherzustellen (Voten NR AEBI- SCHER, AB 2018 N 1986; NR GUHL, AB 2018 N 1703). Um den raschen Erlass entsprechender Massnahmen sicherzustellen, wurde vom Gesetz- geber mit Art. 3a FMG eine besondere Vorschrift statuiert, wonach der Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht über den Zustand des Netzausbaus einschliesslich des Netzwettbewerbs so- wie über die Kosten und den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen zu erstellen hat. (c) Ausgangslage 36. Bei einer ersten Betrachtung der grundlegenden Aspekte des vor- liegenden Sachverhalts ergibt sich die folgende Ausgangslage: 37. Eine Vorschrift zum Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes wurde im Rahmen der Revision weder in das Fernmeldegesetz oder das Kartellgesetz aufgenommen noch hatte der vom Bundesrat vorgelegte Revisionsentwurf eine entsprechende Vorschrift vorgesehen. Eine aus- drückliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes von Seiten des Gesetzgebers liegt demzufolge nicht vor. 38. Daher könnte ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes nur aufgrund einer allfällig bestehenden impliziten Haltung des Gesetzgebers im Sinne eines qualifizierten Schweigens abgeleitet werden. Im Hinblick
B-161/2021 Seite 23 auf die Ableitung eines konkreten impliziten gesetzgeberischen Willens sind allerdings verschiedene grundlegende Aspekte zu berücksichtigen. 39. Für die Annahme eines qualifizierten Schweigens ist es zunächst zweifellos erforderlich, dass ein entsprechender gesetzgeberischer Wille mit Sicherheit nachvollzogen und begründet werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens entweder der entsprechende Wille ausdrücklich und eindeutig geäussert wurde oder zumindest solch bedeutsame konkrete Umstände gegeben sind, die einen eindeutigen Rückschluss auf ein qualifiziertes Schweigen des Ge- setzgebers zulassen. 40. Darüber hinaus ist auch der Gesetzgeber an die bestehende Rechtsordnung gebunden. Es kann und muss daher davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber Kenntnis von der Rechtsordnung hat und diese bei der Durchführung neuer gesetzgeberischer Massnahmen be- achtet. Dies gilt insbesondere auch für allfällige Anwendungskonkurren- zen, die aufgrund der Einführung neuer oder der Anpassung vorhandener Regelungen im Verhältnis zu bereits bestehenden Vorschriften auftreten. 41. Massgebend für die Feststellung eines bestimmten impliziten Wil- lens des Gesetzgebers sind die konkreten Umstände des jeweiligen Ge- setzgebungsverfahrens. Vorliegend ist demnach die Revision des Fern- meldegesetzes im Jahre 2018 massgebend. Demzufolge müsste die ein- deutige Feststellung getroffen werden können, dass der Gesetzgeber al- lein mit dem Verzicht auf die Statuierung einer besonderen Regulierung für das Glasfasernetz im Fernmeldegesetz eine Anwendung des Kartell- gesetzes für den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen vollstän- dig ausschliessen wollte. 42. Für eine solche Ableitung ist jedoch bereits prinzipiell zu beachten, dass mit einer derartigen Argumentation letztlich jegliche Rechtsvorschrif- ten in Zusammenhang mit dem FTTH-Netzausbau in der Schweiz ausge- hebelt werden könnten. 43. So könnte zum Beispiel ein Netzbetreiber die Anwendung von unzu- lässigen Knebelverträgen mit einer Dauer von 25 Jahren mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit einer Amortisation der höheren Kosten für den Ausbau eines FTTH-Netzes in den Randregionen begründen. Dabei könnte in gleicher Weise ebenfalls argumentiert und gefolgert werden, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die erwünschte Herstellung eines
B-161/2021 Seite 24 FTTH-Netzes in Randregionen zu Gunsten dieses Netzbetreibers von ei- ner Anwendung der jeweiligen Vorschriften des Obligationenrechts habe absehen wollen. 44. Dieses Beispiel verdeutlich, dass allein mit einem blossen Hinweis auf den Verzicht einer fernmelderechtlichen Regelung durch den Gesetz- geber die Anwendung sonstiger Vorschriften der Rechtsordnung ein- schliesslich des Kartellrechts für den Ausbau und die Nutzung des FTTH- Netzes in der Schweiz nicht ausgeschlossen werden kann. 45. Dies wird im Ergebnis denn auch von der Beschwerdeführerin selbst anerkannt. Denn sie hält im Parallelverfahren ausdrücklich selbst fest, dass die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich unbestrit- ten sei und deshalb beispielsweise die missbräuchliche Erzwingung un- angemessener Preise unterbunden und sanktioniert werden könne. 46. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde ein Anwen- dungsausschluss des Kartellgesetzes weder ausdrücklich verlangt noch ausdrücklich festgestellt. Vielmehr wurde sogar ausdrücklich darauf hin- gewiesen, dass mangels einer Regulierung das Verhältnis zum Kartell- recht offenbleibe und demnach das Kartellgesetz Anwendung finden kön- ne (Votum SR SCHMID, AB 2018 S 829). 47. Angesichts dieser Sachverhaltskonstellation besteht kein Anlass, von einem Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes auszugehen. Vielmehr müsste aufgrund der sonstigen, im Rahmen des Gesetzge- bungsverfahrens angesprochenen Umstände eine sachliche Notwendig- keit bestehen, um einen Anwendungsausschluss des Kartellrechts aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ableiten zu können. (d) Gesetzliche Zielsetzungen 48. Für die Beurteilung des gesetzgeberischen Verhaltens sind zu- nächst zwei wesentliche Ziele des Fernmelderechts in Erinnerung zu ru- fen und das sich daraus ergebende Verhältnis zwischen Fernmelde- und Kartellgesetz zu berücksichtigen.
B-161/2021 Seite 25 (i) Zielsetzung der Landesversorgung 49. Das grundlegende Ziel des Fernmeldegesetzes besteht gemäss Art. 1 FMG darin, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international kon- kurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Dadurch wird die Gewährleistung einer landesweiten Versorgung mit Fernmeldediensten statuiert. 50. Demgegenüber kommt dem Kartellgesetz gemäss Art. 1 KG die Aufgabe zu, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen und markt- wirtschaftlichen Ordnung zu fördern und Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Dadurch wird die Gewährleistung eines wirksamen Wettbe- werbs als Ziel statuiert. 51. Demnach weisen das Fernmelde- und das Kartellgesetz primär un- terschiedliche Regelungszwecke auf. Dem Kartellgesetz liegt zwar die wirtschaftstheoretische Prämisse zugrunde, dass wirksamer Wettbewerb zu einer optimalen Versorgung des Landes mit Produkten jeglicher Art zu den günstigsten Preisen führt. Ihm kommt aber nicht die Funktion zu, eine ausreichende landesweite Versorgung mit einem bestimmten Produkt si- cherzustellen. Die Funktion des Kartellgesetzes ist vielmehr ausschliess- lich auf die Herstellung von wirksamem Wettbewerb ausgerichtet. Dabei ist es auf die Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsabreden mehrerer Unternehmen sowie von Missbräuchen durch marktbeherr- schende Unternehmen beschränkt. Diese Aufgabe kann von Seiten der Wettbewerbsbehörden nicht durch generalisierende Massnahmen, d.h. in allgemeiner Weise für alle Unternehmen, sondern nur im jeweiligen Ein- zelfall durch Massnahmen für ein konkretes wirtschaftliches Verhalten umgesetzt werden. Eine gesamthafte Regulierung eines bestimmten Wirtschaftsgebiets, wie des Telekommunikationsbereichs einschliesslich des Interkonnektionsregimes, kann auf der Grundlage des Kartellgeset- zes demnach gar nicht vorgenommen werden. Insbesondere ergibt sich aus den kartellrechtlichen Vorschriften keine Verpflichtung zur Errichtung oder zur Ausgestaltung von Glasfasernetzen. Auf diese Aspekte wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1704; NR GROSSEN, AB 2018 N 170). Daher kann die Beschwerdeführerin ihre Rüge nicht mit dem Hinweis auf die sachlich zutreffenden Ausführungen der damaligen Bundesrätin (vgl. E. 17) begründen.
B-161/2021 Seite 26 52. Demzufolge hat das Kartellgesetz aufgrund seiner Regelungen je- denfalls nicht sicherzustellen, dass die Schweiz landesweit mit Glasfa- sernetzen sowie darauf aufbauenden Telekommunikationsprodukten zu günstigen Preisen im Interesse der Endkunden versorgt ist. Dies gilt für sämtliche Landesgebiete einschliesslich von Randregionen. Vielmehr hat das Kartellgesetz ausschliesslich sicherzustellen, dass zu Gunsten aller Marktteilnehmer einschliesslich von Unternehmen und Endkunden auf den jeweiligen Märkten der Breitbandnetze und -produkte die Möglichkeit zur Teilnahme an einem wirksamen Wettbewerb sichergestellt ist. 53. Angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke von Fernmel- de- und Kartellgesetz ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass mit dem Verzicht auf eine gesetzgeberische Massnahme im Rahmen des Fernmeldegesetzes jeweils ein Anwendungsausschluss des Kartellgeset- zes verbunden sein soll. Dieser Aspekt spricht deshalb gegen die Ablei- tung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. (ii) Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs 54. Ein weiteres wesentliches Ziel des Fernmelderechts ist die Förde- rung des Wettbewerbs. Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines Zweckartikels gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c ausdrücklich die Aufgabe, einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu er- möglichen. 55. Die Gewährleistung und der Schutz des Wettbewerbs sind dem- nach eine dem Fernmelderecht inhärente Aufgabe. Alle gesetzgeberi- schen Massnahmen im Bereich des Fernmelderechts haben der Erfüllung dieser Aufgabe zu dienen. Soweit in den parlamentarischen Beratungen daher explizit auf die Förderung oder Sicherstellung des Wettbewerbs abgestellt wurde, betrifft dies unmittelbar das Fernmeldegesetz und nicht notwendigerweise auch das Kartellgesetz. 56. Dies wird auch durch einen weiteren Aspekt bestätigt. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde von Seiten der widerstreiten- den Voten in Bezug auf die Notwendigkeit zur Einführung konkreter Re- gelungen für das Interkonnektionsregime beim Glasfasernetz darauf ab- gestellt, dass wettbewerbssichernde Regelungen erst bei Auftreten kon- kreter Fehlentwicklungen eingeführt werden sollen. Die Einführung neuer
B-161/2021 Seite 27 Regelungen kann sich aber von vornherein nur auf das Fernmeldegesetz bezogen haben, weil der Gesetzgeber im Hinblick auf das rechtsgültige Kartellgesetz keine weiteren Handlungen für dessen Anwendung vor- nehmen muss. 57. Der Aspekt der Wettbewerbsförderung als ausdrückliche gesetzli- che Zielsetzung des Fernmeldegesetzes spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes auf- grund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. (e) Ausnahmezulassung 58. Das Kartellrecht statuiert in den Art. 8 und 11 KG das Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung. Danach kann der Bundesrat auf Antrag eines betroffenen Unternehmens ein bestimmtes wirtschaftli- ches Verhalten, das von der Wettbewerbskommission als Wettbewerbs- beschränkung qualifiziert und untersagt wurde, dennoch zulassen, wenn es in Ausnahmefällen notwendig ist, um überwiegende öffentliche Inte- ressen zu verwirklichen. 59. Bei dem Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung handelt es sich um ein besonderes Entscheidungsverfahren mit Ausnah- mecharakter im Anschluss an ein Beschwerdeverfahren oder an Stelle eines Beschwerdeverfahrens (BR, 2.5.2007, Schweizerischer Buchhänd- ler- und Verlegerverband und Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., RPW 2007/2, 341, zit. Buchpreisbindung, Ziff. II/1; BR, n.b., Schwei- zer Verband der Musikalienhändler und Verleger, RPW 1998/3, 478, zit. SVMHV, Ziff. II/1; FREUND BENEDIKT, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 31 Rn. 3, 4, 8; MOECKLI DANIEL/DUDAR PATRIK, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 8 Rn. 5, 7, 24). Die Anwendung dieses Rechtsinstituts obliegt ausschliesslich dem Bundesrat und ist sowohl für die Wettbewerbskommission als auch für die Rechtsmittelgerichte ausge- schlossen. 60. Mit einer bundesrätlichen Ausnahmezulassung kann eine bestimm- te wirtschaftliche Verhaltensweise trotz ihrer Wettbewerbswidrigkeit aus Gründen des Gemeinwohls dennoch für zulässig erklärt werden, um all- fällig bestehende unerwünschte Effekte des Wettbewerbs korrigieren zu können. Als zu beachtende Gründe des Gemeinwohls kommen nur öf- fentliche Interessen mit einem hohen Stellenwert in der wirtschafts- und
B-161/2021 Seite 28 gesellschaftspolitischen Werteordnung in Betracht; hierzu zählen zum Beispiel die Versorgungssicherheit des Landes und die regionale Versor- gung (BR, Buchpreisbindung, E. 59, Ziff. II/7; BR, SVMHV, E. 59, Ziff. II/6). 61. Das Kartellrecht weist demzufolge eine besondere Regelung zur Auflösung eines Anwendungskonflikts zwischen einer festgestellten Wett- bewerbswidrigkeit und den konkreten Belangen eines Unternehmens auf. Soweit diesen Belangen eine vorrangige Bedeutung aufgrund von über- geordneten allgemeinen gesellschaftspolitischen Interessen zukommt, haben die festgestellte Wettbewerbswidrigkeit und die Gewährleistung ei- nes wirksamen Wettbewerbs zurückzutreten. 62. Aufgrund dieser gesetzlich statuierten besonderen Auflösungsfunk- tion besteht bereits prinzipiell keine Notwendigkeit zu einem Anwen- dungsausschluss des Kartellrechts gegenüber sonstigen Rechtsgebieten oder einzelnen Rechtsvorschriften. 63. Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis zum Fernmelderecht. Soweit sich bestimmte Aspekte des Fernmelderechts einschliesslich des Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen als so bedeutsam erweisen, dass sie dem Regelungszweck des Kartellrechts in Form der Gewährleis- tung eines wirksamen Wettbewerbs vorgehen, hat die Wettbewerbswid- rigkeit zurückzutreten. Die regionale Versorgung mit Hochbreitband könn- te daher gegebenenfalls eine bundesrätliche Ausnahmezulassung be- gründen. 64. Diese Rechtslage ist Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung und war demnach auch dem Gesetzgeber bekannt. Es bestand daher für ihn von vornherein keine Notwendigkeit, einen generellen Anwendungs- ausschluss des Kartellrechts ausdrücklich oder stillschweigend vorzuse- hen. Etwaige regionalpolitische Aspekte der Landesversorgung mit Fern- meldediensten können in jedem Fall in einem besonderen ausserwettbe- werblichen Verfahren vorrangige Berücksichtigung finden. 65. Dieser Aspekt spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizier- ten Schweigens des Gesetzgebers.
B-161/2021 Seite 29 (f) Bestehen eines Glasfaserstandards für den Glasfaserausbau 66. Zwischen 2008 und 2012 wurde von der Eidgenössischen Kommu- nikationskommission unter Einbezug des Bundesamts für Kommunikation ein runder Tisch mit den wichtigsten Unternehmen aus den Netzindus- trien einschliesslich der massgeblichen Fernmeldeunternehmen einge- richtet. Dieser Austausch diente dazu, einen unkoordinierten Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz zu vermeiden. Vielmehr sollten die not- wendigen Rahmenbedingungen für den Ausbau von FTTH-Netzen ge- schaffen werden, um zum einen kostenträchtige und ineffiziente Doppel- spurigkeiten zu vermeiden sowie zum anderen eine wettbewerbsneutrale, d.h. diskriminierungsfreie und möglichst breite Nutzung des Glasfasernet- zes zu ermöglichen. Dadurch sollte eine Monopolisierung von FTTH- Netzen durch einzelne Unternehmen ausgeschlossen werden, um zu vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert oder sogar ver- hindert werden kann. Die zentralen Anliegen wurden durch die Festle- gung von technischen und sonstigen Standards sowie die Ausgestaltung von Plattformen und Musterverträgen erreicht (COMCOM, Medienmittei- lung 16.1.2012, www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/themen/fest- netz/ftth.htm). 67. Zwischen den Behörden und den wichtigsten Industrieunternehmen konnte demzufolge ein übereinstimmendes Verständnis über die wesent- lichen Rahmenbedingungen für den Ausbau und die Nutzung von FTTH- Netzen hergestellt werden. Damit wurde ein gewisser Industriestandard in Form eines besonderen Glasfaserstandards aufgrund einer behördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrieunter- nehmen geschaffen. Der Zweck dieser Vereinbarung bestand ausdrück- lich in der Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs im Interesse der Versorgung des Landes mit Breitbandprodukten zu Gunsten aller Endkunden und aller aktuellen und potentiellen Fernmeldeunternehmen als sonstige Marktteilnehmer. Der Inhalt dieses Glasfaserstandards wurde von den massgeblichen Unternehmen der Fernmeldeindustrie unter Ein- schluss von Swisscom anerkannt. 68. Ein wesentliches Element dieses Glasfaserstandards stellt die Fest- legung einer bestimmten Netzarchitektur dar. Danach erfolgt der Ausbau des FTTH-Netzes auf der Grundlage eines Vierfaser-Modells mit P2P- Topologie. Dabei erfolgt die Einrichtung von vier unabhängigen Einzelfa- sern mit jeweils einer Punkt-zu-Punkt-Topologie von der örtlichen An-
B-161/2021 Seite 30 schlusszentrale bis zum Hausanschluss. Dadurch lässt sich jede einzelne Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teilnehmeran- schluss physisch identifizieren und in der Anschlusszentrale einem Fern- meldeunternehmen zuordnen. Infolgedessen wird für alle Fernmeldeun- ternehmen die Möglichkeit eines sog. Layer 1-Zugangs und damit eines unmittelbaren und singulären und deshalb entbündelten Zugangs zu allen Teilnehmeranschlüssen einer Anschlusszentrale gewährleistet. Die einzi- ge Voraussetzung für diesen Zugang eines Fernmeldeunternehmens bil- det die Anschlusspräsenz, die sowohl die Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte in der Anschlusszentrale zur Übernahme der einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen vom Netzbetreiber als auch die Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte für den End- kunden zur Abnahme und Versendung der jeweiligen Daten am Teilneh- meranschluss umfasst. 69. Mit dieser Netzarchitektur wurde der Ansatz einer offenen Wettbe- werbsmatrix zu Gunsten und im Interesse aller aktuell und potentiell vor- handenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich verfolgt. Denn je- der Inhaber eines Teilnehmeranschlusses kann als Endkunde auf der Einzelhandelsstufe eine individuelle Auswahl des von ihm erwünschten Dienstleisters im Telekommunikationsbereich allein auf der Grundlage von dessen eigenständig gestalteten Dienstleistungen vornehmen. Und das ausgewählte Fernmeldeunternehmen kann seine Dienstleistungen auf der Einzelhandelsstufe eigenständig gestalten und gegenüber den einzelnen Endkunden uneingeschränkt und vorbehaltlos erbringen, weil ausser einer Anmietung der einzelnen Glasfaser für den jeweiligen Teil- nehmeranschluss beim Netzbetreiber keine sonstigen Voraussetzungen für die Erbringung der eigenen Dienstleistungen bestehen. 70. Durch die offene Wettbewerbsmatrix wird die Monopolisierung eines FTTH-Netzes durch einzelne oder kooperativ agierende Netzbauunter- nehmen unterbunden und damit wirksamer Wettbewerb gewährleistet. Umgekehrt wird dadurch kostentreibenden Doppelspurigkeiten beim Bau von FTTH-Netzen die Notwendigkeit entzogen, weil kein Fernmeldeun- ternehmen ein zusätzliches FTTH-Netz errichten muss, um eigene Fern- meldedienste erbringen zu können. 71. Von Seiten Swisscom wurde die Festlegung dieser Netzarchitektur als Glasfaserstandard ausdrücklich anerkannt und begrüsst. Dies wird unter anderem durch ihre Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 zum
B-161/2021 Seite 31 Ausdruck gebracht. Im Hinblick auf die Verwendung des Vierfaser- Modells mit P2P-Topologie führte Swisscom aus: «Mit der Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung steigen die Investitio- nen marginal, dafür wird auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbe- werb gewährleistet. Es wäre nicht sinnvoll, sich heute auf eine einzige Glas- faser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächs- ten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.» 72. Auf das Bestehen dieser Vereinbarungen des Runden Tischs und dessen grosse praktische Bedeutung wurde im Rahmen der parlamenta- rischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1705, AB 2018 S 824). Der Gesetzgeber konnte unter Berück- sichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch darauf vertrauen, dass der Glasfaserstandard im Rahmen des zu- künftigen Netzausbaus durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen be- rücksichtigt und umgesetzt wird. 73. Soweit bekannt ist, verlief der tatsächliche Ausbau der bestehenden FTTH-Netze denn auch entsprechend den festgelegten Rahmenbedin- gungen. 74. Die Statuierung des Glasfaserstandards durch die behördlich initi- ierte freiwillige Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen hat sich offensichtlich bewährt. Der FTTH-Glasfaserausbau in der Schweiz nahm in der Folge unstrittig eine äusserst positive Entwicklung und die Schweiz nimmt bislang einen vorderen Platz beim Ausbau von Glasfasernetzen im internationalen Vergleich ein. 75. Aufgrund des Glasfaserstandards handelt sich es sich bei Ausbau und Nutzung des FTTH-Netzes trotz des Fehlens einer gesetzlichen Re- gulierung allerdings nicht mehr um einen Wirtschaftsbereich, bei dem den einzelnen Fernmeldeunternehmen eine völlige Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die von ihnen getätigten Investitionen in den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes zukommt. Vielmehr wurden dadurch kon- krete und wesentliche Eckdaten des Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen für alle Fernmeldeunternehmen einheitlich vorgegeben. 76. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 18) ent- spricht die Sach- und Rechtslage bei Ausbau und Nutzung von FTTH- Netzen zwischen 2009 bis 2018 demzufolge offensichtlich nicht derjeni- gen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des
B-161/2021 Seite 32 Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11a FMG, weil im Hinblick auf das Kupferkabelnetz keine entsprechenden Vereinbarungen von Seiten der massgeblichen Fernmeldeunternehmen und der zuständigen Behörden abgeschlossen worden waren. Daher ist auch die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung zur Öffnung der letzten Meile nicht einschlägig. 77. Demzufolge stand der Gesetzgeber entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes im Jahr 2018 auch nicht vor der Wahl zwischen der Beibehaltung einer un- eingeschränkten unternehmerischen Freiheit im Hinblick auf den Ausbau und die Nutzung von FTTH-Netzen oder der Einführung einer umfassen- den neuen Regulierung hierfür. Vielmehr konnte ausschliesslich in Frage stehen, ob die mittels der freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunter- nehmen bereits bestehenden Regelungen des Glasfaserstandards legis- latorisch institutionalisiert und weiter detailliert werden sollten und muss- ten. 78. Vor dem Hintergrund der bis dahin positiven Entwicklung bestand für den Gesetzgeber dabei angesichts des bereits vorhandenen Glasfa- serstandards keine Notwendigkeit, mit einer gesetzlichen Regulierung in diesen Sachbereich festlegend oder weiterführend einzugreifen (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ein Wettbewerb, der funktioniert, muss doch nicht reguliert werden»; Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702: «Das hat die Nichtregulierung in den letzten zehn Jahren bewiesen»). Vielmehr ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber sich bei dieser Ausgangslage dazu entschloss, die bisher bestehende Rechtslage ohne legislatorische Anpassung oder Ergänzung fortbestehen zu lassen. 79. Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber keine legislatorische Anpassung vorgenommen hat, allerdings nicht abgeleitet werden, dass dadurch der bestehende Glasfaserstandard hätte aufgeho- ben werden sollen. Dies wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführe- rin nicht behauptet. Denn der vorhandene Glasfaserstandard bildete ge- rade die Grundlage für den bisherigen erfolgreichen Ausbau des FTTH- Netzes. Es ist demzufolge auch kein Grund ersichtlich, warum der Ge- setzgeber eine Aufhebung dieses Glasfaserstandards hätte vornehmen sollen, ohne gleichzeitig eine fernmelderechtliche Regulierung einzufüh- ren und dadurch auf einen Rechtszustand vor Abschluss der Vereinba- rungen des Runden Tisches zurückzufallen.
B-161/2021 Seite 33 80. Infolgedessen ist auch nicht davon auszugehen, dass dem bereits eingeführten Glasfaserstandard für den weiteren Netzausbau keinerlei Bedeutung zukommen und er daher für die übrige Rechtsordnung unbe- achtlich sein sollte. Vielmehr wird die (weitere) Anwendung des Glasfa- serstandards dadurch nicht in Frage gestellt. 81. Die Aspekte der Entwicklung, Vereinbarung und Anwendung des Glasfaserstandards sprechen deshalb ebenfalls gegen die Ableitung ei- nes Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines quali- fizierten Schweigens des Gesetzgebers. (g) Bisherige Anwendbarkeit des Kartellgesetzes 82. Durch die Wettbewerbskommission war in den Jahren 2010 und 2011 eine Vorabklärung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Ko- operationsverträgen zwischen Swisscom und fünf regionalen Energiever- sorgungsunternehmen für den Aufbau von FTTH-Netzen in Basel, Bern, Luzern, St. Gallen und Zürich durchgeführt worden (WEKO, 5.9.2011, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Luzern, Bern, Basel, RPW 2012/2, 209, zit. Glasfaserkooperationen). Ausgangspunkt von entsprechenden Meldun- gen war ein Treffen der potentiellen Kooperationspartner sowie der Eid- genössischen Kommunikationskommission und des Bundesamts für Kommunikation am 19. Mai 2010 (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaser- kooperationen, Ziff. 18). Gegen den Ausbau des Glasfasernetzes in St. Gallen mittels der vorgesehenen Kooperation wurde zudem eine An- zeige von Swisscable als Verband der Kabelnetzbetreiber in der Schweiz eingereicht (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 19 ff.). 83. Im Rahmen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission wurde eine Abklärung sowohl hinsichtlich des potentiellen Vorliegens von Wett- bewerbsabreden als auch des allfälligen Bestehens von Marktmacht- missbräuchen vorgenommen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserko- operationen, Ziff. 96 ff.). Die notwendige Grundlage der Prüfung durch die Wettbewerbskommission bildete dabei zwangsläufig die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes. 84. Als Ergebnis der Prüfung wurden verschiedene Klauseln der Ko- operationsverträge als wettbewerbswidrig qualifiziert (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 436 ff.). In der Folge wurden
B-161/2021 Seite 34 die Kooperationsverträge von den Kooperationspartnern entsprechend den Feststellungen der Wettbewerbskommission abgeändert. 85. Die gleiche Prüfung wurde daneben gesondert für den Ausbau des FTTH-Netzes in Fribourg vorgenommen (WEKO, 16.2.2012, FTTH- Freiburg, RPW 20212/2, 171). 86. Demzufolge stand für die Kooperationspartner unter Einschluss von Swisscom und den Telekommunikationsbehörden als Beteiligte des Run- den Tisches sowie Swisscable als Anzeigerin ausser Frage, dass das Kartellgesetz auf den Ausbau des FTTH-Netzes und die dabei vorgese- henen Kooperationsverträge Anwendung findet, weil ansonsten eine ent- sprechende Prüfung durch die Wettbewerbsbehörde nicht hätte initiiert, durchgeführt und befolgt werden müssen. 87. Wenn die Kooperationsverträge zum Ausbau des FTTH-Netzes zwischen Swisscom und den Energieversorgungsunternehmen der An- wendung des Kartellrechts unterstehen, dann hat dies auch für Koopera- tionsverträge zum Ausbau des Glasfasernetzes zwischen Swisscom und anderen Fernmeldeunternehmen zu gelten. Denn ein sachlich begründe- tes Abgrenzungskriterium für eine Differenzierung zwischen derartigen Kooperationen ist nicht ersichtlich. Daher untersteht auch die Kooperation von Swisscom mit Salt, die im Laufe des vorliegenden Verfahrens be- kannt gemacht wurde, einer Anwendung des Kartellgesetzes. Da eine Kooperation von zwei Fernmeldeunternehmen nicht automatisch und per se als wettbewerbskonform zu qualifizieren ist, bedarf sie einer behördli- chen Überprüfung und bei Feststellung eines wettbewerbswidrigen Ver- haltens des Erlasses entsprechender Massnahmen zur Abhilfe der Wett- bewerbswidrigkeit und gegebenenfalls einer Sanktionierung der fehlbaren Unternehmen. 88. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum zwar ein gemeinsamer Ausbau des Glasfasernetzes durch mehrere Unternehmen der Anwen- dung des Kartellgesetzes unterstehen sollte, nicht aber ein solitärer Aus- bau durch ein einzelnes Unternehmen. Denn auch für eine solche Diffe- renzierung ist ein sachlich begründetes Abgrenzungskriterium nicht er- sichtlich, zumal auch ein einzelnes Unternehmen ein marktmissbräuchli- ches Verhalten gegenüber seinen Geschäftspartnern und Endverbrau- chern an den Tag legen kann. Dies wird zum Beispiel durch das Verfah- ren ADSL II bestätigt, bei dem die missbräuchliche Ausnutzung ihrer
B-161/2021 Seite 35 Marktstellung durch Swisscom festgestellt und höchstrichterlich bestätigt wurde (vgl. E. 256). 89. Während des Zeitraums von 2009 bis 2018 stand demnach eine Anwendung des Kartellgesetzes für allfällige Wettbewerbsbeschränkun- gen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH- Netzes überhaupt nicht in Frage. Insbesondere hätte vor dem Jahr 2018 ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes angesichts der behörd- lich initiierten freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunternehmen ge- rade nicht mit einem Verzicht des Gesetzgebers auf eine fernmelderecht- liche Regulierung des Netzausbaus und der Netznutzung begründet wer- den können. 90. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die vorstehend auf- geführten Aspekte auch dem Gesetzgeber bekannt waren und im Rah- men einer Abwicklung von Gesetzesvorhaben Berücksichtigung gefunden haben. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber mit seinem Verzicht auf eine ausdrückliche fernmelderechtliche Regulierung des FTTH-Netzes gleichzeitig die bisherige, auch von den Unternehmen anerkannte Anwendung des Kartellrechts auf konkrete wirtschaftliche Verhaltensweisen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH-Netzes für die Zukunft hätte ausschliessen wollen. Vielmehr gewährleistet gerade die Anwendung des Kartellgesetzes auf den Glasfa- serstandard die Herstellung von wirksamem Wettbewerb. 91. Demnach spricht auch die bisherige Anwendbarkeit des Kartellge- setzes gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartell- gesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. (h) Allfällige Ausnahmebereiche 92. Wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt, wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen allerdings auch ausdrücklich festgehalten, dass für gewisse Landesgebiete zu Lasten der dort wohn- haften Bevölkerung und angesiedelten Unternehmen entweder Schwie- rigkeiten mit einer adäquaten Versorgung mit Hochbreitbandnetzen oder Probleme mangels einer ausreichenden Wettbewerbssituation auftreten könnten. Denn die bestehende Selbstregulierung der Fernmeldeunter- nehmen sieht eine obligatorische Versorgung einzelner Landesgebiete mit entsprechenden Glasfasernetzen nicht vor. Für diese Landesgebiete
B-161/2021 Seite 36 wurde daher im Ergebnis festgestellt, dass der Gesetzgeber bei Auftreten entsprechender Probleme jeweils konkrete Massnahmen vorzunehmen hätte, um die notwendige Abhilfe zu schaffen. Vorderhand sollte allerdings auf einen entsprechenden Eingriff in den Wettbewerb verzichtet werden. 93. Es stellt sich daher die Frage, ob zumindest aufgrund dieser Fest- stellung ein Ausschluss des Kartellgesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers abgeleitet werden kann. (i) Abgrenzung verschiedener Landesgebiete 94. Durch die Fokussierung auf «Randregionen» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1693) als bestimmte geographische Landesgebiete im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zumindest eine duale Differen- zierung vorgenommen mit einer Unterscheidung zwischen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und dem sonstigen Landesge- biet. Gegebenenfalls könnte der Diskussion sogar eine drei- oder mehr- teilige Differenzierung zugrunde liegen mit einer Unterscheidung zwi- schen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und den grössten Städten, in denen der Glasfaserausbau zu diesem Zeitpunkt be- reits weitgehend vorgenommen worden war, sowie allen anderen Lan- desgebieten (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ballungsräume», «Land», «Gebirge»; Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1701: «erweiterte Agglomeration», «Land», «Berggebiet»), die weder dem einen noch dem anderen Bereich zuzuordnen wären. 95. Den Gegenstand dieser parlamentarischen Diskussion bildete dem- zufolge jedenfalls nicht eine generelle Behandlung aller Landesgebiete, sondern nur – aber immerhin – eine spezielle Behandlung von allfällig besonders problembehafteten Regionen, für die sich der Gesetzgeber vorbehalten wollte, gegebenenfalls besondere Regelungen zu schaffen, wenn die Versorgung mit einem ausreichenden Hochbreitbandnetz nicht mittels der bislang angewendeten Mittel sichergestellt werden könnte. Auch die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, dass sich die Fokus- sierung im Rahmen der parlamentarischen Beratungen auf «Randregio- nen» beziehe (vgl. E. 16); teilweise verwendet sie im Rahmen ihrer Aus- führungen auch die Bezeichnungen «Randgebiete», «ländliche Regio- nen» oder «periphere Regionen».
B-161/2021 Seite 37 (ii) Bestimmung der Randregionen 96. Eine konkrete Abgrenzung der Randregionen mittels einer Spezifi- zierung wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nicht vor- genommen. Die Differenzierung wurde plakativ an der Formulierung «Berg und Tal» (Votum NR CANDINAS, AB 2018 N 1703) angeknüpft. Zur Bezeichnung der Bereiche wurden Begriffe wie «abgelegene Gebiete» (Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1697), «Berggebiete» (Voten NR GROSSEN, AB 2018 N 1701; NR CANDINAS, AB 2018 N 1703), «ländliche Gebiete» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1702), «ländlicher Raum» (Votum NR FLURI, AB 2018 N 1706) oder «Land- und Bergregionen» (Votum SR HÖSLI, AB 2018 S 827) verwendet. 97. Stellvertretend für die Randregionen wurden im Rahmen der parla- mentarischen Beratungen die folgende Orte und Gebiete angeführt (Anm.: die Angaben zu Einwohner, Einwohner pro km 2 und Fläche sind von Seiten des Gerichts zur Erläuterung beigefügt): (1) «Diemtigtal» – umfasst die Gemeinde Diemtigen (2'250, 17/km 2 , 129 km 2 ); (2) «Kiental» – umfasst Teile der Gemeinde Reichenbach, (3'608, 27/km 2 , 125 km 2 ); (3) «Simmental» – umfasst die Gemeinden Lenk (2'345, 45/km 2 , 123 km 2 ), St. Stephan (1'339, 22/km 2 , 61 km 2 ), Zweisimmen (3'018, 41/km 2 , 73 km 2 ), Boltigen (1'263, 16/ km 2 , 77 km 2 ), Oberwil (808, 17/km 2 ; 46 km 2 ), Därstetten (849, 26/km 2 , 33 km 2 ), Erlenbach (1'746, 48/km 2 , 37 km 2 ), Wimmis (2'537, 114/ km 2 , 22 km 2 ) und Diemtigen (vgl. vorstehend); (4) «Adelboden» (3'390, 39/km 2 , 87 km 2 ); (5) «Kandersteg» (1'298, 10/km 2 , 134 km 2 ); sowie (6) «Engadin» – umfasst eine Vielzahl von Gemeinden (insgesamt 25'699, 13/km 2 , 1'971 km 2 ), z.B. Bever (616; 13/km 2 , 45 km 2 ), Celerina (1'502, 63/km 2 , 24 km 2 ), Pontresina (2'162, 18/km 2 ; 118 km 2 ), Samedan (2'924; 26/km 2 , 113 km 2 ), Scuol (4'591, 10/km 2 ; 438 km 2 ) – mit den zugehörigen Teilorten Ardez (425, 7/km 2 , 61 km 2 ), Ftan (506, 12/km 2 , 43 km 2 ), Guarda (161, 5/km 2 , 31 km 2 ) und Tarasp (341, 7/km 2 , 47 km 2 ) –, Sils (700, 11/km 2 , 63 km 2 ), Silvaplana (1'111, 25/km 2 , 44 km 2 ), St. Moritz (4'928, 172/km 2 , 29 km 2 ), Zernez (1'527; 4/km 2 , 344 km 2 ) sowie Zuoz (1'186, 18/km 2 , 66 km 2 ). 98. Demgegenüber wurde die Gemeinde Frutigen (6'923 Einwohner, 92/km 2 , 72,28 km 2 ) als regionaler Zentrumsort bereits den sonstigen Ge- bieten zugerechnet. 99. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurden demnach im Wesentlichen Orte mit zumeist deutlich weniger als 4'000 Einwohnern
B-161/2021 Seite 38 und einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km 2 als Randregionen qualifiziert. 100. Am 31. Dezember 2019 belief sich die Gesamtbevölkerung in der Schweiz auf 8'606'033 Einwohner (Bundesamt für Statistik, www. bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung.html, Bilanz der stän- digen Wohnbevölkerung nach Kanton und Stadt 1999-2019). Die Orte mit mehr als 4'000 Einwohner wiesen insgesamt 6'278'809 Einwohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 73% auf. Die Orte mit weniger als 4'000 Einwohnern wiesen insgesamt 2'327'224 Ein- wohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 27% auf. Sie erfassen daher einen Anteil von gut einem Viertel der Ge- samtbevölkerung. Ein deutlich höherer Anteil, insbesondere ein Anteil von mehr als einem Drittel der Bevölkerung, könnte weder terminologisch noch sachlich dem Begriff «Randregionen» zugeordnet werden. 101. Die durchschnittliche Bevölkerungsdichte in der Schweiz mit einer Gesamtfläche von 41'285 km 2 (vgl. Bundesamt für Statistik, www. bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/raum-umwelt.html) betrug Ende 2018 somit 208 Einwohner pro Quadratkilometer. Die angesprochenen Orte weisen demnach eine weit unter dem Durchschnitt liegende Bevöl- kerungsdichte auf. 102. Die durchschnittliche Einwohnerzahl einer Gemeinde beläuft sich bei insgesamt 2002 Gemeinden (am 1.1.2020 gemäss Bundesamt für Statistik) und der oben erwähnten Gesamtbevölkerungszahl in der Schweiz auf 4'298 Einwohner. 103. Angesichts dieser Verhältnisse ist davon auszugehen, dass jeden- falls eine Qualifizierung von Randregionen mit Orten von unter 4'000 Einwohnern und eine entsprechende Abgrenzung gegenüber sonstigen Landesgebieten in jedem Fall der in den parlamentarischen Beratungen angesprochenen Differenzierung gerecht werden. Auf eine weitergehende Abklärung kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens verzichtet werden. 104. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Angaben zur Einwohnerzahl und der Bevölkerungsdichte keine direkte Verbindung zur Anzahl an Teil- nehmeranschlüssen, welche die eigentliche Grundlage und Zielpunkte ei- nes Ausbaus des Glasfasernetzes bilden, aufweisen, weil die Teilnehmer- anschlüsse auf Haushalte und Unternehmen ausgerichtet sind. Denn es
B-161/2021 Seite 39 ist davon auszugehen, dass der Anteil an Teilnehmeranschlüssen in den übrigen Landesgebieten aufgrund der grösseren Anzahl an Unternehmen und einer gewissen Abwanderung der arbeits- und ausbildungsfähigen jüngeren Bevölkerung höher ausfällt als in den Randregionen. Daher ist davon auszugehen, dass der Anteil der Teilnehmeranschlüsse in den Randregionen an der Gesamtzahl der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz sogar geringer ausfällt als der Anteil der übrigen Landesgebiete. (iii) Stand des Ausbaus mit FTTH-Netzen 105. Gemäss Auskunft von Swisscom waren bis Ende des Jahres 2020 rund 32% der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein FTTH-Netz angeschlossen. Demnach umfasste dieser Anteil zum Zeitpunkt der par- lamentarischen Beratungen des Revisionsgesetzes in den Jahren 2018-2019 jedenfalls nicht mehr als 1 / 3 der Teilnehmeranschlüsse. Dies bedeutet umgekehrt, dass mindesten 67% und damit 2 / 3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beratungen nicht an ein FTTH-Netz angeschlossen waren. 106. Der Anschluss von 2 / 3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein Glasfasernetz erfolgt unzweifelhaft nicht nur in solchen Landesgebieten, die als Randregionen zu qualifizieren sind. (iv) Anwendungsgebiet der Netzbaustrategie 2020 107. Die im Februar 2020 verkündete neue Netzbaustrategie von Swisscom (vorliegend: Netzbaustrategie 2020) weist keine geographi- sche Beschränkung auf bestimmte Landesgebiete, insbesondere auch nicht auf Randregionen, auf. Vielmehr erklärt Swisscom ausdrücklich, dass der weitere Ausbau von Glasfasernetzen in sämtlichen Landesge- bieten, in denen bislang kein vollständiger FTTH-Ausbau stattgefunden habe, vorgenommen werden soll. Da bis Ende 2020 maximal 33% der Teilnehmeranschlüsse an einem FTTH-Netz angeschlossen waren, wür- de die Netzbaustrategie 2020 folglich auf die übrigen 67% der Teilneh- meranschlüsse Anwendung finden. 108. Dementsprechend werden in der von Swisscom eingereichten Liste der Ausbauprojekte für das Jahr 2021 nicht nur Gemeinden in Randregi- onen, sondern auch eine Vielzahl von Orten mit urbanen Verhältnissen
B-161/2021 Seite 40 aufgeführt, wie z.B. {xxxxxx} – rund 21'000 Einwohner / 1'764 Einwohner pro km 2 ; {xxxxxx} – 19'000 / 1'484; {xxxxxx} – 15'000 / 3'541; {xxxxxx} – 7'500 / 1'450; {xxxxxxx} – 20'000 / 1'045; {xxxxxxx} – 10'000 / 957; {xxxxxx} – 14'000 / 795, {xxxxxxx} – 15'000 / 844; {xxxxxxx} – 62'000 / 826; {xxxxxx} – 20'000 / 620; {xxxxxx} – 25'000 / 2'590; {xxxxxxx} – 44'000 / 1'482; {xxxxxxxxxx} – 18'000 / 1'268; {xxxxxxxxx} – 36'000 / 875; {xxxxxxx} – 18'000 / 3'298; [xxxxxxx} – 43'000 / 2'023; {xxxxxx} – 19'000 / 8'260; {xxxxxx} – 20'000 / 1'975; {xxxxxx} – 16'613 / 1'331; {xxxxxx} – 13'000 / 1'667. 109. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren entspricht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 demzufolge ganz offensichtlich nicht nur Randregionen gemäss der in den parlamentarischen Beratungen vorgenommenen Differenzierung zwi- schen Randregionen und sonstigen Landesgebieten. Vielmehr geht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 in wesentlichem Umfang über die Randregionen hinaus. (v) Beurteilung der Ausnahmebereiche 110. Angesichts der vorstehend dargestellten tatsächlichen Umstände besteht kein Grund zu der Annahme, dass dem Entscheid des Gesetzge- bers die Vorstellung zu Grunde lag, dass 67% der schweizerischen Be- völkerung – und damit effektiv wohl sogar noch ein höherer Anteil an den gesamten Teilnehmeranschlüssen in der Schweiz – als Sonderfälle zu behandeln seien, die in Abweichung vom bisherigen erfolgreichen Vorge- hen bei Ausbau und Nutzung der FTTH-Netze unter Ausserachtlassung des dabei anzuwendenden Glasfaserstandards einer besonderen gesetz- lichen Regelung bedürften. 111. Denn es ist ohne Weiteres ersichtlich, dass Ausbau und Nutzung von FTTH-Netzen bei einer Bevölkerungsdichte von mehreren hundert oder sogar mehr als 1'000 Einwohnern pro km 2 weder unter wirtschaftli- chen noch sonstigen Aspekten mit der Herstellung eines FTTH-Netzes bei einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km 2
vergleichbar sind. 112. Andernfalls müsste man dem Gesetzgeber zwangsläufig unterstel- len, dass mit seinem Vorgehen die Intention verbunden gewesen wäre, durch die Abkehr vom Wettbewerbsprinzip die Möglichkeit zu einer Mo-
B-161/2021 Seite 41 nopolisierung von Telekommunikationsnetzen durch einzelne Fernmelde- unternehmen bei 67% der Gesamtbevölkerung herzustellen. So würde dies bedeuten, dass die FTTH-Netze in den vorstehend bezeichneten Or- ten mit urbanen Verhältnissen zu Gunsten eines Fernmeldeunterneh- mens in monopolisierter Weise ausgebaut werden könnten. Eine derarti- ge Intention lässt sich den Voten der parlamentarischen Diskussion aber keinesfalls entnehmen. 113. Vielmehr kann dem parlamentarischen Vorgehen ausschliesslich die Bereitschaft des Gesetzgebers entnommen werden, dass bei einer er- folglosen Umsetzung der bisherigen Gesamtstrategie zum Ausbau der FTTH-Netze mittels des Glasfaserstandards zukünftig bei bestimmten Or- ten mit geringer Einwohnerzahl und Bevölkerungsdichte ein legislatori- scher Eingriff vorgenommen werden soll, wobei dies zum damaligen Zeit- punkt sachlich aber noch nicht für notwendig erachtet wurde, weil das Parlament auch diesbezüglich darauf vertraute, dass die Marktkräfte zu einem wettbewerbskonformen Ausbau führen würden. 114. Im Übrigen kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden, dass in jeder Randregion auch tatsächlich Ausbauprobleme auftreten werden. So wurde bereits in den parlamentarischen Beratungen aus- drücklich darauf hingewiesen, dass auch in Bergregionen eine gute Ver- sorgung gegeben sein könne, weil verschiedene Anbieter zur Verfügung stünden (Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702). Für die Orte Adelboden und Kandersteg wurde sogar festgehalten, dass sich letztlich eine ausrei- chende Wettbewerbssituation aufgrund von Privatinitiativen eingestellt habe, welche Swisscom zum Ausbau ihres Netzes veranlasst hätten (Vo- tum NR GROSSEN, AB 2018 N 1704). 115. Überdies bestätigt die zwischenzeitlich bekannt gegebene Koopera- tion zwischen Swisscom und Salt, dass der Ausbau des FFTH-Netzes auch ausserhalb der grossen Städte in Angriff genommen wird und Swisscom als Netzbetreiber bei Einräumung eines entsprechenden Nut- zungsrechts dabei von anderen Fernmeldeunternehmen unterstützt wird. Die Grundlage hierfür bildet offensichtlich lediglich eine Einigung der Ko- operationspartner auf ein für beide Seiten angemessenes Vergütungs- modell im Gegenzug für die Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz von Swisscom für ein anderes Fernmeldeunternehmen. 116. Daher kann aus dem Aspekt, dass für Randregionen besondere Regelungen für den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes durch
B-161/2021 Seite 42 den Gesetzgeber bei Bedarf erst noch hätten eingeführt werden sollen, jedenfalls kein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für den Aus- bau und die Nutzung von FTTH-Netzen in sämtlichen übrigen Landesge- bieten aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers abge- leitet werden. 117. Darüber hinaus ist nicht einmal von einem entsprechenden Aus- schluss für die Randregionen auszugehen. Denn dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass durch den Aufschub einer allfälligen fern- melderechtlichen Regulierung ein Zustand hätte herbeigeführt werden sollen, bei dem der bestehende Glasfaserstandard zwar noch für alle üb- rigen Landesgebiete zur Anwendung gelangen würde, er aber für Rand- regionen bereits aufgehoben wäre, ohne dass einschlägige fernmelde- rechtliche Regelungen ersatzweise zur Anwendung gelangen könnten. (i) Investitionsschutz 118. Die Ablehnung einer Regulierung für die Randregionen wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen mehrfach mit dem Hinweis auf den Investitionsschutz für das Netzbauunternehmen begründet (Voten NR TÖNGI, AB 2018 N 1693: «Wir brauchen keine Regulierung zu Guns- ten von Firmen, die nicht selber investieren», und SR JANIAK, AB 2018 S 826). Dabei wurde überwiegend der Eindruck vermittelt, dass andere Fernmeldeunternehmen den Zugang zu einem Glasfasernetz kostenlos erlangen könnten (Voten NR AEBISCHER, AB 2018 N 1703: «Da gibt es einige, die wollen Geld machen und den uneingeschränkten Zugang zur letzten Meile, egal ob sie die Leitungen aufgestellt und bezahlt haben», und NR TÖNGI, AB 2018 N 1702: «[es sei fraglich,] ob ein Unternehmen investiert, wenn es quasi für den Konkurrenten das Netz mitbaut und dann einladen muss, auf dem Netz seine Dienstleistungen auch anzubie- ten»). Teilweise wurden die im Rahmen einer Regulierung angesetzten Preise zumindest als nicht auskömmlich für das Netzbauunternehmen qualifiziert (Voten NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702; SR JANIAK, AB 2018 S 836: «Eine Regulierung würde mit aller Sicherheit [...] zu Minderein- nahmen bei der Swisscom führen, was zwingend Auswirkungen auf die Amortisation und die Investitionstätigkeit hätte»). 119. Eine nähere Betrachtung der einzelnen Stellungnahmen führt aller- dings zum Ergebnis, dass sie zum einen dem Ansatz und Regelungs- zweck des Runden Tischs und damit dem bereits bestehenden Glasfa-
B-161/2021 Seite 43 serstandard widersprechen sowie zum andern im vorliegenden Zusam- menhang mit der Fragestellung einer Anwendung des Kartellgesetzes auch inhaltlich unzutreffend sind. Im Übrigen hatte bereits das Bundesamt für Kommunikation in einem Zusatzbericht festgehalten, dass eine Regu- lierung nicht zu einem Investitionshindernis für den Glasfaserausbau in Randregionen führe (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 22; SR HÖSLI, AB 2018 S 827). 120. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass der Glasfaserstandard durch den Runden Tisch gerade deshalb geschaffen wurde, um einerseits aus Kosten- und Effektivitätsgründen eine Duplizie- rung von Infrastrukturen und andererseits eine Monopolisierung von Glas- fasernetzen durch einzelne Unternehmen zu vermeiden. Darauf wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 S 824; NR GENECAND, AB 2018 N 1702). Dementsprechend wurde als Topologiestandard auch der Einsatz von vier unabhängigen Einzelfasern pro Teilnehmeranschluss vorgesehen. Dieser Ansatz setzt demnach gerade voraus, dass die Nutzung eines Glasfaser- netzes auch durch andere Fernmeldeunternehmen erfolgt, die selbst nicht am Bau des Glasfasernetzes beteiligt waren und die für dessen Nutzung ein Nutzungsentgelt entrichten. Denn durch die Beschränkung auf den Aufbau eines einzelnen Netzes und die Mitnutzung durch andere Fernmeldeunternehmen werden die Kosten für den Ausbau eines Glasfa- sernetzes auf verschiedene Schultern verteilt. Mit der entsprechenden Vereinbarung des Runden Tischs haben die Fernmeldeunternehmen un- ter Einschluss von Swisscom diesen funktionalen Ansatz anerkannt. Demgegenüber hätte das Vierfaser-Modell als Glasfaserstandard offen- sichtlich von vornherein gar keinen Sinn gemacht, wenn nicht auch sons- tige Fernmeldeunternehmen eine der vier unabhängigen Fasern würden nutzen können. 121. Soweit die Mehrheit des Parlaments eine Regulierung wegen der bis dahin erfolgreichen Entwicklung des Netzausbaus mit Glasfasern in der Schweiz ablehnte, hat sie sich zur Begründung dieser Ablehnung da- her offensichtlich nicht auf den Aspekt des Investitionsschutzes gestützt, weil sich andernfalls ein Widerspruch zur Grundlage des bestehenden Glasfaserstandards ergeben hätte. 122. Ob und inwieweit eine Regulierung im Rahmen des Fernmeldege- setzes tatsächlich zu einer substantiellen Einschränkung führt, bedarf im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zudem keiner ab-
B-161/2021 Seite 44 schliessenden Beantwortung. Festzuhalten ist jedenfalls, dass auch eine legislatorische Regulierung die allgemeinen Grundsätze einer betriebs- wirtschaftlichen Amortisation von Investitionen in den Ausbau von Glasfa- sernetzen unter Beachtung der notwendigen Wirtschaftlichkeit eines Un- ternehmens nicht ignorieren kann. So wurde im Rahmen der parlamenta- rischen Beratungen darauf hingewiesen, dass der Zugang nicht gratis zur Verfügung gestellt werden müsse und die Verzinsung des investierten Kapitals mit 4,5% auch die Rentabilität des Ausbaus in Zukunft sicherstel- le (Votum SR ENGLER, AB 2018 S 829). Denkbar ist daher allenfalls, dass bei einer staatlichen Regulierung unter Berücksichtigung versorgungspoli- tischer Aspekte im Rahmen der Bandbreite eines sachgerechten Entgelts nicht der maximal mögliche und zulässige Preis, sondern lediglich ein niedrigerer Preis festgelegt wird. Die Stellungnahmen zum Investitions- schutz im Rahmen der parlamentarischen Beratungen können sich daher nur – aber immerhin – auf diese Differenz zwischen dem Maximal- und dem Minimalpreis bezogen haben. 123. Im Hinblick auf eine kartellrechtliche Überprüfung des Netzzugangs im Einzelfall ist des Weiteren zu beachten, dass ein marktbeherrschendes Netzbauunternehmen auch bei einer noch nicht erfolgten oder einer zu- nächst aufgeschobenen Regulierung keine beliebig hohen Preise als Entgelt für die Nutzung eines Glasfasernetzes verlangen kann. Dies gilt sowohl auf der Grosshandelsebene gegenüber anderen Fernmeldeunter- nehmen als auch auf der Einzelhandelsebene gegenüber den Endkun- den. Denn wie vorstehend bereits dargelegt, wäre das Kartellgesetz in je- dem Fall auf einen Missbrauch des Netzbauunternehmens in Form einer Erzwingung von unangemessenen Preisen anwendbar. Dies wird sogar von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt (vgl. E. 45). Es ist deshalb auch kein Grund ersichtlich, warum einem marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit eröffnet werden sollte, einen un- angemessen hohen Preis von seinen Geschäftspartnern zu verlangen, der über eine sachlich begründbare Amortisation des Netzausbaus hin- ausgehen würde. Daher lässt sich auch mit dem Aspekt des Investitions- schutzes keine beliebige Ausgestaltung der Nutzungsentgelte durch ein marktbeherrschendes Fernmeldeunternehmen begründen. Die entspre- chenden Voten in der parlamentarischen Beratung zum Investitionsschutz können sich daher von vornherein nicht auf eine kartellrechtliche Über- prüfung des Netzausbaus im Einzelfall bezogen haben. Vielmehr waren sie ausschliesslich auf eine staatlich vorgegebene Preisordnung gerichtet (Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 NR 19: «Würden sie eine grosse Investiti- on in ihrem Betrieb machen [...] in dem Wissen, dass sie diese Investition
B-161/2021 Seite 45 ihren Mitbewerbern zu staatlich regulierten Preisen zur Verfügung stellen müssten?»; Anm.: Hervorhebung angefügt). 124. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass die Gewährung des Zugangs zu einem FTTH-Netz, das jedenfalls in Umsetzung des Glasfa- serstandards als wesentliche Einrichtung zu qualifizieren ist, zur Vermei- dung eines kartellrechtlichen Missbrauchstatbestands der Zugangsver- weigerung unzweifelhaft nicht unentgeltlich zu erfolgen hat. Vielmehr hat der Betreiber einer wesentlichen Einrichtung einen Anspruch auf eine an- gemessene Entschädigung durch den jeweiligen Initiator, der einen ent- sprechenden Zugang beantragt (BGer, 17.06.2003, 2A.520/2002, Enter- prises Electriques Fribourgoises EEF gg. Watt Suisse AG, publ. BGE 129 II 497, zit. EEF, E. 6.5.2, 6.5.9; EuGH 13.11.1975, 26/75, General Motors Continental BV gg. EU-Kom, EU:C:1975:150, Ziff. 20/23, Ausrichtung an den tatsächlichen Kosten; EuGH, 11.11.1986, 226/84, British Leyland PLC gg. EU-Kom, EU:C:1986:421, Ziff. 27, Festlegung nicht ausser Ver- hältnis zum wirtschaftlichen Wert der Leistung). Dies wurde vom Bundes- verwaltungsgericht in einer neueren Entscheidung ausdrücklich bestätigt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1242). 125. Dabei ist zum einen zu beachten, dass das Kartellgesetz im Ge- gensatz zum Fernmeldegesetz ausschliesslich wettbewerbsorientiert ist und keinen allgemeinen oder besonderen Versorgungsauftrag für die Herstellung und Nutzung von Glasfasernetzen aufweist (vgl. E. 52). Da- her sind für die Festlegung eines angemessenen Preises als Nutzungs- entgelt für den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung wie einem FTTH-Netz allein betriebswirtschaftliche Aspekte massgebend und keine versorgungspolitischen Anforderungen zu berücksichtigen. Da ein Fern- meldeunternehmen ein Nutzungsentgelt für den Zugang zu einem ihrer Glasfasernetze in beliebiger Weise unterhalb der Grenze der kartellrecht- lichen Missbrauchsgrenze festlegen kann, ermöglicht dies unter Umstän- den auch die Ansetzung eines etwas höheren Preises als derjenige, der im Rahmen einer Regulierung unter Berücksichtigung versorgungspoliti- scher Aspekte festgelegt wird. 126. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass jeweils die Herstellungs- kosten für dasjenige Glasfasernetz, für das jeweils der Zugang in An- spruch genommen wird, die massgebliche Kostenreferenz bildet. Dadurch können sich unterschiedliche Nutzungsentgelte für den Zugang zu verschiedenen Netzen ergeben. Bei höheren Herstellungskosten für Glasfasernetze in Randregionen können daher auch höhere Nutzungs-
B-161/2021 Seite 46 entgelte für deren Nutzung geltend gemacht werden. Die kartellrechtliche Sicherstellung von Wettbewerb führt daher auch nicht notwendigerweise zu einem einheitlichen Nutzungsentgelt für die Gewährung des Zugangs zu allen Glasfasernetzen und damit faktisch auch nicht zu einem Ein- heitspreis für den Endverbraucher an allen Orten in der gesamten Schweiz (im Ergebnis so auch Votum NR HURTER AB 2018 N 1694). 127. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass im Rahmen eines Kartellverfahrens als Vergütung für die Gewährung eines Zugangs zu we- sentlichen Einrichtungen kein angemessener Preis für eine sachgerechte Amortisation des jeweiligen FTTH-Netzes anerkannt würde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein von einem marktbeherrschenden Fernmel- deunternehmen festgelegtes Nutzungsentgelt allenfalls auch dann, wenn es über einen aufgrund einer Regulierung festzulegenden Preis hinaus- gehen würde, im Rahmen einer kartellrechtlichen Prüfung anerkannt wird, soweit es die Grenze des missbräuchlichen Verhaltens nicht überschrei- tet. 128. Im Übrigen wird auch durch die Beschwerdeführerin selbst bestä- tigt, dass ein sachlich angemessener Preis für die Nutzung eines Glasfa- sernetzes grundsätzlich festgelegt werden kann. Danach wurde im Rah- men der Kooperation von Swisscom und Salt sowohl für die Netzüberlas- sung als auch für die Abgeltungsmodalitäten auf bestehende Regelungen in Gestalt des {xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxx} zurückgegriffen, dessen Verwendung im entspre- chenden Kontext nach eigener Auffassung der Beschwerdeführerin geläu- fig sei und zum Beispiel auch im Bereich von {xxxxxxxxxxxxxxxxxx} An- wendung finde. 129. Demzufolge lässt sich bei zutreffender Beurteilung der zu berück- sichtigenden Rechtslage auch aus dem Aspekt des Investitionsschutzes kein Anwendungsausschluss des Kartellrechts aufgrund eines qualifizier- ten Schweigens des Gesetzgebers ableiten. (j) Entscheidungspraxis der Eidgenössischen Kommunikationskommission 130. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 19) kommt einer bestimmten Einzelfallentscheidung der Eidgenössischen Kommuni-
B-161/2021 Seite 47 kationskommission bereits aus sachlogischen Gründen keine Bedeutung zu. 131. Massgebend für die vorliegend zu beurteilende Sachfrage einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes und der sich daraus ergebenden Zu- lässigkeit einer vorsorglichen Massnahme der Wettbewerbskommission ist allein der Aspekt, ob die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellge- setzes ausnahmsweise aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers ausgeschlossen sein könnte. Für diese Beurteilung ist die Ansicht der Eidgenössischen Kommunikationskommission nicht von Be- deutung. (k) Missbrauchsgesetzgebung 132. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 20) kommt dem Aspekt der Missbrauchsgesetzgebung keine sachliche Bedeutung zu. 133. Die Rechtsprechung hat mittlerweile klargestellt, dass der Begriff der Missbrauchsgesetzgebung wie auch derjenige der Verbotsgesetzge- bung als Bezeichnung für eine bestimmte formale Ausgestaltung der kar- tellrechtlich zu beachtenden Vorschriften von Bundesverfassung und Kar- tellgesetz Verwendung finden kann, ihm aber keine Bedeutung für die materiell-rechtliche Beurteilung konkreter wirtschaftlicher Verhaltenswei- sen zukommt (BVGER, B-7633/2009, ADSL II, E. 170 m.w.N.). 134. Zudem ist nicht erkennbar, welche sachlich-inhaltliche Bedeutung dem Begriff bei einer Abgrenzung gemäss Art. 3 KG zukommen sollte, ob sektorspezifische Vorschriften dem Kartellgesetz als lex specialis vorge- hen. Da das Kartellgesetz gegenüber anderen Gesetzen grundsätzlich gleichrangig anwendbar ist und ein Vorrang anderer Vorschriften auf- grund sachlicher Umstände ausdrücklich festgestellt werden müsste, lässt sich aus dem Begriff der Missbrauchsgesetzgebung gerade kein all- gemeines Rücktrittsgebot zu Lasten des Kartellgesetzes ableiten. (l) Gesamtbetrachtung 135. Bereits bei einer summarischen Würdigung aller relevanten und vorstehend dargestellten Aspekte lässt sich zusammenfassend festhal- ten, dass keine Gründe für die Annahme vorliegen, wonach aus dem Auf-
B-161/2021 Seite 48 schub einer ausdrücklichen fernmelderechtlichen Regulierung des Aus- baus und der Nutzung von Glasfasernetzen im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes durch den Gesetzgeber in den Jahren 2018/2019 ein Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes abzuleiten wäre. Viel- mehr ergibt eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Gesetzgebungsverfahrens, dass dem Kartellgesetz die bereits vor- gängig zugewiesene Aufgabe auch zukünftig zukommen soll, die wettbe- werbsgemässe Umsetzung des behördlich initiierten und von den Fern- meldeunternehmen anerkannten Glasfaserstandards für den Ausbau und den Netzausbau sicherzustellen, und dass der Gesetzgeber nur und erst dann eine fernmelderechtliche Regulierung für Randregionen vornehmen wird, wenn dieser Glasfaserstandard für diese Landesgebiete nicht zu ei- ner akzeptablen Versorgung der Bevölkerung mit Hochbreitbandnetzen führen würde. 136. Aus der Revision des Fernmeldegesetzes kann demzufolge kein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes im Hinblick auf die Beurtei- lung von Telekommunikationsprodukten und den Netzausbau in beste- henden oder neu zu errichtenden FTTH-Netzen aufgrund eines impliziten Willens des Gesetzgebers abgeleitet werden. 137. Darüber hinaus ist zu beachten, dass für die Prüfung einer miss- bräuchlichen Ausübung von Marktmacht im vorliegenden Zusammenhang nicht nur der Tatbestand der Zugangsverweigerung, sondern darüber hin- aus auch die von der Vorinstanz geltend gemachten Tatbestände der Dis- kriminierung und insbesondere der Technologieeinschränkung zu berück- sichtigen sind. Bei der Zugangsverweigerung entspricht der sachliche Gegenstand in Form des Zugangs zu einem FTTH-Netz als wesentliche Einrichtung zumindest grundsätzlich noch demjenigen einer fernmelde- rechtlichen Regulierung des Glasfasernetzes, weshalb eine gewisse sachliche Überlappung gegeben ist und ein Anwendungsausschluss da- her zumindest bei einer rein formalen Sichtweise hätte in Betracht gezo- gen werden können. Demgegenüber besteht der sachliche Gegenstand jedenfalls bei der Technologieeinschränkung aber in einer Verweigerung einer Anwendung des massgeblichen technischen Industriestandards durch ein marktbeherrschendes Unternehmen zu Lasten der anderen Marktteilnehmer. Dieser Gegenstand weist von vornherein keine Über- lappung mit einer fernmelderechtlichen Regulierung des Zugangs zu ei- nem Telekommunikationsnetz auf. Deshalb besteht kein Grund, warum sich ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für ein derartiges
B-161/2021 Seite 49 wirtschaftliches Verhalten ergeben sollte (im Ergebnis so bereits BGer, 2A.503/2000, Comcare II, E. 6c). (m) Zwischenergebnis 138. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist vorliegend gege- ben und die Wettbewerbskommission für den Erlass wettbewerbssichern- der vorläufiger Massnahmen zuständig. III. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS 139. Im Hinblick auf die formale Rechtmässigkeit des kartellverwaltungs- rechtlichen Verfahrens bringt die Beschwerdeführerin eine ganze Reihe von Rügen vor. 140. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin die Rüge, dass die Vor- instanz ihre mündliche Anhörung vor Erlass der angefochtenen Verfügung unzulässigerweise abgelehnt habe. Dass ihr nicht die Möglichkeit zu mündlichen Erläuterungen eingeräumt worden war, sei unverständlich, objektiv nicht nachvollziehbar und mit einem fairen, den Grundsatz der Waffengleichheit berücksichtigenden Kartellverwaltungsverfahren nicht vereinbar. 141. Obschon die Beschwerdeführerin ausdrücklich festhält, dass ihr im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf eine mündliche Anhörung zusteht, macht sie unter Verweis auf Recht- sprechung und Lehre geltend, dass eine Anhörung hätte durchgeführt werden müssen, weil sie ihren Standpunkt allein durch die Abgabe einer mündlichen Äusserung hätte hinreichend deutlich machen können. 142. Die Wettbewerbsbehörden haben im Rahmen ihrer Untersuchun- gen diejenigen Massnahmen zu treffen, die zur sachgerechten Abklärung des Sachverhalts und dessen rechtlicher Beurteilung notwendig sind. Hierzu zählen unzweifelhaft alle Handlungen, mit denen die Mitarbeiter der Wettbewerbsbehörden selbst ausreichende Kenntnisse über den je- weils zu beurteilenden Geschäftsbereich erlangen. Diese Kenntnisse um- fassen notwendigerweise insbesondere das Wissen über die wirtschaftli- chen Verhältnisse und die technischen Gegebenheiten eines Geschäfts- bereichs. Zur Erlangung dieses Wissens können die Wettbewerbsbehör-
B-161/2021 Seite 50 den ohne Weiteres auch Besprechungen mit Dritten oder einzelnen Par- teien durchführen. 143. Die Durchführung von derartigen Besprechungen in einem Kartell- verwaltungsverfahren führt allerdings nicht dazu, dass die Wettbewerbs- behörden mit einem Beschwerdeführer oder anderen Parteien in gleicher Weise eine Besprechung durchführen müssten. Hierfür ist auch kein Sachgrund ersichtlich. Insbesondere wird dadurch auch der Grundsatz eines fairen Verfahrens nicht verletzt. 144. Der Beschwerdeführerin kommt daher kein Anspruch zu, dass die Wettbewerbskommission auch mit ihr eine Besprechung hätte durchfüh- ren müssen. Die Beschwerdeführerin legt im Rahmen ihrer Beschwerde auch in keiner Weise dar, welche Aspekte ausschliesslich aufgrund einer mündlichen Besprechung gegenüber den Wettbewerbsbehörden hätten dargelegt werden können. 145. Überdies verhält sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich. Un- geachtet der Komplexität der Angelegenheit verlangt sie im Beschwerde- verfahren zum einen, dass eine unverzügliche Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht vorge- nommen wird, und zum anderen qualifiziert sie die Durchführung einer Instruktions- und Vergleichsverhandlung als «ungewöhnlich». Demzufol- ge muss die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sein, dass sie mit ihrer schriftlichen Beschwerde den Streitgegenstand und ihre Begehren in ausreichender Weise dargelegt hat, damit das Gericht eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Es ist aber nicht ersichtlich, warum eine schriftliche Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Erläuterung der Angelegenheit zwar für das Gericht, nicht aber für die Wettbewerbsbe- hörden ausreichend gewesen sein sollte. 146. Die Rüge der Beschwerdeführerin eines Verfahrensfehlers aufgrund ihrer unterbliebenen mündlichen Anhörung ist daher irrelevant. 147. Die Beschwerdeführerin erhebt die Rüge, dass die Ablehnung ihres Antrags auf Einsicht in das – nicht vorhandene – Protokoll der Bespre- chung zwischen dem Sekretariat und der Anzeigerin am 1. Oktober 2020 durch die Vorinstanz eine Verletzung der Akten- und Protokollführungs- pflicht der Behörden und damit von verfassungsmässigen Prinzipien dar- stelle. Dabei macht sie geltend, die Besprechung mit der Anzeigerin un- terliege selbst als informelle Anhörung der Protokollierungspflicht, weil die
B-161/2021 Seite 51 jeweiligen Informationen als Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von Art. 12 lit. c VwVG zu qualifizieren seien, weshalb nach der Rechtspre- chung bei einer Einvernahme von Auskunftspersonen über entscheider- hebliche Fragen ein Protokoll zu erstellen sei. Da ein entsprechendes Protokoll vorschriftswidrig nicht aufgenommen worden sei, bestehe ein Transparenzdefizit, weshalb eine hinreichende Wahrnehmung ihrer Ver- teidigungsrechte nicht gewährleistet werden könne. 148. Vorliegend ist zu beachten, dass die Anzeigerin am 11. September 2020 eine schriftliche Anzeige beim Sekretariat eingereicht hat, die der Beschwerdeführerin am 22. September 2020 zur Stellungnahme übermit- telt wurde. Die fragliche Besprechung mit der Anzeigerin fand danach am
B-161/2021 Seite 52 ren sind und anlässlich der Besprechung mitgeteilt wurden, der Be- schwerdeführerin nicht zugänglich zu machen. 150. Darüber hinaus stützt sich die angefochtene Verfügung nicht auf ir- gendwelche nicht bekannten Informationen der Anzeigerin, die anlässlich der Besprechung hätten ausgetauscht worden sein können, sondern auf diejenigen Informationen der Anzeigerin, welche diese im Rahmen ihrer Anzeige vorgebracht hat und die im Rahmen der in den Akten befindli- chen Präsentation enthalten sind. Der vorliegende Sachverhalt entspricht daher auch nicht demjenigen des von der Beschwerdeführerin angeführ- ten Entscheids der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (RE- KO/WEF, RPW 1998/4, 671, E. 3.3.1). 151. Das vorliegende Urteil stützt sich denn auch nicht auf irgendwelche unbekannten Informationen, die im Rahmen der Besprechung zwischen Sekretariat und Anzeigerin ausgetauscht wurden. Da mit dem vorliegen- den Urteil ohnehin eine Heilung des Anspruchs auf rechtliches Gehör verbunden ist (vgl. E. 157 f.), kommt dem Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin zudem keine inhaltliche Bedeutung zu. 152. Die Rüge der Beschwerdeführerin eines Verfahrensfehlers wegen einer unterlassenen Protokollierung ist daher unbegründet. 153. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin vielfältige Rügen, wonach die angefochtene Verfügung den Untersuchungsgrundsatz und/oder den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in ausreichender Wei- se beachtet habe und daher zu unrichtigen Ergebnissen in der Sache ge- langt sei. Die geltend gemachten formalen Verletzungen beziehen sich dabei jeweils auf einen Sachpunkt, der nach Ansicht der Beschwerdefüh- rerin nicht richtig oder nicht in sachgerechter Weise von der Vorinstanz untersucht oder gewürdigt wurde. 154. Wie nachfolgend im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtsla- ge dargelegt wird, sind sämtliche von der Beschwerdeführerin vorge- brachten Sachpunkte entweder unbegründet, weil sie nicht in ausrei- chender Weise glaubhaft gemacht wurden, oder zumeist sogar irrelevant, weil sie von vornherein nicht einschlägig oder widersprüchlich sind. 155. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rügen wegen formaler Rechtsverletzungen des Untersuchungsgrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rahmen des vorinstanzlichen Ver- fahrens sind daher offensichtlich unbegründet.
B-161/2021 Seite 53 156. Dies gilt insbesondere auch für die Rüge der Beschwerdeführerin, es liege eine Verletzung der Begründungspflicht durch die Vorinstanz vor. Die angefochtene Verfügung weist zu allen aus Sicht der Vorinstanz ent- scheidungsrelevanten Sachpunkten, zu denen von der Beschwerdeführe- rin Einwände erhoben wurden, eine Begründung für deren Ablehnung auf. Dass die Vorinstanz nicht alle Einwände der Beschwerdeführerin in deren Sinne und nicht mit einer aus Sicht der Beschwerdeführerin ausreichen- den Begründung behandelt hat, bedeutet nicht, dass deswegen bereits ein Verstoss gegen die Begründungspflicht vorliegt. Wenn sämtliche der zahllosen Einwände, die von der Beschwerdeführerin im Laufe des Ver- fahrens vorgebracht wurden, auch ordnungsgemäss sachlich abgehan- delt werden, führt dies im Ergebnis wie im vorliegenden Fall letztlich nur dazu, dass die Beschwerdeführerin die Dauer des Verfahrens rügt und hierbei sogar die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen in Aussicht stellt (vgl. E. 191 ff.). 157. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin führt eine Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ungeachtet der Erfolgs- aussichten einer Beschwerde auch nur dann zu einer Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung, wenn zum einen eine Rückweisung nicht bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interes- se des Betroffenen wäre, und wenn zum anderen die Rechtsmittelinstanz nicht über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen ver- fügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, so- dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht vollumfänglich nach- geholt werden kann (st. Rspr., BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 197 ff.). 158. Diese Voraussetzungen einer Heilung sind im Rahmen einer Be- schwerde gegen eine vorsorgliche Massnahme der Wettbewerbskommis- sion schon aufgrund der Dringlichkeit der Massnahmen und der sich dar- aus ergebenen Notwendigkeit zum Erlass eines möglichst raschen Prü- fungsentscheids regelmässig gegeben. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt über eine umfassende Kognitionsbefugnis und die Beschwerdeführerin hat deren Wahrnehmung sogar ausdrücklich eingefordert. Der Beschwerdeführerin kommen im vorliegenden Beschwerdeverfahren die gleichen Mitwirkungs- rechte wie im Kartellverwaltungsverfahren zu. Die Rückweisung würde of- fensichtlich zu einem formalistischen Leerlauf führen, weil ein marktmiss- bräuchliches Verhalten eindeutig gegeben und die Beschwerde gegen die vorsorglichen Massnahmen daher vollumfänglich abzuweisen ist. Die so-
B-161/2021 Seite 54 fortige Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht liegt auch im Interesse der Beschwerdeführerin, weil sie aufgrund der drohenden Schadensentwicklung nachdrücklich einen unverzüglichen Entscheid in dieser Angelegenheit eingefordert hat. 159. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Rahmen des Be- schwerdeverfahrens die Möglichkeit erhalten, sowohl durch die Einrei- chung von Schriftsätzen als auch insbesondere durch die Durchführung einer Instruktionsverhandlung sämtliche ihrer Einwände vorzubringen, wovon sie umfangreich Gebrauch gemacht hat. 160. Selbst wenn im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eine Ver- letzung des Gehörsanspruchs vorgelegen haben sollte, wäre diese nun- mehr geheilt. IV. PRÜFUNGSVORAUSSETZUNGEN 161. Vorliegend ist die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Hinblick auf ein marktmissbräuchliches Verhalten durch einen bestimmten Ausbau des FTTH-Netzes zu prüfen. Dabei ist auch über die Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenüber dieser vorsorglichen Massnahme zu entscheiden.
B-161/2021 Seite 55 164. Vorsorgliche Massnahmen sind Rechtsakte des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Grundlage für deren Anordnung im Rahmen eines Kartellverfahrens bildet Art. 56 VwVG für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie mangels einer spezialgesetzlichen Regelung im Kartellgesetz dessen analoge Anwendung (SEILER HANSJÖRG, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 56 Rn. 18) oder eine unmittelbare Ab- leitung aus den materiellen Vorschriften zu deren Durchsetzung (BGer, 1.12.2004, 2A.439/2004, Sport-Toto-Gesellschaft gg. SpielbankenKom, zit. Tactilo, E. 2.3) im Kartellverwaltungsverfahren. 165. Der Zweck von vorsorglichen Massnahmen besteht gemäss Art. 56 VwVG darin, entweder als Sicherungsmassnahmen den bestehenden Zustand zu erhalten oder als Gestaltungs- und Regelungsmassnahmen bedrohte Interessen sicherzustellen. Mit sichernden Massnahmen wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2.; BGer, 2A.439/2004, Tactilo, E. 2.3). Mittels gestaltender Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2.). Dazu gehören einerseits die vorläufige Behebung eines (möglicherweise) bestehenden rechtswidrigen Zustands und andererseits auch umgekehrt die vorläufige Zulassung eines noch nicht bewilligten Zustands (SEILER, WW-VwVG, Art. 56 Rn. 31 f.). In der Praxis lässt sich allerdings eine eindeutige inhaltliche Abgrenzung angesichts der im Einzelfall verfolgten Anordnungsintention nicht immer vornehmen (KIENER REGULA, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, 2. Aufl. 2019, zit. AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 9). 166. Für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch die Wett- bewerbsbehörden in einem Kartellverwaltungsverfahren oder die Rechts- mittelgerichte in einem kartellrechtlichen Rechtsmittelverfahren gelten die allgemeinen Voraussetzungen für die Anordnung solcher Massnahmen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, E. 3.1), welche mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Statuierung in Art. 56 VwVG von der Rechtspraxis entwickelt wurden (BGer, 13.3.2001, n.b., Swisscom AG gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE 127 II 132, zit. Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahme, E. 3 m.w.N.; BVGer, 14.2.2018, A-359/2018, Inclusion Handicap gg. SBB, Bundesamt für Verkehr u.a., zit. Inlcusion, E. 4.2). Im Rahmen der erforderlichen Inte- ressenabwägung kann kartellrechtsspezifischen Besonderheiten aber
B-161/2021 Seite 56 Rechnung getragen werden (BGer, 2A.397/2005, Swissgrid – Vorsorgli- che Massnahme, E. 2.1). 167. Die Rechtmässigkeit einer vorsorglichen Massnahme ist danach bei Vorliegen der folgenden Voraussetzungen gegeben: (i) Nachteilsprogno- se (vgl. E. 611 ff.): Der Verzicht auf die Massnahme muss für die Be- troffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen ist; (ii) Dringlichkeit (vgl. E. 666 ff.): es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen; (iii) Verhältnismässigkeit der Anordnung mit den Elementen der Geeignetheit (vgl. E. 688 ff.), der Er- forderlichkeit (vgl. E. 720 ff.) und der Zumutbarkeit (vgl. E. 738 ff.): Die Abwägung zu Gunsten des einstweiligen Rechtsschutzes muss den An- forderungen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes entsprechen; (iv) Er- folgsprognose (vgl. E. 201 ff.): Die Prognose über den Ausgang der Hauptsache ist in Abhängigkeit von ihrer Eindeutigkeit zu berücksichtigen. Da die Erfolgsprognose bei der Beurteilung der übrigen Kriterien zu be- rücksichtigen ist, wird sie nachfolgend an den Anfang der summarischen Prüfung gestellt. 168. Bei der inhaltlichen Ausrichtung der einzelnen Kriterien ist der Schutzzweck des Kartellgesetzes zu berücksichtigen. Danach hat die Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs sowohl den Institutionen- als auch den Individualschutz zum Ziel (BGer, 29.06.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 10.1.2). Ein Missbrauch von Marktmacht umfasst deshalb sowohl alle Verhaltensweisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt als auch Verhaltensweisen, welche in sachlich unangebrachter Weise die wirt- schaftliche Freiheit der betroffenen Unternehmen einschränken oder auf- heben (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Demnach erstreckt sich der Zweck von vorsorglichen Massnahmen auch im Rahmen eines öffent- lich-rechtlichen Kartellverfahrens nicht nur auf den blossen Schutz des Wettbewerbs, sondern erfasst auch den Schutz der wirtschaftlichen Frei- heit anderer Marktteilnehmer. Im Übrigen ist aber ohnehin davon auszu- gehen, dass bei einer sachlich unangebrachten Einschränkung der wirt- schaftlichen Freiheit einzelner Marktteilnehmer regelmässig auch eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt. Daher muss im Ein- zelfall dargelegt werden, warum eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb trotz der Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit eines Marktteilnehmers nicht vorliegt.
B-161/2021 Seite 57 169. Angesichts der notwendigen Dringlichkeit einer Umsetzung von vorsorglichen Massnahmen handelt es sich bei deren Anordnung um ein besonderes Eilverfahren, bei der keine abschliessende, sondern nur eine vorläufige und summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage vorge- nommen werden kann (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.3). 170. Bei der Abwägung des öffentlichen Sicherungsinteresses gegen- über dem privaten Verwirklichungsinteresse handelt es sich daher um ei- nen sog. prima facie-Entscheid. Aus diesem Grund können sich die jewei- lige Behörde und eine Beschwerdeinstanz auf den Sachverhalt abstüt- zen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne darüber hinausge- hende zeitraubende Erhebungen anstellen zu müssen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.3; BVGer, 29.5.2013, A-2716/2013, E. 3.; BVGer, 16.8.2011, A–2841/2011, E. 3.3; MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LO- RENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 3.27). 171. Die betroffenen Unternehmen trifft dabei aber eine Mitwirkungs- pflicht bei der Erstellung des Sachverhalts (BVGer, B-4637/2013, E. 3). 172. Zum Nachweis der Umstände, welche die Anordnung vorsorglicher Massnahmen rechtfertigen, genügt die Glaubhaftmachung der jeweils re- levanten Tatsachen (BVGer, 31.3.2016, A–1703/2016, E. 3.3; BVGer, 16.8.2011, A–2841/2011, E. 3.3; BVGer, 5.11.2010, A–4684/2010, E. 6.3.1; BVGer, 4.6.2008, A–515/2008, E. 3; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABE- LLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle- ge des Bundes, 3. Aufl. 2013, zit. Verwaltungsverfahren, Rn. 1081; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.18). 173. Die Glaubhaftmachung bildet im Rahmen der Beweiswürdigung ein eigenständiges Element des Beweismasses (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 155 ff. m.w.N.) und stellt gegenüber dem Beweismass des Überzeu- gungsbeweises und des Wahrscheinlichkeitsbeweises ein geringeres Beweismass dar. Eine Glaubhaftmachung setzt lediglich voraus, dass der Richter mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen eines be- stimmten Sachaspekts ausgehen kann, ohne dass er dessen Verwirkli- chung tatsächlich für gegeben hält. 174. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin, wonach für Ge- staltungsanordnungen ein höherer Grad der Wahrscheinlichkeit erforder-
B-161/2021 Seite 58 lich sei, sind vorliegend keine erhöhten Anforderungen an die Glaubhaft- machung zu stellen. 175. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob unterhalb des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Feststellung einer Glaub- haftmachung zwei unterschiedliche Wahrscheinlichkeitsstufen zur An- wendung gelangen können, die eine Differenzierung zwischen Siche- rungs- und Gestaltungsanordnungen überhaupt erst ermöglichen würden. Soweit ersichtlich, werden jedenfalls entsprechende allgemeingültige De- finitionen für eine notwendige Abgrenzung weder in Literatur noch Recht- sprechung angeführt. 176. Eine allenfalls grundsätzlich zu beachtende höhere Wahrscheinlich- keit kommt jedenfalls vorliegend schon deshalb nicht zum Tragen, weil es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Sicherungsanordnung und nicht um eine Gestaltungsanordnung handelt. Denn mit der Anordnung der vorsorglichen Massnahme wird die Einhaltung des Glasfaserstan- dards, der vom Runden Tisch unter Einschluss von Swisscom für den Bau von FTTH-Netzen festgelegt wurde, oder zumindest eine äquivalente Ausgestaltung, mit der die Zwecke des Glasfaserstandards ebenfalls er- reicht werden, sichergestellt. Die Netzbaustrategie 2020 von Swisscom weicht von diesem Glasfaserstandard wesentlich ab. Demzufolge wird durch die angefochtene Verfügung nicht vorgreifend eine neue Verpflich- tung zur provisorischen Ausgestaltung eines bestimmten Rechtsverhält- nisses statuiert, sondern im Gegenteil die Einhaltung von bestehenden Standards für bereits ausgeübte Tätigkeiten eingefordert. 177. Im Übrigen verhält sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich, wenn sie einerseits die Ansetzung von hohen Anforderungen an die Be- weise und den Beweisgrad einer Glaubhaftmachung einfordert, anderer- seits selbst aber – auch auf ausdrückliches Verlangen der Wettbewerbs- behörden – eine nähere Darlegung von Kostenberechnungen zur Be- gründung der geltend gemachten Kosteneinsparung allein mit dem Hin- weis auf die Notwendigkeit einer blossen Glaubhaftmachung im Verfah- ren ablehnt (vgl. E. 509 f.). Bereits aus diesem Grund ist der Einwand der Beschwerdeführerin irrelevant.
B-161/2021 Seite 59 2) Grundlagen der aufschiebenden Wirkung 178. Einer Beschwerde kommt gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG grundsätz- lich aufschiebende Wirkung zu. Gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG kann die verfügende Behörde bereits durch die erlassene Verfügung einer allfälli- gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; die gleiche Be- fugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem In- struktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu. Gemäss Art. 55 Abs. 3 VwVG kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der In- struktionsrichter die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wir- kung der Beschwerde wiederherstellen. Über ein Begehren um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden. 179. Die Voraussetzungen für den Entzug oder die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 55 VwVG entsprechen nach Rechtsprechung und Lehre denjenigen einer Anordnung vorsorglicher Massnahmen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 117 V 185 E. 2b; KIE- NER, AMS-VwVG, Art. 55 Rn. 15; KIENER, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 12; SEILER, WW-VwVG, Art. 56 Rn. 26). 180. Daher sind für eine entsprechende Entscheidung ebenfalls die vor- stehend aufgeführten Aspekte Nachteilsprognose, Dringlichkeit, Verhält- nismässigkeit und Erfolgsprognose (vgl. E. 167) massgebend. 3) Vorsorgliche Massnahme und aufschiebende Wirkung 181. Das Verhältnis zwischen der Anordnung von vorsorglichen Mass- nahmen und der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist kom- plex (Kiener, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 3). Denn je nach Sachverhaltskons- tellation treffen unterschiedliche Anträge verschiedener Parteien sowie unterschiedliche Gegenstände und Inhalte der Verfügung aufeinander. Daraus ergibt sich eine Vielzahl von möglichen Sachverhaltskonstellatio- nen. 182. Soweit – wie im vorliegenden Fall – die Anordnung von vorsorgli- chen Massnahmen und der Entzug der aufschiebenden Wirkung Gegen- stand eines Beschwerdeverfahrens sind und sowohl ein Antrag auf Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung als auch ein Antrag auf Auf- hebung der vorsorglichen Massnahme von den Verfügungsadressaten gestellt werden, sind folgende Aspekte zu beachten.
B-161/2021 Seite 60 183. Grundsätzlich ist es formal möglich, zusammen mit einem Be- schwerdeantrag auf Aufhebung der angeordneten vorsorglichen Mass- nahme auch einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu stellen, weshalb in einem solchen Beschwerdeverfahren dann sowohl über diesen Antrag als auch über die vorsorgliche Massnahme zu entscheiden wäre. 184. Allerdings bedarf es nicht zwangsläufig auch getrennter Entscheide über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme und über die Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung. 185. Weil nämlich die Beurteilungskriterien für beide Entscheide iden- tisch sind, ist es zum einen inhaltlich grundsätzlich ausgeschlossen, ei- nerseits die Anforderungen der Dringlichkeit und Erforderlichkeit einer vorsorglichen Massnahme und damit die Notwendigkeit zu deren unmit- telbarer Vornahme und Durchsetzung vor Abschluss eines behördlichen Untersuchungsverfahrens zu bejahen und deswegen die vorsorgliche Massnahme gutzuheissen, und andererseits die Aussetzung und damit die fehlende Notwendigkeit einer unmittelbaren Vornahme und Durchset- zung der angeordneten Massnahme zumindest bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens während eines behördlichen Untersuchungsver- fahrens ebenfalls zu bejahen und deswegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde festzustellen. 186. Zum anderen würde in formaler Hinsicht mit einer vorgängigen Ent- scheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zwangsläufig auch bereits eine Entscheidung über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme getroffen werden, weil die Beurteilungskriterien für beide Entscheidungen identisch sind. Solange eine Entscheidung über die Rechtmässigkeit einer Anordnung der vorsorglichen Massnahme auf- grund der notwendigen Abklärungen im Einzelfall aber nicht vorgenom- men werden kann, ist dementsprechend auch eine vorgängige Entschei- dung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ausge- schlossen. Aus diesem Grund hat die Entscheidung über die Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung der Entscheidung über die Anord- nung der vorsorglichen Massnahme grundsätzlich nachzufolgen. 187. Dieser inhaltliche und formale Zusammenhang wird auch durch ei- ne weitere Überlegung bestätigt: Wenn eine vorsorgliche Massnahme durch eine Behörde rechtmässig angeordnet wurde, dann sind die not- wendigen Voraussetzungen zu Gunsten einer vorläufigen Durchsetzung
B-161/2021 Seite 61 des öffentlich geschützten Interesses einschliesslich der Dringlichkeit, der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit der Massnahme gegeben. Da die Voraussetzungen über die Aussetzung der aufschiebenden Wirkung iden- tisch sind, kann sich infolgedessen kein positives Ergebnis zu Gunsten einer vorläufigen Durchsetzung des entgegenstehenden privaten Unter- nehmensinteresses einstellen. Die rechtmässige Anordnung einer vor- sorglichen Massnahme setzt deshalb grundsätzlich voraus, dass auch die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung verfügt wird (BGer, 2A.142/2003, Cablecom, E. 3.2, Kiener, AMS-VwVG, Art. 56 Rn. 13). Andernfalls könnte der Zweck der vorsorglichen Massnahme von vornherein unterlaufen und damit nicht erfüllt werden, weil die aufschiebende Wirkung der Dringlich- keit und Erforderlichkeit der Massnahme entgegensteht. Demzufolge kann umgekehrt auch einem Antrag auf Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung zum vorläufigen Schutz des entgegenstehenden priva- ten Unternehmensinteresses vor einer summarischen Prüfung der Rechtmässigkeit der vorsorglichen Massnahme nicht stattgegeben wer- den. 188. Eine andere rechtliche Einschätzung ergibt sich immer dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die eine Differenzierung in einer Weise erfordern oder ermöglichen, dass spezifische Gründe eine sofortige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bis zu einem Entscheid der Rechtsmittelinstanz über die Anordnung der vorsorglichen Massnahme rechtfertigen, selbst wenn letzterer deren Rechtmässigkeit bestätigen sollte. Dies gilt etwa für den Fall stetig ansteigender Gefähr- dungslagen, bei denen die Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahme jedenfalls bis zum Abschluss einer notwendigen Abklärung der konkreten Sachverhaltskonstellation eingetreten sein wird, während deren Vorliegen zum Zeitpunkt der Verfügung und der Beschwerde aber noch unsicher sein mag. Derartige Gründe müssen sich allerdings gegenüber den sons- tigen Aspekten, die im öffentlichen Sicherstellungs- und Erhaltungsinte- resse oder im privaten Verwirklichungsinteresse jeweils für oder gegen eine unmittelbare Vornahme und Durchsetzung der vorsorglichen Mass- nahme sprechen, abheben und sie sind als solche auch zu bezeichnen und zu behandeln. 189. Ein entsprechender Anwendungsfall ist vorliegend nicht gegeben. Weder sind für das Gericht Anhaltspunkte für die sachliche Möglichkeit einer solchen Differenzierung ersichtlich noch hat die Beschwerdeführerin entsprechende substantiierte Gründe für eine solche Differenzierung vor- getragen.
B-161/2021 Seite 62 190. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung ist somit nicht begründet, weshalb vorab nicht über ihn zu entscheiden war. Mit dem vorliegenden Urteil zur vorsorglichen Massnahme ist er zudem gegenstandslos geworden und als gegen- standslos geworden abzuschreiben. 191. Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, es liege ein Verstoss gegen die Rechtsweggarantie vor, weil das Gericht trotz der «eindeutigen Rechtslage» zu Gunsten von Swisscom nicht un- verzüglich einen Entscheid zumindest über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung getroffen habe, unbegründet. 192. Dies gilt insbesondere auch unter Berücksichtigung des tatsächli- chen prozessualen Verhaltens der Beschwerdeführerin, das durch mehr- fache Änderungen des Beschwerdeinhalts und ein ständiges Vortragen von neuen Tatsachenbehauptungen gekennzeichnet ist. 193. Nachdem die Beschwerdeführerin noch in ihrer Beschwerde vom 13. Januar 2021 die von der Vorinstanz propagierte Farbentbündelung als völlig untaugliche Alternative gegeisselt hatte, reichte sie am 24. März 2021 – einen Tag vor der Instruktions- und Vergleichsverhandlung – einen Schriftsatz ein, mit dem sie nunmehr die Möglichkeit einer Umsetzung der Farbentbündelung einräumte und hierfür mit C-ALO ein Produkt entwarf, welches auf der Farbentbündelung basiert. Darüber hinaus hat Swisscom dieses Produkt auch auf dem Markt eingeführt, ungeachtet dessen, dass an der Instruktions- und Vergleichsverhandlung von allen Parteien über- einstimmend festgestellt worden war, dass die Farbentbündelung jeden- falls zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht massenmarkttauglich sei. Auch der Umstand, dass das Gericht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes und die Vorinstanz im Rahmen des Hauptverfahrens erst noch über die rechtliche Zulässigkeit der Farbentbündelung als Alternative zum Glasfa- serstandard zu entscheiden hatte, spielte dabei offensichtlich keine Rolle. 194. Einen Monat später am 29. April 2021 informierte die Beschwerde- führerin das Gericht, dass Swisscom am gleichen Tag eine Glasfaser- partnerschaft mit Salt öffentlich bekannt gegeben habe. Darüber hinaus machte sie geltend, dass mit dieser Glasfaserpartnerschaft für die ande- ren Fernmeldeunternehmen nunmehr eine Zugangsmöglichkeit vorhan- den sei, welche die Bedingungen eines Layer 1-Zugangs erfülle, weshalb schon deshalb die vorsorgliche Massnahme aufzuheben sei. Die umfang- reiche Dokumentation zur Glasfaserpartnerschaft wurde von ihr aber
B-161/2021 Seite 63 nicht bei Gericht, sondern lediglich mit Schreiben vom 14. Mai 2021 bei der Vorinstanz eingereicht, welche diese Unterlagen dann wiederum am 18. Mai 2021 an das Gericht weitergeleitet hat. Selbstredend musste der Vorinstanz auch ausreichend Gelegenheit eingeräumt werden, zu dieser Entwicklung inhaltlich Stellung nehmen zu können. Im Übrigen lancierte Swisscom auch mit der Glasfaserpartnerschaft ein Produkt am Markt, über dessen Zulässigkeit erst das Gericht im einstweiligen Rechtsschutz- verfahren und die Vorinstanz im Hauptverfahren zu entscheiden hat. 195. Nachdem die Beschwerdeführerin das Verlangen der Vorinstanz nach konkreten Kostenberechnungen unter Hinweis auf die Notwendig- keit der blossen Glaubhaftmachung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zunächst mit dem Hinweis auf entsprechend überrissene Anforderungen vehement abgelehnt hatte, wurden von ihr in den weiteren Rechtsschriften diverse Erläuterungen zum Beleg der Unverhältnismäs- sigkeit der anfallenden Kosten einschliesslich einer Darlegung der ge- samten Mehrkosten eingereicht. Mit Schriftsatz vom 3. August 2021 wur- de von der Beschwerdeführerin schliesslich sogar eine komplett neue Be- rechnung für die Ermittlung des gesamten Mehraufwands eingereicht, welche sich mit einem Minderbetrag von 24% deutlich von der vorgängig vorgelegten Berechnung unterscheidet. 196. Die Beschwerdeführerin hat fünf Schriftsätze mit insgesamt 135 Seiten im vorliegenden Verfahren und bislang zwei Schriftsätze mit insgesamt 40 Seiten im Parallelverfahren mit wechselseitiger Bezugnah- me auf die jeweiligen Inhalte eingereicht. Dabei waren die Schriftsätze im Gegensatz zu diesem Urteil eng beschrieben und wiesen umfangreiche Beilagen auf. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wenn die Beschwerde- führerin im Hinblick auf die Zeitdauer rügt, dass trotz der Dringlichkeit ein mehrfacher Schriftenwechsel durchgeführt worden sei. Denn das Gericht hat weder die Beschwerdeführerin noch die Vorinstanz zur Einreichung von weiteren umfangreichen Schriftsätzen aufgefordert. 197. Mit jedem Schriftsatz hat die Beschwerdeführerin zudem neue As- pekte für die Beurteilung der Angelegenheit und Einwände gegen die an- gefochtene Verfügung vorgebracht. Insgesamt wurden über 100 Einwän- de gegen die angefochtene Verfügung geltend gemacht. Ungeachtet ei- nes Entscheids im Rahmen eines summarischen Verfahrens musste je- der dieser Einwände angesichts der von der Beschwerdeführerin ange- führten immensen Bedeutung und des enormen Schadenspotentials für Swisscom und die gesamte schweizerische Volkswirtschaft behandelt
B-161/2021 Seite 64 werden. Die hierfür notwendigen Abklärungen und Würdigungen wurden dabei ganz wesentlich erschwert durch die mehrfache Widersprüchlich- keit der vorgetragenen Behauptungen. 198. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass von Seiten der Beschwerdeführerin zum einen regelmässig formelle Mängel gerügt wer- den, wenn ein vorgebrachter Aspekt nicht im Sinne der Beschwerdeführe- rin beurteilt wird, und zum anderen ausdrücklich die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen angekündigt wurde. Daher bedurfte es trotz der grundsätzlich nur summarischen Prüfungsdichte sowohl mit Bezug auf die Bedeutung der Angelegenheit als auch im Hinblick auf allfällige Rechtsmittel- und Staatshaftungsverfahren grösster Sorgfalt bei der Aus- arbeitung der Begründung dieses Urteils. 199. Vor dem Hintergrund eines derartigen Prozessverhaltens ist die Zeitdauer für den Erlass dieses Urteils auch im Rahmen eines summari- schen Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu beanstan- den, weil die Beschwerdeführerin selbst einräumt, dass vorliegend eine Komplexität technischer und ökonomischer Zusammenhänge gegeben und eine Beantwortung schwieriger und zum Teil präjudizieller Rechtsfra- gen vorzunehmen ist. 200. Angesichts aller vorstehend dargelegten Aspekte können auch die von der Beschwerdeführerin mehrfach vorgetragenen Hinweise auf die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen einschliesslich der hier- zu ausdrücklich erklärten Vorbehalte hinsichtlich sämtlicher Rechte keine andere Einschätzung der Rechtslage herbeiführen. V. ERFOLGSPROGNOSE 201. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass ein Marktmachtmiss- brauch in Form einer Zugangsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG, einer Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der techni- schen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG sowie einer Diskriminie- rung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG sehr wahr- scheinlich sei, weil die vorhandenen Anhaltspunkte für ein missbräuchli- ches Verhalten von Swisscom nicht hätten ausgeräumt werden können.
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B-161/2021 Seite 66 gen lässt. Da das Gericht den Vorwurf einer drohenden Verwirklichung von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG in Form einer Technologieeinschränkung als be- rechtigt qualifiziert, wird die nachfolgende Abklärung der Erfolgsprognose auf diesen Tatbestand beschränkt. 206. Die Erfolgsprognose fällt dabei nach Ansicht des Gerichts eindeutig aus. Da die Beschwerdeführerin aber eine Vielzahl von Einwänden gegen die rechtliche Beurteilung des komplexen Sachverhalts im Rahmen der angefochtenen Verfügung erhoben hat und hierbei viele Rechtsfragen mit präjudiziellem Charakter aufgeworfen werden, die eine erstmalige Abklä- rung und Einschätzung erfordern, bedarf es für eine ausreichend transpa- rente Begründung der vorsorglichen Massnahme einer ausführlichen Dar- legung der materiellen Beurteilung durch das Gericht. Dies gilt insbeson- dere unter Berücksichtigung der umfassenden Prüfungszuständigkeit für Sach- und Rechtsfragen des Bundesverwaltungsgerichts, deren vollstän- dige Ausübung einschliesslich der Angemessenheitskontrolle von der Be- schwerdeführerin auch ausdrücklich eingefordert wurde. Diese ausführli- che Darlegung ändert allerdings nichts daran, dass die nachfolgenden Überlegungen auf einer summarischen Beurteilung der Angelegenheit ohne umfassende Beweiserhebung beruhen. 2) Voraussetzungen der Missbrauchsvariante 207. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG qualifiziert als missbräuchliche Verhaltenswei- se die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung. 208. Für die Feststellung einer Technologieeinschränkung als massgebli- che Missbrauchsvariante im vorliegenden Fall bedarf es entsprechend den üblichen Anforderungen gemäss Art. 7 KG jedenfalls einer Bestim- mung des massgeblichen relevanten Markts mittels einer Marktabgren- zung, der Feststellung der beherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt, der Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung, einer Einschränkung derselben durch das marktbeherrschende Unternehmen, des Fehlens von Rechtfertigungsgründen für die vorgenommene Ein- schränkung sowie der Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung.
B-161/2021 Seite 67 3) Relevanter Markt 209. Die angefochtene Verfügung verweist im Rahmen ihrer Erfolgs- prognose auf die bisherige Abgrenzung eines sachlich relevanten Markts für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasier- ten Übertragungsgeschwindigkeiten, auf dem andere Fernmeldeunter- nehmen ohne eigenes Glasfasernetz das entsprechende Layer 1-Produkt auf Grosshandelsebene nachfragen. Dabei sei im Hinblick auf den räum- lichen Markt eine Einschränkung auf die Alleinbaugebiete der Swisscom vorzunehmen, weil hierbei die Auswahl- und Substitutionsmöglichkeiten für die Abnehmer nicht in gleicher Weise wie in den Kooperationsbauge- bieten, in denen Swisscom und andere Netzbetreiber einschliesslich der Energieversorgungsunternehmen das Netz gemeinsam erstellen oder er- stellt haben, gegeben seien. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 210. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die durch die angefochtene Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung, ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgrenzung und Marktbeherrschung vorzunehmen. 211. Dabei macht die Beschwerdeführerin zunächst in allgemeiner Wei- se geltend, dass die Vorinstanz sich angesichts der jüngeren technologi- schen und regulatorischen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgren- zungen berufen könne. 212. Zudem verweist die Beschwerdeführerin auf neueste Deregulie- rungstendenzen innerhalb der Europäischen Union. In Umsetzung der im Dezember 2018 in Kraft getretenen Telekommunikationsvorschriften habe die EU-Kommission im Dezember 2020 eine Neufassung und Aktualisie- rung ihrer Empfehlung für relevante Produkt- und Dienstmärkte des elekt- ronischen Kommunikationssektors verabschiedet. Als regulierungsbedürf- tig würden danach nur noch zwei statt anfänglich 18 Teilmärkte eingestuft. Da sich die schweizerische Kartellgesetzgebung gerade in Zusammen- hang mit der Anwendung von Art. 7 KG am EU-Wettbewerbsrecht sowie dessen sektorspezifischen Regulierungen orientiere, müssten die ent- sprechenden Regulierungsentwicklungen in der Europäischen Union auch bei der Marktanalyse und Marktabgrenzung im Rahmen des vorlie- genden Untersuchungsverfahrens berücksichtigt werden.
B-161/2021 Seite 68 213. Dann erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass das Glas- fasernetz und die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber sich immer mehr angleichen würden, weil es sich bei Letzteren in der aktuellen Ausbaustu- fe mit Docsis 3.1 ebenfalls um ein Glasfasernetz handle. Bei diesen sog. HFC-Netzen (Hybrid Fiber Coax) handle es sich um ein Hybridnetz, das aus Glasfasern und Koaxialkabeln bestehe, wobei diese Glasfasern in der Leistungsfähigkeit nahezu ebenbürtig seien. Daher seien Bandbreiten von 500 Mbit/sec möglich und es liessen sich Datenraten von bis zu 10 Gbit/sec mit den bereits heute bekannten Verfahren realisieren. Nach Feststellungen des Bundesamts für Kommunikation würden 78,2% aller Haushalte im ländlichen Bereich einen Zugang zu Hochbreitband-HFC- Kabelnetzen mit Stand Docsis 3.0 aufweisen, was auch durch andere Studien bestätigt würde. Bei einer funktionalen Betrachtung würden sich Glasfaser- und HFC-Netze demzufolge praktisch ebenbürtig gegenüber- stehen. 214. Gegenüber der bisherigen Ausgrenzung der Kabelnetze und der Kabelnetzbetreiber als Konkurrenten wegen eines fehlenden Angebots an Grosshandelsprodukten auf Basis der HFC-Netze verweist die Be- schwerdeführerin auf Beispiele aus dem Ausland, in denen ein regulierter Netzzugang auch bei HFC-Netzen bestehe, in Fusionskontrollverfahren eine Zugangsgewährung in Form einer Verpflichtungszusage eingeführt worden sei oder entsprechende Angebote auf Vorleistungsstufe freiwillig angeboten würden. Deshalb könne sich eine nationale Regulierungsbe- hörde nicht nur auf das Fehlen eines Grosshandelsangebotes und die angeblich bestehenden technischen Restriktionen berufen, sondern müs- se die allfällig bestehenden Motive dahinter genau abklären. Daher seien im Rahmen des Hauptverfahrens diese Aspekte vertiefter abzuklären. 215. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berücksichtigen sei. Mit dieser könnten praktisch gleichwertige Bandbreiten bzw. Geschwindigkei- ten wie bei leitungsgebundenen Leitungen erreicht werden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 216. Die Vorinstanz hält an der Marktabgrenzung fest, die durch die an- gefochtene Verfügung vorgenommen wird. Die hierfür vorgebrachten As- pekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksich- tigt.
B-161/2021 Seite 69 (3) Würdigung durch das Gericht 217. Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG erfolgt im Rahmen einer dualen Marktbeherr- schungsanalyse mittels einer Festlegung des relevanten Markts, auf dem allenfalls eine besondere Stellung eingenommen wird, sowie daran an- schliessend einer Ermittlung der Marktstellung auf diesem Markt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 229; BVGer, B-7633/2008, ADSL II, E. 256). 218. Nach ständiger Rechtsprechung umfasst die Festlegung des rele- vanten Markts eine Abgrenzung des sachlich, räumlich und zeitlich rele- vanten Markts (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 230; BVGer, B-7633/2008, ADSL II, E. 257). 219. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleis- tungen (vorliegend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substi- tuierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine werten- de Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produkt- gruppe und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prin- zipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund all- gemeiner Umstände zu (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 252; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 269). Wesentliche Grundlage dieser Beurtei- lung bildet in Bezug auf Absatzmärkte das Konzept der Nachfragesubsti- tuierbarkeit (auch sog. Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 253; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270). 220. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, innerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sach- lich relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinreichend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 319; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 302). Massgebend für die Qualifizierung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterscheidung von be- stimmten geographischen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer derarti-
B-161/2021 Seite 70 gen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen zu (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 320; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 302). Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir- kungen nach sich ziehen (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 322; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 303 f.). 221. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen geographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 165 f.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 338, BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 307). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder Angebot jeweils le- diglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind. Vorliegend kommt dem zeitlich relevanten Markt von vornherein keine Bedeutung zu, weil nicht verschiedene Phasen mit einer unterschiedlichen Nutzung von Fernmeldediensten auszumachen sind. 222. Im Rahmen von Kartellverfahren zur Prüfung von wettbewerbs- rechtlichen Sachverhalten bedarf es nicht jeweils einer Durchführung von umfassenden Marktuntersuchungen zur Abgrenzung des relevanten Markts, soweit bereits Ergebnisse von entsprechenden Marktuntersu- chungen aus früheren Kartellverfahren vorliegen und der zu prüfende Sachverhalt in den Bereich dieser Marktabgrenzungen fällt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260). Eine Ausnahme hiervon ergibt sich nur dann und insoweit, als aufgrund von beachtenswerten Abweichungen des Sachverhalts, veränderten tatsächlichen Umständen oder neuen ent- scheidungsrelevanten Überlegungen zu einzelnen Aspekten eine Neube- urteilung der Marktabgrenzung oder zumindest einzelner Kriterien der Marktabgrenzung erforderlich wird (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260). Dieses Vorgehen der Wettbewerbsbehörden wird bereits durch den Grundsatz der Prozessökonomie vorgegeben, weil dies sowohl in zeitli- cher Hinsicht als auch unter Kostenaspekten den Interessen eines be- troffenen Unternehmens im Kartellverfahren entspricht (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 260). 223. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine sach- gerechte Marktabgrenzung von vornherein nicht durchführen. Die Festle- gung des relevanten Markts hat sich demzufolge entweder auf bereits
B-161/2021 Seite 71 bestehende Marktabgrenzungen aus vorgängigen Kartellverfahren oder – falls solche nicht vorliegen – auf eine summarische Einschätzung der sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Märkte abzustützen. 224. Für die vorliegend relevanten Produkte der Zugangs- und Nut- zungsmöglichkeiten eines Telekommunikationsnetzes zwischen An- schlusszentrale und Teilnehmeranschluss durch andere Fernmeldeunter- nehmen wurden bereits in mehreren vorgängigen Verfahren verschiedene Marktabgrenzungen vorgenommen, von denen die nachfolgenden Aspek- te vorliegend massgebliche Bedeutung erlangen. 225. Im Verfahren Schneller Bitstrom wurde festgestellt, dass die voll- ständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung auf Basis des Kupferka- belnetzes (TAL) als reguliertes Layer 1-Produkt nicht mit dem Schnellen Bitstrom als Layer 2-Zugang und damit faktisch auch nicht mit Formen des Layer 3-Zugangs substituierbar sei (BVGer, 12.2.2009, A-109/2008, Swisscom (Schweiz) AG gg. ComCom, E. 8.4.5). 226. Dementsprechend wurde auch im Verfahren Glasfaserkooperatio- nen (vgl. E. 82) festgestellt, dass die TAL nicht mit Produkten des Layer 3-Zugangs substituiert werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfa- serkooperationen, Ziff. 326). Dabei wurde festgehalten, dass ein Layer 1- Zugang zum Glasfasernetz kein Substitutionsprodukt zur TAL darstelle, weil Letztere zwar durch einen solchen Zugang ersetzt werden könne, umgekehrt aber eine Ersetzung ausgeschlossen sei (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 325). Demnach würden Layer 3-Produkte auch kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz darstellen. Darüber hinaus wurde festgestellt, dass die Ko- axialkabelnetze der Kabelnetzbetreiber nicht dem Markt für den Layer 1- Zugang zu einem Kupferkabel- oder Glasfasernetz zugeordnet werden könnten, weil aufgrund der Netzwerkarchitektur keine Entbündelung so- wie keine Zuordnung von symmetrischen oder festen Bandbreiten vorge- nommen werden könne (WEKO, RPW 2012/2, 209, Glasfaserkooperatio- nen, Ziff. 293 ff.). 227. Im Verfahren ADSL II wurde ein Markt der leitungsgebundenen Grosshandelsprodukte mit dem einzigen Produkt BBCS, welches die an- deren Fernmeldeunternehmen von Swisscom beziehen konnten, abge- grenzt (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282). Diesem Markt mit einem Layer 3-Produkt wurde zum einen die TAL als reguliertes Layer 1-Produkt nicht zugeordnet (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 282 ff.). Zum anderen
B-161/2021 Seite 72 wurden auch die Koaxialkabelnetze der verschiedenen Kabelnetzbetrei- ber von diesem Markt abgegrenzt, weil ein Grosshandelsangebot weder technisch möglich war noch ein solches Angebot existiert hatte (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 286, 289). Darüber hinaus wurden leitungslose Breitbanddienstleistungen von der Zuordnung zu diesem Markt ausge- schlossen, weil sie nicht die entsprechenden Leistungsmerkmale aufwie- sen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 276). Zudem wurde der Gross- handelsmarkt von einem entsprechenden Einzelhandelsmarkt abgegrenzt (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 277 ff. m.w.N.). 228. Im Verfahren WAN-Anbindung wurde wiederum ein Markt des Zu- gangs zur physischen Netzinfrastruktur für kupferkabelbasierte Übertra- gungsgeschwindigkeiten und damit für Layer 1-Produkte abgegrenzt, weil sich die Nachfrage nach Layer 1-Produkten wesentlich von einer Nach- frage nach Layer 3-Produkten unterscheiden würde. Denn der unmittelba- re physische Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung erfordere einerseits grössere Investitionen bei jeder Anschlussstelle für deren Entbündelung durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen, ermögliche andererseits aber völlige Flexibilität bei der Ausgestaltung ihrer Endkundenprodukte. Demgegenüber wäre die Differenzierung von Layer 3-Produkten gegen- über den Endkunden zwar sehr eingeschränkt, doch seien dafür keine entsprechenden Investitionen in den einzelnen Anschlusszentralen für die Entbündelung notwendig. Aufgrund dieser Ausgangslage sei auch eine Kombination von Layer 1- und Layer 3-Produkten wirtschaftlich nicht sinnvoll (WEKO, 21.9.2015, 32-0244, Swisscom WAN-Anbindung, Swisscom AG u.a., publ.: RPW 2016/1, 173, zit. WAN-Anbindung, Ziff. 302 ff.; die Unterschiedlichkeit wird auch durch BVGer, 24.6.2021, 8386/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. WAN-Anbindung, E. 6.2.2, bestätigt). 229. Diese Marktabgrenzungen sind auch für die Beurteilung von FTTH- Netzen heranzuziehen, wodurch sich mehrere Einschätzungen für die Marktabgrenzung ergeben. 230. Im Hinblick auf die jeweils massgeblichen Nachfrager sind Pro- duktmärkte auf Grosshandelsstufe mit Fernmeldeunternehmen als Ab- nehmer von Grosshandelsprodukten des Netzbetreibers sowie Produk- temärkte auf Einzelhandelsstufe mit Endkunden als Abnehmer von Ein- zelhandelsprodukten der Fernmeldeunternehmen zu unterscheiden.
B-161/2021 Seite 73 231. Der sachlich relevante Markt ist zunächst auf Glasfasernetze unter Ausschluss von Kupferkabel- sowie Koaxial- und HFC-Kabelnetzen zu beschränken. Die Gleichwertigkeit mit Glasfasernetzen ist bei Kupferka- belnetzen aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit und bei Koaxial- und HFC- Kabelnetzen aufgrund ihrer anders gearteten Netzarchitektur und den sich daraus ergebenden Bereitstellungs- und Nutzungsmöglichkeiten nicht in ausreichender Weise gegeben, um von einer Substituierbarkeit gleichwertiger Layer 1-Produkte auszugehen. 232. Der sachlich relevante Markt ist zum einen auf Layer 1-Produkte, die einen unmittelbaren, d.h. eigenständigen Zugang zur Teilnehmeran- schlussleitung ermöglichen, und zum anderen auf Layer 3- oder sonstige Produkte, welche lediglich einen mittelbaren Zugang zum Teilnehmeran- schluss über die Inanspruchnahme von Produkten des Netzbetreibers ermöglichen, einzugrenzen, weil die deutlich unterschiedlichen Nut- zungsmöglichkeiten dieser Produkte (vgl. ausführlich E. 396 ff.) deren Gleichwertigkeit und damit deren Substituierbarkeit ausschliessen. 233. Anderweitige Umstände, die gegen eine Heranziehung dieser be- stehenden Marktabgrenzungen sprechen würden, sind nicht erkennbar und wurden auch nicht in ausreichend substantiierter Weise von den Par- teien vorgebracht. 234. Im Hinblick auf den sachlich relevanten Markt ist daher davon aus- zugehen, dass eine Abgrenzung von Layer 1-Produkten als Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsge- schwindigkeiten auf Grosshandelsstufe vorzunehmen ist. 235. Im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt kann im Rahmen ei- ner vorläufigen Beurteilung vorliegend dahingestellt bleiben, ob und wenn ja in welcher Weise eine Eingrenzung der geographischen Ausdehnung von FTTH-Netzen vorzunehmen ist und dabei verschiedene örtliche oder sogar die einzelnen Anschlussnetze zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zu unterscheiden sind. Einer entsprechenden ein- gehenden Abklärung bedarf es erst im Hauptsacheverfahren. Allerdings dürfte es für die räumliche Marktabgrenzung entgegen dem Ansatz in der angefochtenen Verfügung unerheblich sein, ob das jeweils massgebliche Netz im Alleinbau oder im Kooperationsbau errichtet wird. Denn massge- bend ist die unzureichende sachliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTH- Netzes und nicht der personale Hintergrund von dessen Betrieb. Zudem wird sowohl einem einzigen Betreiber als auch mehreren gemeinschaftli-
B-161/2021 Seite 74 chen Betreibern eines derartigen Netzes regelmässig eine beherrschende Stellung in Bezug auf die Zugangs- und Nutzungsmöglichkeiten dieses Netzes zukommen. 236. Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin gegenüber den Grundlagen dieser vorläufigen Einschätzung vorgebracht werden, sind demgegenüber als unbegründet abzuweisen. 237. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 211 f.), wonach sich die Vorinstanz aufgrund der jüngeren technologischen und regulatori- schen Entwicklungen nicht auf frühere Marktabgrenzungen stützen kön- ne, ist unbegründet. Vorliegend ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – wie bereits erwähnt – auf die bestehenden Marktab- grenzungen aus vorgängigen Verfahren zurückzugreifen. Es wäre daher Sache der Beschwerdeführerin gewesen, ausreichend detaillierte Um- stände vorzutragen, die eine Abänderung der bestehenden Marktabgren- zungen begründet hätten, wenn sie diese Marktabgrenzung inhaltlich be- anstanden will. Entsprechende Umstände hat die Beschwerdeführerin aber nicht oder jedenfalls nicht in ausreichend substantiiertem Ausmass vorgetragen. 238. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 212), wonach die Ab- grenzung des relevanten Markts anhand der Regulierungsvorgaben der Europäischen Union, nach der nur noch zwei Dienst- und Produktemärkte des elektronischen Kommunikationssektors als regulierungsbedürftig qualifiziert würden, geht schon deswegen fehl, weil die Frage der fern- melderechtlichen Regulierungsbedürftigkeit bestimmter Märkte keine zwingende sachliche Verbindung zur Frage der kartellrechtlichen Abgren- zung von relevanten Märkten aufweist. Wenn überhaupt, müsste eine entsprechend Auswirkung erst im Hauptverfahren vertieft abgeklärt wer- den. 239. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 213, 214), wonach die HFC-Netze der Kabelnetzbetreiber in den relevanten Markt einzubezie- hen seien, hängt nach ihrer eigenen Darstellung von einer vertieften Ab- klärung dieses Aspekts im Hauptverfahren ab, weshalb dadurch von vornherein keine andere Einschätzung aufgrund der bisher vorliegenden Erkenntnisse möglich ist. 240. Gleiches gilt auch für den Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 215), wonach die Entwicklung der 5G-Mobilfunktechnologie zu berück-
B-161/2021 Seite 75 sichtigen sei. Die 5G-Mobilfunktechnologie bildet zum jetzigen Zeitpunkt aus verschiedenen Gründen keine Technologie, die bereits heute allge- mein und flächendeckend eingesetzt wird. Swisscom hält in ihrer Medi- enmitteilung vom 2. Februar 2020 selbst fest, dass die 5G-Mobilfunktech- nologie erst in einer Basisversion ausgestaltet sei und dass für eine volle Entfaltung von deren Potenzial neue Antennenstandorte sowie der Um- bau bestehender Anlagen unumgänglich seien, weshalb das Leitungsnetz auch weiterhin die Grundlage für den Erfolg des Unternehmens bilden würde. Daher lassen sich allfällige, von der Beschwerdeführerin unter- stellte Auswirkungen auf die Ausgestaltung von FTTH-Netzen jedenfalls noch nicht in eindeutiger Weise abschätzen. Demzufolge sind die bloss rudimentären Behauptungen der Beschwerdeführerin auch nicht geeig- net, eine massgebliche Einwirkung dieses Aspekts auf die Beurteilung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes glaubhaft zu machen. 4) Marktbeherrschung 241. Die angefochtene Verfügung geht davon aus, dass Swisscom in den als relevanter Markt abzugrenzenden FTTH-Ausbaugebieten eine marktbeherrschende Stellung zukommt. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 242. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegenüber der summarischen Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom, ohne allerdings eine Unterscheidung zwischen Marktabgren- zung und Marktbeherrschung vorzunehmen. 243. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass die Kabel- netzbetreiber aufgrund der Nutzung des Koaxialnetzes in der Praxis auf- grund des dadurch bestehenden flächendeckenden Infrastrukturwettbe- werbs einen ausreichenden Wettbewerbsdruck erzeugen würden. So würde gerade in ländlichen Bereichen ein hoher Grad an Verfügbarkeit bestehen, was durch verschiedene Studien bestätigt würde. Deshalb könne sich Swisscom nicht unabhängig verhalten. 244. Die Beschwerdeführerin verweist zudem darauf, dass Kabelnetzbe- treiber nicht selbst marktbeherrschend sein müssten, um von den Wett- bewerbsbehörden gemäss Art. 7 KG in die Pflicht zur Gewährung eines
B-161/2021 Seite 76 Zugangs zu ihrem HFC-Netz genommen werden zu können. Vielmehr sei es ausreichend, wenn sie allenfalls zusammen mit Swisscom als kollektiv marktbeherrschend zu qualifizieren seien. 245. Mit Blick auf das Hauptverfahren genüge daher im vorliegenden Verfahren der vorläufigen Massnahme der Hinweis, dass es plausibel er- scheine und die Beschwerdeführerin mit den aufgezeigten Überlegungen zur Marktabgrenzung und Marktanalyse glaubhaft machen könne, dass eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom im relevanten Markt wahrscheinlich verneint werden müsse. (2) Vorbringen der Vorinstanz 246. Die Vorinstanz hält an der Beurteilung der Marktbeherrschung in der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 247. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr- schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit ande- ren Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mit- bewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unab- hängig zu verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in we- sentlichem Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem be- sonderen Verhaltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumindest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rücksicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, oder der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wett- bewerbsbedingungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbe- werbsdruck in seinem Verhalten diszipliniert wird (BGE 139 I 72, Pub- ligroupe, E. 9.3.1; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 402; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 311). 248. Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhän-
B-161/2021 Seite 77 gigen Verhaltens sprechen, ohne dass dabei einem der prinzipiell zu be- rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang zukäme (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 403; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312). Die wesentlichen Grundlagen einer Beurteilung der Einzelmarktbeherrschung bilden eine Untersuchung der Marktstruktur, bei der regelmässig die As- pekte des aktuellen und des potenziellen Wettbewerbs unter gesonderter Berücksichtigung der Stellung der Marktgegenseite bzw. des Einflusses eines zusammenhängenden Markts abzuklären sind, der Unternehmens- struktur, mit der spezifische Merkmale und Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens für ein unabhängiges Verhalten zu beachten sind, sowie gegebenenfalls eine Berücksichtigung des konkreten Marktverhaltens ei- nes Unternehmens (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 404; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 312). 249. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes lässt sich eine um- fassende Feststellung der tatsächlichen Marktstellung eines Unterneh- mens nicht vornehmen. Die Festlegung der Marktbeherrschung hat sich demzufolge entweder auf bereits bestehende Marktuntersuchungen aus vorgängigen Kartellverfahren oder – falls solche nicht vorliegen – auf eine summarische Abschätzung der einschlägigen Aspekte abzustützen. Für die Beurteilung der Marktbeherrschung und die Heranziehung von Er- gebnissen aus vorgängigen Verfahren gelten die zur Marktabgrenzung aufgeführten Erwägungen entsprechend (vgl. E. 222). 250. In den vorgängig bezeichneten Verfahren (vgl. E. 225 f.), bei denen TAL oder BBCS das Grosshandelsprodukt auf der Grundlage des Kup- ferkabelnetzes bildete, wurde jeweils die Marktbeherrschung von Swisscom als Eigentümerin und Betreiberin des einzigen Kupferkabelnet- zes aufgrund von deren Alleinstellung festgestellt. 251. Diese grundlegende Einschätzung ist regelmässig auch für die Be- urteilung von FTTH-Netzen massgebend. Der Betreiber eines FTTH- Netzes weist gegenüber den anderen Fernmeldeunternehmen eine Al- leinstellung auf, weil diese auf den Zugang zum FTTH-Netz auf Gross- handelsstufe als zwingende Grundlage für die Vermarktung eines Ange- bots auf der Einzelhandelsstufe gegenüber den Endkunden angewiesen sind. Diese Ausgangslage bildete auch den Grund für die Einrichtung des Glasfaserstandards durch den Runden Tisch, um einen wettbewerbsneut- ralen weil diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang zu FTTH-Netzen sicherzustellen. Die Alleinstellung des Betreibers ist unab- hängig davon gegeben, ob es sich um einen Alleinbau oder einen Koope-
B-161/2021 Seite 78 rationsbau handelt. Daher ist davon auszugehen, dass einem Betreiber oder mehreren Betreibern eines FTTH-Netzes eine marktbeherrschende Stellung auf dem Grosshandelsmarkt für Layer 1-Produkte zukommt. 252. Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen an dieser Ein- schätzung eine Änderung vorzunehmen ist, falls bei einzelnen Örtlichkei- ten ein doppeltes FTTH-Netz vorhanden sein sollte, ist aufgrund detaillier- ter Abklärungen im Hauptverfahren festzustellen. Doppelte Infrastrukturen sind nach allgemeiner Ansicht wegen der Kosten des Netzbaus zu ver- meiden und treten daher auch nicht flächendeckend auf. Soweit Swisscom im Einzelfall lediglich ein örtlich agierender Netzbetreiber ge- genübersteht, ist jedenfalls im Rahmen einer vorläufigen Einschätzung nicht davon auszugehen, dass dieser auf der Grosshandelsstufe einen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben kann, weil es für die anderen Fernmeldeunternehmen einen eingeschränkten Sinn ma- chen würde, nur an einzelnen Örtlichkeiten mit einem lokalen Netzbetrei- ber zusammenzuarbeiten. Allfällig verbleibende vereinzelte Sachverhalte, bei denen eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom nicht festzu- stellen wäre, können jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechts- schutzes nicht zu einer anderen Gesamteinschätzung führen. 253. Bei dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin ausreichend detaillierte Umstände darzulegen, warum beim vorliegenden Sachverhalt nicht von einer marktbeherrschenden Stellung seitens Swisscom als Be- treiberin eines FTTH-Netzes auszugehen wäre. Entgegen ihrem Einwand (vgl. E. 245) sind hierfür Hinweise, die bloss auf pauschalen Behauptun- gen beruhen, nicht ausreichend. 254. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 243), wonach von Seiten der Kabelnetzbetreiber ein ausreichender Wettbewerbsdruck aus- gehe, weshalb sich Swisscom nicht unabhängig verhalten könne und da- her nicht als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, ist jedenfalls nicht in ausreichender Weise begründet. 255. Ein zu beachtender Wettbewerbsdruck könnte sich im Rahmen der vorliegenden Betrachtung nur auf der Einzelhandelsstufe ergeben. Denn vorliegend ist davon auszugehen, dass beim Koaxialkabelnetz kein sach- gerechtes Grosshandelsprodukt bereitgestellt werden kann und die Ka- belnetzbetreiber daher kein Grosshandelsprodukt anbieten, weshalb den anderen Fernmeldeunternehmen keine Alternative zu einem Grosshan- delsprodukt auf Basis eines FTTH-Netzes verbleibt. Eine gegenteilige
B-161/2021 Seite 79 Einschätzung hierzu könnte sich, wie dargelegt, erst aufgrund einer neu- en detaillierten Abklärung im Hauptverfahren ergeben. 256. Die Beschwerdeführerin legt nun allerdings in keiner Weise dar, wie sich ein allfälliger Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber auf der Einzelhandelsstufe derart auf der Grosshandelsstufe auswirken sollte, dass dadurch eine missbräuchliche Behinderung oder Ausbeutung der anderen Fernmeldeunternehmen durch Swisscom ausgeschlossen wäre. Vielmehr bestätigt das höchstrichterlich bestätigte Verfahren ADSL II (BGer, 9.12.2019, 2C_985/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko) nachge- rade, dass eine Ausbeutung von anderen Fernmeldeunternehmen durch Swisscom als Netzbetreiberin vorgenommen werden kann, obschon ein angeblicher Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber auf der Einzelhandelsstufe besteht. 257. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 244), wonach immer- hin von einer kollektiven Marktbeherrschung seitens der Kabelnetzbetrei- ber und Swisscom auszugehen sei, ist für das vorliegende Verfahren irre- levant. Denn auch eine kollektive Marktbeherrschung zusammen mit den Kabelnetzbetreibern führt nicht zu einer anderen Einschätzung hinsicht- lich des Bestehens einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom für ihre FTTH-Netze und den sich daraus ergebenden Folgen für die Be- urteilung ihres Verhaltens. 5) Technische Entwicklung 258. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass der Ausbau eines FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie zu einer Einschränkung der technischen Entwicklung führe, weil die anderen Fernmeldeunternehmen gezwungen würden, die von Swisscom angebotenen Layer 3-Produkte abzunehmen, und sie mangels eines Layer 1-Zugangs in der Möglichkeit zur Entwicklung eigener innovativer Produkte eingeschränkt würden. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 259. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die Feststellung einer bestimmten technischen Entwicklung. 260. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass der Glasfaserstandard und das sich dabei ergebende Topologiemodell des
B-161/2021 Seite 80 P2P-Netzes nicht für Randregionen zur Anwendung habe gelangen sol- len. Vielmehr sei der Glasfaserstandard auf erste Bau- und Investitions- kooperationen zwischen Swisscom und städtischen Energieversorgungs- unternehmen in Stadtgebieten im Rahmen der ersten (Pilot-)Phase be- schränkt gewesen, wobei Letztere ein Einfaser-Modell vorab zur Debatte gestellt hätten. 261. Im Rahmen der Instruktionsverhandlung hat die Beschwerdeführe- rin diesen Einwand dahingehend konkretisiert, dass das Vierfaser-Modell im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches nur für die fünf grössten Städte in der Schweiz vorgesehen gewesen sei. Für andere Gebiete in der Schweiz sei dieses Modell hingegen gar nicht in Betracht gezogen worden. Dieser Einwand wurde dabei ausdrücklich unter Ver- weis auf die persönliche Anwesenheit eines Vertreters der Beschwerde- führerin an den damaligen Verhandlungen erhoben. 262. Demgegenüber stelle sich die aktuelle Ausgangslage, auf die mit der Netzausbaustrategie 2020 reagiert werde, völlig anders dar. Im Ver- gleich zum Jahr 2008 würden sich aufgrund der rasanten technologi- schen Entwicklungen im Bereich der Glasfaser- und Lasertechnologie vielfältigere Handlungsoptionen ergeben, um den Forderungen von Politik und Öffentlichkeit nach einer möglichst schnellen Versorgung der Rand- regionen mit Hochbreitband unter vertretbaren betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen entsprechen zu können. 263. Dementsprechend müssten auch die Aussagen von Swisscom in ih- rer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 vor diesem Hintergrund auf- grund einer kontextbasierten Betrachtungsweise gesehen werden. Daher ergebe sich entgegen der Darstellung in der angefochtenen Verfügung auch kein Widerspruch in der Argumentation der Beschwerdeführerin zwischen dieser damaligen Pressemitteilung und der Netzbaustrategie 2020. (2) Vorbringen der Vorinstanz 264. Die Vorinstanz hält an der Feststellung der technischen Entwicklung in der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt.
B-161/2021 Seite 81 (3) Würdigung durch das Gericht 265. Der Begriff «technische Entwicklung» umfasst jedenfalls alle Aspek- te, die den Stand und die Verbesserung des Einsatzes von Produkten, Techniken, Verfahren und Massnahmen in allen Fachbereichen der In- dustrie, des Gewerbes und des Handwerks sowie der Nutzung von Pro- dukten als Hilfsmittel in sonstigen Fachbereichen umschreiben. 266. Bei einem Telekommunikationsnetz als komplexe Einrichtung von unterschiedlichen elektronischen Geräten und Kabelleitungen handelt es sich um ein technisches Gebilde. Dessen Ausgestaltung unterliegt gewis- sen physikalischen Gesetzmässigkeiten und kann je nach Einsatz der verschiedenen Komponenten unterschiedlich ausgestaltet werden. Auf- grund von Innovationen konnte im Laufe der Zeit die Leistungsfähigkeit von Telekommunikationsnetzen gesteigert und dadurch die wachsenden Anforderungen befriedigt werden. Angesichts der bereits erreichten und der zukünftig zu erwartenden Innovationen ergibt sich über den Lauf der Zeit eine technische Entwicklung von Telekommunikationsnetzen und den dabei herausgebildeten Entwicklungsstufen. 267. Im Rahmen des Runden Tisches wurde zwischen 2008 und 2012 als Rahmenbedingung für den Bau des Glasfasernetzes in der Schweiz, wie dargelegt (vgl. E. 66 ff.), ein Glasfaserstandard aufgrund einer be- hördlich initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrie- unternehmen unter Einschluss von Swisscom hergestellt. Dieser Glasfa- serstandard dient dazu, kostenträchtige und ineffiziente Doppelspurigkei- ten zu vermeiden und mittels einer offenen Wettbewerbsmatrix eine dis- kriminierungsfreie Nutzung des Glasfasernetzes zu ermöglichen, um eine Monopolisierung durch einzelne Unternehmen auszuschliessen und zu vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert werden kann. Die Festlegung der Herstellung eines FTTH-Netzes als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie zur Gewährleistung einer offenen Wettbewerbs- matrix stellt demzufolge eine bestimmte technische Entwicklungsstufe für Telekommunikationsnetze dar. 268. Von der Beschwerdeführerin wird ausdrücklich anerkannt, dass der Glasfaserstandard dazu dient, unerwünschte Doppelspurigkeiten beim Netzausbau und die Möglichkeit einer Monopolisierung zu vermeiden und eine gewisse Koordination im Bereich der notwendigen Standardisierung und Normierung sicherzustellen.
B-161/2021 Seite 82 269. Der Glasfaserstandard ist demnach ohne Weiteres als eine be- stimmte technische Entwicklung im Sinne der Missbrauchsvariante einer Technologieeinschränkung zu qualifizieren. 270. Der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards umfasst dabei den landesweiten Ausbau in der gesamten Schweiz. 271. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 260 f.) ist der Anwendungsbereich des Glasfaserstandards nicht auf den Ausbau des Glasfasernetzes in den fünf grössten Städten beschränkt. Die öffent- lichen Verlautbarungen der Eidgenössischen Kommunikationskommissi- on zum Runden Tisch und dessen Vereinbarungen (vgl. www.comcom. admin.ch/de/home/themen/festnetz/ftth.html; Anm.: nachfolgende Hervor- hebungen angefügt) weisen keine ausdrückliche Einschränkung auf. Aus den jeweiligen Erklärungen lässt sich auch keine entsprechende Ein- schränkung ableiten. Vielmehr ergibt sich aus verschiedenen Aussagen eindeutig, dass sich die Vereinbarungen des Runden Tischs und damit auch der Glasfaserstandard auf den Ausbau im gesamten Landesgebiet erstrecken. So wird ausdrücklich festgestellt, das Bundesamt für Kommu- nikation habe in Zusammenarbeit mit der Industrie Arbeitsgruppen orga- nisiert, um den «Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz» zu koordi- nieren (COMCOM, 6.10.2009, Runder Tisch Glasfasernetze bis in die Haushalte – eine erste Bilanz). Nach der dritten Sitzung wurde bekannt gegeben, dass «sich gewisse allgemeine Grundsätze beim Glasfaser- ausbau in der Schweiz durchzusetzen beginnen» (COMCOM, 1.5.2009, Glasfasernetze bis in die Haushalte – Dritter Runder Tisch). Danach wur- de in einer weiteren Mitteilung zur Einrichtung von einheitlichen Bestell- plattformen ausdrücklich festgestellt, dass dadurch eine «Grundlage für einen schweizweiten FTTH-Wettbewerb geschaffen» werde, «der allen Anbietern offen steht» (COMCOM, 26.8.2010, Glasfasernetze bis in die Haushalte: weitere Fortschritte). In einem weiteren Zwischenbericht wur- de die «Notwendigkeit eines Breitbandausbaus auch in Gebieten mit ge- ringer Bevölkerungsdichte voll anerkannt», wobei ausdrücklich auf den flächendeckenden Glasfaserausbau im Kanton Obwalden hingewiesen und damit offensichtlich der Ausbau ausserhalb einer schweizerischen Grossstadt angesprochen wurde (COMCOM, 14.1.2011, Die Basis für den Ausbau von Datennetzen mit sehr grosser Bandbreite ist gelegt). Der Präsident der Eidgenössichen Kommunikationskommission hatte in ei- nem Interview ebenfalls das gesamte Landesgebiet angesprochen, in dem er ausführte, Swisscom solle nicht dort, wo keine Konkurrenz herr-
B-161/2021 Seite 83 sche, einen viel höheren Preis verlangen dürfen als z.B. in der Stadt (COMCOM, 9.11.2009, Das Glasfasernetz kostet höchstens 20% mehr). 272. Darüber hinaus ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Zweck des Glasfaserstandards, eine offene Wettbewerbsmatrix mit einem dis- kriminierungs- und monopolfreien Zugang zu FTTH-Netzen für Fernmel- deunternehmen zu gewährleisten, zwar in den Städten, nicht aber in allen anderen Landesteilen zur Anwendung gelangen sollte. Auch die Be- schwerdeführerin benennt keinen derartigen Grund. Der blosse Verweis auf eine zwischenzeitlich geänderte technologische Ausgangslage (vgl. E. 259, 260) ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend und inhaltlich auch unzutreffend (vgl. E. 345 ff.). 273. Die Möglichkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard wäre da- her – wenn überhaupt – nur aufgrund einer Rechtfertigung angesichts der besonderen Umstände bestimmter Sachverhaltskonstellationen denkbar. 6) Einschränkung 274. Die angefochtene Verfügung qualifiziert den Ausbau von FTTH- Netzen mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie als Einschrän- kung, weil den anderen Fernmeldeunternehmen dadurch verwehrt werde, durch einen Layer 1-Zugang innovative eigene Fernmeldeprodukte zu entwickeln und gegenüber den Endkunden anzubieten, weshalb sie auf die blosse Abnahme von durch Swisscom vorkonfigurierte Layer 3- Produkte begrenzt würden. 275. Voraussetzung für die Verwirklichung des Tatbestands einer Tech- nologieeinschränkung bildet das tatsächliche Vorliegen einer aktuellen oder potentiellen Limitierung einer technischen Entwicklung. 276. Die Ausgestaltung eines FTTH-Netzes als Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie stellt eine Limitierung gegenüber dem Glasfaserstan- dard mit einem Vierfaser-Modell und einer P2P-Topologie dar. Denn dadurch werden die Möglichkeit zur Zuweisung einer unbeleuchteten Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschlussleitung an ein bestimmtes Fernmeldeunternehmen in Umsetzung einer vom End- kunden ausgewählten Dienstleistungsbeziehung mit diesem Fernmelde- unternehmen und damit ein vorbehaltloser unmittelbarer physischer Zu- gang zum FTTH-Netz ausgeschlossen. Demnach kann das Layer 1- Produkt ALO oder ein entsprechendes Layer 1-Zugangsprodukt nicht
B-161/2021 Seite 84 mehr angeboten werden. Wie noch aufzuzeigen sein wird, bildet auch das Produkt C-ALO aus verschiedenen Gründen kein gleichwertiges Lay- er 1-Produkt. 277. Die Beschwerdeführerin hat nicht bestritten, dass ihr Verhalten eine Einschränkung des Glasfaserstandards darstellt. Vielmehr räumt sie selbst ein, dass die Netzbaustrategie 2020 mit der Herstellung eines Ein- faser-Modells mit P2MP-Topologie Veränderungen auf Seiten der Vorleis- tungsprodukte mit sich bringe. Dabei werde das Layer 1-Produkt ALO – und damit eine durchgehende unbeleuchtete Glasfaser zwischen der An- schlusszentrale und einem Teilnehmeranschluss – in den zukünftigen Neubaugebieten nicht mehr verfügbar sein. 278. Die Netzbaustrategie 2020 stellt damit unzweifelhaft eine Ein- schränkung der technischen Entwicklung dar. 7) Rechtfertigung 279. Die angefochtene Verfügung hat das Fehlen eines ausreichenden Grunds für eine Rechtfertigung der Einschränkung der technischen Ent- wicklung festgestellt. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 280. Die Beschwerdeführerin erhebt eine Vielzahl von verschiedenen Einwänden gegen die Verwirklichung einer Technologieeinschränkung, indem sie entsprechende Aspekte als Rechtfertigung für eine Einschrän- kung des Glasfaserstandards anführt. 281. Zunächst verwahrt sich die Beschwerdeführerin gegen den Vorwurf, bei ihrer Netzbaustrategie 2020 handle es sich um einen technischen Winkelzug, um mittels eines angeblichen Technologiemonopols und im Sinne einer Verdrängungsstrategie gegenüber den Mitbewerbern auf eine gezielte und dauerhafte Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrenten hinzuwirken und künstliche Marktzutrittsschranken durch eine entsprechende Vereitelung der Zugangsgewährung zu be- werkstelligen. 282. Die Beschwerdeführerin erhebt vielmehr den grundlegenden Ein- wand, dass ihre strategischen Entscheide in Zusammenhang mit dem
B-161/2021 Seite 85 Glasfasernetzausbau auf sachbezogenen Gründen der betriebswirt- schaftlichen Kosteneffizienz und der unternehmerischen Investitionsrisi- ken beruhen würden, welche anerkanntermassen bei der Verhaltenskon- trolle gemäss Art. 7 KG zu berücksichtigen seien. Die gewählte Netzbau- strategie 2020 mit dem Einsatz eines Einfaser-Modells mit P2P-Topologie würde daher das Ergebnis einer effizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsführung darstellen. 283. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass zum Zeitpunkt der Verfügung Ende 2020 der Wettbewerb nicht eingeschränkt werde, weil von den bereits bestehenden FTTH-Netzen im Umfang von rund 1,67 Mio. Anschlüssen lediglich eine sehr geringe Anzahl von {xxxxx} Mio. FTTH-Anschlüssen mit P2MP-Topologie, bei denen Swisscom keinen Layer 1-Zugang mehr anbieten könne, hergestellt worden sei, während bei den übrigen, im Rahmen von Baukooperationen mit einer P2P- Topologie hergestellten über 1,5 Mio. Glasfaseranschlüssen ein Layer 1- Zugang vorhanden sei und dies auch in Zukunft der Fall sein werde. Da- her liege überhaupt kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grund- satzproblem vor. Dies werde von der Vorinstanz völlig verkannt und auch nicht thematisiert. 284. Daher würden für die Anzeigerin und für vergleichbare Fernmelde- unternehmen die geltend gemachten Nachteile infolge der Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 nicht existieren oder sie wären nur gering vor- handen. 285. So sei die Anzeigerin bei insgesamt {100-[xxx]-130} Anschlusszent- ralen von Swisscom präsent, wobei die Anzeigerin hiervon lediglich bei {20-[xx]-30} Anschlusszentralen aufgrund der P2MP-Topologie keinen Layer 1-Zugang in Form einer ALO, sondern nur noch das günstigere Produkt BBCS beziehen könne. Zudem habe die Anzeigerin in den übri- gen Anschlusszentralen das Potential an möglichen Layer 1-Zugängen für Endkundenbeziehungen bei weitem noch nicht ausgeschöpft. 286. Die Beschwerdeführerin erhebt den wesentlichen Einwand, dass die Kosteneinsparungen im Vergleich eines Netzausbaus mit einem Ein- faser-Modell mit P2MP-Topologie gegenüber einem solchen mit Vierfaser- Modell mit P2P-Topologie ganz beträchtlich seien. 287. Hierfür verweist sie zunächst auf den Ausbau des Glasfasernetzes im Kanton Appenzell Innerrhoden. Denn ein kantonsweiter Ausbau mit ei-
B-161/2021 Seite 86 nem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie hätte Ausgaben in Höhe von {40-[xx]-60} Mio. CHF erfordert. Demgegenüber würden bei einem Aus- bau mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie lediglich Kosten in Höhe von {10-[xx]-25} Mio. CHF anfallen, wodurch sich eine Einsparung in Höhe von [xx] Mio. CHF ergebe. 288. Zudem führt sie die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 an, bei dem ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten gegenüber einem Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde. 289. Im Parallelverfahren verweist die Beschwerdeführerin auf einen Kostenvergleich für den Glasfaserausbau in der Gemeinde Mammern TG, der von einer Drittfirma im Mai 2021 durchgeführt worden war. Bei dieser Gemeinde handle es sich um eine ländliche Gemeinde mit wenigen Nut- zungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale. Danach würde eine Erschliessung dieser Gemeinde mit einer P2P-Topologie insgesamt {30- [xx]-40}% mehr kosten als ein Ausbau mit einer P2MP-Topologie, wobei die Mehrkosten für das Stammnetz {70-[xx]-80}% und für das Verteilnetz {10-[xx]-20}% betragen würden. Grundlage des Kostenvergleichs bilde dabei das vorhandene FTTS-Netz, das jeweils ausgebaut werde. 290. Zur Begründung der anfallenden Kosteneinsparungen führt die Be- schwerdeführerin aus, dass bei Verwendung einer P2MP-Topologie durch den Einsatz von Splittern erheblich weniger Glasfaserleitungen, Spleis- sungen und Stromleitungen sowie Platz in Zentralen, Schächten und Rohranlagen benötigt würden. Dadurch könnten bereits vorhandene Ein- richtungen in Form von unterirdischen Kabelkanalisationen und Kanal- schächten Verwendung finden und es müssten keine neuen Flächen zum Bau von oberirdischen Kabelverteilerkästen erworben werden. 291. Im Parallelverfahren weist die Beschwerdeführerin anhand eines Berechnungsbeispiels darauf hin, dass die Kosten für die Glasfasern des Stammnetzes bei einem Ausbau mit P2P-Topologie um den Faktor 10 höher ausfallen würden als bei einem Ausbau mit P2MP-Topologie. Auch der Platzbedarf in den bestehenden Kabelkanalisationen sei dabei min- destens sechs Mal höher, wodurch zusätzliche Kosten für die Erstellung neuer Kabelkanalisationen anfallen würden. 292. Die Grundlage für den Einwand der Kosteneinsparung bildet dabei der zentrale Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-
B-161/2021 Seite 87 Netzes. Denn die Wettbewerbskommission verkenne in Zusammenhang mit der Kostenbeurteilung insbesondere die Möglichkeit, die durch Swisscom in den vergangenen Jahren getätigten Investitionen in das FTTS-Netz für den Ausbau des FTTH-Netzes mit einer P2MP-Topologie nutzen zu können. 293. Im Gegensatz zur P2P-Topologie könne nämlich bei der P2MP- Topologie auf die bereits im Rahmen des FTTS-Ausbau errichtete Glas- faserinfrastruktur aufgesetzt und dadurch die getätigten Investitionen mit der damit kompatiblen und zukunftssicheren P2MP-Topologie verknüpft werden. Durch die Ausnutzung der vorhandenen FTTS-Netze bei einer P2MP-Topologie würden sich gegenüber der Herstellung einer P2P- Topologie auch wesentliche Zeitgewinne erzielen lassen, weil durch die Nutzung der FTTS-Netzstruktur die entsprechenden FTTH-Netze wesent- lich schneller realisiert werden könnten. 294. Hierzu führt die Beschwerdeführerin aus, dass bei einem Kosten- vergleich zwischen einem P2P- und einem P2MP-Ausbau daher nicht ein «Greenfield»-Ansatz zu Grunde zu legen sei, bei dem davon ausgegan- gen werde, dass jeweils alles neu gebaut werden müsse. Dies führe näm- lich dazu, dass für beide Technologievarianten nur eine geringe Kos- tendifferenz anfallen würde, weil ihre Ausgestaltung grundsätzlich keine grossen Unterschiede aufweise. So müsse unabhängig von der Techno- logie zum Beispiel derselbe Grabaushub für die Errichtung der Kabelka- nalisation gemacht werden. Für einen sachgerechten Kostenvergleich müssten vielmehr bestehende und vorhandene Infrastrukturen sowie da- bei vorhandene Restriktionen mitberücksichtigt werden. Daher sei ein Greenfield-Ansatz per se falsch, weil er reale Restriktionen nicht berück- sichtige. 295. Im Parallelverfahren hat die Beschwerdeführerin hierzu konkret mit- geteilt, dass im Rahmen eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie das ganze Stammnetz für insgesamt {xxx} Mio. Nutzungseinheiten an FTTS/FTTB- sowie den übrigen Anschlüssen komplett neu gebaut wer- den müsste, wodurch für Swisscom massive Kostenfolgen in Höhe von {xxx} Milliarden CHF und zeitliche Verzögerungen resultieren würden. Zudem müsste die im Rahmen einer Realisierung der FTTS- und FTTB- Netze bereits erstellte (Feeder-)Infrastruktur als versunkene Kosten be- trachtet und abgeschrieben werden. Demgegenüber würde der Ausbau der bestehenden (Feeder)Infrastruktur für die heute noch nicht mit FTTH- oder FTTS/B-Glasfasernetzen erschlossenen Nutzungseinheiten rund
B-161/2021 Seite 88 {xxx} Milliarden CHF betragen. Im Ergebnis würde dies bedeuten, dass bei einer Änderung der Architektur von P2MP auf P2P für Swisscom zu- sätzliche Investitionen für die (Feeder)Infrastruktur in Höhe von {xxx} Mil- liarden CHF anfallen würden. 296. Die erheblichen Mehrkosten, die Ausbauverzögerungen, der Ver- zicht auf die Erzielung von Skalenvorteilen sowie die gleichzeitig zu tra- genden Investitionsrisiken würden einen schweizweiten Ausbau eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durch Swisscom als alleinige Infrastrukturinvestorin weder betriebs- noch volkswirtschaft- lich rechtfertigen. 297. Selbst unter Zugrundelegung der falschen Annahme in der ange- fochtenen Verfügung, wonach der Ausbau einer P2P-Architektur nur rela- tiv geringe Mehrkosten im einstelligen Prozentbereich zur Folge hätte, würden sich bei Kosten von mehreren Milliarden durch den Ausbau des Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie erhebli- che Kosten einsparen lassen. Allein dieser Aspekt stelle schon einen sachbezogenen und damit legitimen Rechtfertigungsgrund dar. 298. Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen geltend, dass die ent- sprechenden Angaben zu den Grössenordnungen der Kosteneinsparun- gen plausibel und glaubwürdig seien. Das Verlangen nach weitergehen- den, detaillierteren Angaben qualifiziert sie unter Berücksichtigung des Beweismasses der Glaubhaftmachung im Verfahren einer vorsorglichen Massnahme als eine überrissene Anforderung. 299. In diesem Zusammenhang verweist sie im Parallelverfahren darauf, dass die Aufwendungen für den Aufbau eines Stammnetzes insbesonde- re von folgenden Faktoren abhängig seien: – gewählte Netztopologie; – Anschlussdichte im jeweiligen Anschlussgebiet, wobei in dicht besiedel- ten Gebieten die Strecken, Kabel und Kabelkanalisationen eher kürzer ausfielen, weil das zu erschliessende Gebiet kompakter und damit kleiner sei; – den verfügbaren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen; – den Bauvorhaben in den Gemeinden wie Kanalisations- oder Strassenerneue- rungen; – die jeweiligen Material- und Arbeitskosten zum Zeitpunkt des Ausbaus; – dem jeweiligen Verhältnis zwischen Gebäude und Nutzungs- einheiten, so könnten zum Beispiel die Kosten bei einem Doppeleinfami- lienhaus im Vergleich zu einem Einfamilienhaus auf zwei Nutzungseinhei- ten aufgeteilt werden. Aufgrund der stark variablen Faktoren würden demzufolge sehr grosse Spannweiten bestehen, woraus sich massiv un-
B-161/2021 Seite 89 terschiedliche Aufwendungen je Nutzungseinheit ergeben könnten. Eine Auswertung der bislang von Swisscom bisher beauftragten und umge- setzten Ausbauprojekte gemäss Netzbaustrategie 2020 würde dies bestä- tigen. 300. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Herstellung eines FTTH-Netzes mit P2MP-Topologie auch notwendig sei, um an ver- schiedenen Standorten mit rund {xxxxx} Kunden veraltete oder störanfäl- lige Ausrüstungen zu sanieren. Denn die Kunden müssten dort täglich mehrere kurze Unterbrüche und wesentlich geringere Verbindungsge- schwindigkeiten als vertraglich zugesichert erdulden. Zur Behebung die- ser Mängel müssten die Kupferleitungen innerhalb eines Hauses durch Glasfasern ersetzt werden. Da bei diesen Standorten, wie z.B. in {xxxxxxx}, bereits zu einem früheren Zeitpunkt einzelne Glasfasern bis zum MicroCan innerhalb des Hauses gelegt worden seien, könne die Er- schliessung sinnvollerweise nur mittels P2MP-Topologie erfolgen. Auf- grund der vorsorglichen Massnahme müssten die betroffenen Kunden nun jedoch weiterhin mit den bestehenden Störungen und Qualitätsein- bussen leben. Zudem sehe sich Swisscom mit stetig steigenden Kosten konfrontiert, die durch die Notwendigkeit von wiederholten Störungsbe- hebungen entstehen würden. 301. Auch ohne Layer 1-Zugang würde den anderen Fernmeldeunter- nehmen bei einem P2MP-Netz mit dem Layer 3-Produkt BBCS eine technisch valable Alternative und damit ein adäquates Substitutionspro- dukt zur ALO von Seiten Swisscom zur Verfügung gestellt werden. 302. Dass BBCS auch eine kommerziell valable Alternative darstelle, werde dadurch belegt, dass das Produkt von anderen Fernmeldeunter- nehmen rege nachgefragt werde. Dabei sei die Nachfrage sogar in be- reits bestehenden FTTH-Netzen teilweise höher als die Nachfrage nach dem Produkt ALO. 303. Angesichts der politischen, insbesondere der regionalpolitischen und verbandsmässigen Forderungen sowie der strategischen Vorgaben des Mehrheitsaktionärs sei es im Interesse der Gesamtbevölkerung und der Unternehmen des Wirtschaftsstandorts Schweiz, innerhalb kürzest möglicher Zeit mit einem Hochbreitbandanschluss versorgt zu werden. Dies gelte auch für die anderen Fernmeldeunternehmen, die dank des rascheren und umfassenderen Infrastrukturausbaus in ihrer Wettbewerbs- fähigkeit gestärkt würden.
B-161/2021 Seite 90 304. Als Beleg für die sachliche Begründetheit ihrer Netzbaustrategie 2020 verweist die Beschwerdeführerin auf ausländische Telekommunika- tionsunternehmen, welche sich in einer vergleichbaren Situation befän- den und sich gleich wie Swisscom verhalten würden. So hätten bspw. Te- lekommunikationsunternehmen in den Niederlanden in einer Initialphase zunächst Glasfasernetze mit einer P2P-Architektur gebaut, um aber zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Ausbau der Glasfasernetze mit einer P2MP-Architektur zu wechseln. Dementsprechend würden heute weltweit 90% der Glasfasernetze eine P2M-Topologie und nur noch 10% eine P2P-Topologie aufweisen. 305. Der Ausbau der Glasfasernetze mit einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie sei im Ergebnis auch in technologischer Hinsicht alter- nativlos, weil es für Swisscom ein erhebliches Risiko darstellen würde, auf die heute weltweit führende P2MP-Topologie bzw. PON-Technologie mit ihrer Investitionsdynamik und den erzielbaren Skalenvorteilen zu ver- zichten. Andere theoretisch denkbaren technischen Varianten würden nämlich keine praxistauglichen Alternativen zur Netzbaustrategie von Swisscom darstellen. 306. Bei der von der Vorinstanz propagierten Variante der Farbentbünde- lung handle es sich entgegen den Verlautbarungen der Vorinstanz zu- mindest zum aktuellen Zeitpunkt nicht um eine technisch ausgereifte, at- traktive und massenmarktfähige Realisierungsvariante für das Anschluss- netz, weil die technischen und kommerziellen Rahmenbedingungen so- wie die Marktakzeptanz dieses Zugangsprodukts nicht in ausreichendem Masse gegeben seien und die Markttauglichkeit eines Einsatzes nicht vorliege. Dementsprechend würde es sich hierbei auch international um einen einmaligen Sonderfall handeln. Zum Beleg für diese Einschätzung verweist die Beschwerdeführerin auf Aussagen der deutschen Regulie- rungsbehörden und auf ihre eigenen Nachfragen bei ausländischen Fernmeldeunternehmen einschliesslich der in der angefochtenen Verfü- gung genannten, welche den Einsatz der Farbentbündelung alle nicht be- stätigen würden. 307. Unter Berücksichtigung des heutigen technologischen Entwick- lungsstands sowie der substantiellen Vorbehalte und offenen Fragen hin- sichtlich der Massenmarkttauglichkeit eines entsprechenden Grosshan- delsprodukts einschliesslich der hohen Kosten für die notwendigen akti- ven Ausrüstungen könne Swisscom jedenfalls nicht der Vorwurf gemacht werden, mit der Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 nicht auch umge-
B-161/2021 Seite 91 hend ein «Layer 1-äquivalentes»-Farbentbündelungsprodukt auf Gross- handelsstufe angeboten und ermöglicht zu haben. 308. Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Bereich von erst ent- stehenden neuen Märkten und sich erst im Aufbau befindlichen Netzen. Bei derartigen Konstellationen müssten die Aspekte des Investitions- schutzes und des Wegfallens von Investitionsanreizen bei der Bejahung der sachlichen Rechtfertigungsgründe miteinbezogen werden. 309. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, das mehrfache Nach- schieben von technologischen Alternativen durch die Vorinstanz belege zum einen, dass diese versuche, die angefochtene Verfügung zu retten und das eigene Gesicht zu wahren. Zum anderen mache dies deutlich, dass die Vorinstanz über keine ausreichenden Kenntnisse für eine kom- petente Beurteilung dieser Technologien verfüge. In Verbindung mit den ungenügenden, oberflächlichen Sachverhaltsabklärungen, die überwie- gend auf theoretischen und teilweise nicht relevanten Verweisen auf an- geblich relevante Studien und Berichte sowie Anwendungsfälle im Aus- land beruhen würden, stelle dies einen Verstoss gegen den Untersu- chungsgrundsatz dar. Daher hätte die Vorinstanz auch nicht mit der vor- sorglichen Massnahme in die verfassungsrechtlich verbürgte Stellung von Swisscom eingreifen dürfen. Zudem habe die Farbentbündelung im Vor- feld des Erlasses der vorsorglichen Massnahme keinen Gegenstand der Diskussionen gebildet, weshalb mit dem überraschenden Verweis auf die Möglichkeit der Farbentbündelung in der angefochtenen Verfügung der Gehörsanspruch von Swisscom verletzt worden sei. 310. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Vorinstanz das Verfahren der vorsorglichen Massnahme instrumentalisieren und zweckentfremden würde. Denn mit der Durchführung von Marktbefragun- gen zur detaillierten Abklärung von verschiedensten Aspekten während des summarischen Verfahrens würden das Hauptverfahren und dessen Entscheid vorweggenommen. Zudem würden die von der Vorinstanz durchgeführten Marktbefragungen zu den alternativen Technologien kein repräsentatives und umfassendes Bild abgeben, weil nur eine selektive und keine objektive Auswahl der angefragten Unternehmen vorgenom- men worden sei. 311. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass sie nicht ver- pflichtet sei, durch die technische Ausgestaltung ihres Glasfasernetzes jedes singuläre und individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen
B-161/2021 Seite 92 Fernmeldeunternehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner Fernmeldeunternehmen zu unterstützen. Daher handle es sich bei der Forderung nach einer unbedingten Bereitstellung einer ALO um eine völ- lig unangemessene Forderung. 312. Am 29. April 2021 informierte die Beschwerdeführerin über die Glasfaserpartnerschaft von Swisscom und Salt, die gleichentags auch öf- fentlich publik gemacht wurde. Im Rahmen dieser Glasfaserpartnerschaft investiere Salt in ein langfristiges Nutzungsrecht an Glasfaseranschlüs- sen und Netzwerkbestandteilen von Swisscom, wodurch Salt über einen physischen Layer 1-Zugang zu den Glasfasernetzen verfüge, die von Swisscom mit der P2MP-Topologie realisiert würden. Durch diese Glasfa- serpartnerschaft würden Investitionen gebündelt, eine optimale Nutzung von Netzkapazitäten sichergestellt und Mitbewerbern attraktive Alternati- ven und erweiterte Netzzugangsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt. Gegenstand und Umfang der Partnerschaft würden im Wesentlichen die langfristige Nutzung eines bestimmten PON-Baumes bilden, der eine Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Strassenschacht, einen Splitter im Schacht und die Glasfasern im Verteil- und Gebäudenetz um- fasse. 313. Dieses Partnerschaftsmodell würde im Rahmen der Verfügbarkeit sowie unter Beachtung der vorgegebenen technischen Bedingungen auch weiteren Marktakteuren zu vergleichbaren Bedingungen offenste- hen. 314. Mit dem Layer 1-Zugang auf bestimmte ganze PON-Bäume im P2MP-Netz bestünde somit für interessierte Marktakteure eine weitere at- traktive Zugangsmöglichkeit zum Netz von Swisscom, womit gleichzeitig der bereits bestehende wirksame Wettbewerb auf zielführende und nach- haltige Weise fortgesetzt werde. Investitionsbereite Unternehmen könnten sich somit auch in der P2MP-Glasfaserarchitektur einen Layer 1-Zugang sichern. 315. Im Hinblick auf die den anderen Fernmeldeunternehmen zustehen- den alternativen Möglichkeiten erhebt die Beschwerdeführerin den Ein- wand, dass durch bestimmte erweiterte Zugangsmöglichkeiten, die ge- setzlich vorgesehen wären, die Marktzutrittsbarrieren insbesondere auch für kleinere Fernmeldeunternehmen, welche gezielt Investitionen basie- rend auf ihren konkreten Geschäftsmodellen anstreben würden, ohne
B-161/2021 Seite 93 aber flächendeckende Infrastrukturen verantworten zu können oder zu wollen, weiter gesenkt worden seien. 316. So würde Fernmeldeunternehmen seit der am 1. April 2007 in Kraft getretenen fernmelderechtlichen Zugangsregulierung die Möglichkeit zu- stehen, bei entsprechend frei verfügbaren Rohrkapazitäten Zugang zu den Kabelkanalisationen von Swisscom zu kostenorientierten Preisen zu verlangen, um den Einzug eines eigenen Kabels einzufordern. Dadurch könnten Mitbewerber zwischen einer Anschlusszentrale von Swisscom und einem Gebäudeeingangspunkt – oder zwischen sonstigen Zugangs- punkten – eine bestimmte Anzahl eigener Kabel für die Erbringung von eigenen Fernmeldediensten verlegen. Diese Möglichkeit werde von ande- ren Fernmeldeunternehmen rege nachgefragt und zeichne sich durch ein exponentielles Wachstum aus. Die steigende Nachfrage belege, dass diese Möglichkeit für die Mitbewerber durchaus kommerziell interessant sei. 317. Darüber hinaus könnte aufgrund des im Rahmen der jüngsten Re- vision des Fernmeldegesetzes eingeführten Anspruchs zur Mitbenutzung von freien Kapazitäten bei bereits vorhandenen Infrastrukturen im Bereich der Gebäudeeinführung sowie der gebäudeinternen Anlagen Synergien genutzt und Duplizierungen vermieden werden. 318. Im Ergebnis könne deshalb festgehalten werden, dass es für ande- re Fernmeldeunternehmen zumutbar sei, für ihre punktuellen Bedürfnisse bestehende Kabelkanalisationen zur Verlegung eigener Kabel in An- spruch zu nehmen, weil für die Mitbewerber dadurch überschaubare und ohne weiteres vertretbare Kosten anfallen würden. 319. Zum Beleg hierfür macht die Beschwerdeführerin geltend, dass be- stimmte kleinere und regional tätige Fernmeldeunternehmen erhebliche Beträge in den Ausbau eigener Glasfasernetze investieren würden, wes- halb sie gar nicht mehr auf einen Layer 1-Zugang zum Netz von Swisscom angewiesen seien. 320. Abschliessend erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zu- frieden seien und keine Beanstandungen auftreten würden. Hierzu ver- weist sie auf verschiedene Erklärungen von Gemeindevertretern.
B-161/2021 Seite 94 (2) Vorbringen der Vorinstanz 321. Die Vorinstanz qualifiziert keinen der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Sachpunkte als ausreichenden Grund für eine objektive Rechtfertigung der vorgenommenen Einschränkung des Glasfaserstan- dards. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdi- gung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 322. Zur Feststellung der Erfüllung eines marktmissbräuchlichen Verhal- tens ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin für den Wechsel vom Vier- faser-Modell mit P2P-Topologie auf das Einfaser-Modell mit P2P- Topologie einen ausreichenden Sachgrund als Rechtfertigung geltend machen kann. 323. Grundsätzlich ist anerkannt, dass ein eigentlich wettbewerbswidri- ges Verhalten bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung im Einzelfall als zulässig erachtet werden kann. Voraussetzung hierfür sind das Vorlie- gen eines ausreichenden Sachgrunds und die Einhaltung des Grundsat- zes der Verhältnismässigkeit. Im vorliegenden Fall stehen die nachfol- gend abgehandelten Sachpunkte als Rechtfertigung zur Diskussion. (a) Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperationen 324. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 283), wonach kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grundsatzproblem vorliege, weil von den insgesamt über 1,6 Mio. FTTH-Anschlüssen nur eine sehr gerin- ge Anzahl von {xxxx} Mio. FTTH-Anschlüssen – was einen Anteil von le- diglich {4-[x]-10}% entspricht – vom Ausbau mit einer P2MP-Topologie betroffen sei, während die bereits errichteten über 1,5 Mio. FTTH- Anschlüsse mit P2P-Topologie auch weiterhin einen Layer 1-Zugang be- reitstellen würden, ist irrelevant. 325. Zunächst ist hierzu festzustellen, dass nach den eigenen Verlautba- rungen von Swisscom gemäss ihren Medienmitteilungen vom 4. Februar 2021 und vom 6. Februar 2020 die in Baukooperationen errichteten über 1,5 Mio. FTTH-Anschlüsse mit P2P-Topologie einen Anteil von rund 32% aller Anschlüsse in der Schweiz ausmachen. Mit der Netzbaustrategie 2020 soll dieser Anteil bis zum Jahr 2025 um rund 1,5 Mio. FTTH-
B-161/2021 Seite 95 Anschlüsse mit P2MP-Topologie auf einen Anteil von rund 60% aller An- schlüsse annähernd verdoppelt werden. Swisscom will daher im Zeitraum der nächsten fünf Jahre die gleiche Anzahl an FTTH-Anschlüssen herstel- len wie in den vorangegangenen zehn Jahren. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass bei einem Ausbau der restlichen Anschlüsse in der Schweiz zu einem FTTH-Anschluss wiederum zu einem wesentlichen Teil auf die P2MP-Topologie zurückgegriffen würde. 326. Angesichts dessen ist klarzustellen, dass ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht bereits deshalb bedeutungslos ist und berechtigterweise durchgeführt werden kann, weil es nicht schweizweit ausgeübt, sondern aus welchen Gründen auch immer in einem Drittel des Landes unterlas- sen wird. Vielmehr ist das wettbewerbswidrige Verhalten eines marktbe- herrschenden Unternehmens, von dem 2 / 3 der Endkunden aktuell oder potentiell betroffen sind, durch die Wettbewerbsbehörden ausnahmslos zu verfolgen und gegebenenfalls zu sanktionieren. Denn die Anwendung von Art. 7 KG setzt weder die Erfüllung eines Erheblichkeitsmerkmals noch die Verwirklichung einer sonstigen Anwendungsschwelle voraus (vgl. E. 590). 327. Auch der Verweis der Beschwerdeführerin auf die Anzeigerin (vgl. E. 285) verdeutlicht, dass diese bereits nach einer Umsetzung der Netz- baustrategie von nur zehn Monaten in {20-[xx]-30} der {100-[xxx]-130} Anschlusszentralen und damit in einem Umfang von 22% von dem Weg- fall eines Layer 1-Zugangs betroffen ist. Demzufolge ist die Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 284), wonach für die Anzeigerin und ver- gleichbare Fernmeldeunternehmen keine oder zumindest keine relevan- ten Nachteile durch die Netzbaustrategie 2020 entstehen würden, unzu- treffend und nicht nachvollziehbar. Dabei ist es für die Beurteilung eines Layer 1-Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen für andere Fern- meldeunternehmen in den jeweiligen Anschlusszentralen entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 285) irrelevant, ob diese ihr Kundenpotential in anderen Anschlusszentralen schon ausgeschöpft ha- ben oder nicht. 328. Letztlich ist ein Verweis auf den Stand der FTTH-Anschlüsse mit P2MP-Topologie auf Ende 2020 für die Beurteilung der Rechtslage offen- sichtlich bedeutungslos, wenn in den nächsten Jahren die rund 20-fache Anzahl an entsprechenden Anschlüssen hergestellt werden soll. Die Zah- lenspielerei der Beschwerdeführerin verdeutlicht vielmehr, dass hiermit
B-161/2021 Seite 96 ausschliesslich der Versuch unternommen wird, die Bedeutung des nach- teiligen Eingriffs auf den Wettbewerb zu verschleiern. 329. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin liesse sich allenfalls die Frage stellen, ob die Differenzierung zwischen einem Alleinbau und einer Bau- kooperation nicht zumindest eine implizite Grundlage für sämtliche As- pekte darstellen könnte, die von der Beschwerdeführerin als Rechtferti- gung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard geltend gemacht wer- den. Hierfür müsste diese Differenzierung allerdings notwendigerweise wiederum selbst bereits eine Rechtfertigung für eine Abweichung darstel- len, um Berücksichtigung finden zu können. Ansonsten können Sachas- pekte nur dann als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichermassen so- wohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Baukooperation für eine Ab- weichung vom Glasfaserstandard sprechen. 330. Der Glasfaserstandard weist keine Differenzierung danach auf, ob der Bau des FTTH-Netzes im Alleinbau durch ein Fernmeldeunternehmen oder im Rahmen einer Baukooperation zwischen zwei Fernmeldeunter- nehmen erfolgt. Vielmehr ergibt sich aus den öffentlichen Verlautbarun- gen des Runden Tisches, dass solch einer Differenzierung keine Bedeu- tung zukommen kann. 331. Eine Berücksichtigung dieser Differenzierung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der Zweck des Runden Tisches in der Errichtung eines schweizweiten FTTH-Netzes mit einer offenen Wettbewerbsmatrix durch die Anwendung des Glasfaserstandards besteht. Die Verwirkli- chung dieses Zwecks würde offensichtlich unmöglich gemacht, wenn der Glasfaserstandard nur im Rahmen einer Baukooperation, nicht aber bei einem Alleinbau eingehalten werden müsste. Denn in diesem Fall könn- ten sich die Unternehmen einer Einhaltung des Glasfaserstandards ein- fach dadurch entziehen, dass sie das jeweilige FTTH-Netz im Alleinbau errichten. 332. Zudem könnte ein FTTH-Netz mit offener Wettbewerbsmatrix von vornherein nicht schweizweit errichtet werden, wenn jedes Fernmeldeun- ternehmen sein im Alleinbau errichtetes Netz nach eigenem Ermessen technisch ausgestalten könnte. Vielmehr würde dabei ein Flickenteppich aus unterschiedlich ausgestalteten FTTH-Netzen resultieren. Diesem drohenden Zustand widerspricht überdies die Einrichtung einer einheitli- chen Bestellplattform im Rahmen des Runden Tischs, die einen einfa- chen Wechsel der Anschlussteilnehmer ermöglichen soll.
B-161/2021 Seite 97 333. Aus wettbewerblicher Sicht sind auch keine Gründe ersichtlich, wa- rum eine entsprechende Differenzierung vorzunehmen wäre. Entspre- chende Gründe werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vor- gebracht. 334. Die einzigen Gründe für eine solche Differenzierung, die von der Beschwerdeführerin angeführt werden, bestehen zum einen im Aspekt der Mehrkosten für die Errichtung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser- standard und zum anderen in den politischen Anforderungen an einen landesweiten Ausbau von FTTH-Netzen. 335. Die Mehrkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard gegenüber einem anderen Ausgestaltungsmodell ein- schliesslich der Netzbaustrategie 2020 sind jedoch bereits im Kosten- massstab des Glasfaserstandards berücksichtigt. Denn im Rahmen des Runden Tisches wurden für die Umsetzung des Glasfaserstandards bei einem schweizweiten Ausbau Mehrkosten in Höhe von durchschnittlich 20% ausgewiesen und von den Fernmeldeunternehmen mit ihrer Zu- stimmung anerkannt (vgl. E. 480 ff.). Dabei hatte Swisscom diese Mehr- kosten sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet (vgl. E. 483). Dement- sprechend stellen derartige Mehrkosten von vornherein keinen ausrei- chenden Sachgrund für die Rechtfertigung einer Abweichung vom Glas- faserstandard dar, weshalb sie prinzipiell auch als Grundlage für eine Dif- ferenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation ausscheiden. 336. Eine Heranziehung wäre nur für diejenigen Sachverhaltskonstella- tionen denkbar, bei denen die Mehrkosten tatsächlich über den Kosten- massstab des Glasfaserstandards hinausgehen und im Ergebnis eine Rechtfertigung für eine Abweichung bieten würden. In diesen Fällen müsste dann zusätzlich dargelegt und im Hauptverfahren nachgewiesen werden, warum die Mehrkosten zwar bei einem Alleinbau, nicht aber bei einer Baukooperation zu berücksichtigen wären. Denn nur dann wäre ei- ne Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation vorzunehmen. Anhaltspunkte für das Vorliegen solcher Umstände liegen aber nicht vor und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht in konkreter Weise vorgebracht. 337. Die politischen Anforderungen an einen landesweiten Ausbau stel- len einen versorgungs- und regionalpolitischen Aspekt dar, der im Rah- men einer wettbewerblichen Betrachtung keine Berücksichtigung findet
B-161/2021 Seite 98 (vgl. E. 339 f.) und daher auch keine Grundlage für eine Differenzierung zwischen Alleinbau und Baukooperation bildet. 338. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf einen Alleinbau durch Swisscom stellt somit keine Rechtfertigung der durch die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 vorgenommenen Einschränkung der technologi- schen Entwicklung dar. (b) Berücksichtigung (regional-)politischer Forderungen 339. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Vorgehen im Rahmen der Netzbaustrategie 2020 unter anderem mit der Erwartungshaltung und den – primär regionalpolitisch motivierten – Forderungen von Politik und Öf- fentlichkeit sowie mit den entsprechenden strategischen Vorgaben der Schweizerischen Eidgenossenschaft als Mehrheitsaktionär von Swisscom, möglichst rasch eine flächendeckende Versorgung der Bevöl- kerung mit Hochbreitbandnetzen sicherzustellen (vgl. E. 303). 340. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 58 ff.), ist eine materielle Prüfung der Wettbewerbsmässigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens gemäss Art. 7 KG auf die Beurteilung der für den Wettbewerb massgebli- chen Umstände beschränkt. Demgegenüber sind darüber hinausgehende sonstige gesellschaftspolitische Aspekte, wie etwa die regionale Versor- gung mit bestimmten Produkten, Gegenstand der bundesrätlichen Aus- nahmezulassung gemäss Art. 8 und 11 KG. Daher kommt weder (regio- nal-)politischen Forderungen noch etwaigen Vorgaben des Mehrheitsakti- onärs von Swisscom eine relevante Bedeutung für die wettbewerbsrecht- liche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts zu. Insbesondere bilden diese Forderungen oder Vorgaben von vornherein keinen Grund für die Rechtfertigung einer Einschränkung der technologischen Entwicklung. 341. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung von (regional-)politischen Forderungen ist daher irrelevant. (c) Internationale Entwicklung 342. Die Beschwerdeführerin verweist zur Rechtfertigung ihrer Netz- baustrategie 2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie unter ande- rem auf die internationale Entwicklung bei der Netzarchitektur. Danach habe sich die P2MP-Topologie als führendes Topologiemodell sowohl in
B-161/2021 Seite 99 den Staaten der Europäischen Union als auch weltweit mit grossem Ab- stand gegenüber der P2P-Topologie durchgesetzt (vgl. E. 304). 343. Die Beschwerdeführerin hat allerdings in keiner Weise darlegt, dass im Ausland ebenfalls ein Glasfaserstandard für den Ausbau und die Nut- zung des Glasfasernetzes in Form eines Vierfaser-Modells mit P2P- Topologie geschaffen worden war, welcher aufgrund der technischen Entwicklung zu Gunsten einer P2MP-Topologie aufgegeben wurde. Auch legt die Beschwerdeführerin nicht dar, dass in den genannten Staaten überhaupt eine Vereinbarung zwischen den massgeblichen Fernmelde- und Netzbauunternehmen über den Ausbau und die diskriminierungs- und monopolisierungsfreie Nutzung von FTTH-Netzen bestehen würde. Es ist daher davon auszugehen, dass im Ausland jedes Fernmelde- und Netzbauunternehmen nach eigenem Ermessen über die Ausgestaltung seines eigenen Glasfasernetzes entscheiden kann und auch entscheidet. Mangels eines geeigneten Instrumentariums ist der Ausbau der FTTH- Netze im Ausland demnach von vornherein nicht darauf ausgerichtet, Doppelspurigkeiten und Einschränkungen in der Nutzung von Glasfaser- netzen durch dritte Fernmeldeunternehmen zu vermeiden. 344. Demnach wird der durch die angefochtene Verfügung erhobene Vorwurf, dass mit dem Einsatz einer P2MP-Topologie eine potentielle Monopolisierung der Fernmeldedienste durch den jeweiligen Netzbetrei- ber verbunden ist, mit einem Verweis auf die ausländische Entwicklung gerade nicht widerlegt, weil er angesichts der tatsächlichen Verhältnisse auch gegenüber den jeweiligen ausländischen Fernmeldeunternehmen erhoben werden kann. 345. Es ist daher davon auszugehen, dass in den übrigen Staaten der Europäischen Union und sonstigen Drittstaaten keine vergleichbare Aus- gangslage wie in der Schweiz besteht. Deshalb ist eine Berücksichtigung der Entwicklungen im Ausland weder sachdienlich noch sachlich möglich. 346. Darüber hinaus ist im Hinblick auf die Mitgliedstaaten der Europäi- schen Union ein besonderer Aspekt zu berücksichtigen. Soweit Ausbau- projekte von FTTH-Netzen mit öffentlichen Mitteln subventioniert werden, ist beim Ausbau von FTTH-Netzen ein Open Access für andere Fernmel- deunternehmen durch die Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs sicher- zustellen. Da bei Ausbauprojekten von Swisscom nicht selten Investiti- onszuschüsse von Gemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Kör- perschaften geleistet werden (vgl. E. 539 ff.), müssten diese FTTH-Netze
B-161/2021 Seite 100 demnach in jedem Fall mit einem Layer 1-Zugang ausgestaltet werden, wenn ein entsprechender Rechtsvergleich massgeblich wäre. 347. Der Verweis der Beschwerdeführerin auf die internationale Entwick- lung bei der Netzarchitektur ist daher für die Beurteilung einer ausrei- chenden Rechtfertigung für ihr Vorgehen irrelevant. (d) Berücksichtigung des FTTS-Netzes von Swisscom 348. Die ganz zentrale und wesentliche Argumentation der Beschwerde- führerin für eine vorrangige Umsetzung des Einfaser-Modells mit P2MP- Topologie besteht darin, dass für den Bau neuer FTTH-Netze die bereits bestehenden FTTS-Netze von Swisscom im Bereich zwischen An- schlusszentrale und Strassenverteiler genutzt werden könnten. Die Nut- zung dieser FTTS-Netze bilde auch die Grundlage für das Einsparungs- potential, das sich in Bezug auf die Kosten und die Herstellungszeit ge- genüber dem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie ergeben würde, weil bei diesem eine entsprechende Nutzungsmöglichkeit der FTTS-Netze nicht vorhanden sei (vgl. E. 292 f.). 349. Vor einer inhaltlichen Prüfung des Einwands eines tatsächlich vor- handenen Einsparungspotentials (vgl. E. 473) stellt sich allerdings zu- nächst die grundlegende Frage, ob eine Berücksichtigung des bestehen- den FTTS-Netzes als möglicher Rechtfertigungsgrund für eine Ein- schränkung des Glasfaserstandards überhaupt zu beachten ist. Diese Frage ist aus mehreren Gründen zu verneinen, wie nachfolgend aufge- zeigt wird. (i) Grundlage 350. Der Grund für die unterschiedliche Verwendungsmöglichkeit des bestehenden FTTS-Netzes für den Ausbau eines P2MP-Netzes oder ei- nes P2P-Netzes besteht im Wesentlichen darin, dass die Leitung für je- den Teilnehmeranschluss zwischen Anschlusszentrale und Gebietsvertei- ler nur eine Glasfaser umfasst. Mit dieser einen Glasfaser kann das Ein- faser-Modell mit P2MP-Topologie einschliesslich einer PON-Struktur auf- gebaut werden, weil in den Gebietsverteilern lediglich die passiven Split- ter zur Aufteilung der unterschiedlichen Signale installiert und keine zu- sätzlichen Glasfasern verlegt werden müssen. Für die Herstellung des
B-161/2021 Seite 101 Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie müssten allerdings für jeden Teil- nehmeranschluss weitere drei Glasfasern verlegt sowie aktive Übertra- gungskomponenten samt Stromanschluss im Anschlussnetz installiert werden. 351. Im FTTS-Netz ist zwar auch eine gewisse Anzahl an Reservefasern vorhanden. Entgegen dem Vorhalt der Vorinstanz erhebt die Beschwerde- führerin allerdings den Einwand, dass diese Anzahl nicht ausreiche, um ein Vierfaser-Modell mit vier unabhängigen Glasfasern für jeden Teilneh- meranschluss herzustellen, weil die Reservefasern durchschnittlich weni- ger als 10% der Teilnehmeranschlussleitungen einer Anschlusszentrale ausmachen würden. 352. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass weitere praktische Erschwerungsgründe einer Umsetzung eines Vierfa- ser-Modells mit P2P-Topologie entgegenstehen würden (vgl. E. 290). Zum einen seien Kapazitätsengpässe in den bestehenden Rohrleitungen vorhanden, welche eine Aufnahme der notwendigen Anzahl an Glasfa- sern bei Einbau von vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss aus- schliessen. Zum anderen bestünden die Gebietsverteiler vielfach nicht aus oberirdischen Kabelverteilerkästen, sondern aus unterirdischen Ka- nalschächten, welche von Swisscom bereits für das Kupferkabelnetz ge- nutzt worden seien. Diese Kanalschächte würden aufgrund ihrer räumli- chen Ausgestaltung die notwendigen aktiven Übertragungskomponenten vielfach nicht aufnehmen können. Zudem würde die für aktive Komponen- ten notwendige Stromversorgung mit grossem Aufwand gegenüber einer wiederkehrenden Überflutung dieser Schächte abgesichert werden müs- sen. Der Umzug der technischen Anlagen von den unterirdischen Kanal- schächten in oberirdische Kabelverteilerkästen würde wiederum voraus- setzen, dass die notwendigen Grundstücke oder Grundstücksrechte zur Aufstellung dieser Kabelverteilerkästen erworben werden müssten. Bei insgesamt mehr als 70'000 Kanalschächten handle es sich hierbei um ei- nen enormen Aufwand, weshalb eine Umrüstung der FTTS-Netze auf ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie wesentlich höhere Kosten verursa- chen würde. 353. Im Parallelverfahren macht die Beschwerdeführerin dementspre- chend geltend, dass bei einer Einhaltung des Glasfaserstandards die Aufwendungen für die Herstellung der FTTS-Netze vollständig verloren seien, weil dessen Ausbau zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie auf- grund der physischen Ausgestaltung ausgeschlossen sei. Vielmehr müss-
B-161/2021 Seite 102 te hierfür das Leitungssystem vollständig neu gebaut werden mit der Fol- ge von ganz erheblichen Mehrkosten. (ii) Widersprüchlichkeit des Einwands 354. Der geltend gemachte Einwand einer Berücksichtigung des FTTS- Netzes steht von vornherein in einem unauflösbaren Widerspruch zum Einwand der Beschwerdeführerin einer Überlassung von Kabelkanalisati- onen. Danach soll keine Notwendigkeit zur Verfügungstellung eines Layer 1-Zugangs für andere Fernmeldeunternehmen gegeben sein, weil diesen die Möglichkeit einer erweiterten Zugangsmöglichkeit als Substitutions- produkt offenstehen würde, indem sie von dem gesetzlich vorgesehenen Anspruch auf Überlassung von freien Kabelkanalisationen Gebrauch ma- chen und eigene Glasfaserleitungen im Leitungsnetz von Swisscom zie- hen könnten (vgl. E. 315 f., 406 ff.). 355. Im Rahmen der Instruktions- und Vergleichsverhandlung wurde festgestellt, dass in den Anschlusszentralen jedenfalls bis zu 12 Fernmel- deunternehmen präsent sind. Der Einwand einer Überlassung von Kabel- kanalisationen setzt demnach voraus, dass mindestens bis zu 12 Glasfa- sern in die bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes eingezogen werden, weil bis zu 12 Fernmeldeunternehmen mindestens eine Glasfa- ser für jeden Teilnehmeranschluss einrichten könnten. Demzufolge müss- te es auch ohne Schwierigkeiten möglich sein, dass Swisscom zur Erfül- lung des Glasfaserstandards vier Glasfasern für jeden Teilnehmeran- schluss in seine bestehende Kabelkanalisation des FTTS-Netzes einzie- hen kann. Wenn dies aber der Fall wäre, dann bedarf es offensichtlich keiner Anpassung der Kabelkanalisation für die Herstellung eines FTTH- Netzes gemäss Glasfaserstandard. Demzufolge würde der Einwand der Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes gar keine Relevanz er- langen. 356. Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Be- schwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind. Dies hat zur Folge, dass beide Einwände für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind. 357. Die weiteren Ausführungen zum Einwand einer Berücksichtigung des FTTS-Netzes erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber, um auf-
B-161/2021 Seite 103 zuzeigen, dass auch keine sachliche Begründung für diesen Einwand vorhanden ist. (iii) Gleichheitswidrigkeit des Einwands 358. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes korreliert mit der Sachfrage, ob und allenfalls inwieweit ein Kostenvergleich zwischen dem Glasfaserstandard und einer abweichenden Technologievariante entweder – entsprechend der Ansicht der Vorinstanz – auf der Grundlage eines sog. Greenfield-Ansatzes durchzuführen und für die Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenver- gleich unabhängig von der konkreten Netzlage eines Fernmeldeunter- nehmens zu berücksichtigen ist, oder ob die konkrete Netzlage eines Fernmeldeunternehmens – entsprechend der Ansicht der Beschwerde- führerin (vgl. E. 294) – als massgebliche Ausgangslage heranzuziehen ist, weil nur dann die tatsächlich vorhandenen Restriktionen der jeweili- gen Infrastruktur auch Berücksichtigung finden. 359. Die Netzlage umfasst dabei den jeweils vorhandenen oder fehlen- den Vorbestand eines Telekommunikationsnetzes sowie dessen allfälligen Ausbauzustand als Ausgangspunkt für die Herstellung eines FTTH- Netzes. 360. Für einen Kostenvergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie ergeben sich bei einer allgemeinen Kostenbeurteilung aufgrund eines Greenfield- Ansatzes keine massgeblichen Differenzen, die eine unterschiedliche Be- handlung rechtfertigen würden, weil die meisten Kostenfaktoren ein- schliesslich der Erdarbeiten in gleicher Weise anfallen. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst eingeräumt (vgl. E. 294). 361. Der Einwand der Beschwerdeführerin würde aus Gründen einer Gleichbehandlung voraussetzen, dass nicht nur im vorliegenden Einzelfall das von Swisscom erstellte FTTS-Netz, sondern darüber hinaus bei je- dem Fernmeldeunternehmen, welches ein FTTH-Netz errichtet, die je- weils vorhandene konkrete Netzlage für die Durchführung eines Kosten- vergleichs zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologie- variante zu berücksichtigen wäre. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist daher von vornherein nur dann beachtlich, wenn diese Berücksichti-
B-161/2021 Seite 104 gung der Netzlage auch für alle Sachverhaltskonstellationen einer Her- stellung von FTTH-Netzen Geltung beanspruchen könnte. 362. Würde man die jeweilige Netzlage für die Herstellung eines FTTH- Netzes berücksichtigen, hätte dies offensichtlich zur Folge, dass nicht ein allgemeingültiger, genereller Kostenvergleich für die Beurteilung der Zu- lässigkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard mittels einer Techno- logievariante massgebend wäre, sondern jeweils ein individueller Kosten- vergleich aufgrund des jeweils vorhandenen oder fehlenden Vorbestands eines Kommunikationsnetzes. 363. Individuelle Kostenvergleiche würden wiederum zwangsläufig die weitere Folge nach sich ziehen, dass bei dem einen Fernmeldeunter- nehmen die Beurteilung zur Anerkennung einer bestimmten Technologie- variante als zulässige Abweichung vom Glasfaserstandard führt, während bei dem anderen Fernmeldeunternehmen keine Anerkennung der Abwei- chung erfolgt. Deshalb könnten die einen Fernmeldeunternehmen eine Abweichung vom Glasfaserstandard vornehmen, während die anderen auch weiterhin verpflichtet wären, den Glasfaserstandard umzusetzen. Dieses Ergebnis könnte sogar für die Herstellung des gleichen FTTH- Netzes am selben Ort auftreten. 364. Das Ergebnis von individuellen Kostenvergleichen würde in der Praxis demnach in eine unterschiedliche Ausgestaltung von FTTH-Netzen münden. 365. Dabei würde sich dies zu Ungunsten von Fernmeldeunternehmen auswirken, die noch über kein Netz verfügen und daher in den Markt der Netzbetreiber eintreten wollen, weil bei einem vollständigen Neubau des Netzes keine relevanten Kostenunterschiede zwischen den beiden Netz- architekturen bestehen. In gleicher Weise wären Fernmeldeunternehmen benachteiligt, die bereits zu einem früheren Zeitpunkt wesentliche Vorleis- tungen für die Herstellung eines standardmässigen FTTH-Netzes vorge- nommen haben, weil dann die geringeren notwendigen Restinvestitionen zur Verwirklichung des Glasfaserstandards verpflichten würden. Demge- genüber würde dies Fernmeldeunternehmen begünstigen, die umgekehrt noch gar keine oder keine ordnungsgemässen Investitionen in ein FTTH- Netz vorgenommen haben oder deren bereits bestehendes Netz nicht ohne Weiteres zu einem FTTH-Netz ausgebaut werden kann.
B-161/2021 Seite 105 366. Dies gilt insbesondere für Swisscom, wenn ihr bestehendes FTTS- Netz, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, nur einen Ausbau zu einem FTTH-Netz mit erheblichen Mehrkosten zulässt. Demzufolge wür- de Swisscom offensichtlich gegenüber örtlichen oder regionalen Fern- meldeunternehmen, welche mittels eines Neubaus ein FTTH-Netz errich- ten wollen, begünstigt. 367. Umgekehrt macht die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das «Mo- dell SFN» – das von der Vorinstanz als mögliche Technologievariante qualifiziert wird und bei der SFN Layer 1-Grosshandelsprodukte vermark- tet – gerade geltend, dass für die Netzpartner der SFN eine ganz andere Ausgangslage beim Glasfaserausbau bestehen würde. Da diese nur re- gional oder lokal tätig seien, könnten diese den Netzausbau von Grund auf so planen, dass sie über viele Glasfasern verfügen, die ein Layer 1- Angebot erst ermöglichen würden. Deren oberirdische Kabelverteilerkäs- ten und Trafostationen seien einfacher zugänglich und würden in der Re- gel mehr Platz aufweisen. Diese Faktoren würden SFN begünstigen und ihr ein Geschäftsmodell ermöglichen, das auf Grosshandelsangebote mit einem Layer 1-Zug ausgerichtet sei. 368. Ganz offensichtlich widerspricht es der Gewährleistung einer offe- nen Wettbewerbsmatrix mit einem diskriminierungs- und monopolisie- rungsfreien Zugang zum FTTH-Netz als Zweck des Glasfaserstandards im Vorfeld Ungleichheiten zwischen den Fernmeldeunternehmen durch die Berücksichtigung von individuellen Netzlagen herbeizuführen, die eine unterschiedliche Ausgestaltung des jeweiligen FTTH-Netzes ermöglichen würden. So wurde von der Kommunikationskommisson z.B. öffentlich be- kannt gegeben, dass alle Anbieter zu gleichen Bedingungen und auf ver- schiedenen Netzebenen Zugang zum Glasfasernetz erhalten müssen (COMCOM, 6.10.2009, Zwischenbericht 1). Diese Gleichheit des Zugangs setzt auch eine Gleichheit bei der Errichtung eines eigenen FTTH-Netzes als primären Zugang zum Glasfasernetz voraus. Daher sind sowohl beim Zugang als auch bei der Errichtung eines Glasfasernetzes keine individu- ellen, sondern nur allgemeingültige, d.h. aus der Sicht eines unabhängi- gen Dritten sachgerechte objektive Vorstellungen und Ansprüche zu be- rücksichtigen. 369. Dementsprechend ist es auch widersprüchlich, wenn die Be- schwerdeführerin für die rechtliche Beurteilung eines Zugangs zu ihrem Netz einerseits geltend macht, dass individuelle Vorstellungen und Ge- schäftsmodelle anderer Fernmeldeunternehmen keine Berücksichtigung
B-161/2021 Seite 106 finden dürfen, während sie andererseits beim Ausbau ihres Netzes gel- tend macht, dass ihre spezifische individuelle Netzlage gegenüber derje- nigen von anderen Fernmeldeunternehmen für die Kostenbeurteilung massgebend sein soll. 370. Darüber hinaus ist aber auch kein sachlicher Grund ersichtlich, wa- rum in die Durchführung eines Kostenvergleichs zwischen Glasfaserstan- dard und abweichender Technologievariante ein Bonus- bzw. Malusfaktor wegen der individuellen Netzlage eines Fernmeldeunternehmens einzu- stellen wäre. Insbesondere besteht keine sachgerechte Erklärung dafür, warum Unternehmen, die auf eine ordnungsgemässe Erstellung von FTTH-Netzen hinarbeiten, letztlich auf eine Umsetzung des Glasfaser- standards zu verpflichten wären, während Fernmeldeunternehmen, die überhaupt keine Vorleistungen vorgenommen oder die den Glasfaser- standard bei allfälligen Vorleistungen nicht berücksichtigt haben, gerade in den Genuss einer Möglichkeit zur Abweichung von diesem Glasfaser- standard kommen sollten. Auch die Beschwerdeführerin hat keinen derar- tigen allgemeinen Grund angeführt. 371. In diesem Zusammenhang ist gleichfalls auch nicht ersichtlich, wa- rum ein Fernmeldeunternehmen, das höhere Kosten für den Ausbau ei- nes FTTH-Netzes aufbringen muss, weil seine bestehende Netzlage we- niger geeignet ist für einen derartigen Ausbau, mit einer kostengünstigen Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt werden sollte gegenüber ei- nem Fernmeldeunternehmen, das weniger Kosten für den Ausbau eines FTTH-Netzes benötigt, weil seine Netzlage hierfür besser geeignet wäre. Denn massgeblich für eine Umsetzung des Glasfaserstandards ist im In- teresse der Endkunden die möglichst kostengünstige Herstellung eines FTTH-Netzes bei guter Netzlage und nicht ein kostenträchtiger Ausbau bei schlechter Netzlage und schon gar nicht ein mehrfacher Ausbau bei schlechter Netzlage. 372. So ist z.B. nicht ersichtlich, warum Swisscom noch mit der Möglich- keit für eine kostengünstige Abweichung vom Glasfaserstandard belohnt werden sollte, wenn sie mit einem höheren Aufwand ihr nicht geeignetes FTTS-Netz in den Bereichen der Netzpartner von SFN, deren Netze so- gar nach Angaben der Beschwerdeführerin wesentlich besser für einen Layer 1-Zugang geeignet sind, ausbauen würde. 373. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 294) ist daher ein Greenfield-Ansatz für einen Kostenvergleich zu Grunde zu le-
B-161/2021 Seite 107 gen und im Rahmen einer Beurteilung ein allgemein-gültiger Kostenver- gleich zwischen Glasfaserstandard und abweichender Technologievarian- te anzuwenden. Dadurch wird auch der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes zwangsläufig irre- levant. (iv) Vorsätzliche Ignorierung des Glasfaserstandards 374. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin selbst vorgebrachten Tatsachen ist festzustellen, dass Swisscom ihr FTTS-Netz nicht entspre- chend den Vorgaben des vereinbarten Glasfaserstandards als Vierfaser- Modell mit P2P-Topologie zwischen Anschlusszentrale und Strassenver- teiler ausgestaltet, sondern in Abweichung hiervon derartig ausgebaut hat, dass es nach eigener Darstellung in keiner Weise für die Errichtung eines FTTH-Netzes Verwendung finden kann. 375. Im Parallelverfahren wird von der Beschwerdeführerin dabei bestä- tigt, dass diese Abweichung vorsätzlich erfolgt ist. Danach sei das Stammnetz für den FTTS/FTTB-Rollout dimensioniert und gebaut wor- den. Bei der Dimensionierung sei sowohl die Erschliessung der Micro- Cans für FTTS/FTTB als auch der «spätere Ausbau auf FTTH P2MP be- rücksichtigt» worden (Anm.: Hervorhebung angefügt). In anderem Zu- sammenhang wird geltend gemacht, dass der Netzausbau in Sissach mit einem FTTS- bzw. FTTB-Netz die Vorinvestitionen für einen späteren FTTH-Ausbau darstellen, welcher von Swisscom nunmehr umgesetzt werde. Da der FTTS-Ausbau nicht für die Herstellung des Glasfaserstan- dards genutzt werden kann, erfolgte auch der Ausbau in Sissach daher ebenfalls als Vorinvestition in ein FTTH-Netz mit P2MP-Topologie und nicht als Vorinvestition in ein FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard. 376. Aufgrund des eigenen Vorbringens der Beschwerdeführerin ist demzufolge davon auszugehen, dass Swisscom im Hinblick auf die Er- richtung eines FTTH-Netzes – entgegen ihrer ausdrücklichen und öffent- lich erklärten Zustimmung zu den Vereinbarungen des Runden Tischs – zu keinem Zeitpunkt die Absicht hatte, den Glasfaserstandard mit Vierfa- ser-Modell und P2P-Topologie ausserhalb von Baukooperationen zu er- füllen. 377. Im vorliegenden Zusammenhang einer summarischen Beurteilung der angeordneten vorsorglichen Massnahme kann dahingestellt bleiben,
B-161/2021 Seite 108 ob es sich bereits bei dieser Ausgestaltung des FTTS-Netzes um einen Verstoss gegen den vereinbarten Glasfaserstandard und damit um eine Einschränkung der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 KG gehandelt hat oder ob Swisscom ungeachtet ihrer ausdrücklichen Zustimmung zum Glasfaserstandard die Entscheidungsfreiheit und damit die Möglichkeit zukam, vorgängig zur Errichtung eines ordnungsgemässen FTTH-Netzes noch ein anderes unterschiedliches Glasfasernetz mit abweichender Netzarchitektur aufzubauen. 378. Jedenfalls ist das bestehende FTTS-Netz aufgrund der fehlenden standardgemässen technischen Ausgestaltung weder als ordnungsge- mässe Vorstufe noch als ordnungsgemässer Bestandteil des gemäss Glasfaserstandard herzustellenden FTTH-Netzes zu qualifizieren. 379. Dementsprechend lassen sich entgegen dem Einwand der Be- schwerdeführerin (vgl. E. 293) allfällige Kosten- und Zeiteinsparungen nicht mit dem Hinweis darauf begründen, dass sich diese nur bei einem Ausbau des FTTS-Netzes zu einem Glasfasernetz mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie, nicht aber bei einem Ausbau gemäss Glasfaser- standard ergeben. 380. Vielmehr hat Swisscom ganz bewusst und gewollt ihr FTTS-Netz in Abweichung vom Glasfaserstandard und in Kenntnis der fehlenden Nutz- barkeit dieser Abweichung für einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard hergestellt. Demzufolge hat Swisscom auch die Folgen eines solchen un- terschiedlichen Ausbaus bewusst in Kauf genommen. Wenn Swisscom es daher aus irgendwelchen Gründen für angebracht gehalten hat, zunächst ein Glasfasernetz aufzubauen, das aufgrund seiner konkreten Ausgestal- tung später gar keine Verwendung für die Herstellung eines ordnungsge- mässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard findet, so kann sie sich später nicht auf einen Mehraufwand berufen, weil das FTTS-Netz hierfür gerade nicht genutzt werden kann. 381. Aus dem gleichen Grunde ist es entgegen dem Einwand der Be- schwerdeführerin (vgl. E. 295) auch unerheblich, ob es sich bei den Kos- ten für die Herstellung des FTTS-Netzes um sog. versunkene, d.h. nicht wieder amortisierbare Kosten handelt, weil die Investitionen für das FTTS-Netz durch die Notwendigkeit zur Herstellung eines ordnungsge- mässen FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard vollständig verloren sind. Denn mit dem vorsätzlichen Ausbau des FTTS-Netzes in vollständi- ger Abweichung vom Glasfaserstandard ohne spätere Möglichkeit eines
B-161/2021 Seite 109 weiteren Ausbaus hat Swisscom diese Folge offensichtlich bewusst in Kauf genommen. 382. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch aufgrund der vorsätzlichen Ig- norierung des Glasfaserstandards beim vorgängigen Ausbau des frühe- ren Kupferkabelnetzes durch Swisscom irrelevant. (v) Widersprüchlichkeit der Sachgründe 383. Darüber hinaus ergibt sich angesichts der geltend gemachten Ursa- chen auch aus sachlichen Gründen ein sachlogischer Widerspruch im Vorbringen der Beschwerdeführerin, der den Einwand einer Berücksichti- gung des bestehenden FTTS-Netzes ausschliesst. 384. Die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Sachpunkte der feh- lenden Platzkapazitäten für den Einzug zusätzlicher Glasfasern, der Not- wendigkeit zur Herstellung von Stromleitungen und zur Absicherung ge- gen Überflutung hinsichtlich der Kanalschächte sowie die Probleme zur alternativen Herstellung von oberirdischen Kabelverteilerkästen, die heute gegen einen Ausbau des FTTS-Netzes mit einer P2P-Topologie geltend gemacht werden (vgl. E. 352), waren offensichtlich bereits bei Abschluss der Vereinbarungen zum Runden Tisch vorhanden. Denn die Beschwer- deführerin verweist darauf, dass die Kanalschächte seit der Zeit des Kup- ferkabelnetzes und damit vor Abschluss des Glasfaserstandards bestan- den hätten; dabei kann im Rahmen einer summarischen Betrachtung da- hingestellt bleiben, ob alle der genannten Kanalschächte bereits früher bestanden oder auch in Kenntnis von deren Unzulänglichkeit erst später errichtet wurden und ob sich die gesamte Anzahl auf den Bau der ver- bleibenden Glasfasernetze bezieht oder das bereits erstellte FTTH-Netz mit einbezieht. Demnach waren Swisscom die aufgeführten Probleme des FTTS-Netzes für den Ausbau zu einem FTTH-Netz mit Vierfaser- Modell und P2P-Topologie bereits bei Abschluss des Glasfaserstandards und völlig unabhängig von späteren Technologievarianten bekannt. Des- halb musste Swisscom zum Zeitpunkt ihrer ausdrücklichen Zustimmung zum Glasfaserstandard davon ausgegangen sein, dass entweder (1) dem Mehraufwand für eine Verlegung von vier Glasfasern mit einer Stromver- sorgung in unterirdischen Kanalschächten und Kabelkanalisationen keine relevante tatsächliche Bedeutung zukommt, oder (2) dass eine sachge- rechte und ausreichend kosteneffiziente Möglichkeit zur Behebung der
B-161/2021 Seite 110 nunmehr vorgetragenen Probleme besteht, oder (3) dass allfällige Mehr- kosten für den Ausbau der eigenen Kanalschächte- und Kabelkanalisati- onen durch die Möglichkeit ausgeglichen wird, aufgrund des Glasfaser- standards mittels Anmietung oder durch Betreiberkooperationen den Zu- gang zur Infrastruktur der Energieversorgungsunternehmen in den städti- schen Gebieten zu erlangen. 385. Letztlich wird dies auch durch die konkreten Kostenaussagen ihrer eigenen Kostenanalyse bestätigt, die Swisscom anlässlich ihrer Zustim- mung zum Glasfaserstandard abgegeben hat. So wurde der gesamte Mehraufwand für die Verlegung von vier Glasfasern für jeden Teilnehmer- anschluss von Swisscom sogar ausdrücklich als marginal bezeichnet und damit als unbedeutender Aspekt ausgewiesen (vgl. E. 483). Die Kosten des Stammnetzes wurden nur mit 15% der Gesamtkosten für die Herstel- lung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie qualifi- ziert (vgl. E. 497). Dieser Kostenanalyse muss zwangsläufig entweder ei- ne komplette Neuerstellung des Stammnetzes oder eine Verwendung des bisherigen Leitungsnetzes einschliesslich der bestehenden unterirdischen Kanalschächte und Kabelkanalisationen zu Grunde gelegt worden sein. Jedenfalls lässt sie keinen Rückschluss darauf zu, dass Zusatzkosten für die Beseitigung von unzureichenden Kanalschächten oder Kabelkanalisa- tionen ein grösseres Problem dargestellt haben können. Zudem ist zu be- rücksichtigen, dass auch bei einer Umgestaltung des FTTS-Netzes zu ei- nem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie zusätzliche Trassenarbeiten im Stammnetz erforderlich werden können, was durch eine von der Be- schwerdeführerin selbst eingereichten Kostenanalyse für ein Glasfaser- netz in Mammern TG bestätigt wird (vgl. E. 521). Daher stehen die nun- mehr erhobenen Einwände eines substantiellen und unverhältnismässi- gen Mehraufwands für die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glas- faserstandard durch die Beschwerdeführerin in einem offensichtlichen Widerspruch zu den früheren Feststellungen von Swisscom zum gleichen Thema. Deshalb sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft. 386. Jedenfalls umfasst die von Swisscom vorgenommen Zustimmung zu den Vereinbarungen des Runden Tischs für den Ausbau des FTTH- Netzes gemäss Glasfaserstandard demzufolge auch allfällige individuelle Zusatzkosten auf Seiten von Swisscom, die sich bei ihr aufgrund von be- sonderen Problemen beim Einsatz von bereits vorhandenen Kanal- schächten und Kabelkanalisationen für die Erstellung eines FTTH-Netzes ergeben sollten.
B-161/2021 Seite 111 387. Überdies ist es angesichts dieser ausdrücklich erklärten Zustim- mung widersprüchlich und damit rechtmissbräuchlich, nunmehr diese Zu- satzkosten als Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard geltend zu machen. 388. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch im Hinblick auf die geltend gemachten sachlichen Ursachen irrelevant. (vi) Unterlaufen von allgemeinen Industriestandards 389. Des Weiteren steht die Ausgangslage schon aus grundsätzlichen Erwägungen dem Einwand einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes entgegen. 390. Würde ein derartiges Vorgehen nämlich anerkannt werden, käme dem Glasfaserstandard wie auch allen sonstigen Industriestandards ein- schliesslich von freiwilligen Selbstbindungen der Industrie keinerlei Be- deutung mehr zu, weil deren Inhalte ohne Weiteres umgangen werden könnten. Denn entgegen den jeweiligen offiziellen Zusagen könnte ein beteiligtes Unternehmen eine beliebige, ihm genehme inhaltlich abwei- chende Variante umsetzen, um zu einem späteren Zeitpunkt einfach gel- tend zu machen, dass die Umsetzung des vereinbarten Industriestan- dards nun nicht mehr möglich sei, weil dies einen höheren Aufwand ge- genüber einer Ausgestaltung unter Heranziehung des tatsächlich herge- stellten standardwidrigen Zustands erfordere. 391. Zudem widerspricht das Vorgehen eines Unternehmens, bei dem in Widerspruch zu einer ausdrücklich erklärten Zustimmung zu einem aner- kannten Industriestandard dennoch eine abweichende individuelle techni- sche Umsetzung vorgenommen und anschliessend eine Unmöglichkeit der korrekten Umsetzung dieses Industriestandards unter Verweis auf all- fällige Mehrkosten geltend gemacht wird, Treu und Glauben im Ge- schäftsverkehr und ist demzufolge als rechtsmissbräuchlich zu qualifizie- ren. 392. Diese Überlegungen gelten insbesondere auch im vorliegenden Zu- sammenhang. Swisscom hat sich ausdrücklich öffentlich für eine Umset- zung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie ausgesprochen, wie sich unzweifelhaft aus ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 ergibt.
B-161/2021 Seite 112 Im Übrigen hat Swisscom die Umsetzung des Vierfaser-Modells mit P2P- Topologie im Rahmen der Verhandlungen des Runden Tisches sogar ge- genüber dem von den Energieversorgungsunternehmen zunächst favori- sierten Einfaser-Modell unterstützt. Ungeachtet dessen hat Swisscom selbst einen Ausbau seines bestehenden Leitungsnetzes zu einem FTTS- Netz vorsätzlich so vorgenommen, dass dadurch gleichzeitig eine Umset- zung des Glasfaserstandards verunmöglicht wurde. Denn damit wurde, wie die Beschwerdeführerin selbst dargelegt hat (vgl. E. 375), letztlich die Ausrichtung auf eine spätere Umwandlung in ein Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie verfolgt. 393. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes ist daher auch wegen des damit verbundenen Unterlaufens eines Industriestandards irrelevant. (vii) Fazit Berücksichtigung des FTTS-Netzes 394. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand, wo- nach für die Beurteilung der Herstellung eines FTTH-Netzes das beste- hende FTTS-Netz im Hinblick auf das dabei zu erzielende Einsparungs- potential zu berücksichtigen sei, ist aufgrund der summarischen Prüfung von vornherein irrelevant, weil dieser Aspekt aus verschiedenen sachli- chen Gründen jedenfalls nicht als möglicher Rechtfertigungsgrund für ei- ne Einschränkung des Glasfaserstandards herangezogen werden kann. 395. Zudem ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Notwendig- keit einer Berücksichtigung des bestehenden FTTS-Netzes für die Her- stellung eines FTTH-Netzes aus Kosten- und Effizienzgründen auch als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und daher auch deswegen irrele- vant. (e) Substitutionsprodukte 396. Von der Beschwerdeführerin wird der Einwand erhoben, dass ver- schiedene Substitutionsprodukte als adäquate, sachlich gleichwertige Produkte für einen Layer 1-Zugang zu einem FTTH-Netz vorhanden sei- en.
B-161/2021 Seite 113 (i) BBCS 397. Die Beschwerdeführerin macht geltend (vgl. E. 301), dass auf Grosshandelsebene mit dem Layer 3-Produkt «BBCS» ein für andere Fernmeldeunternehmen valables Produkt vorhanden sei, welches das Layer 1-Produkt «ALO» gleichwertig ersetzen könne. BBCS werde daher auch von vielen Fernmeldeunternehmen genutzt. 398. Die Beschwerdeführerin räumt allerdings auch ein, dass die ande- ren Fernmeldeunternehmen für BBCS mehr als für ALO bezahlen und sogar einige Vorgaben in technischer Hinsicht in Kauf nehmen müssten. 399. Für die Gegenüberstellung von BBCS und ALO sind verschiedene Aspekte von massgeblicher Bedeutung. 400. Bei ALO nutzt das andere Fernmeldeunternehmen eine einzelne Glasfaser zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem Teilneh- meranschluss. Die Übergabe der Glasfaser in der Anschlusszentrale von Swisscom auf das andere Fernmeldeunternehmen ermöglicht diesem, ei- gene, originär konzipierte Dienstleistungen auf der Teilnehmeranschluss- leitung zu erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Anschluss- teilnehmer zugeschnitten werden können. Dadurch ist es einem anderen Fernmeldeunternehmen möglich, die massgeblichen Leistungsdaten ei- ner Glasfasernutzung durch den jeweiligen Kunden (Geschwindigkeit, Menge, Preis, Bereitstellungsdauer und Servicequalität), welche wiede- rum die massgeblichen Wettbewerbsparameter der Fernmeldedienste darstellen, eigenständig zu definieren. Infolgedessen kann ein anderes Fernmeldeunternehmen den Kunden des jeweiligen Markts auch bessere Leistungsdaten als Swisscom anbieten. Den anderen Fernmeldeunter- nehmen wird daher auf den Märkten der Fernmeldedienste eine Produkt- differenzierung gegenüber Swisscom als konkurrierende Anbieterin von gleichen Fernmeldediensten ermöglicht, die letztlich die massgebliche Grundlage für wirksamen Wettbewerb bildet. Um diese Gestaltungsfrei- heit wahrnehmen zu können, muss ein anderes Fernmeldeunternehmen allerdings auch die technische Ausrüstung in den jeweiligen Anschluss- zentralen selbst einrichten und die damit verbundenen höheren Kosten aufwenden. 401. Demgegenüber kann das andere Fernmeldeunternehmen bei der Nutzung von BBCS lediglich die Leistungskriterien der jeweils von Swisscom ausgestalteten Produktvarianten von BBCS anbieten. Insbe-
B-161/2021 Seite 114 sondere kann es einem Kunden keine besseren Leistungsdaten anbieten als Swisscom mit den eigenen Produkten. Denn beim Bezug von BBCS dockt ein Fernmeldeunternehmen an einem nationalen Serviceübergabe- punkt an das Transitnetz von Swisscom an und bezieht eine fertig konfi- gurierte Dienstleistung, mit der eine Leitung von Swisscom vermittelt wird, mittels der die Fernmeldedienste vom anderen Fernmeldeunternehmen gegenüber seinem jeweiligen Kunden erbracht wird. Das andere Fern- meldeunternehmen handelt daher in gewissem Sinne als Wiederverkäu- fer der Produkte von Swisscom. Dementsprechend muss das Fernmel- deunternehmen aber auch nicht in jeder Anschlusszentrale, sondern nur an einem nationalen Serviceübergabepunkt eingerichtet werden, wodurch sich wiederum Kosteneinsparungen bei der eigenen technischen Infra- struktur ergeben. 402. Vor diesem Hintergrund ist BBCS entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht als Substitutionsprodukt für ALO zu qualifizieren. Im Übrigen entspricht dies auch der gleichen Beurteilung, die bereits im Rahmen der Abgrenzung des relevanten Markts vorgenommen wurde (vgl. E. 217 ff.). 403. Dabei können auch die zwischen den Parteien strittigen Aspekte dahingestellt bleiben, welche Preisgestaltung für ALO und BBCS mass- geblich ist, ob die massgebliche Preisgestaltung sachgerecht ist oder nicht, und ob die massgebliche Preisgestaltung auf die Einwirkung des Preisüberwachers zurückzuführen ist oder nicht. Denn zum einen steht die Preisgestaltung ohnehin immer unter dem Vorbehalt einer Überprü- fung ihrer Angemessenheit aufgrund des Kartellgesetzes oder des Preis- überwachungsgesetzes. Zum anderen kann auch eine angemessene Preisgestaltung die Einschränkung nicht kompensieren, dass einem Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit genommen wird, bessere Leis- tungsdaten auf dem Markt anzubieten und damit in einen echten Wettbe- werb mit Swisscom einzutreten. Denn gerade dieser Aspekt soll im Rah- men des Glasfaserstandards durch die Festlegung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie gewährleistet werden. So bleibt es anderen Fernmel- deunternehmen bei BBCS schon verwehrt, für den Kunden günstigere Dienstleistungen zu einem früheren Zeitpunkt als Swisscom anzubieten. 404. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach BBCS als Layer 3- Produkt ein Substitutionsprodukt für ALO als Layer 1-Produkt darstelle, ist daher unbegründet.
B-161/2021 Seite 115 405. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 302) ist es im vorliegenden Zusammenhang zudem irrelevant, ob gewisse Fernmel- deunternehmen von Swisscom statt einer ALO lediglich BBCS-Produkte beziehen. Die Auswahl zwischen einem Bezug von ALO oder einem Be- zug von BBCS beruht auf einer individuellen Entscheidung eines Unter- nehmens, die es unter Berücksichtigung seiner konkreten wirtschaftlichen Lage, Tätigkeiten und Ziele vorzunehmen hat. Dabei kann durchaus auch eine sachliche Begründung für den Bezug von BBCS vorliegen. Das Vor- handensein derartiger individueller Entscheidungen zu Gunsten von BBCS stellt allerdings von vornherein keinen Nachweis dafür dar, dass die zu treffenden Entscheidungen immer zu Gunsten von BBCS ausfallen würden und daher ein Bezug von ALO ausgeschlossen werden könnte. (ii) Freie Kabelkanalisationen 406. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund des gesetzlich vorgese- henen Anspruchs auf den Einzug von eigenen Kabeln im Leitungsnetz von Swisscom gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. f FMG erweiterte Zugangsmög- lichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1- Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei. 407. Dieser Aspekt stellt von vornherein keine sachliche Begründung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar, weil diese erweiterte Zu- gangsmöglichkeit aus verschiedenen Gründen kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1-Zugang darstellt. 408. Wie die Wettbewerbskommission zutreffend festgehalten hat, ergibt sich bereits ein unauflösbarer Widerspruch zwischen diesem Einwand und einem anderen zentralen Einwand der Beschwerdeführerin. Danach soll der zentrale Grund für die Notwendigkeit einer Abweichung vom Glasfaserstandard gerade darin bestehen, dass die vorhandenen Rohrlei- tungen keine ausreichenden Platzkapazitäten für die Aufnahme der Viel- zahl an Glasfasern aufweisen würden, die für ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie notwendig seien (vgl. E. 352). Wenn es allerdings bereits Swisscom unmöglich sein sollte, aufgrund der eingeschränkten Platzver- hältnisse ein Topologiemodell mit vier Glasfasern für jeden Teilnehmeran- schluss zu verwirklichen, dann ist es von vornherein ausgeschlossen, dass alle anderen Fernmeldeunternehmen eine eigene Leitung im Rohr- leitungsnetz von Swisscom verlegen können. Denn wie anlässlich der In-
B-161/2021 Seite 116 struktions- und Vergleichsverhandlung festgestellt wurde, sind die einzel- nen Anschlusszentralen jeweils von bis zu 12 anderen Fernmeldeunter- nehmen besetzt. Wenn demnach bereits keine vier Glasfasern für jeden Teilnehmeranschluss in die vorhandenen Kabelkanalisationen eingezo- gen werden können, dann ist es offensichtlich ausgeschlossen, dass dies für bis zu 12 Glasfasern bewerkstelligt werden kann. 409. Dieser Widerspruch führt dazu, dass beide Einwände der Be- schwerdeführerin als unglaubwürdig zu qualifizieren sind mit der Folge, dass beide für die Beurteilung der Rechtslage irrelevant sind. Die weite- ren Ausführungen erfolgen daher nur der Vollständigkeit halber. 410. Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation steht in Widerspruch zum Zweck des Glasfaserstandards, durch die Gewährleis- tung einer offenen Wettbewerbsmatrix mit einer diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugangsmöglichkeit zum Glasfasernetz eine kos- tenintensive Duplizierung von Infrastrukturen zu vermeiden. Selbst wenn man unterstellt, dass für alle am Markt tätigen Fernmeldeunternehmen ausreichende Rohrleistungskapazitäten vorhanden wären, würden durch die Verlegung eigener Leitungen weitere Glasfasernetze und damit eine Duplizierung der Infrastruktur erfolgen. Die erweiterten Zugangsmöglich- keiten würden daher gesamthaft zu einer Kostenvervielfachung und nicht zu einer Kostenreduzierung führen, weshalb sie unter Effizienzaspekten mangels notwendiger Erforderlichkeit von vornherein nicht als Rechtferti- gungsgrund zu berücksichtigen sind. 411. Demzufolge ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 319), wonach auch kleinere und regional tätige Fernmeldeunterneh- men erhebliche Beträge in den Ausbau einer eigenen Netzinfrastruktur investieren könnten und dies auch täten, weshalb ein Layer 1-Zugang zum Netz von Swisscom nicht erforderlich wäre, irrelevant. 412. Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn Swisscom in derarti- gen Fällen auf den Ausbau eines eigenen FTTH-Netzes verzichten wür- de. Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen liegen jedoch nicht vor und die Beschwerdeführerin hat keine entsprechenden Erklärungen abgege- ben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass gegebenenfalls eher Doppel- spurigkeiten in Kauf genommen werden. Dies belegt zum Beispiel der jüngst publik gewordene Sachverhalt in der Gemeinde Sissach (Basel- landschaftliche Zeitung, 22.05.2021, www.bzbasel.ch/basel/baselland/ swisscom-und-elektra–sissach-am-sissacher-Glasfasernetz-scheiden-
B-161/2021 Seite 117 sich-die-Geister-ld.2140 595). Bereits in den parlamentarischen Beratun- gen zur letzten Revision des Fernmeldegesetzes wurde angemerkt, dass in den Gemeinden, in denen aufgrund von lokalen Initiativen FTTH-Netze geplant werden, Swisscom dann auch mit eigenen Ausbauplänen in Er- scheinung tritt und dies zu einer Duplizierung der Infrastruktur führt. 413. Darüber hinaus setzt der Anspruch der anderen Fernmeldeunter- nehmen zur Nutzung von Rohrleitungen des Netzbetreibers voraus, dass überhaupt entsprechende Rohrleitungskapazitäten tatsächlich frei sind. Dabei geht es aber nicht nur um freie Kapazitäten in punktuellen Einzel- fällen, sondern auch um die Möglichkeit für ein anderes Fernmeldeunter- nehmen, ein regionales, überregionales oder sogar landesweites Angebot gegenüber den Endkunden auf den Weg zu bringen. Daher geht der Hin- weis der Beschwerdeführerin auf die punktuellen Bedürfnisse der ande- ren Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 318) auch von vornherein fehl. Je- denfalls ist unter Berücksichtigung der vorgenannten Aspekte nicht davon auszugehen, dass entsprechende Kapazitäten frei verfügbar sind. Die Beschwerdeführerin hat auch keine gegenteiligen konkreten Darlegungen vorgebracht. 414. Die erweiterte Zugangsmöglichkeit zur Kabelkanalisation stellt da- her von vornherein keine sachgerechte Alternative zum Glasfaserstan- dard dar, sondern ist nur eine Ausweichmöglichkeit für besondere Einzel- fälle. Deshalb ist die allgemeine Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard mittels der erweiterten Zugangsmöglichkeit von vorn- herein ausgeschlossen. 415. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 316) ist es demzufolge auch irrelevant, ob und inwieweit dieses Angebot durch ande- re Fernmeldeunternehmen genutzt wird. (iii) Zugang zum Hausnetz 416. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 315 ff.), dass den anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund der gesetzlich vorgese- henen Ansprüche gegenüber den Liegenschaftseigentümern und den Netzbetreibern auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt sowie auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen gemäss Art. 35b FMG erweiterte Zugangsmög-
B-161/2021 Seite 118 lichkeiten zustehen würden, weshalb die Bereitstellung eines Layer 1- Zugangs zum FTTH-Netz von Swisscom gar nicht notwendig sei. 417. Auch dieser Aspekt stellt aus verschiedenen Gründen von vornhe- rein keine sachliche Begründung für eine Abweichung vom Glasfaser- standard dar. 418. Streitgegenstand dieses Verfahrens bildet die Abweichung vom Glasfaserstandard durch Swisscom aufgrund ihrer Netzbaustrategie 2020. Die Netzbaustrategie weist gegenüber dem Glasfaserstandard für den Ausbau des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale und Gebiets- verteiler eine andere Netzarchitektur auf. Für das Verteilnetz zwischen Gebietsverteiler und Gebäudeeinführungspunkt hat Swisscom ausdrück- lich bestätigt, dass dieses entsprechend dem Glasfaserstandard mit dem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgebaut wird (vgl. E. 498). Für das Hausnetz bestehen keinerlei Hinweise, dass eine Abweichung vom Glas- faserstandard erfolgen soll. Aufgrund des Umstands, dass mit dem Ver- teilnetz vier Glasfasern an ein Gebäude herangeführt werden, ist davon auszugehen, dass diese dann auch im Hausnetz fortgeführt werden. An- sonsten würde die Verlegung von vier Glasfasern im Verteilnetz von vornherein keinen Sinn machen. 419. Für die Beurteilung, ob ein Layer 1-Zugang für andere Fernmelde- unternehmen innerhalb des Stammnetzes besteht oder nicht, weist der Aspekt, ob anderen Fernmeldeunternehmen ein gesetzlich vorgesehener oder sonstiger Zugang zum Hausnetz ab Gebäudeeinführungspunkt of- fensteht, keine Bedeutung auf. Daher ist der Einwand der Beschwerde- führerin irrelevant. (f) Technologieanpassung 420. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 305), dass ei- ne Ausgestaltung des Glasfasernetzes mit einer P2MP-Topologie auf Grundlage ihrer Netzbaustrategie 2020 der neuesten und anerkannten technologischen Entwicklung entsprechen würde. Deshalb sei ein ent- sprechender Wechsel der Netzarchitektur mit einer Abweichung vom Glasfaserstandard sachgerecht.
B-161/2021 Seite 119 (i) Voraussetzung 421. Zur Rechtfertigung für ein Abweichen von einem bestehenden In- dustriestandard ist es grundsätzlich denkbar, auf eine technologische Entwicklung abzustellen, die erst nach seiner Festlegung eingetreten ist. 422. Denn aufgrund von technischen Neuerungen können sich im Laufe der Zeit Alternativen zu einem allgemeinen Industriestandard ergeben, die zum Zeitpunkt von dessen Festlegung entweder noch gar nicht be- kannt waren oder deren konkrete Anwendung zumindest nicht bekannt oder absehbar war. Deshalb konnte eine Umsetzung dieser Alternativen mit der Festlegung des allgemeinen Industriestandards auch nicht ausge- schlossen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Neuerungen auf neu entwickelte Verfahren, Geräte oder einzelne Gerätekomponenten beziehen. 423. Im Sinne einer Technologieanpassung kann daher auch eine adä- quate technologische Alternative als sachgerechte Technologievariante einen inhaltlichen Rechtfertigungsgrund für eine formale Einschränkung eines festgelegten allgemeinen Industriestandards darstellen. 424. Als Voraussetzungen für die Qualifizierung einer technischen Neue- rung als Technologieanpassung haben die folgenden grundlegenden Kri- terien zu gelten: (i) Zweckbindung: Der Zweck des Standards muss auch durch die Alternative erfüllt werden; (ii) Einsatzbindung: die Einsatzmög- lichkeiten für die Abnehmer der jeweiligen Alternative müssen mit denje- nigen des allgemeinen Standards übereinstimmen; (iii) Kompatibilitäts- bindung: die Kompatibilität zum allgemeinen Standard muss gewährleis- tet sein, um einen problemlosen industrieweiten Einsatz der Alternative neben dem allgemeinen Standard gewährleisten zu können; (iv) Vorteils- bindung: soweit die Alternative gewisse Nachteile im Hinblick auf deren Zweck, Einsatz oder Kompatibilität gegenüber dem allgemeinen Standard aufweist, muss sie für die anderen Marktteilnehmer zwingend solche Vor- teile aufweisen, welche diese Nachteile deutlich überwiegen. Ansonsten bedarf es keines Abweichens von dem festgelegten allgemeinen Stan- dard. Denn allein der Eintritt gewisser individueller Vorteile für ein markt- beherrschendes Unternehmen durch die Umsetzung einer technologi- schen Alternative stellt keine ausreichende Begründung dafür dar, dass die übrigen Marktteilnehmer in Abkehr vom allgemeinen Standard eine insgesamt nachteilige Änderung der Bedingungen ihrer Marktteilnahme hinnehmen müssen.
B-161/2021 Seite 120 425. Die Festlegung des Glasfaserstandards wurde durch den Runden Tisch vorgenommen, um durch eine sachgerechte Ausgestaltung des Glasfasernetzes dessen wettbewerbsneutrale, d.h. nicht monopolisieren- de und diskriminierungsfreie Nutzung durch alle aktuellen und potentiel- len Fernmeldeunternehmen für einen langen Zeitraum von 30 bis 50 Jah- ren sicherzustellen. Dabei wurde das Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie als massgebliche Netzarchitektur gerade deswegen ausgewählt, um auch in Zukunft allfälligen technischen Neuerungen gerecht werden zu können. 426. Dieser Ansatz umfasst entsprechend des ihm innewohnenden Zwecks allerdings nicht nur gewisse inhaltliche Detailanpassungen des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie als massgebliches Architekturmo- dell, sondern auch eine grundsätzliche Abänderung des massgeblichen Architekturmodells selbst. Die Festlegung eines bestimmten Architektur- modells im Rahmen des Glasfaserstandards für den Ausbau und die Nut- zung von Glasfasernetzen kann deshalb selbst auch keine absolute Gel- tung für den vom Runden Tisch vorgesehenen Zeitraum von 30 bis 50 Jahren beanspruchen. Soweit daher ein neues Architekturmodell entwi- ckelt wird, welches die vorstehend genannten Voraussetzungen einer Technologieanpassung erfüllt, kann das bisher bestehende Architektur- modell auch um ein neues Modell erweitert und letztlich durch dieses er- setzt werden. 427. Bei einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie lassen sich konkrete einzelne Glasfasern zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teil- nehmeranschluss systembedingt physisch identifizieren und dementspre- chend auch einer Nutzung durch unterschiedliche Fernmeldeunterneh- men zuordnen. Dieser Aspekt bildet gerade die massgebliche Grundlage für die Sicherstellung eines uneingeschränkten Wettbewerbs zwischen den Fernmeldeunternehmen, weil für jeden Teilnehmeranschluss durch dessen Inhaber eine individuelle Auswahl des Dienstleisters im Telekom- munikationsbereich vorgenommen werden kann. Dadurch ergibt sich eine offene Wettbewerbsmatrix für alle aktuell und potentiell vorhandenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich (vgl. E. 69). 428. Diesem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix im Bereich der Glasfasernetzinfrastruktur liegt die Vereinbarung des Runden Tischs zu Grunde. Entgegen der Ansicht und Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 311) handelt es sich hierbei demnach nicht um das singuläre und individuell beliebige Geschäftsmodell eines einzelnen Fernmeldeunter- nehmens wie der Anzeigerin oder sonstiger einzelner Fernmeldeunter-
B-161/2021 Seite 121 nehmen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 311) kann der Zugang zum Glasfasernetz durch die Bereitstellung eines Layer 1-Zugangs oder zumindest einer adäquaten Alternative für ein Fernmel- deunternehmen daher auch nicht einfach als unangemessene Forderung qualifiziert werden. 429. Von einer zulässigen Technologieanpassung im Bereich der Ausge- staltung des Glasfasernetzes ist demzufolge nur dann auszugehen, wenn durch die technischen Neuerungen auch der Ansatz einer offenen Wett- bewerbsmatrix erhalten bleibt. 430. Demnach stellt sich im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob die unterschiedlichen Technologievarianten, deren Einsatz bei einer Um- setzung der Netzbaustrategie 2020 von der Beschwerdeführerin im Rah- men des vorliegenden Verfahrens vorgestellt wurden, als adäquate Tech- nologieanpassung zum bestehenden Vierfaser-Modell des Glasfaser- standards zu qualifizieren sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn eine die- ser Technologievarianten dem Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix entspricht. (ii) Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie 431. Das von Swisscom ursprünglich vorgesehene einfache Einfaser- Modell mit P2MP-Topologie bietet keine derartige offene Wettbewerbs- matrix für die entsprechend errichteten Glasfasernetze. Denn bei dieser Netzarchitektur hätten die anderen Fernmeldeunternehmen mit BBCS le- diglich ein Layer 3-Produkt und nicht mehr ein Layer 1-Produkt beziehen können. Dies wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich selbst einge- räumt. 432. Wie vorstehend dargestellt wurde (vgl. E. 397 ff.), stellt BBCS auch kein Substitutionsprodukt, sondern ein anderes, nicht gleichwertiges Er- satzprodukt im Verhältnis zu einer ALO dar. Die übrigen Fernmeldeunter- nehmen sind daher von vornherein nicht in der Lage, ihre Fernmeldepro- dukte eigenständig zu definieren und zu konfigurieren sowie gegenüber den Endkunden anzubieten.
B-161/2021 Seite 122 (iii) Farbentbündelung / C-ALO 433. Auch die von Swisscom im Laufe des Verfahrens vorgestellte An- passung des Einfaser-Modells mit P2PM-Topologie durch den Einsatz der sog. Farbentbündelung – bei der mit Hilfe des Wellenlängen- Multiplexverfahrens verschiedene Datenströme in Abhängigkeit der Wel- lenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts erzeugt werden – und der Ein- führung des sich daraus ergebenden Produkts «C-ALO» führt nicht zur Herstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix. 434. Beim Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie führt der Einsatz der Farbentbündelung mittels einer Aufteilung der unterschiedlichen Übertra- gungsspektren des Glasfaserkabels zur Herstellung verschiedener sog. PON-Bäume im Bereich des Stammnetzes zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteiler. In den Strassenverteilern, die in oberirdischen Ver- teilkästen oder unterirdischen Kanalschächten untergebracht sind, wer- den die Teilnehmeranschlussleitungen des Verteilnetzes mittels Splittern den verschiedenen Übertragungsspektren und damit den einzelnen PON- Bäumen zugeordnet. Die einzelnen Farbspektren bzw. PON-Bäume kön- nen in der Anschlusszentrale wiederum unterschiedlichen Fernmeldeun- ternehmen zugewiesen werden. Dadurch ergeben sich durchgehende Teilnehmeranschlussleitungen, die je nach Belegung des PON-Baums und des damit verbundenen Farbspektrums unterschiedlichen Fernmel- deunternehmen zugewiesen werden können. In einem PON-Baum wer- den bis zu 64 Teilnehmeranschlussleitungen zusammengefasst. 435. Zunächst wurde die Farbentbündelung in der angefochtenen Verfü- gung als valable technologische Alternative zur Herstellung eines sachge- rechten Layer 1-Zugangs dargestellt. Aufgrund von weiteren Marktabklä- rungen im Laufe des Verfahrens qualifiziert die Wettbewerbskommission diese Technologievariante mittlerweile allerdings nicht mehr als taugliche Alternative zur Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs für andere Fern- meldeunternehmen. 436. Demgegenüber hat die Beschwerdeführerin diese Technologievari- ante zunächst im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift als sachlich untaugli- che Technologievariante qualifiziert, weil sie eine technisch noch nicht marktfähige und kommerziell nicht massenmarktfähige Netzarchitektur aufweise, und deren Einsatz infolgedessen vehement abgelehnt (vgl. E. 306). Im Laufe des Verfahrens hat sie ihre Ansicht hierzu jedoch in gewissem Umfang geändert. Dabei hat sie auf Grundlage der Farbent-
B-161/2021 Seite 123 bündelung das Produkt C-ALO entworfen und dies seit Mai 2021 auch am Markt angeboten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei die Farbent- bündelung trotz weiterbestehender Vorbehalte gegenüber einer sachge- rechten Umsetzung die einzige Technologievariante, welche unter wirt- schaftlichen Gesichtspunkten überhaupt als Alternative zum einfachen Einfaser-Modell in Betracht zu ziehen wäre. Ungeachtet dessen hält die Beschwerdeführerin zusammenfassend ausdrücklich fest, dass es sich hierbei zumindest «um eine prüfens- und weiter verfolgenswerte Lö- sungsmöglichkeit» handle. Im Parallelverfahren wurde das Produkt C-ALO von der Beschwerdeführerin als «zurzeit erst teilweise marktreif» qualifiziert. Allerdings liege es letztendlich in der Natur der Sache, dass «die weiteren Marktgegebenheiten sowie die technologische Entwicklung nur bedingt vorhersehbar seien». Angesichts der unsicheren weiteren technologischen Entwicklungsschritte müssten daher «gewisse Vorbehal- te gegenüber einer sachgerechten Umsetzung» eingeräumt werden. 437. Bei der Farbentbündelung und dem Produkt C-ALO besteht für an- dere Fernmeldeunternehmen grundsätzlich die Möglichkeit eines unmit- telbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zwischen Anschluss- zentrale und Teilnehmeranschluss. 438. Allerdings ergeben sich wesentliche Einschränkungen in der tat- sächlichen Nutzung dieses Topologiemodells durch andere Fernmeldeun- ternehmen. 439. Zunächst bestehen bereits wesentliche Einschränkungen auf der Ebene der Zuordnung zu einem einzelnen Fernmeldeunternehmen. Denn ein einzelnes Farbspektrum bzw. ein einzelner PON-Baum kann nur ein- heitlich einem einzigen Fernmeldeunternehmen zugewiesen werden. Im Gegensatz zum Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie kann daher keine in- dividuelle Zuordnung jeder einzelnen Teilnehmeranschlussleitung vorge- nommen werden, sondern nur eine gruppenweise Zuordnung aller Teil- nehmeranschlussleitungen, die durch den Splitter im Gebietsverteiler in einem PON-Baum zusammengefasst sind. Diese Netzarchitektur führt dazu, dass ein Fernmeldeunternehmen jeweils ein gesamtes Farbspekt- rum bzw. einen gesamten PON-Baum anmieten muss, um eine Teilneh- meranschlussleitung im jeweiligen Anschlussgebiet der Anschlusszentrale für einen Endkunden benutzen zu können. 440. Die bei einer P2MP-Topologie mit Farbentbündelung notwendige Anmietung eines ganzen PON-Baumes mit Zugang zu allen Teilnehmer-
B-161/2021 Seite 124 anschlussleitungen eines Strassenverteilers führt bei der hierbei notwen- digerweise zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Ausgestaltung für die Anbieter von Fernmeldediensten zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen als die Möglichkeit einer Anmietung einer einzigen Teilnehmeranschluss- leitung innerhalb eines Gebietsverteilers beim Vierfaser-Modell mit P2P- Topologie. Dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses Fernmeldeunternehmen aufgrund seiner finanziellen Mittel eine Anmie- tung von ganzen Farbspektren bzw. PON-Bäumen vornehmen kann. Dies steht dem vorgegebenen Ansatz einer offenen Wettbewerbsmatrix entge- gen, weil anderen Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit zu einem Ein- stieg und der mittelfristigen Vergrösserung ihres Marktanteils durch den Einsatz von besseren Produkten und Innovationen verbaut wird und demnach kein ausreichender Wettbewerbsdruck für die Entstehung und Beibehaltung von wirksamem Wettbewerb vorhanden ist. Eine Auflösung dieser Sachproblematik wurde von der Beschwerdeführerin nicht aufge- zeigt. 441. Eine weitere Einschränkung besteht auf der Ebene der Zuordnung der Farbspektren bzw. PON-Bäume unter den Fernmeldeunternehmen. 442. Denn eine Anmietung von einzelnen Farbspektren bzw. PON- Bäumen durch dritte Fernmeldeunternehmen ist nur in einer sehr be- grenzten Anzahl möglich, weil auf einer einzelnen Leitung nicht beliebig viele Farbspektren bzw. PON-Bäume eingerichtet werden können. Auf- grund der übereinstimmenden Angaben der Parteien ist davon auszuge- hen, dass lediglich eine Aufteilung in vier Farbspektren bzw. PON-Bäume und damit eine Zuweisung an maximal vier Fernmeldeunternehmen mög- lich sind. Ob und inwieweit in Zukunft eine grössere Anzahl von PON- Bäumen errichtet werden kann, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar. 443. Es ist daher ersichtlich, dass lediglich eine geringe Anzahl von Fernmeldeunternehmen überhaupt Berücksichtigung für eine Nutzung der Farbspektren bzw. PON-Bäume einer Anschlusszentrale finden kann. Auch dabei ist davon auszugehen, dass letztlich nur ein grosses Fern- meldeunternehmen, das eine flächendeckende Abdeckung anstrebt und auch bereits über einen entsprechenden potentiellen Kundenstamm ver- fügt, aufgrund seiner finanziellen Mittel vorgreifend in allen Anschluss- zentralen eine Anmietung von Farbspektren bzw. PON-Bäumen vorneh- men könnte. Demgegenüber wäre ein solches Vorgehen den meisten an- deren Fernmeldeunternehmen verwehrt. Da ihnen aufgrund der be- schränkten Verfügbarkeit von Farbspektren bzw. PON-Bäumen eine spä-
B-161/2021 Seite 125 tere Ausdehnung der Geschäftstätigkeit verwehrt bliebe, könnten sie nur beschränkt auf gewissen Anschlusszentralen tätig sein. Zukünftige poten- tielle Konkurrenten könnten sogar überhaupt keinen Marktzugang mehr erwarten. 444. Im Rahmen der Instruktions- und Vergleichsverhandlung wurde von den Parteien übereinstimmend festgehalten, dass bei FTTH-Netzen auf der Basis des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in den jeweiligen An- schlusszentralen eine unterschiedliche Anzahl von Fernmeldeunterneh- men angeschlossen sind. Dabei reicht die Anzahl von einigen wenigen bis jedenfalls 12 Fernmeldeunternehmen. Demnach lassen sich bei Ein- satz einer einzigen Glasfaser die notwendigen Farbspektren bzw. PON- Bäume für eine ausreichende Sicherstellung der bereits bestehenden Nachfrage von dritten Fernmeldeunternehmen gar nicht bereitstellen. 445. Damit wäre dieser Netzarchitektur das Prinzip «first come, first ser- ved» inhärent, wie es die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren für die Technologievariante ALO on demand selbst formuliert hat. Da die Be- schwerdeführerin bei dieser Alternative ausdrücklich festgestellt hat, dass deswegen die nachfolgenden Nachfrager zwangsläufig schlechter gestellt und diskriminiert würden, hat diese Einschätzung auch für die Netzbau- strategie 2020 mit Einsatz der Farbentbündelung zu gelten. Demzufolge kann diese Technologievariante die offene Wettbewerbsmatrix mit einem Layer 1-Zugang des Glasfaserstandards nicht ersetzen. 446. Zudem sind weitere nachteilige Aspekte der Farbentbündelung ge- genüber dem Glasfaserstandard zu beachten. 447. Sobald vier Fernmeldeunternehmen jeweils einen PON-Baum an- gemietet haben, um gegenüber einem einzelnen Endkunden ihre eigenen Dienstleistungen erbringen zu können, werden sämtliche in einem PON- Baum zusammengefassten Teilnehmeranschlussleitungen für eine An- mietung durch andere Fernmeldeunternehmen blockiert. Dadurch besteht für jeweils bis zu 60 weitere Endkunden schon aus technischen Gründen überhaupt keine Möglichkeit mehr, eine eigenständige Auswahl des von ihnen bevorzugten Fernmeldeunternehmens und der von diesem angebo- tenen Telekommunikationsprodukte ausserhalb dieser vier Fernmeldeun- ternehmen vorzunehmen. Dies gilt letztlich für alle Endkunden, deren Teilnehmeranschlussleitung durch ein Einfaser-Modell mit P2MP- Topologie statt ein Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie gemäss Glasfa- serstandard an eine Anschlusszentrale angebunden sind. Ein wirksamer
B-161/2021 Seite 126 Wettbewerb auf dem Markt von Telekommunikationsprodukten für End- kunden wird durch die Farbentbündelung demnach wesentlich einge- schränkt. Insbesondere wird es einem Endkunden auch nicht möglich sein, einen neuen Anbieter, der seinen Markteintritt mit günstigen Ange- boten gegenüber den Endkunden versehen würde, auszuwählen. 448. Im Rahmen des Verfahrens wurde von den Parteien übereinstim- mend festgestellt, dass die für eine Anmietung und Überlassung von PON-Bäumen im Rahmen einer P2MP-Topologie notwendigen Übermitt- lungsgeräte zum jetzigen Zeitpunkt nicht massenmarkttauglich sind, weil sie bislang zu teuer seien. Zwar ist davon auszugehen, dass sich diesbe- züglich eine Preisverringerung einstellt, falls sich diese Technologie inter- national durchsetzen sollte und daher aufgrund von Skaleneffekten die notwendigen Übermittlungsgeräte in höheren Stückzahlen hergestellt würden. Ob und inwieweit sich eine wesentliche Veränderung des Preis- aspekts aufgrund einer entsprechenden Entwicklung der Praxis einstellen wird, konnte von den Parteien aber nicht abgeschätzt werden. Daher ist jedenfalls eine sachgerechte, zeitnahe Umsetzung der Farbentbündelung nicht gewährleistet. 449. Für alle in einem PON-Baum zusammengefassten Anschlussleitun- gen entfällt die Möglichkeit zu einer individuellen technischen Ausgestal- tung. Die Erbringung von einzelnen spezifischen Endkundenangeboten wird im Gegensatz zum Glasfaserstandard daher ausgeschlossen. Die Gesamtkapazität der einzelnen Glasfaser im Stammnetz wird durch eine Farbentbündelung ebenfalls nicht erhöht, weshalb den in einem PON- Baum zusammengefassten Anschlussleitungen faktisch jeweils eine ge- ringere Bandbreite zukommt als beim Glasfaserstandard. 450. Aufgrund dieser mehrfachen wesentlichen Einschränkungen kann auch das um den Aspekt der Farbentbündelung ergänzte Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie die offene Wettbewerbsmatrix des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie nicht sachgerecht ersetzen. (iv) Glasfaserpartnerschaft 451. Die von der Beschwerdeführerin vorgestellte Glasfaserpartner- schaft, die bislang mit Salt als Kooperationspartner abgeschlossen wur- de, kann entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 312 f.)
B-161/2021 Seite 127 ebenfalls nicht als sachgerechte Technologievariante für einen Ersatz des Glasfaserstandards qualifiziert werden. 452. Im Gegensatz zur vorstehend abgehandelten Variante der Farbent- bündelung weist diese Technologievariante zwar den Unterschied auf, dass die jeweiligen Kooperationspartner von Swisscom im Rahmen des Gesamtpakets der wechselseitigen Kooperation ein langfristiges Nut- zungsrecht an einer farbentbündelten Teilnehmeranschlussleitung erwer- ben, statt diese nur für einen kürzeren Zeitraum anzumieten. Die Mög- lichkeit einer langfristigen Anmietung von Glasfaserleitungen kann gege- benenfalls auch positive Wirkungen auf den Wettbewerb ausüben. Dies setzt allerdings voraus, dass alle anderen Fernmeldeunternehmen von dieser Möglichkeit ebenfalls diskriminierungsfrei Gebrauch machen kön- nen. Denn ansonsten wird bereits dadurch der Zugang zum FTTH-Netz faktisch einschränkt. 453. Das für die Glasfaserpartnerschaft verwendete Topologiemodell un- terscheidet sich in technischer Hinsicht allerdings nicht von der Netzbau- strategie 2020 in der Adaption der Farbentbündelung. Vielmehr sieht es ebenfalls das Konzept der Anmietung ganzer PON-Bäume als Grundlage des Netzzugangs für die Kooperationspartner von Swisscom vor. Daher bestehen auch bei dieser Technologievariante die entsprechenden we- sentlichen Einschränkungen der begrenzten Anzahl an Fernmeldeunter- nehmen, welchen dadurch der Zugang ermöglicht wird, und der Notwen- digkeit zur Anmietung ganzer PON-Bäume. 454. In der Dokumentation zur Glasfaserpartnerschaft von Swisscom wird nämlich ausdrücklich festgehalten, dass in einem Gebiet maximal vier Fernmeldeunternehmen einschliesslich von Swisscom Zugang zum FTTH-Netz gemäss Netzbaustrategie 2020 erhalten könnten, weil nur vier PON-Bäume bestünden. Im Gegensatz zur ALO könnten auch keine ein- zelnen Anschlüsse überlassen werden. Die maximale Kapazität sei dabei erreicht, wenn neben Swisscom zwei landesweite Partnerschaften und jeweils noch eine regionale Partnerschaft eingerichtet würde. Die regiona- le Partnerschaft müsse sich typischerweise über mindestens ein Ge- meindegebiet erstrecken und ein zusammenhängendes Gebiet definie- ren. Um eine effiziente Nutzung dieser Infrastruktur sicherzustellen, müsste die Nutzung koordiniert und langfristig geplant werden. Diese An- forderung würde wiederum eine langjährige Partnerschaft und entspre- chende Projektverträge bedingen. Der Kooperationsvertrag, den Swisscom bislang abgeschlossen hat, weist eine sehr lange Mindestver-
B-161/2021 Seite 128 tragslaufzeit von {14-[xx]-31} Jahren sowie die Möglichkeit einer optiona- len Laufzeitverlängerung auf. 455. Damit können auch beim Zugang aufgrund einer Glasfaserpartner- schaft im jeweiligen FTTH-Netz neben Swisscom nur drei andere Fern- meldeunternehmen Berücksichtigung finden, was einer wesentlichen Ein- schränkung gleichkommt. Diese Einschränkung wurde bereits von der Wettbewerbskommission im laufenden Verfahren ausdrücklich moniert. Die Beschwerdeführerin ist diesem Einwand zwar mit weitschweifigen Ausführungen zur Richtigstellung mittels einer «Kontextklarstellung» be- gegnet, sie hat aber in der Sache gerade keine gegenteilige Erklärung abgegeben, dass an einer Anschlusszentrale mehr als drei weitere Ko- operationspartner angeschlossen werden können. 456. Letztlich bedeutet diese Einschränkung, dass die Glasfaserpartner- schaft noch stärkere nachteilige Einwirkungen auf die Stellung der ande- ren Fernmeldeunternehmen aufweist als die Technologievariante der Farbentbündelung. Da in den Anschlusszentralen, wie dargelegt, bereits heute bis zu 12 Fernmeldeunternehmen präsent sind, würden von vorn- herein jeweils 2 / 3 dieser Wettbewerber bei einer Umsetzung der Glaspart- nerschaften verdrängt werden, weil sie schon aus technischen Gründen überhaupt keinen Zugang mehr erhalten könnten. Da aber darüber hin- aus zwei von den drei zu vergebenden Zugängen für landesweit tätige Fernmeldeunternehmen reserviert sind, verbleibt infolgedessen in jeder Anschlusszentrale nur ein einziger Zugang für einen regionalen Anbieter. Demnach führt die Glasfaserpartnerschaft noch zu einer Verschärfung der Konkurrenzsituation für alle regionalen Anbieter. Auch die Beschwer- deführerin führt ausdrücklich an, dass die Glasfaserpartnerschaft vorab für grössere Marktakteure in Frage kommen dürfte. 457. Darüber hinaus ist der Zugang zu den einzelnen FTTH-Netzen für potentielle Konkurrenten aufgrund der sehr langen Laufzeiten faktisch ausgeschlossen. Die Technologievariante der Glasfaserpartnerschaft dürfte daher in jedem Fall zu einer Marktverschliessung führen. 458. Aufgrund dieser wesentlichen Einschränkungen kann auch die von Swisscom eingeführte Glasfaserpartnerschaft die offene Wettbewerbs- matrix des Vierfaser-Modells mit P2P-Architektur nicht sachgerecht erset- zen. Letztlich widerspricht eine Glasfaserpartnerschaft daher dem Zweck des Glasfaserstandards, ein schweizweites FTTH-Netz mit einer offenen
B-161/2021 Seite 129 Wettbewerbsmatrix zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Zu- gangs für alle aktuellen und potentiellen Wettbewerber. 459. Im Übrigen ist angesichts der vorgesehenen Rahmenbedingungen mit der Einräumung eines Nutzungsrechts an den Glasfasern, der verein- barten Vergütung – mit der offensichtlich eine Amortisation des Netzbaus verbunden ist – und der sehr langen Laufzeit mit Verlängerungsoption auch nicht ersichtlich, welcher sachlich bedeutsame Unterschied eine rechtliche Differenzierung zwischen einer Glasfaserpartnerschaft und ei- ner Baukooperation rechtfertigen würde. Die Beschwerdeführerin gibt selbst an, dass trotz des Fehlens von eigenen Assets eine Investition in die vollständige Netzinfrastruktur erfolgt und dabei nur ein etwas geringe- res Geschäftsrisiko als gegenüber einer Baukooperation besteht. 460. Bei einer Baukooperation müsste ein FTTH-Netz gemäss Glasfa- serstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie errichtet werden. Diese Ausführung der Netzwerkarchitektur würde nach ausdrücklicher Er- klärung der Beschwerdeführerin bei Baukooperationen auch in Zukunft von Swisscom eingehalten werden. Dadurch hätten alle anderen Fern- meldeunternehmen im Rahmen einer offenen Wettbewerbsmatrix einen Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz, mit dem unmittelbar jede Leitung für ei- nen einzelnen Teilnehmeranschluss dem Wettbewerb ausgesetzt ist. 461. Demgegenüber sollte nach Ansicht von Swisscom ein FTTH-Netz für eine Glasfaserpartnerschaft gemäss Netzbaustrategie 2020 mit Einfa- ser-Modell und P2MP-Topologie errichtet werden können. Dadurch würde es ermöglicht, dass ein Grossteil der regionalen Anbieter vom Zugang zu den jeweiligen regionalen FTTH-Netzen ausgeschlossen werden könn- ten. Denn aus technischen Gründen könnte neben Swisscom und zwei weiteren grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunternehmen nur noch jeweils ein regionales oder lokales Fernmeldeunternehmen in einer Anschlusszentrale angeschlossen werden. Dabei würde dieser Anschluss auch noch langfristig erfolgen. Unter diesen Umständen ist es offensicht- lich, dass von den lokalen und regionalen Anbietern kein Wettbewerbs- druck auf die grösseren, landesweit operierenden Fernmeldeunterneh- men ausgeübt werden könnte. 462. Demnach entsteht im Rahmen eines summarischen Verfahrens der Eindruck, dass der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Koope- rationsvarianten darin besteht, dass bei den Glasfaserpartnerschaften drei grössere Fernmeldeunternehmen sich eines wirksamen Wettbewerbs
B-161/2021 Seite 130 von Seiten lokaler und regionaler Fernmeldeunternehmen entledigen könnten, was ihnen im Rahmen einer Baukooperation in derselben Weise von vornherein gar nicht möglich wäre. 463. Die Glasfaserpartnerschaft stellt unter Berücksichtigung aller vor- stehend genannten Aspekte demzufolge keinen Rechtfertigungsgrund für die Anwendung der Netzbaustrategie 2020 und die damit verbundene Abweichung vom Glasfaserstandard dar. (v) Sonstige Technologievarianten 464. Da die Netzbaustrategie 2020 einschliesslich der von Swisscom im Laufe des Verfahrens vorgenommenen Adaptionen keine tauglichen technologischen Varianten im Sinne einer Technologieanpassung darstel- len, könnten demnach allenfalls die von der Wettbewerbskommission be- zeichneten Alternativen als entsprechende Varianten zu qualifizieren sein. 465. Die Beschwerdeführerin macht allerdings ausdrücklich geltend, dass kein anderes technologisches Verfahren ein technisches und wirt- schaftliches Konzept anbieten würde, welches der ebenfalls mit gewissen Nachteilen behafteten Farbentbündelung vorzuziehen wäre. 466. Insbesondere seien die von der Wettbewerbskommission angeführ- ten Verfahren «Entbündelung ab Schacht», «Modell SFN» und «PON- Trees» jeweils aus unterschiedlichen Gründen als untaugliche Lösungen zu qualifizieren. Gleiches gelte im Ergebnis auch für die von der Wettbe- werbskommission angeführten ausländischen Varianten «Open Fiber Ita- ly» und «Openreach GB». Die von der Anzeigerin vorgebrachte Variante des «ALO on demand», bei der auf individuellen Antrag hin einzelne vor- handene Reservefasern zur Bereitstellung einer durchgehenden Teilneh- meranschlussleitung verwendet würden, liesse sich angesichts der be- grenzten Anzahl an Reservefasern von vornherein nicht umsetzen. Zu- dem wäre diese Technologievariante unter anderem mit einem unvertret- baren hohen Aufwand in der praktischen Abwicklung verbunden, der al- lein zu Lasten von Swisscom ausfallen würde. 467. Vielmehr würden keine vertretbaren, verhältnismässigen und ziel- führenden sonstigen Umsetzungsvarianten zur Verfügung stehen, mit de- nen Swisscom der angeordneten vorsorglichen Massnahme zur Bereit- stellung eines Layer 1-Angebots nachkommen könnte.
B-161/2021 Seite 131 468. Demnach scheiden bereits aufgrund der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin sonstige Technologievarianten als eine anerkannte oder anzuerkennende Technologieanpassung aus. 469. Demzufolge bedarf es im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens, mit dem sich die Beschwerdeführerin gegen die Bereitstel- lung eines Layer 1-Zugangs gemäss Glasfaserstandard wehrt, – im Ge- gensatz zum Parallelverfahren, mit dem die Anzeigerin die Feststellung einer bestimmten technischen Ausgestaltung als massgebliche Technolo- gievariante begehrt – keiner weiteren Abklärungen und Einschätzungen, ob die von der Wettbewerbskommission angeführten Aspekte zur Umset- zung und zum praktischen Einsatz dieser Technologievarianten überhaupt glaubwürdig sind oder nicht. 470. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 309) ist es deshalb irrelevant, ob die Vorinstanz mit dem Nachschieben von potenti- ellen technologischen Alternativen im Verfahren den Versuch unternimmt, die angefochtene Verfügung zu retten. Auch dem Einwand (vgl. E. 309), dass aufgrund der fehlenden Sachkompetenz der Vorinstanz zur Beurtei- lung von technologischen Alternativen eine Verletzung des Untersu- chungsgrundsatzes und mangels Befassung mit der Farbentbündelung vor Erlass der angefochtenen Verfügung eine Verletzung des Gehörsan- spruchs vorgelegen habe, kommt daher keine Bedeutung zu. 471. Da zum einen das vorliegende Urteil nicht auf die von der Wettbe- werbskommission durchgeführten Marktbefragungen im Verlaufe dieses Verfahrens abstellt und zum anderen die Zeitdauer für den Erlass des Ur- teils nicht in einem Zusammenhang mit der Durchführung dieser Marktbe- fragungen steht, liegt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 310) weder eine Instrumentalisierung dieses Verfahrens noch dadurch eine Vorwegnahme des Hauptverfahrens vor. Infolgedessen ist es entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 310) auch ir- relevant, falls die von der Vorinstanz durchgeführten Marktbefragungen zu den alternativen Technologien kein repräsentatives und umfassendes Bild abgeben sollten. (vi) Fazit Technologieanpassung 472. Aufgrund des Fehlens einer Technologievariante, die einen sachge- rechten Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz gewährleistet, stellen die von
B-161/2021 Seite 132 Swisscom angekündigte und umgesetzte Netzbaustrategie 2020 sowie die von Swisscom vorgenommenen Adaptionen keine Technologieanpas- sungen dar, die eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen würden. (g) Einsparungspotential 473. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand (vgl. E. 286 ff.), dass der Ausbau des Glasfasernetzes entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage einer P2MP-Topologie angesichts der dabei un- strittig zu erzielenden Einsparungen an Kosten und Zeit gegenüber dem Ausbau als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie gemäss Glasfaser- standard eine ausreichende sachliche Rechtfertigung darstelle, weil es sich aus betriebswirtschaftlichen Gründen um eine sachlich angemesse- ne Geschäftsführung handle. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin ergibt sich dabei angesichts der substantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten ein sehr grosses Einsparungspotential, weshalb die Umset- zung der Netzbaustrategie 2020 alternativlos sei. (i) Grundlage 474. Die betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne eines marktbeherr- schenden Unternehmens bilden allein grundsätzlich keine ausreichende Rechtfertigung für ein eigentlich wettbewerbswidriges Verhalten. 475. Grundsätzlich wäre es allerdings denkbar, dass bei der Herstellung eines Glasfasernetzes in die Beurteilung, welche der möglichen taugli- chen Alternativen für die Ausgestaltung des jeweiligen Netzes aus sachli- chen Gründen vorzuziehen ist, potentielle Zeit- und Kosteneinsparungen einfliessen. Denn auch die anderen Fernmeldeunternehmen könnten von allfälligen Zeitgewinnen und Kosteneinsparungen profitieren. 476. Voraussetzung für eine Berücksichtigung wäre allerdings, dass die betriebswirtschaftlichen Effizienzgewinne auch tatsächlich an die Abneh- mer der Leistungen weitergegeben werden. Hierfür wäre es wiederum notwendig, dass die anderen Fernmeldeunternehmen einen sachgerech- ten Zugang zum Netz erhalten. Damit korrelieren die Anforderungen an eine Berücksichtigung des Einsparungspotentials mit den Anforderungen an die Berücksichtigung einer Technologievariante.
B-161/2021 Seite 133 477. Denn soweit mit dem Verweis auf das Einsparungspotential eine Abweichung von einem bereits bestehenden allgemeinen Industriestan- dard begründet werden soll, ist zu berücksichtigen, dass, wie dargelegt, die grundlegende Tauglichkeit der jeweiligen Alternative als Technologie- anpassung gegeben sein muss. Gewisse Nachteile der Zweck-, Einsatz- und Kompatibilitätsbindung können im Rahmen der Vorteilsbindung durch ein allfällig bestehendes Einsparungspotential ausgeglichen werden. Hierfür muss ein relevantes Einsparungspotential diese Nachteile der je- weiligen Technologievariante deutlich übersteigen. 478. Vorliegend ist zu beachten, dass die Netzbaustrategie 2020 mit An- wendung der vorgesehenen P2MP-Topologie, wie dargelegt, keine Tech- nologieanpassung des Glasfaserstandards darstellt, weil sie bereits die Voraussetzung der Zweckbindung nicht erfüllt. Daher stellt der Aspekt der Kosteneinsparung im vorliegenden Fall von vornherein keinen tauglichen Rechtfertigungsgrund dar. 479. Die nachfolgenden Ausführungen zum Einsparungspotential erge- hen daher nur der Vollständigkeit halber im Hinblick auf die Durchführung eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens, um eine unnötige, weil bloss formale Rückweisung durch das Bundesgericht zwecks Behandlung die- ses Sachaspekts als Rechtfertigungsgrund durch das Bundesverwal- tungsgericht zu vermeiden. (ii) Kostenmassstab 480. Für eine Beurteilung des jeweiligen Einsparungspotentials ist zu- nächst der Kostenmassstab zu bestimmen. Hierbei handelt es sich um generelle oder spezifische Vorgaben, die in den massgeblichen Industrie- standard eingeflossen sind. 481. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass der Runde Tisch auch im Hinblick auf die Kosten, die bei einer P2P-Topologie anfallen, eine aus- drückliche Beurteilung vorgenommen hat. Danach ist bei einer Umset- zung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie in der Schweiz von Mehr- kosten in Höhe von 20% auszugehen. Dies wurde vom Präsidenten der Eidgenössischen Kommunikationskommission in einem Interview aus- drücklich festgehalten (vgl. COMCOM, 9.11.2009, Interview). Dabei wurde auch angesprochen, dass Swisscom zumindest ursprünglich sogar von einem Mehraufwand von 30% ausgegangen war.
B-161/2021 Seite 134 482. Demzufolge haben die am Runden Tisch beteiligten Unternehmen einschliesslich von Swisscom jedenfalls eine Mehrbelastung in Höhe von 20% der Gesamtkosten als akzeptabel qualifiziert, um die Vorteile des Glasfaserstandards sicherstellen zu können. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine entsprechende Entscheidung im Kreis der Indus- trieunternehmen mit ausgewiesener Expertise augenscheinlich nicht hätte getroffen werden können, wenn sie nicht den tatsächlichen Gegebenhei- ten entsprochen hätte. 483. Hierzu hat Swisscom in ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 ausdrücklich festgestellt, dass die Ausführung eines Breitbandnet- zes als Mehrfasermodell nur marginal höhere Kosten verursache. Ein Mehraufwand von 20% wurde von Swisscom demzufolge nicht als rele- vanter, sondern als unbedeutender Aspekt im Hinblick auf die Verwirkli- chung eines Vierfaser-Modells mit einer P2P-Topologie qualifiziert. 484. Angesichts dieser Ausgangslage ist jedenfalls ein Mehraufwand von bis zu 20% für die Herstellung eines Glasfasernetzes als Vierfaser-Modell mit einer P2P-Topologie im Unterschied zu einem Einfaser-Modell mit ei- ner P2MP-Topologie oder einer sonstigen Netzarchitektur, mit der eben- falls keine offene Wettbewerbsmatrix sichergestellt wird, von vornherein irrelevant und rechtfertigt keine Abweichung vom Glasfaserstandard, weil ein entsprechender Mehraufwand im Rahmen des Glasfaserstandards bereits enthalten ist. 485. Da der Mehraufwand für die Herstellung eines entsprechenden Glasfasernetzes in der ganzen Schweiz mit dem Wert von 20% angege- ben wurde, ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um einen Durch- schnittswert handelt, weil die Herstellungsbedingungen offensichtlich nicht für alle Orte in der Schweiz identisch sind. Dies bestätigt die Be- schwerdeführerin selbst mit ihrem Verweis darauf, dass der Aufwand für die Herstellung eines FTTH-Netzes massgeblich davon abhänge, wie vie- le Nutzungseinheiten jeweils mit kurzen Verbindungen angeschlossen werden könnten. 486. Dabei ist davon auszugehen, dass die Herstellungskosten in grös- seren Städten am geringsten und in Randregionen am höchsten sind. Auch die Beschwerdeführerin führt im Vergleich zwischen den Orten Ba- sel-Stadt und Mammern TG aus, dass nicht von den Herstellungskosten an einem Ort auf eine landesweite Herstellung geschlossen werden kön-
B-161/2021 Seite 135 ne, weil daraus ansonsten völlig unzutreffende, weil jeweils viel zu hohe oder viel zu tiefe Beträge resultieren würden. 487. Demzufolge ist davon auszugehen, dass der Mehrbetrag für die Umsetzung des Glasfaserstandards bei Orten mit den günstigsten Her- stellungsbedingungen unter dem Durchschnittswert von 20% liegt und bei Orten mit den ungünstigsten Herstellungsbedingungen darüber. Für Randregionen ist demnach aufgrund einer summarischen Beurteilung da- von auszugehen, dass die Mehrkosten für eine Umsetzung des Industrie- standards wiederum im Durchschnitt wohl mindestens 30% betragen dürften. 488. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden Verfahren zur Recht- fertigung für eine Abweichung vom Glasfaserstandard aus wirtschaftli- chen Gründen daher zumindest glaubhaft zu machen, dass das Einspa- rungspotential bei einem direkten Vergleich der Herstellungsvarianten in Randregionen über Werte von rund 30% hinausgeht und im Landes- durchschnitt dadurch mehr als 20% beträgt. 489. Demzufolge ist jedenfalls der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 297), wonach in jedem Fall eine sachliche Rechtfertigung für die Um- setzung der Netzbaustrategie 2020 vorliegen würde, weil auch die ange- fochtene Verfügung feststelle, dass bei Herstellung eines Vierfaser- Modells immerhin ein Mehraufwand im einstelligen Prozentbereich anfal- le, von vornherein unbegründet. (iii) Kostenabschätzung 490. Aufgrund verschiedener Informationen, die von der Wettbewerbs- kommission und der Anzeigerin vorgelegt wurden, lässt sich eine grund- legende Kostenabschätzung im Hinblick auf die Herstellung eines Glasfa- sernetzes mit P2P-Topologie oder P2MP-Topologie vornehmen. Diese Kostenabschätzung stimmt auch mit den Angaben von Swisscom zu den anfallenden Kosten beim Glasfasernetzbau überein. 491. Im Planungsleitfaden Breitband, einer Studie des Bundesministeri- ums für Verkehr, Innovation und Technologie von Österreich vom März 2018 zur Planung und Errichtung von Glasfaserzugangsnetzen, werden die Kosten für die Herstellung eines Glasfasernetzes im Anschlussbereich in folgender Weise aufgeschlüsselt: (1) Tiefbau: 60%; (2) Ortszentrale:
B-161/2021 Seite 136 13%; (3) Lehrrohrsystem: 10%; (4) Faserverteiler: 5%; (5) Kabel: 4%; (6) Hausverkabelung: 6%; (7) Endgerät: 2%. Die Kostenverteilung beruht dabei auf der Annahme einer ungünstigen Ausbaukonstellation mit einer geringen Anschlussrate von 40% der Teilnehmeranschlüsse sowie einer vollständigen Tragung der Tiefbaukosten für den Bau des Glasfasernet- zes (www.bmirt.gv.at/planungsleitfaden–outdoor_ua.pdf, zit. Planungsleit- faden, S. 27). 492. Der ganz wesentliche Teil der gesamten Herstellungskosten entfällt somit auf die Tiefbauarbeiten, worauf bereits BR LEUTHARD im Rahmen der parlamentarischen Beratungen hingewiesen hat (AB 2018 SR 13). Diese sind unabhängig von dem gewählten Topologiemodell prinzipiell in gleicher Weise auszuführen; dies wird durch die Beschwerdeführerin im Parallelverfahren ausdrücklich bestätigt. Der Planungsleitfaden bezeich- net daher auch die enormen Tiefbaukosten als Haupthindernis für einen flächendeckenden Glasfaserausbau. Deswegen spricht er die Empfeh- lung aus, die Tiefbauarbeiten jeweils im Verbund mit anderen Infrastruk- turmassnahmen umzusetzen, um dadurch die Investitionskosten erheb- lich zu senken. Auch die Herstellungskosten für die Ortszentrale, die Hausverkabelung und die Endgeräte im Umfang von 21% der Gesamt- kosten fallen unabhängig vom jeweiligen Topologiemodell an. Demge- genüber machen die Kostenkomponenten in Form der Faserverteiler, Leerrohre und Kabel, bei denen sich Glasfasernetze mit verschiedenen Topologiemodellen unterscheiden können, den geringsten Teil des Auf- wands in Höhe von 19% der Gesamtkosten aus. Da auch die Herstellung eines Glasfasernetzes mit Einfaser-Modell und einer P2MP-Topologie hinsichtlich dieser Kostenkomponenten nicht unentgeltlich erfolgen kann, führt eine allfällige Kosteneinsparung durch die Ausführung einer P2MP- Topologie von vornherein nicht zu einem Minderaufwand von über 20% der Gesamtkosten. Dementsprechend sieht der Planungsleitfaden auch vor, dass üblicherweise vier Fasern pro Teilnehmeranschluss verlegt wer- den sollten, weil die Faserkosten nur einen geringen Anteil an den Ge- samtkosten eines Projekts ausmachen und dadurch ein diskriminierungs- freier Open Access-Ansatz unterstützt wird (BMVIT, Planungsleitfaden, 21). Der Planungsleitfaden empfiehlt daher als Glasfaserausbau ebenfalls das in der Schweiz als Glasfaserstandard festgelegte Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie. 493. Eine Vergleichsstudie zum Ausbau von Glasfasernetzen des Land- ratsamts Ostalbkreis in Zusammenarbeit mit der TKI Tele-Kabel- Ingenieursgesellschaft mbH aus dem Jahr 2015 (Glasfasernetzstrukturen,
B-161/2021 Seite 137 ein Vergleich zwischen PON und P2P, www.clearingstelle- bw.de/download/Studie/GPON.pdf, zit. Vergleichsstudie Ostalbkreis) ver- anschlagt die Kosteneinsparungen bei einem Ausbau im ländlichen Raum mit einer P2MP-Topologie statt einer P2P-Topologie mit 6,9% der Ge- samtkosten. Diese Einsparung steige auf 10,4%, soweit eine bereits vor- handene Infrastruktur wie ein FTTS-Netz genutzt werden kann. Auch die- se Vergleichsstudie bestätigt, dass die Kosteneinsparung durch eine Ab- weichung vom Glasfaserstandard deutlich unter 20% der Gesamtkosten zu veranschlagen ist. 494. Aufgrund dieser Angaben ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass in der Schweiz ein Mehraufwand von über 20% für die Verwirkli- chung eines Glasfasernetzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie und umgekehrt ein Minderaufwand von über 20% für die Verwirklichung eines Glasfasernetzes mit einem Einfaser-Modell und P2MP-Topologie weder im Durchschnitt für alle Landesgebiete noch allein für Randregionen an- genommen werden kann. 495. Die Wettbewerbskommission macht geltend, dass aufgrund der Auskünfte von anderen Fernmeldeunternehmen und insbesondere der Erkenntnisse aus dem Verfahren Glasfaserkooperationen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 206, Tabelle 7) davon auszu- gehen sei, dass der Mehr- bzw. Minderaufwand deutlich unter 20% liegt. Danach würden die tatsächlichen Kosten für die Herstellung des Stamm- netzes sogar unterhalb der von der Beschwerdeführerin geltend gemach- ten Einsparungen liegen. 496. Diese Einschätzungen werden auch durch die Angaben von Swisscom aufgrund einer eigenen Kostenanalyse bestätigt. 497. Swisscom hatte in den Unterlagen ihrer Pressemitteilung vom 9. Dezember 2008 mitgeteilt, dass die Kosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie im Anschlussbe- reich, d.h. von der Anschlusszentrale bis zur Netzwerkeinheit beim Teil- nehmeranschluss, in folgender Weise aufzuteilen seien: (1) Stammnetz: 15%; (2) Verteilnetz: 42%; (3) Hausnetz: 43%. 498. Eine Differenzierung der Herstellungskosten wegen einer unter- schiedlichen Netzarchitektur ist dabei ausschliesslich für das Stammnetz vorzunehmen. Denn die Netzbaustrategie 2020 sieht auch für den Be- reich des Verteilnetzes die Verwendung von vier unabhängigen Glasfa-
B-161/2021 Seite 138 sern und damit die Einhaltung des Glasfaserstandards vor. Dies wird von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 19. März 2020 zum Fragebogen der Wettbewerbskommission ausdrücklich bestätigt. Auch im Rahmen des Hausnetzes ergibt sich keine unterschiedliche Ausgestal- tung. 499. Die Kosten für die Herstellung des Stammnetzes beanspruchen somit auch nach Ansicht von Swisscom lediglich einen untergeordneten Teil in Höhe von 15% der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTH- Netzes. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Feststellung zum heutigen Zeitpunkt keine Geltung mehr beanspruchen sollte. Die Beschwerdefüh- rerin hat jedenfalls keine entsprechenden konkreten Umstände vorgetra- gen. Insbesondere ist auch der Hinweis auf eine angebliche Beschrän- kung des Glasfaserstandards auf Stadtgebiete, wie dargelegt, unzutref- fend (vgl. E. 270 f.). 500. Da die Herstellung des Stammnetzes auch bei Ausführung mit einer P2MP-Topologie nicht unentgeltlich erfolgen kann und hierbei die Tief- baukosten, die gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin unabhängig vom Topologiestandard in gleicher Höhe anfallen, den we- sentlichen Teil der anfallenden Herstellungskosten ausmachen, ergibt ei- ne Kostenabschätzung, dass das Einsparungspotential bei einer Abwei- chung vom Glasfaserstandard mit einem Wert von unter 10% anzusetzen ist. 501. Die Beschwerdeführerin bestätigt im Rahmen des Parallelverfah- rens denn auch ausdrücklich, dass bei einem Kostenvergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2P-Topologie unter Berücksichtigung eines Greenfield-Ansatzes – der hierfür wie darlegt massgebend ist (vgl. E. 358 ff.) – nur geringe Kosten- unterschiede vorhanden sind (vgl. E. 360). 502. Es ist daher bereits aufgrund der eigenen Kostenanalyse von Swisscom ausgeschlossen, dass die Kosteneinsparung für die Herstel- lung eines Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie entsprechend ihrer Netzbaustrategie 2020 einen Wert von 20% der Gesamtkosten eines Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie übersteigt. 503. Aufgrund allgemeiner Informationen und eigener Kostenanalyse von Swisscom zu den anfallenden Kosten bei der Herstellung von Glas- fasernetzen im Anschlussbereich ergeben sich demzufolge keinerlei An-
B-161/2021 Seite 139 haltspunkte für die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Um- setzung ihrer Netzbaustrategie 2020 mit dem Einsatz einer P2MP- Topologie statt des Glasfaserstandards zu einer erheblichen Kostenein- sparung führen würde. Vielmehr ist im Gegenteil davon auszugehen, dass sich diese Behauptung auch bei einer eingehenden Untersuchung gerade nicht belegen lässt. 504. Dieses Ergebnis gilt auch unter Berücksichtigung des Einwands der Beschwerdeführerin (vgl. 292 ff.), wonach die Möglichkeit zum Ausbau des bestehenden FTTS-Netzes einer Kostenanalyse der beiden Techno- logievarianten zu Grunde zu legen sei, ungeachtet dessen, dass dieser Einwand, wie dargelegt (vgl. 348 ff.), bereits aus grundlegenden Aspekten irrelevant ist. Denn im Rahmen der Vergleichsstudie Ostalbkreis wird ausdrücklich festgehalten, dass sich auch im Fall einer Nutzung von vor- bestehenden Kabelkanalisationen keine wesentlichen Veränderungen am allgemein festgestellten Kostenverhältnis der beiden Technologievarian- ten ergeben. 505. Daher kommt auch dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 294), wonach die Anwendung eines Greenfield-Ansatzes im Rahmen eines Kostenvergleichs ausgeschlossen sei, weil er aufgrund einer Aus- serachtlassung der jeweils bestehenden Gegebenheiten und dabei auf- tretender realer Restriktionen zu völlig falschen Ergebnissen führen wür- de, bereits aus diesem Grund keine relevante Bedeutung zu. 506. Darüber hinaus widerspricht die Feststellung der Vergleichsstudie Ostalbkreis auch der Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 292 f.), wonach nur eine P2MP-Topologie mit einer Glasfaser, nicht aber eine P2P-Topologie mit vier Glasfasern in ihr bestehendes Leitungssystem in- tegriert werden könnte. Denn die entsprechende Feststellung in der Ver- gleichsstudie kann in dieser allgemeinen Weise offensichtlich nur deshalb getroffen werden, weil auch der Unterschied einer Verlegung von vier Glasfasern statt einer einzelnen Glasfaser in ein bestehendes Leitungs- system weder räumlich noch daraus folgend auch preislich einen derarti- gen Unterschied ausmachen kann, dass sich daraus mehr als eine gerin- ge Differenz hinsichtlich der Gesamtkosten für die Herstellung eines FTTH-Netzes ergibt. 507. Aufgrund der vorstehend aufgeführten Aspekte ist auch die Rele- vanz der von der Beschwerdeführerin im Parallelverfahren eingereichten Kostenberechnung der Glasfaserverlegung in ihrem bereits bestehenden
B-161/2021 Seite 140 Leitungssystem, wonach allein die Kosten einer Verlegung des Vierfaser- Modells mit P2P-Topologie um den Faktor 10 höher wären als für die Ver- legung des Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie (vgl. E. 291), für die Gesamtkosten nicht gegeben. 508. Denn bei dem von der Beschwerdeführerin angegebenen Verhältnis könnte der Planungsleitfaden nicht ausdrücklich empfehlen, gleich vier Glasfasern statt einer Glasfaser zu verlegen, weil dies angesichts des ge- ringen Anteils der Faserkosten nur eine unbedeutende Auswirkung auf die Gesamtkosten eines Glasfaserprojekts habe. Bei einem vom Pla- nungsleitfaden festgestellten Anteil der Faserkosten von 4% an den Ge- samtkosten eines Glasfaserprojekts würde ein entsprechender Faktor auch ganz andere Auswirkungen auf die Gesamtkosten aufweisen. Wenn ein Ausbau gemäss Glasfaserstandard um den Faktor 10 teurer wäre, dann würden sich allein die Kosten für die Glasfasern auf 40% der Ge- samtkosten belaufen und die gesamte Darstellung der Gesamtkosten für ein FTTH-Projekt sowohl durch den Planungsleitfaden als auch durch Swisscom selbst wäre unrichtig. Da hiervon nicht auszugehen ist, kann die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht korrekt sein. Soweit ein Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 um den Faktor 10 günstiger wä- re, würden sich die Faserkosten von 4% auf 0,4% verringern, was zu ei- ner Einsparung von 3,6% führen würde. Eine entsprechende Einsparung wäre im Hinblick auf die Gesamtkosten nicht von massgeblicher Bedeu- tung, weshalb dies mit der Kostendarstellung im Planungsleitfaden und durch Swisscom in Einklang stehen würde. Allerdings ist auch diese Kos- teneinsparung im Hinblick auf den massgeblichen Kostenmassstab, wo- nach die landesweiten durchschnittlichen Mehrkosten von 20% für eine Umsetzung des Glasfaserstandards anerkannt sind, nicht von Bedeutung. (iv) Kostendarlegung 509. Zum Beleg ihres Einwands hat die Beschwerdeführerin mit konkre- ten Angaben auf das Ausbauprojekt Appenzell-Innerrhoden und Bregaglia sowie in allgemeiner Weise auf die erschwerenden und kostenerhöhen- den Umstände bei der Umsetzung einer P2P-Topologie verwiesen. An- sonsten hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren keine de- taillierteren Angaben zum Einsparungspotential gemacht. Erst im Paral- lelverfahren hat die Beschwerdeführerin konkretere Angaben zu den Mehrkosten einer Umsetzung des Glasfaserstandards einschliesslich von weiteren Projektdaten vorgelegt.
B-161/2021 Seite 141 510. Die Wettbewerbskommission monierte bereits im Rahmen der an- gefochtenen Verfügung wie auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens, dass die Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben zu den Kosten- einsparungen gemacht hat. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin den Einwand erhoben (vgl. E. 298), dass dadurch überrissene Anforderungen aufge- stellt würden, weil sie zur Glaubhaftmachung im Rahmen des einstweili- gen Rechtsschutzes keine darüber hinaus gehenden Angaben zu ma- chen brauche. 511. Die wiederkehrend geltend gemachten unterschiedlichen Einwände der Parteien im vorliegenden und im Parallelverfahren, welche prozess- beteiligte Partei in welcher Weise und mit welchem Detaillierungsgrad zur Erfüllung des Beweismasses der Glaubhaftmachung Angaben zu machen habe, bedürfen im vorliegenden Rahmen unter Berücksichtigung der Be- weiswürdigung durch das Gericht keiner detaillierten Auflösung. Aller- dings ist grundsätzlich festzuhalten, dass das Beweismass der Glaub- haftmachung nicht erfüllt wird durch Angaben einer Partei, die keinen Be- zug zu objektiven Tatsachen oder Referenzwerten aufweisen. Vielmehr handelt es sich hierbei auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschut- zes lediglich um blosse, nicht substantiierte Behauptungen. Diese können zwar im Rahmen der freien Beweiswürdigung durch das Gericht zur Glaubhaftmachung beitragen, sie müssen aber keinesfalls zwingend als glaubhafte Aussagen im Rahmen der Entscheidungsfindung Berücksich- tigung finden. 512. Vor diesem Hintergrund liegt das Risiko einer ausreichenden Glaubhaftmachung des Einsparungspotentials auf Seiten der Beschwer- deführerin, weil sie die notwendigen Umstände darzulegen hat, welche eine Abweichung vom Glasfaserstandard rechtfertigen. Soweit die Be- schwerdeführerin das Einsparungspotential als Rechtfertigungsgrund gel- tend macht, hat sie demzufolge bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausreichend detaillierte Angaben zu den anfallenden Kosten einzureichen, die in nachvollziehbarer Weise eine tatsächlich vor- handene Einsparung nahelegen, und die im Hauptverfahren aufgrund ei- ner Beweiserhebung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes über- prüft und bestätigt werden können. Ohne eine entsprechende Darlegung liegt von vornherein keine Glaubhaftmachung eines Einsparungspoten- tials vor.
B-161/2021 Seite 142 513. Beim Projekt Appenzell-Innerrhoden macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Gesamtkosten durch den Einsatz des Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie lediglich einen Betrag in Höhe von {10-[xx]-25} Mio. CHF statt eines solchen in Höhe von {45-[xx]-60} Mio. CHF bei Umset- zung eines Vierfaser-Modells mit P2P-Technologie betragen würden (vgl. E. 287). Damit wird ein Einsparungsbetrag in Höhe von {xx} Mio. CHF und damit eine Kosteneinsparung von 68% der Gesamtkosten behauptet. Konkrete Ausführungen dazu, aus welchen Gründen sich diese Einspa- rung ergibt, werden von der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorge- bracht. 514. Die von der Beschwerdeführerin behauptete Kosteneinsparung lässt sich mit den vorstehend dargestellten Informationen zur Kostenab- schätzung im Glasfaserbau in keiner Weise erklären. Da sich zum einen der Aufwand für die Herstellung des Stammnetzes nach der eigenen Kos- tenanalyse von Swisscom lediglich auf 15% der Gesamtkosten beläuft und der geltend gemachte Mehrbetrag zum anderen sogar über die Kos- ten der Tiefbauarbeiten hinausgeht, ist ein entsprechender Minderauf- wand nur aufgrund des unterschiedlichen Topologiemodells offensichtlich ausgeschlossen. Soweit man die offiziellen Verlautbarungen zu diesem Projekt näher konsultiert, ergeben sich zudem weitere offene Fragen, weil das Projekt z.B. auch den Einsatz von Funktechnik und den Ausbau der 5G-Mobiltechnik umfasst. Selbst die Ausführungen der Beschwerdeführe- rin weisen die unbestimmte und relativierende Formulierung auf, «unter anderem kann auch die Wahl einer P2MP-Architektur einen Teil dazu bei- tragen [...]», weshalb bereits deswegen kein konkreter, aussagekräftiger Kostenvergleich vorliegt. Daher ergibt sich allein aus der Gegenüberstel- lung von zwei angeblichen Gesamtkosten keine sachlich nachvollziehba- re Darlegung, welcher Umfang der Einsparung sich ausschliesslich auf einen Vergleich zwischen einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie und einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie stützt. 515. Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Projekt Appenzell- Innerrhoden stellen daher blosse Behauptungen dar, die angesichts der relevanten Grundlagen der Kostenabschätzung sachlich unglaubwürdig sind. Eine Glaubhaftmachung eines zu berücksichtigenden Einsparungs- potentials gegenüber einer Umsetzung des Glasfaserstandards liegt da- mit nicht vor. 516. Für die Errichtung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden gemäss Neubaustrategie 2020 verweist die Be-
B-161/2021 Seite 143 schwerdeführerin darauf (vgl. E. 288), dass eine Ausführung gemäss Glasfaserstandard zu {25-[xx]-35}% Mehrkosten gegenüber einer Ausfüh- rung gemäss Netzbaustrategie 2020 führen würde. Bei der Gemeinde Bregaglia handelt es sich um einen Ort mit 1'551 Einwohnern und einer Bevölkerungsdichte von 6 Einwohnern/km 2 , die im Jahr 2010 aus einer Fusion der zuvor selbständigen Gemeinden Bondo, Castasegna, Soglio, Stampa und Vicosoprano hervorgegangen ist. Bregaglia stellt somit un- zweifelhaft eine Randregion im Sinne der vorliegenden Definition dar (vgl. E. 92 ff.). Die Beschwerdeführerin macht allgemein geltend, dass gerade in den Randregionen der Ausbau eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser- standard besonders hohe Mehrkosten verursache und daher unverhält- nismässig sei, weshalb ein derartiger Ausbau auch nicht mit städtischen Gebieten, wie z.B. der Stadt Basel, verglichen werden könne. 517. Der auch von Swisscom anerkannte und daher relevante Kosten- massstab weist Mehrkosten für eine landesweite Umsetzung des Glasfa- serstandards von durchschnittlich 20% auf (vgl. E. 480 f.). Entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass die Mehrkosten für den Ausbau in Randregionen deutlich über die- sen Betrag hinausgehen und dabei durchaus auch {25-[xx]-35}% errei- chen können. Dies gilt insbesondere für Gemeinden wie Bregaglia, bei der die Ausbauschwierigkeiten am oberen Rand der Skala liegen dürften. Daher wird von der Beschwerdeführerin mit dem Verweis auf das Aus- bauprojekt Bregaglia nicht glaubhaft gemacht, dass beim Ausbau des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard die anerkannten Mehrkosten in jedem Fall in solcher Weise überschritten werden, dass ein Festhalten am Glasfaserstandard unverhältnismässig und ein Abweichen durch die Netzbaustrategie geboten seien. 518. Im Übrigen gilt dies umso mehr unter Berücksichtigung des Um- stands, dass auch die Kostenangaben zum Projekt Bregaglia auf der Grundlage eines Ausbaus des bisherigen FTTS-Netzes beruhen. Ein ent- sprechender Kostenvergleich ist deshalb in jedem Fall nicht vollständig, wie anschliessend zum Ausbauprojekt Mammern TG detailliert aufgezeigt wird. Ohnehin ist ein derartiger Kostenvergleich aus grundsätzlichen Überlegungen irrelevant (vgl. E. 394 f.). 519. Für die Erstellung eines FTTH-Netzes in der Gemeinde Mammern TG hat die Beschwerdeführerin eine Projektstudie eingereicht, welche von einem externen Planungsbüro erstellt wurde (vgl. E. 289). Das Pla- nungsbüro erbringt im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit ent-
B-161/2021 Seite 144 sprechende Planungsarbeiten für Swisscom. Die Gemeinde Mammern TG wird von der Beschwerdeführerin als kleine ländliche Gemeinde mit wenigen Nutzungseinheiten und ohne eigene Anschlusszentrale darge- stellt. Sie hat 659 Einwohner bei einer Einwohnerdichte von 121 Einwoh- nern/km 2 , weshalb sie jedenfalls eine unterdurchschnittliche Gemeinde im Landesvergleich darstellt (vgl. E. 101 f.). Die Projektstudie stellt Mehrkos- ten für eine Umsetzung des Glasfaserstandards gegenüber einer Umset- zung der Netzbaustrategie 2020 in Höhe von insgesamt {30-[xx]-40}% auf, wobei der Unterschied für die Erstellung des Stammnetzes sogar {70-[xx]-80}% betragen soll, während sich für die Erstellung des Verteil- netzes Mehrkosten von {5-[xx]-15}% ergeben würden. 520. Die Projektstudie weist eine Aufstellung der einzelnen Kostenposi- tionen auf, wodurch vordergründig zunächst der Eindruck einer sachlich ausreichenden Begründung vermittelt wird. Allerdings wird bei näherer Betrachtung offenkundig, dass die Darlegung wesentliche Lücken für eine ausreichende Glaubhaftmachung aufweist. 521. Die gesamte Projektstudie steht hinsichtlich einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 unter dem Vorbehalt, dass die Trasse ab der An- schlusszentrale auch nachzugfähig ist. Soweit dies nicht der Fall sein sollte, würden zusätzliche Kosten für einen eventuellen Trassenneubau entstehen. Die Berechnung der Kosten für ein Einfaser-Modell mit P2MP- Topologie ist demzufolge offensichtlich nicht abgeschlossen und weist damit auch keine sachdienliche Gesamtsumme auf. Gleichzeitig wird durch diese Feststellung in allgemeiner Weise bestätigt, dass entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 352 f.) auch bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 Trassenarbeiten im Stammnetz erforderlich werden können. 522. Die Projektstudie weist auch für das Verteilnetz Mehrkosten in Höhe von {5-[xx]-15}% aus. Da die Beschwerdeführerin bereits gegenüber der Wettbewerbskommission bestätigt hat, dass das Verteilnetz auch im Rahmen der Netzausbaustrategie mit vier Glasfasern entsprechend dem Glasfaserstandard ausgebaut wird (vgl. E. 498), ist nicht ersichtlich, wa- rum in diesem Bereich Mehrkosten anfallen sollten. Eine entsprechende Begründung wird von der Beschwerdeführerin nicht angegeben. 523. Auch diese Projektstudie beruht auf der Grundlage eines Ausbaus des bestehenden FTTS-Netzes, wie in dem Gutachten ausdrücklich fest- gehalten wird. In der Projektstudie werden die Kosten, die für die Erstel-
B-161/2021 Seite 145 lung des FTTS-Netzes angefallen sind, allerdings nicht ausgewiesen. Daher lässt sich der Darlegung keine Aussage zu den tatsächlich anfal- lenden Gesamtkosten eines FTTH-Netzes gemäss Netzbaustrategie 2020 entnehmen. Zudem bleibt völlig offen, welche Kosten tatsächlich angefallen wären, wenn ein ordnungsgemässes FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard direkt erstellt worden wäre, statt es erst zu einem spä- teren Zeitpunkt auf ein ohnehin nicht sachgerechtes FTTS-Netz aufzuset- zen, weil entsprechende Kostenangaben hierzu ebenfalls völlig fehlen. Angesichts dieser fehlenden Angaben auf beiden Seiten eines Kosten- vergleiches zwischen einem FTTH-Netz gemäss Glasfaserstandard und einem solchen gemäss Netzbaustrategie 2020 lassen sich keine sach- dienlichen inhaltlichen Aussagen ableiten. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass nach der Darlegung der Be- schwerdeführerin bei einem weiteren Ausbau gemäss Glasfaserstandard zwingend die kostenintensiven Tiefbauarbeiten zur Anpassung des Lei- tungsnetzes erforderlich seien, während derartige Arbeiten bei einem wei- teren Ausbau gemäss Netzbaustrategie 2020 nicht berücksichtigt werden. Daher kann dahingestellt bleiben, dass bei einem Kostenvergleich der Ausbau eines FTTS-Netzes, wie dargelegt (vgl. E. 394), gar nicht zu be- rücksichtigen ist. 524. Darüber hinaus widersprechen die in der Kostenanalyse dargeleg- ten Ergebnisse deutlich den vorstehend dargestellten Grundlagen der Kostenabschätzung zu den anfallenden Mehrkosten einer Umsetzung des Glasfaserstandards. 525. Die Angaben der Beschwerdeführerin zum Glasfaserprojekt Mam- mern TG sind daher bei einer näheren Prüfung weder im Allgemeinen noch für dieses Ausbauprojekt im Speziellen als Nachweis für relevante Mehrkosten bei der Erstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaser- standard zu qualifizieren. Vielmehr vermitteln auch sie keine Glaubhaft- machung der geltend gemachten substantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten eines Ausbaus gemäss Glasfaserstandard. 526. Die Darlegung der anfallenden Kosten für die notwendigen Glasfa- sern durch die Beschwerdeführerin (vgl. E. 291), wonach diese Kosten für die Umsetzung des Glasfaserstandards um den Faktor 10 höher seien als bei einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020, ist, wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 507 f.), nicht glaubwürdig und belegt ebenfalls keine sub- stantiellen unverhältnismässigen Mehrkosten.
B-161/2021 Seite 146 527. Überdies bestehen auch in Bezug auf die Kriterien, die von der Be- schwerdeführerin zur Erstellung eines Kostenvergleichs herangezogen werden, gewisse sachliche Vorbehalte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass Bauvorhaben innerhalb einer Gemeinde wie Kanalisations- oder Strassenerneuerungsarbeiten einen bedeutsamen Einfluss auf die Ausbaukosten eines Netzes haben würden und deshalb bei der Ermitt- lung der Herstellungskosten und damit bei einem Kostenvergleich zu be- rücksichtigen seien. Da die Tiefbauarbeiten den weitaus grössten Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, ist es zwar zutreffend, dass die Mög- lichkeit zum Ausbau eines Netzes anlässlich sonstiger Tiefbaumassnah- men einen erheblichen Einfluss auf die tatsächlich anfallenden Kosten hat. Dennoch ist dieser Aspekt bei einem Kostenvergleich nur einheitlich zu berücksichtigen. Denn die Einsparungen aufgrund von weiteren Tief- baumassnahmen fallen ungeachtet dessen an, ob der Ausbau mit einem Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie oder einem Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie erfolgt. Bei beiden technischen Varianten sollte ein Aus- bau erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, in dem auch sonstige Tiefbaumass- nahmen stattfinden, um einen Einsparungseffekt erzielen zu können. So- weit dies im Einzelfall gelingt, handelt es sich um einen Zufallseffekt, der für die Beurteilung der unterschiedlichen Netzarchitektur keine Bedeutung erlangt. 528. Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin im Parallel- verfahren geltend gemachten gesamthaften Mehrkosten in Höhe von {2- [xxx]-3} Milliarden CHF, die durch die Umsetzung des Glasfaserstandards gegenüber einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 anfallen würden (vgl. E. 295), sind verschiedene Aspekte zu beachten. 529. Die Beschwerdeführerin hat mitgeteilt, dass der von ihr vorgelegte Kostenvergleich auf näherungsweisen Ableitungen beruhe, weil buchhal- terisch keine Zahlen verfügbar seien, welche einen direkten Vergleich der Herstellungskosten für den Stammbereich jeweils für die beiden Netzar- chitekturen zulassen würden. Die Gesamtsumme ergibt sich demnach aufgrund einer von Swisscom intern durchgeführten Berechnung anhand aller von Swisscom noch durchzuführenden FTTH-Ausbauprojekte unter Berücksichtigung der relevanten Kriterien. Die Darlegung durch die Be- schwerdeführerin weist allerdings keine für das Gericht nachvollziehbare Berechnung unter Einbeziehung von objektiven Faktoren auf. Denn die Beschwerdeführerin legt nicht genau dar, wie sich die verschiedenen Ein- zelsummen, die von ihr auf- und gegenübergestellt werden, zustande ge- kommen sind.
B-161/2021 Seite 147 530. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst angibt, dass die Kosten für die einzelnen Glasfaserprojekte von verschiedenen variab- len Faktoren als relevante Kriterien abhängig sind, die zu ganz unter- schiedlichen Ergebnissen führen würden (vgl. E. 299). Bei rund 2'000 zu erschliessenden Gemeinden mit jeweils geographischen, topologischen, baulichen und populationsmässigen Eigenheiten liege es nach Ansicht der Beschwerdeführerin in der Natur der Sache, dass bei jeder dieser Gemeinden die Kosten unterschiedlich hoch ausfallen würden. Dies sei auch durch eine Berechnung der bereits durchgeführten FTTH- Ausbauprojekte bestätigt worden, bei der sich eine grosse Bandbreite der anfallenden Kosten pro Nutzungseinheit ergeben habe, wofür von der Beschwerdeführerin auch eine abstrakte Darstellung eingereicht wurde. 531. Wie sich aus den Verweisen der Beschwerdeführerin auf die Aus- bauprojekte Bregaglia und Mammern TG ergibt, ist allerdings davon aus- zugehen, dass Swisscom sowohl den relevanten Kostenmassstab als auch die Investitionszuschüsse Dritter (vgl. E. 539 ff.) im Rahmen ihrer Berechnung nicht berücksichtigt hat. Deshalb steht von vornherein in Frage, ob überhaupt bei allen Ausbauprojekten berücksichtigungsfähige Mehrkosten anfallen würden. Zudem widersprechen die angegebenen Gesamtkosten auch den Grundlagen der massgeblichen Kostenabschät- zung und damit sogar der eigenen Kostenanalyse von Swisscom. Dar- über hinaus bestehen gegen die von der Beschwerdeführerin vorgelegten individuellen Kostenaussagen erhebliche sachliche Vorbehalte, die be- reits vorstehend aufgezeigt wurden. 532. Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdeführerin schliesslich nach Durchführung einer weiteren Modellrechnung mitgeteilt, dass sich durch den Einsatz der P2MP-Technologie ein Gesamtbetrag in Höhe von rund {1,4-[xxx]-2,4} Milliarden CHF gegenüber der P2P-Technologie ein- sparen lasse. 533. Bereits diese erhebliche Differenz der behaupteten Mehrkosten in Höhe von 24% bei den von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegten Berechnungen zeigt auf, dass eine seriöse Einschätzung der Mehrkosten aufgrund einer Umsetzung des Glasfaserstandards im Rahmen dieses summarischen Verfahrens nicht vorgenommen werden kann. 534. Die geltend gemachte Gesamtsumme der Mehrkosten für einen Ausbau der FTTH-Netze gemäss Glasfaserstandard wurde von der Be- schwerdeführerin demzufolge ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.
B-161/2021 Seite 148 535. Bei den übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Einspa- rungspotential handelt es sich letztlich nur um nicht substantiierte allge- meine Behauptungen über eine angeblich substantielle und unverhält- nismässige Kosteneinsparung, mit denen eine ausreichende Glaubhaft- machung nicht erzielt wird. 536. Die Beschwerdeführerin hat somit das Vorliegen des von ihr be- haupteten substantiellen und unverhältnismässigen Einsparungspotenti- als sogar im Rahmen einer blossen Glaubhaftmachung nicht in ausrei- chender Weise dargelegt. (v) Kostenqualifizierung 537. Da der Kostenmassstab des Glasfaserstandards die akzeptierten Mehrkosten für den Ausbau von FTTH-Netzen mit einem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie im Landesdurchschnitt vorsieht, bedarf es eines Um- rechnungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellatio- nen diejenigen Mehrkosten zu bestimmen, die noch vom Glasfaserstan- dard abgedeckt sind. 538. Hinsichtlich dieses Aspekts haben die Parteien keine Erläuterungen vorgenommen. Im Hauptverfahren wird dieser Aspekt abzuklären sein. (vi) Investitionszuschüsse 539. Im Hinblick auf die anfallenden Kosten bei der Herstellung eines FTTH-Netzes sind nicht nur Kosteneinsparungen, welche aufgrund einer technologischen Anpassung anfallen, unter dem Gesichtspunkt des Ein- sparungspotentials zu berücksichtigen, sondern umgekehrt auch Kos- tenminderungen, die sich aufgrund von Investitionszuschüssen, d.h. von Leistungen Dritter, im Rahmen eines Netzausbaus ergeben. 540. Während die Kosteneinsparungen im Rahmen einer Beurteilung des Einsparungspotentials als Rechtfertigungsgrund dabei zu Lasten des Glasfaserstandards Eingang finden, wirken sich die Kostenminderungen demgegenüber zu Gunsten des Glasfaserstandards aus. 541. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 481 ff.), weist der Glasfaserstandard einen von den beteiligten Fernmeldeunternehmen anerkannten Kosten- massstab auf, wonach bei einem landesweiten Ausbau des FTTH-Netzes
B-161/2021 Seite 149 mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie durchschnittliche Mehrkosten in Höhe von 20% anfallen und diese für die Umsetzung irrelevant sind. Für Randregionen mit den dort herrschenden ungünstigeren Herstellungsbe- dingungen liegt dieser Wert der Mehrkosten noch darüber. 542. Da die Vereinbarung des Runden Tischs eine privatwirtschaftliche Erschliessung der Schweiz mit FTTH-Netzen vorsieht, betrifft der Kos- tenmassstab demnach auch allein die von den jeweiligen Fernmeldeun- ternehmen aufzubringenden Mittel. 543. Daraus folgt, dass jedenfalls Investitionszuschüsse, die von Seiten öffentlich-rechtlicher Körperschaften als Auftraggeber oder Dritte gegen- über einem Netzbetreiber für die Herstellung eines FTTH-Netzes zusätz- lich geleistet werden, für die Beurteilung des tatsächlich vorhandenen Einsparungspotentials Berücksichtigung finden müssen. Massgeblich ist daher nur dasjenige Einsparungspotential, welches nach Abzug eines all- fällig vereinbarten Investitionszuschusses als tatsächlich vorhandene Kosteneinsparung verbleibt. 544. Dieser Aspekt erlangt auch im vorliegenden Verfahren eine relevan- te Bedeutung. 545. Denn zumindest die Herstellung eines FTTH-Netzes in den Rand- regionen erfolgt nicht selten mit der zusätzlichen Leistung von Finanzbei- trägen durch die jeweils betroffenen Gemeinden oder sonstigen öffentlich- rechtlichen Körperschaften. Diese Investitionszuschüsse werden zu dem Zweck geleistet, dass Swisscom die Errichtung des jeweiligen FTTH- Netzes überhaupt vornimmt oder zumindest förderlich behandelt und dessen Umsetzung in zeitlicher Hinsicht vorzieht. Dies wird von der Be- schwerdeführerin ausdrücklich bestätigt. Zu diesem Zweck schliesst Swisscom mit den jeweiligen Körperschaften besondere schriftliche Ver- träge über die Zahlung eines Baukostenzuschusses als Investitionsbetei- ligung ab. 546. So beträgt zum Beispiel der Investitionszuschuss der Gemeinde Bregaglia im Kanton Graubünden in Höhe von {xxxxxx} CHF für die Er- richtung eines Glasfasernetzes gemäss Netzbaustrategie 2020 annä- hernd die Hälfte der hierfür angesetzten Kosten in Höhe von {xxxxxx} CHF, während Swisscom mit einem Betrag in Höhe von {xxxxxx} CHF et- was mehr als die Hälfte dieser Kosten übernimmt. Die Ausführung des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard hätte dabei nach Angaben der
B-161/2021 Seite 150 Beschwerdeführerin rund {25-[xx]-35}% Mehrkosten in Höhe von {xxxxxx} CHF verursacht. Der Investitionszuschuss der Gemeinde Bregaglia liegt somit nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin über den durch einen Ausbau gemäss Glasfaserstandard hervorgerufenen Mehr- kosten. 547. Dies bedeutet, dass für den Bau eines FTTH-Netzes gemäss Glas- faserstandard in der Gemeinde Bregaglia nach dem relevanten Kosten- massstab tatsächlich überhaupt keine Mehrkosten auf Seiten von Swisscom anfallen, sondern ihr sogar noch eine Reduktion der anfallen- den Kosten aufgrund des überschiessenden Investitionsbetrags zu Gute kommt. Die Ausgangslage für einen Ausbau des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard in der Gemeinde Bregaglia stellt sich somit günstiger dar, als dies aufgrund des relevanten Kostenmassstabs des Runden Tischs zu erwarten war. 548. Bei dieser Ausgangslage ist kein Grund ersichtlich, warum sich Swisscom zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard auf Mehrkosten in Höhe von 30% berufen können sollte. 549. Im Hauptverfahren werden daher die Investitionszuschüsse, die im Rahmen der einzelnen Ausbauprojekte durch die Gemeinden und sonsti- gen öffentlich-rechtlichen Körperschaften geleistet werden, genau festzu- stellen und bei der Ermittlung des Einsparungspotentials zu berücksichti- gen sein. 550. Ob und inwieweit der Abschluss und der Inhalt derartiger Investiti- onsvereinbarungen entsprechend dem Einwand der Wettbewerbskom- mission auch ein missbräuchliches Verhalten in Form eines Konditionen- missbrauchs oder einer Preisdiskriminierung darstellt, bedarf im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens dagegen keiner näheren Be- urteilung. 551. In diesem Zusammenhang ist allerdings darauf hinzuweisen, dass allfällige Investitionszuschüsse auch bei einer kartellrechtlichen Berech- nung der angemessenen Vergütung für die Nutzung von Fernmeldepro- dukten eines Netzbetreibers zu berücksichtigen sind. Denn ein Netzbe- treiber kann sich nicht für Kosten entschädigen lassen, die von ihm nicht aufgewendet wurden.
B-161/2021 Seite 151 (vii) Relevanz des Einsparungspotentials 552. Im Übrigen stellt sich im Hinblick auf die Relevanz des Einspa- rungspotentials abschliessend eine grundlegende Sachfrage, zu der die Parteien keine näheren Ausführungen vorgebracht haben. 553. Die Beschwerdeführerin behauptet einerseits, der erhebliche Mehr- aufwand für die Ausgestaltung einer P2P-Topologie sei betriebswirtschaft- lich völlig sachwidrig und unverhältnismässig. Zudem würde durch die Umsetzung des Glasfaserstandards anderen Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit der Trittbrettfahrerei eröffnet, um in Randregionen auch ohne eigene Investitionen in ein Glasfasernetz originäre Fernmeldedienste an- bieten zu können, was nicht akzeptabel und im Bereich des Fernmelde- rechts ausdrücklich unerwünscht sei. Andererseits macht sie zum einen geltend, dass das Layer 3-Produkt BBCS stark und sogar mehr als das Layer 1-Produkt ALO nachgefragt werde. Zum anderen bringt sie vor, dass die sonstigen Fernmeldeunternehmen auch dann hinsichtlich ihrer Tätigkeit in den Randregionen nicht eingeschränkt würden, wenn sie auf- grund der Netzbaustrategie 2020 zukünftig nur noch BBCS beziehen könnten. Zudem könnten die sonstigen Fernmeldeunternehmen dann al- lenfalls auch C-ALO zu einem vorteilhaften angemessenen Preis bezie- hen. 554. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellen die von Swisscom an- gebotenen Dienstleistungen BBCS und C-ALO daher erfolgreiche Pro- dukte dar, deren Rentabilität in ausreichender Weise gegeben sei, um die Investitionen in ein FTTH-Netz auch in Randregionen zu begründen. Die prinzipielle Amortisationsfähigkeit eines FTTH-Netzes ist demnach auch in Randregionen gegeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzu- weisen, dass das Bundesamt für Kommunikation in einem Zusatzbericht ausdrücklich festgestellt hatte, dass eine Regulierung nicht zu einem In- vestitionshindernis beim Ausbau des Glasfasernetzes in Randregionen führt (vgl. E. 119). 555. Wie dargelegt, ist unstrittig, dass die Nutzung eines von Swisscom errichteten Glasfasernetzes durch ein anderes Fernmeldeunternehmen die Zahlung einer Nutzungsentschädigung voraussetzt (vgl. E. 124). Die Nutzungsvergütung kann bei Fehlen einer anderen regulatorischen Rege- lung bis zur Grenze einer missbräuchlichen Preisgestaltung festgelegt werden. Die Preisberechnung umfasst dabei die tatsächlichen Kosten für die Herstellung des jeweiligen Glasfasernetzes unter Ausschluss von In-
B-161/2021 Seite 152 vestitionszuschüssen. Dementsprechend umfasst der Preis bei einem FTTH-Netz mit Vierfasermodell und P2P-Topologie auch den Mehrauf- wand gegenüber einem Ausbau des FTTH-Netzes mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie. Dieses Ergebnis besteht auch bislang für die von Swisscom schon errichteten Glasfasernetze mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie in den städtischen Gebieten. 556. Wenn also Swisscom die tatsächlichen Kosten für den Ausbau ei- nes Glasfasernetzes einschliesslich eines hierfür bedingten Mehrauf- wands sowohl an die anderen Fernmeldeunternehmen als Grossabneh- mer als auch an die Einzelkunden zulässigerweise weitergeben kann, ist nicht ersichtlich, welche konkrete Beeinträchtigung sich für Swisscom bei der standardgemässen Herstellung eines FTTH-Netzes mit Vierfaser- Modell und P2P-Topologie in Randregionen ergeben soll. 557. Denn für die anderen Fernmeldeunternehmen ohne eigenes Netz, welche auf eine Abnahme der Produkte ALO oder BBCS bzw. C-ALO an- gewiesen sind, ergibt sich dadurch kein Vorteil, weil sie auch den Mehr- aufwand für ein standardmässig hergestelltes FTTH-Netz im Rahmen des Nutzungsentgelts zu entrichten haben. Dies gilt selbst dann, wenn ein anderes Fernmeldeunternehmen nur BBCS oder C-ALO und gar kein ALO beziehen will. Und auch die Endkunden müssen diesen Mehrauf- wand im Rahmen des jeweiligen Nutzungsentgelts gegenüber ihrem Dienstleistungsanbieter unmittelbar oder mittelbar vergüten, unabhängig davon, ob es sich hierbei um Swisscom oder ein anderes Fernmeldeun- ternehmen handelt. 558. Wenn die Beschwerdeführerin demnach kein beachtenswertes In- vestitionsrisiko für den Ausbau von Glasfasernetzen in Randregionen mit- tels einer P2MP-Topologie ausmacht, weil den anderen Fernmeldeunter- nehmen Produkte auf der Grundlage von BBCS zur Verfügung stehen und diese auch in einem ausreichenden Mass nachgefragt werden, ist nicht ersichtlich, warum sich ein erheblich anderes Investitionsrisiko bei einem Ausbau mit P2P-Topologie einstellen sollte, wenn die anderen Fernmeldeunternehmen dann nicht nur BBCS, sondern darüber hinaus sogar das Produkt ALO beziehen könnten, was ihnen nach Ansicht der Beschwerdeführerin ja noch mehr Möglichkeiten im Wettbewerb eröffnen und sie deshalb zur Trittbrettfahrerei anregen würde. Denn in jedem Fall sind die gesamten tatsächlichen Kosten des jeweiligen Netzausbaus ab- züglich allfälliger Investitionszuschüsse zu erstatten.
B-161/2021 Seite 153 559. Ohne den entsprechenden Nachweis einer relevanten Bedeutung des Mehraufwands für einen verringerte Amortisationsfähigkeit des jewei- ligen FTTH-Netzes aufgrund eines verringerten Absatzes der hierdurch vermittelten Produkte stellt ein tatsächlich bestehendes Einsparungspo- tential demnach auch aus grundlegenden Aspekten keinen ausreichen- den Rechtfertigungsgrund für eine Abweichung vom Glasfaserstandard dar. (viii) Fazit Einsparungspotential 560. Zur Anerkennung des Einsparungspotentials als Rechtfertigungs- grund für ein Abweichen vom Glasfaserstandard müssen mehrere Vor- aussetzungen gegeben sein. Bei der Abweichung muss es sich um eine Technologieanpassung handeln, für deren Beurteilung allfälliger Nachteile gegenüber dem Glasfaserstandard die Mehrkosten für dessen Umset- zung zu berücksichtigen sind. Der Kostenvergleich ist mittels einer allge- meinen Kostenbeurteilung auf der Grundlage eines Greenfield-Ansatzes durchzuführen. Die durchschnittlichen Mehrkosten für die schweizweite Erstellung der FTTH-Netze müssen über den im Rahmen des Runden Tischs anerkannten Wert von 20% hinausgehen. Für die Erstellung von FTTH-Netzen in Randregionen müssten demzufolge Mehrkosten darge- legt werden, die deutlich über diesem Wert liegen. Zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit dem Durchschnittswert bedarf es eines Umrech- nungsfaktors, um für FTTH-Netze in bestimmten Ausbaukonstellationen die massgeblichen Mehrkosten zu bestimmen. Zudem sind im Rahmen einer Berechnung der Mehrkosten im Einzelfall jedenfalls Investitionszu- schüsse, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften zur Herstellung ei- nes FTTH-Netzes geleistet werden, von den tatsächlich anfallenden Kos- ten abzuziehen. Bei relevanten Mehrkosten bedarf es abschliessend der Feststellung, dass die Amortisation des FTTH-Netzes bei einer Umset- zung des Glasfaserstandards nicht gewährleistet wäre. Diese Anforde- rungen müssten sowohl bei einem Alleinbau als auch bei einer Bauko- operation gegeben sein. 561. Eine Glaubhaftmachung dieser Voraussetzungen liegt nicht vor, weil die Beschwerdeführerin keine sachlich ausreichenden Umstände und Fakten für deren Erfüllung vorgetragen hat.
B-161/2021 Seite 154 562. Der Aspekt des Einsparungspotentials stellt somit ebenfalls keinen sachlichen Grund für eine Rechtfertigung zum Abweichen vom Glasfaser- standard mittels der Netzbaustrategie 2020 dar. (h) Standortsanierung 563. Der Aspekt der Standortsanierung stellt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 300), wonach an verschiedenen Standorten auf eine P2MP-Topologie zurückgegriffen werden müsse, um veraltete und störanfällige Ausrüstungen in Mehrfamilienhäusern auf ein FTTH- Netz umstellen zu können, auch keinen Rechtfertigungsgrund für eine Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 dar. 564. Zunächst bestehen die beschriebenen Mängel an den verschiede- nen Standorten nicht erst seit Erlass der vorsorglichen Massnahme durch die Vorinstanz. Es ist daher nicht ersichtlich, warum die Durchführung von Sanierungsmassnahmen nunmehr unaufschiebbar sein sollte, wenn die Mängel nicht bereits vorher beseitigt wurden. 565. Zudem ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum die Notwendig- keit zu einer Sanierung von einzelnen Standorten mit einer bestimmten Netzarchitektur an Glasfasern die Möglichkeit für ein Fernmeldeunter- nehmen eröffnen sollte, den verbleibenden Ausbau von 2 / 3 des FTTH- Netzes in der Schweiz ebenfalls mit dieser bestimmten Netzarchitektur durchzuführen. 566. Darüber hinaus steht die geltend gemachte Sanierung in keinem sachlichen Zusammenhang mit der hier fraglichen Umsetzung des Glas- faserstandards im Bereich des Stammnetzes. Zum einen hat die Be- schwerdeführerin selbst ausgeführt, dass das Verteil- und das Hausnetz auch in Zukunft entsprechend dem Industriestandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgeführt werden (vgl. E. 498). Daher ist die bisheri- ge Zuleitung zu den Mehrfamilienhäusern im Verteilnetz ohnehin durch eine Ausgestaltung gemäss Industriestandard zu ersetzen, weshalb ein Verweis auf den Einsatz einer P2MP-Topologie von vornherein irrelevant ist. Zum anderen ist die Berufung auf die vorgängig durchgeführte Aus- führung des Netzes an diesen Standorten mit einem Einfaser-Modell auch grundsätzlich irrelevant, wie dies bereits allgemein für den Einwand der Beschwerdeführerin zur Berücksichtigung des FTTS-Netzes darge- legt wurde (vgl. E. 348 ff.).
B-161/2021 Seite 155 567. Da die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass die Glasfaserka- bel schon bis zu den Micro-Cans im Gebäude, mit denen die Überführung der Glasfaserkabel auf die Kupferverkabelung bewerkstelligt wird, verlegt seien, entsteht durch den Ersatz der Kupferkabelleitungen zumindest ei- ne singuläre durchgehende Teilnehmeranschlussleitung auf Glasfaserba- sis von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss. Diese könn- te von Swisscom bis zur endgültigen Herstellung eines Vierfaser-Modells im Haus- und Verteilnetz sowie dem Stammnetz wie die vierte Leitung im Glasfaserstandard auch anderen Fernmeldeunternehmen zugänglich gemacht werden, wodurch für die anderen Fernmeldeunternehmen im- merhin ein ähnlicher Zustand wie beim Glasfaserstandard entsteht. Daher sollte es kein Problem darstellen, aufgrund einer genauen Darstellung der Sachlage von der Vorinstanz ungeachtet der weiteren allgemeinen Gül- tigkeit der vorsorglichen Massnahme eine ausdrückliche Zustimmung zu einer Sanierung dieser Standorte im Rahmen einer Wiedererwägung zu erhalten. 568. Der Einwand der Beschwerdeführerin einer Standortsanierung zur Rechtfertigung einer Abweichung vom Glasfaserstandard ist daher irrele- vant. (i) Kundenzufriedenheit 569. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 320), wonach die Gemeinden mit den geplanten und durchgeführten FTTH-Ausbauten mit Einfaser-Modell und P2MP-Topologie praktisch durchwegs sehr zufrieden seien, stellt jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang keinen sachlichen Rechtfertigungsgrund dar. 570. Selbstverständlich ist davon auszugehen, dass in den Gemeinden, bei denen bereits ein FTTH-Ausbau stattgefunden hat, regelmässig Zu- friedenheit herrschen wird, weil in jedem Fall eine Verbesserung der Ver- sorgung mit Hochbreitbandnetzen erfolgt. Dabei ist es zunächst auch un- erheblich, ob der Ausbau auf Grundlage des Glasfaserstandards oder der Netzbaustrategie 2020 stattgefunden hat. 571. Im vorliegenden Verfahren bildet allerdings nicht eine missbräuchli- che Ausbeutung der Endkunden den zentralen Gegenstand der gerichtli- chen Beurteilung, sondern eine Behinderung der Konkurrenten. Bei den Missbrauchstatbeständen, denen eine Behinderung der Konkurrenten zu
B-161/2021 Seite 156 Grunde liegt, können durchaus Vorteile zu Gunsten der anderen Markt- teilnehmer auftreten. So führt z.B. ein unzulässiges Kampfpreisverhalten selbstverständlich zur Zufriedenheit der Kunden, weil sie die jeweiligen Produkte zu unschlagbar günstigen Preisen erwerben können. Massstab für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung bildet daher bei diesen Miss- brauchsformen die Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der jeweili- gen Konkurrenten, während der Zufriedenheit der Abnehmer keine ent- scheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Dies gilt auch für die Miss- brauchsform der Technologieeinschränkung. 572. Demzufolge ist der Einwand der Beschwerdeführerin einer festzu- stellenden Kundenzufriedenheit irrelevant. (j) Zusammenfassung 573. Aufgrund der im Verfahren von den Parteien vorgetragenen Um- stände und der dabei aufgeworfenen Aspekte ist festzustellen, dass kein ausreichender Sachgrund für eine Rechtfertigung der vorgenommenen Einschränkung der technischen Entwicklung vorliegt und deshalb die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 von Swisscom entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 282) nicht als Ergebnis einer ef- fizienten, objektiv notwendigen und sachlich legitimierten Geschäftsfüh- rung, sondern als missbräuchliche Verhaltensweise zu qualifizieren ist. 574. Dabei kann jedenfalls im vorliegenden Rahmen dahingestellt blei- ben, ob es sich hierbei um einen technischen Winkelzug von Swisscom handelt, um mittels eines Technologiemonopols und im Sinne einer Ver- drängungsstrategie gegenüber Mitbewerbern eine gezielte und dauerhaf- te Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ihrer Konkurrenten zu bewerkstelligen, weil eine entsprechende subjektive Haltung auf Seiten eines Unternehmens keine Voraussetzung für die Verwirklichung des Tat- bestands der Technologieeinschränkung darstellt (vgl. E. 591). Daher ist auch der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 281) ir- relevant. 8) Wettbewerbsverfälschung 575. Die angefochtene Verfügung stellt fest, dass durch die Änderung der Netzarchitektur eine Beeinträchtigung der anderen Fernmeldeunter-
B-161/2021 Seite 157 nehmen erfolgt bzw. erfolgen würde, weil diese in der Aufnahme und Ausübung ihrer Tätigkeit auf dem Endkundenmarkt für Breitbanddienst- leistungen behindert werden. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 576. Die Beschwerdeführerin macht verschiedene grundlegende Ein- wände gegenüber einer Anwendung von Art. 7 KG geltend, die in Zu- sammenhang mit dem Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung stehen und hierbei abzuhandeln sind. 577. Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass es sich beim Vorgehen der Vorinstanz im Ergebnis um eine unzulässige staatliche Investitionslenkung und einen strukturpolitisch nicht legitimier- ten Eingriff der Wettbewerbsbehörden handle, der de facto einem ver- kappten Technologiezwang gleichkomme. 578. Hierzu macht sie geltend, dass im System der Marktwirtschaft auch einem potenziell marktbeherrschenden Unternehmen unternehmerische Entscheidungsfreiheit zustehe und dieses in seiner Disposition über eige- ne Vermögenswerte sowie die strategischen Weiterentwicklungen seiner Einrichtungen und Infrastrukturen grundsätzlich nicht eingeschränkt sei. Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen sei es gestattet, seine eigenen Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, seine Stellung unter Anwendung sachgerechter, kaufmännischer Grundsätze zu behaupten und angemessen auf das dynamische Marktumfeld zu reagie- ren. 579. Daher lasse sich aus einer marktbeherrschenden Stellung keine generelle Pflicht ableiten, den Marktzugang von Wettbewerbern zu för- dern und diesen Zugang zu Einrichtungen und Netzinfrastrukturen mit der gewünschten Konfiguration sowie in einer Form und mit Leistungsmerk- malen zu gewährleisten, damit jegliches singuläre und individuelle Ge- schäftsmodell von Fernmeldeunternehmen, welche sich selber nicht sub- stantiell an den Investitionen in die physische Netzinfrastruktur beteiligen, erfolgreich sein könne. 580. Demnach sei Swisscom rechtlich nicht verpflichtet, die eigenen Inf- rastrukturen auf eine bestimmte Art und Weise entsprechend den Partiku- larinteressen und einem bestimmten Geschäftsmodell eines einzelnen
B-161/2021 Seite 158 Wettbewerbsteilnehmers auszubauen. Swisscom könne daher nicht durch substantielle, nicht gerechtfertigte Eingriffe in ihre grundrechtlich geschützten Positionen der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfrei- heit verpflichtet werden, ihre Netzbaustrategie auf Individualbedürfnisse auszurichten. 581. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass Art. 7 KG keine präventive Verhaltenskontrolle im Sinne einer «Ex ante- Regulierung» vorsehe. Die kartellrechtliche Massnahme ergehe im Be- reich von erst entstehenden neuen Märkten bzw. sich erst im Aufbau be- findlichen Netzen. Bereits aufgrund des klaren gesetzgeberischen Willens in der Botschaft KG 1995 (BBl 1995 I 575) könne die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle aber nicht dazu verwendet werden, den marktbe- herrschenden Unternehmen die technische Entwicklung vorzuschreiben. 582. Die Wettbewerbskommission gebe aber zumindest indirekt eine technologische Entwicklung vor, wenn sie den Eingriff mittels der ange- ordneten Massnahmen unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu rechtfertigen versuche und dabei auf die aktuell noch kaum marktfähige, teure Farbentbündelung verweise. Dabei handle es sich entgegen der angefochtenen Verfügung nicht um eine Basistechnologie, welche für In- novationen unersetzbar sei. 583. Überdies werde ein Layer 1-Zugang in einem P2MP-FTTH-Netz durch die «Hintertür» des Wettbewerbsrechts mittels der allgemeinen kar- tellrechtlichen Instrumente und nicht über eine sektorspezifische Rege- lung regulatorisch erzwungen. Dies widerspreche zum einen dem Fern- melderecht, welches keine Verpflichtungen eines Fernmeldeunterneh- mens hinsichtlich des Ausbaus und der strategischen Weiterentwicklung der Netzinfrastruktur gemäss gewissen technologischen Leistungsmerk- malen oder einer ganz bestimmten Netzarchitektur statuiere, weshalb es keine hinreichende rechtliche Grundlage für entsprechende Eingriffsmög- lichkeiten des Regulators biete. Zum anderen sei eine solche Regulierung vom Gesetzgeber gerade erst abgelehnt worden. 584. Aufgrund dieser grundsätzlichen Überlegungen bestünden keine Eingriffskompetenz der Wettbewerbsbehörden und keine rechtsgenügli- chen Grundlagen, um die Verhaltensweise von Swisscom im Rahmen der Erfolgsprognose für das Hauptsacheverfahren als mutmasslich miss- bräuchlich und mit der Vorgabe der Verhaltenslenkung gemäss Art. 7 KG
B-161/2021 Seite 159 nicht vereinbar zu bezeichnen und gestützt darauf einschneidende vor- sorgliche Massnahmen zu verfügen. 585. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Verhaltens auch des- halb zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategischen Entscheiden in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau keine Wettbewerbsbe- hinderung bezweckt oder eine Behinderungsabsicht verfolgt habe. (2) Vorbringen der Vorinstanz 586. Die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einwände werden von der Vorinstanz in anderem Zusammenhang abgelehnt. (3) Würdigung durch das Gericht 587. Die angefochtene Verfügung hält unter Verweis auf die Wettbe- werbspraxis (WEKO, 2014, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA, RPW 2014/4, 668, Ziff. 134) sowie Ansichten in der Literatur (STÄUBLE LUCA/SCHRANER FELIX, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike-KG, Art. 7 Rn. 473 f.) fest, dass neben einer Einschrän- kung der technischen Entwicklung auch eine Wettbewerbsbehinderung gegeben sein müsse. Diese liege vor, wenn durch die Verhaltensweise andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. (a) Grundlage 588. Das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung im Rahmen eines Marktmachtmissbrauchs weist den Inhalt auf, dass das jeweilige tatbe- standsmässige Verhalten auch zu einer Behinderung oder Benachteili- gung im Wettbewerb führen muss. Dieser Inhalt umfasst sowohl die all- gemeinen Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfäl- schung als auch die Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils, d.h. einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb zu Lasten der Marktteilnehmer, der sich aus dem zu prüfenden wirtschaftlichen Verhal- ten ergibt.
B-161/2021 Seite 160 (i) Allgemeine Anforderungen 589. In allgemeiner Hinsicht wird durch das Merkmal der Wettbewerbs- verfälschung das Ausmass der nachteiligen Auswirkungen vorgegeben (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1115 ff.). Dabei lassen sich ver- schiedene grundlegende Prämissen zusammenfassen. 590. Das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung setzt weder die Er- füllung eines Erheblichkeitsmerkmals noch die Verwirklichung einer sons- tigen Anwendungsschwelle voraus (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1133 ff.). Für das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung ist grundsätzlich auch keine Wettbewerbsbeseitigung erforderlich, sondern eine blosse Wettbewerbsbeeinträchtigung ausreichend; Ausnahmen können sich bei einzelnen Missbrauchsformen aufgrund der jeweiligen Sachverhaltskons- tellation ergeben (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1148 ff.). Das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung setzt zudem weder einen Marktaustritt eines anderen Marktteilnehmers noch dessen Existenzbedrohung voraus (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1181 ff. m.w.N.). 591. Darüber hinaus setzt das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung auch keine Feststellung eines bestimmten subjektiven Tatbestandsmerk- mals voraus. Subjektive Beweggründe einer Zuwiderhandlung auf Seiten des marktbeherrschenden Unternehmens sind für die Beurteilung des je- weiligen wirtschaftlichen Verhaltens für die Beurteilung nicht massgeblich. Ihnen kommt allenfalls eine indikative Bedeutung zu; sie bilden aber kei- ne allgemeine konstitutive Voraussetzung für die Verwirklichung einer Wettbewerbsverfälschung (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1194 m.w.N.). 592. Für die Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung bedarf es schliesslich keines Nachweises eines Eintritts von tatsächlichen Auswir- kungen (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1207 m.w.N.). Ausreichend ist be- reits die Möglichkeit einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb, soweit sie nicht nur rein hypothetischer Natur ist (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1203 f.). Gleichfalls unerheblich ist der Aspekt, ob ein von dem missbräuchlichen Verhalten betroffenes Unternehmen dem dadurch ent- stehenden wirtschaftlichen oder sonstigen Druck standhält, hätte stand- halten können oder nachgibt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1208 m.w.N.). Aus diesem Grund stellt bereits die Androhung eines missbräuchlichen Verhaltens ein tatbestandliches Verhalten dar (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1208 m.w.N.).
B-161/2021 Seite 161 (ii) Nachteilige Einwirkung 593. Bei Missbrauchsformen, die von der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG erfasst werden, sind die Kriterien der Behinderung und/oder der Benachteiligung ausdrücklich zu prüfen, weil sie die massgeblichen Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandliche Verhalten bilden. Hierbei bildet die positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nach- teils die notwendige Grundlage für die Verwirklichung des jeweiligen Missbrauchstatbestands. 594. Bei den Missbrauchsformen der Regelbeispiele von Art. 7 Abs. 2 KG bilden die von diesen Regelungen aufgestellten Tatbestandsmerkma- le die massgeblichen Anknüpfungspunkte für das jeweilige tatbestandli- che Verhalten dieser Missbrauchstatbestände. Mit der Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale ist daher auch der jeweilige Missbrauchstatbe- stand grundsätzlich verwirklicht. Denn durch die Statuierung der Regel- beispiele hat der Gesetzgeber klargestellt, dass bei diesen Verhaltens- weisen eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1126). Eine darüber hinausgehende, ausdrückliche positive Feststellung eines wettbewerbswidrigen Nachteils ist daher nicht erforderlich. Allerdings bedarf es zumindest einer negativen Feststellung, dass keine Anhaltspunkte vorhanden sind, die den Eintritt eines wettbe- werbswidrigen Nachteils im jeweiligen Einzelfall ausschliessen (BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1401). 595. Diese grundlegende Einschätzung gilt auch für eine Technologie- einschränkung. Soweit ein anerkannter bzw. anzuerkennender Industrie- standard besteht, der durch eine bestimmte Massnahme eines marktbe- herrschenden Unternehmens eingeschränkt wird, welche nicht durch ei- nen ausreichenden Sachgrund gerechtfertigt ist, wird der Tatbestand grundsätzlich erfüllt, weshalb ohne Weiteres vom Vorliegen einer Wett- bewerbsfälschung auszugehen ist, soweit im Einzelfall keine besonderen Anhaltspunkte bestehen, dass trotz der Einschränkung keine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb gegeben ist. Sind derartige Anhaltspunk- te gegeben, bedürfen sie einer gesonderten Überprüfung, um das Vorlie- gen oder das Fehlen einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen.
B-161/2021 Seite 162 (iii) Allgemeine Einwände 596. Die Einwände, die von der Beschwerdeführerin in allgemeiner Wei- se gegen das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens vorge- bracht werden, sind irrelevant. 597. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 578 f.), wonach sie nicht durch Eingriffe in die ihr zukommenden Grundrechte der Wirt- schafts- und Eigentumsfreiheit dazu verpflichtet werden könne, die eige- nen Infrastrukturen entsprechend den Geschäftsmodellen und Partikular- interessen von Wettbewerbern auszugestalten, weil auch einem potentiell marktbeherrschenden Unternehmen die Freiheit zustehe, seine eigenen Geschäftsinteressen in vernünftigem Mass zu wahren, geht bereits grundsätzlich fehl und ist daher irrelevant. Denn es ist in Rechtsprechung und Lehre unstrittig, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen bei be- stimmten Sachverhaltskonstellationen Einschränkungen im Hinblick auf eine Ausgestaltung von gewissen Infrastrukturen hinzunehmen hat, wes- halb bereits die Ausgangshypothese der Beschwerdeführerin unzutref- fend ist. 598. Darüber hinaus steht im Zentrum der vorliegenden rechtlichen Be- urteilung die Sachverhaltskonstellation einer Technologieeinschränkung, weil Swisscom in Zukunft von einem Glasfaserstandard für den Ausbau von Infrastrukturen in Form von FTTH-Netzen abweichen will, den sie selbst massgeblich mitbegründet hat. Hierbei geht es nicht primär um die Festlegung einer generellen Zugangsverpflichtung zu einem FTTH-Netz als Infrastruktureinrichtung, sondern um die konkrete Ausgestaltung eines FTTH-Netzes in Umsetzung des Glasfaserstandards oder zumindest ei- ner Verwirklichung von dessen Zweck. 599. Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 581 f.), wonach mittels des Kartellrechts keine ex ante- Regulierung einer technologischen Entwicklung vorgegeben werden kön- ne und dürfe, irrelevant. Zentraler Sachaspekt ist nicht die Zulässigkeit der Vorgabe einer technischen Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch die Wettbewerbskommission, sondern die Zulässigkeit einer Abweichung von einem Glasfaserstandard für die Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch Swisscom. 600. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 583), wonach ein Layer 1-Zugang zum FTTH-Netz nicht in Widerspruch zum Fernmelde-
B-161/2021 Seite 163 recht und dem Willen des Gesetzgebers durch die Hintertür des Kartell- rechts eingeführt werden kann, ist schon deshalb irrelevant, weil dieser Aspekt bereits im Rahmen der Prüfung der Anwendbarkeit des Kartell- rechts als sachlich unzutreffend zu qualifizieren war und ihm deshalb im Rahmen der materiellen Beurteilung keine Bedeutung mehr zukommt (vgl. E. 135 f.). Im Übrigen wurde das Erfordernis eines Layer 1-Zugangs nicht durch die Hintertüre des Kartellrechts, sondern durch die Vereinba- rung des Runden Tischs unter Zustimmung von Swisscom eingeführt. 601. Dementsprechend ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 584), wonach keine Rechtsgrundlage für einen Eingriff der Wett- bewerbskommission in die Ausgestaltung von FTTH-Netzen durch die Swisscom bestünde, unzutreffend und irrelevant. 602. Schliesslich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 585), wonach die Tatbestandsmässigkeit eines missbräuchlichen Ver- haltens in jedem Fall zu verneinen sei, weil Swisscom mit ihren strategi- schen Entscheiden in Zusammenhang mit dem Glasfasernetzausbau kei- ne Wettbewerbsbehinderung bezwecke oder eine Behinderungsabsicht verfolgt habe, irrelevant, weil die Verwirklichung sowohl einer Technolo- gieeinschränkung als auch von weiteren Missbrauchstatbeständen ge- mäss Art. 7 KG keine entsprechenden Absichten auf Seiten des marktbe- herrschenden Unternehmens voraussetzt. (iv) Sachverhalt 603. Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der technischen Entwick- lung und deren Einschränkung führt grundsätzlich zu einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb. Im Einzelfall müssten Anhaltspunkte dargelegt werden, dass sich aufgrund der jeweiligen konkreten Umstände keine derartigen Einwirkungen ergeben. 604. Vorliegend sind keine Anhaltspunkte für entsprechende besondere Umstände ersichtlich. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind, wie dargelegt, irrelevant oder unbegründet. Vielmehr wurde bereits in Zusammenhang mit der Prüfung der Tatbestandsmerk- male und einer allfälligen Rechtfertigung der Einschränkung festgestellt, dass sich eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ergibt.
B-161/2021 Seite 164 605. Der Vollständigkeit halber werden die nachteiligen Einwirkungen un- ter dem Prüfungselement der Nachteilsprognose konkret aufgezeigt, um die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten Einwände zu behandeln (vgl. E. 611 ff.). 9) Verschulden 606. Gemäss ständiger Rechtsprechung setzt die Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens auch dessen Vorwerfbarkeit auf Seiten des jeweiligen Unternehmens voraus. Die Vorwerfbarkeit ist dabei sowohl bei einer vorsätzlich oder fahrlässig begangenen Sorgfaltspflichtverlet- zung in Form eines aktiven Handelns oder Unterlassens als auch bei ei- nem Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens gege- ben (ausführlich BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff., m.w.N.). 607. Vorliegend steht ausser Frage, dass Swisscom die Einschränkung der technologischen Entwicklung wissentlich und willentlich vorgenom- men hat. Denn nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin war es bekannt und gewollt, dass mit einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 eine Abweichung vom Glasfaserstandard stattfindet und dadurch die Mitbewerber keinen sachgerechten Layer 1-Zugang mehr erhalten. Die von der Beschwerdeführerin hierfür als Begründung angeführten Sachgründe sind nicht geeignet, das Vorgehen zu rechtfertigen. Hierüber konnten auf Seiten von Swisscom auch keine Fehlvorstellungen beste- hen. 608. Die vielen widersprüchlichen und sachlich unzulänglichen Vorbrin- gen vermitteln zudem den Eindruck, dass damit der Versuch unternom- men wird, nachträglich eine ausreichende Begründung für das unzulässi- ge Verhalten zu konstruieren. 609. Das Verschulden ist daher gegeben. 10) Ergebnis 610. Die Erfolgsprognose fällt eindeutig und zu Lasten der Beschwerde- führerin aus. Angesichts einer anzunehmenden marktmissbräuchlichen Verhaltensweise in Gestalt einer Technologieeinschränkung bestätigt sie die Notwendigkeit einer Anordnung von Massnahmen durch die Wettbe-
B-161/2021 Seite 165 werbskommission, mit denen Swisscom die Umsetzung ihrer Netzbau- strategie 2020 vorläufig untersagt wird. VI. NACHTEILSPROGNOSE 611. Die angefochtene Verfügung bejaht das Vorliegen eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils mit dem Hinweis auf die Auswirkun- gen auf den Wettbewerb und die anderen Fernmeldeunternehmen, die sich bei einem Ausbau der Netzinfrastruktur mit der von Swisscom inten- dierten Netzarchitektur in Abweichung vom Glasfaserstandard ergeben. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 612. Gegen das Vorliegen einer ausreichenden Nachteilsprognose er- hebt die Beschwerdeführerin verschiedene Einwände. 613. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den grundlegenden Ein- wand, dass der erforderliche Nachteil sich auf den funktionierenden Wett- bewerb und nicht auf private Interessen der beteiligten Parteien beziehen müsse. Daher sei auf einen objektiven Nachteil für den wirksamen Wett- bewerb abzustellen, während ein allfälliger subjektiver Nachteil der An- zeigerin für sich alleine nicht entscheidend sei. Letztlich würden durch die vorgenommene Anordnung lediglich private Interessen von dritten Fern- meldeunternehmen verfolgt, welche durch vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsverfahren aber nicht geschützt werden könnten. Viel- mehr seien diese Fernmeldeunternehmen auf den Zivilrechtsweg zu ver- weisen. 614. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den allgemeinen Einwand, das die Nachteilsprognose für den Wettbewerb nur dann gegeben sei, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffe- nen Markts drohen würden, wenn die wirtschaftliche Existenz der be- troffenen Unternehmen ernsthaft in Frage gestellt sei oder ein anderweiti- ger schwerer Nachteil für den Wettbewerb als dem vom Kartellgesetz ge- schützten Rechtsgut zur Diskussion stehe. 615. Mit Bezug auf den vorliegenden Sachverhalt erhebt die Beschwer- deführerin den Einwand, dass die Vorinstanz in Widerspruch zur regiona- len Marktabgrenzung dem nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil für den Wettbewerb in räumlicher Hinsicht dadurch Gewicht verschaffen
B-161/2021 Seite 166 wolle, indem sie von einer landesweiten Marktabgrenzung auszugehen scheine. Diese Sachverhaltserhebung sei falsch und aktenwidrig, denn die Beschwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Stellungnahme stets da- rauf hingewiesen, dass Fernmeldeunternehmen das Layer 1-Angebot von Swisscom in Gebieten mit einer P2P-Netzarchitektur, d.h. den bisherigen Gebieten mit Baukooperationen, mindestens im bisherigen Umfang weiter beziehen könnten. 616. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass der von der Wettbewerbspraxis vorausgesetzte nicht leicht wieder gut zu machende Nachteil vorliegend nicht bejaht werden könne. 617. Denn zum einen seien die anderen Fernmeldeunternehmen in den massgeblichen Gebieten aufgrund von ausreichenden Handlungsalterna- tiven allenfalls marginal davon betroffen, dass aufgrund der eingesetzten P2MP-Technologie kein klassisches Layer 1-Angebot ermöglicht werden könne. So würden auch in den bereits bestehenden FTTH-Netzen trotz des vorhandenen Angebots eines Layer 1-Zugangs gewisse Fernmelde- unternehmen dennoch andere Layer 3-Produkte beziehen. 618. Vielmehr hätten gewisse Fernmeldeunternehmen durch ein fakti- sches Technologieverbot für eine P2MP-Topologie sogar unmittelbar ne- gative Auswirkungen zu gewärtigen. 619. Zum anderen drohe schon deshalb kein Nachteil für den Wettbe- werb, weil keine ausreichenden Nachweise für das Bestehen eines struk- turellen Marktverschlusses oder einer akuten Existenzbedrohung für an- dere Fernmeldeunternehmen einschliesslich der Anzeigerin oder eines sonstigen schwerwiegenden Nachteils vorgebracht worden seien. (2) Vorbringen der Vorinstanz 620. Die Vorinstanz hält an der Nachteilsprognose der angefochtenen Verfügung fest. Die hierfür vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 621. Die Nachteilsprognose erfordert unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Kartellgesetzes (vgl. E. 168) die Feststellung, dass der
B-161/2021 Seite 167 Verzicht auf die vorsorgliche Massnahme einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil für einen Betroffenen im Wettbewerb bewirken könn- te bzw. würde. Teilweise wird dieses Kriterium in der Rechtspraxis auch als Anordnungsgrund bezeichnet (BVGer, 8.10.2007, A-6043/2007, E. 5.3). (a) Betroffene 622. Als Betroffene eines Verzichts auf die vorsorgliche Massnahme ha- ben die anderen Marktteilnehmer zu gelten, die dem in Frage stehenden, potentiell wettbewerbswidrigen Verhalten ausgesetzt sind. Dabei werden jedenfalls sowohl Konkurrenten als auch Lieferanten oder Kunden der po- tentiell wettbewerbswidrig handelnden Unternehmen erfasst. 623. Auch in anderen Rechtsgebieten wurde bislang auf die individuelle Betroffenheit eines einzelnen Unternehmens abgestellt, wie z.B. im Fernmelderecht (BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – vorsorgliche Mass- nahmen, E. 4a). 624. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 613) sind für eine Beurteilung der Nachteilsprognose auch die privaten Interessen an- derer Marktteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. E. 168). Denn die neuere Rechtsprechung hat bestätigt, dass der Schutzzweck des Kartellgesetzes nicht nur als Institutionenschutz den Wettbewerb in seiner Funktion um- fasst, sondern darüber hinaus gleichrangig auch als Individualschutz den Schutz der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteil- nehmer (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2). Dieser umfassende Schutzzweck ist auch für das Kartellverwaltungsverfahren massgebend (anders noch BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, E. 3.1). Es ist we- der ein Grund ersichtlich noch wird ein solcher von der Beschwerdeführe- rin vorgetragen, warum diese duale Ausrichtung im Rahmen eines Kar- tellverfahrens zwar für den Endentscheid, nicht aber für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu berücksichtigen wäre. 625. Eine entsprechende Beschränkung wäre sachlich auch nicht um- setzbar, weil im Rahmen der Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkun- gen allein die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Unterneh- mens massgebend sein kann, ohne dass hierbei die Feststellung einer darüber hinaus gehenden gesonderten Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs erforderlich ist. So ist der wirksame Wettbewerb in seiner
B-161/2021 Seite 168 Funktion allein durch das Vorhandensein eines marktbeherrschenden Un- ternehmens bereits so stark gestört, dass jede weitere unangemessene Beeinträchtigung eines einzelnen Unternehmens in Gestalt eines Markt- machtmissbrauchs als wettbewerbsschädigend zu qualifizieren ist, unab- hängig davon, inwieweit dadurch sonstige Marktteilnehmer beeinträchtigt werden. Auch die Wettbewerbswidrigkeit von Wettbewerbsabreden in Form von Kernbeschränkungen ist vorbehaltlich einer allfälligen Rechtfer- tigung gegeben, ohne dass hierfür die Betroffenheit einer bestimmten An- zahl an Unternehmen als quantitative Erheblichkeit erforderlich wäre, wie dies bei anderen Wettbewerbsabreden der Fall ist. Das materielle Kartell- recht lässt demnach allein die individuelle Betroffenheit eines Unterneh- mens zur Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung genügen, weil dies für eine unzulässige Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs ausreichend ist. Daher kann im Rahmen des Verfahrens zur Abwendung eines sich daraus ergebenden Nachteils für einen Betroffenen der Indivi- dualschutz nicht einfach ausgeblendet werden. 626. Eine Beschränkung der Nachteilsprognose auf das ausschliessliche Vorliegen eines allfälligen Nachteils für den wirksamen Wettbewerb, ins- besondere in Form einer irreversiblen Strukturveränderung des relevan- ten Markts, ist demnach aufgrund des umfassenden Schutzzwecks des Kartellgesetzes ausgeschlossen. 627. Im Übrigen steht der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand in einem grundlegenden Widerspruch zu einem anderen von ihr vorgebrachten Einwand gegen die Anordnung von vorsorglichen Mass- nahmen. Denn einerseits macht die Beschwerdeführerin geltend, die pri- vaten Interessen einzelner Marktteilnehmer seien nicht zu berücksichti- gen. Andererseits verlangt sie, dass der Nachteil – wenn schon nicht in einer irreversiblen Änderung der Marktstruktur – zumindest in einer Exis- tenzbedrohung oder einem Marktaustritt eines betroffenen Unternehmens bestehen müsse. Wenn ein Unternehmen zur Begründung einer Beantra- gung von vorsorglichen Massnahmen aber das Vorliegen der eigenen Existenzbedrohung oder des eigenen Marktaustritts glaubhaft zu machen hätte, müsste es hierfür zwangsläufig die eigenen privaten Interessen an der Vermeidung dieser Gefahren darlegen und belegen. Die beiden von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anforderungen an eine vor- sorgliche Massnahme schliessen sich demzufolge inhaltlich aus. Die bei- den Einwände sind daher irrelevant.
B-161/2021 Seite 169 628. Vorliegend sind durch die Abweichung vom Glasfaserstandard je- denfalls alle Fernmeldeunternehmen betroffen, die als aktuelle oder po- tentielle Marktteilnehmer bereits jetzt oder in Zukunft Fernmeldedienste gegenüber Endkunden anbieten wollen und hierfür auf das Angebot an FTTH-Netzen zurückgreifen müssen. 629. Da allen anderen Fernmeldeunternehmen aufgrund der Abwei- chung vom Glasfaserstandard die Möglichkeit verwehrt wird, eigenständi- ge Fernmeldedienste gegenüber den Endkunden erbringen zu können, wird in jedem Fall auch der wirksame Wettbewerb auf dem Markt der Fernmeldedienste funktional beeinträchtigt. 630. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 613), mit der vorsorglichen Massnahme würden nur die privaten Interessen anderer Fernmeldeunternehmen geschützt, offensichtlich unbegründet. (b) Nachteil 631. Als Ausgangspunkt einer inhaltlichen Feststellung des Nachteils für einen Betroffenen ist zunächst zu beachten, dass für diesen Nachteil kei- ne anderen Anforderungen gestellt werden können, als an eine Feststel- lung des Nachteils für das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen, der diesem durch die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ent- steht. Denn für die Feststellung der Zumutbarkeit müssen die widerstrei- tenden Interessen zunächst unvoreingenommen und gleichrangig gegen- übergestellt werden, um eine sachgerechte Interessenabwägung vor- nehmen zu können. Daher können keine unterschiedlichen Anforderun- gen an eine Feststellung dieser Interessen in Abhängigkeit von der jewei- ligen Parteistellung gestellt werden. 632. Dies gilt aus verfahrensrechtlicher Sicht im Übrigen schon deshalb, weil im Einzelfall auch das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen einen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme zur modifizierten Weiterführung des fraglichen Verhaltens bis zu einem Endentscheid stel- len kann und sich mit dem Wechsel der verfahrensrechtlichen Stellung der beteiligten Parteien auch die Betrachtungsweise umkehrt. 633. Als Grundlage für einen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil eines Betroffenen ist nach ständiger Rechtsprechung ein rechtli- ches oder tatsächliches Interesse zu qualifizieren, wobei insbesondere
B-161/2021 Seite 170 ein wirtschaftliches Interesse ausreichend sein kann (BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, E. 3.1; BGer, 1.12.2004, 2A.439/2004, Sport-Toto- Gesellschaft gg. SpielbankenKom, zit. Tactilo, E. 2.3; BVGer, A-359/2018, Inclusion, E. 4.2). Dabei werden keine besonderen Anforderungen an den Nachteil gestellt (BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Mass- nahmen, E. 4a; BVGer, A-359/2018, Inclusion, E. 5.1). Der Nachteil darf nicht leicht wieder gut zu machen sein, wodurch sich eine mildernde Ab- weichung gegenüber der Anforderung für den Nachweis der Beschwerde- legitimation ergibt. Ungeachtet dessen wird er teilweise auch als «schwe- rer Nachteil» bezeichnet (BVGer, 8.10.2007, A-6043/2002, E. 5.3). 634. Diese inhaltliche Einschätzung korrespondiert mit dem Umstand, dass auch für eine Beurteilung der aufschiebenden Wirkung, die den glei- chen Anforderungen untersteht (vgl. E. 179), die jeweiligen Gründe für deren Entzug lediglich diejenigen Gründe für die Regelanwendung bzw. die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung überwiegen müssen (BGE 129 II 286 E. 3.3; BVGer, A-359/2018, Inclusion, E. 8.2) und keine ganz aussergewöhnlichen Umstände vorausgesetzt werden (BGE 129 II 286 E. 3.1; BGE 99 Ib 215 E. 5). 635. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass sogar für den nicht wieder gut zu machenden Nachteil als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation bereits die Gefahr des Verlusts von Aufträgen als eine Einschränkung der wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung und damit als ausreichender Nachteil qualifiziert wird. Denn im Rahmen eines Kon- kurrenzverhältnisses gegenüber einem allfällig marktbeherrschenden Un- ternehmen besteht die Gefahr, beim Bezug von dessen Produkten wegen allenfalls überhöhter Preise Aufträge von Kunden nicht zu erhalten und dadurch eine bleibende Behinderung zu erleiden (BGer, 17.12.1999, Commcare AG gg. Swisscom AG und ComCom, publ. BGE 125 II 613, zit. Commcare I, E. 6b). Darüber hinaus wird auch eine finanzielle Ein- busse, die sich aufgrund allfällig überhöhter Preise ergibt, als ausrei- chender Nachteil angesehen, soweit eine rückwirkende Rückforderung nach Erlass der Endentscheidung nicht gesichert ist (BGE 125 II 613, Commcare I, E. 4a). 636. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 616 f.) setzt die Nachteilsprognose demzufolge insbesondere nicht voraus, dass der Nachteil in einer Existenzbedrohung oder einem allfälligen Marktaustritt der Mitbewerber als betroffene Marktteilnehmer besteht. Ein entspre- chendes Verständnis würde sowohl dem Wortlaut und dem Zweck des
B-161/2021 Seite 171 Merkmals als auch der Systematik des einstweiligen Rechtsschutzes wi- dersprechen. Dasselbe gilt aus den gleichen Gründen ebenfalls für den Aspekt einer allfälligen irreversiblen Strukturveränderung des relevanten Markts. 637. Die Formulierung «nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil» grenzt Beeinträchtigungen gegenüber solchen ab, die «leicht wieder gut zu machen» sind. Massgeblicher Aspekt der Beurteilung ist aus sprachli- cher Sicht daher die Möglichkeit zu einer leichten Wiedergutmachung und nicht eine besonders geartete, abstrakte Schwere eines Nachteils. Als leichte Wiedergutmachung ist die Aussicht zu qualifizieren, dass die bis zum Zeitpunkt des Endentscheids allfällig eintretenden Beeinträchtigun- gen von einem Betroffenen danach ohne nennenswerte grössere Schwie- rigkeiten und demnach mit einem geringen Aufwand innerhalb eines kur- zen überschaubaren Zeitraums wieder ausgeglichen werden können. Demzufolge ist die Nachteilsprognose umgekehrt bereits dann zu beja- hen, wenn aufgrund der konkreten Umstände davon auszugehen ist, dass ein betroffener Marktteilnehmer die Beeinträchtigungen nach Erlass des Endentscheids nicht mit geringem Aufwand innerhalb eines kurzen überschaubaren Zeitraums ausgleichen kann. 638. Demgegenüber lässt sich die Formulierung des nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils jedenfalls nicht auf das Vorliegen von schwerwiegendsten Beeinträchtigungen begrenzen, weshalb eine Ein- schränkung auf die Notwendigkeit einer Existenzbedrohung oder eines Marktaustritts bereits aus sprachlichen Gründen ausscheidet. 639. Bei einer teleologischen Betrachtung lässt sich eine entsprechende allgemeine Anforderung der Existenzbedrohung oder des Marktaustritts schon deshalb nicht begründen, weil sie im Einzelfall regelmässig zu sachwidrigen Ergebnissen führen würde. So wäre es dadurch sogar aus- geschlossen, dass die Wettbewerbsbehörden die Fortführung eines un- zweifelhaft wettbewerbswidrigen Verhaltens durch ein marktbeherrschen- des Unternehmen mittels einer vorsorglichen Massnahme sofort unter- binden könnten, weil der jeweilige Behinderungs- oder Ausbeutungsmiss- brauch nicht in einer vollständigen Existenzvernichtung bestehen oder nicht zumindest zu einem Marktaustritt eines Mitbewerbers führen würde. Mit der Statuierung einer entsprechenden Anforderung würde demzufolge der Zweck einer Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch die Wettbewerbsbehörden – zum Schutz eines bestehenden Zustands oder
B-161/2021 Seite 172 von bedrohten Interessen durch Massnahmen des vorläufigen Rechts- schutzes eingreifen zu können (vgl. E. 165) – geradezu konterkariert. 640. Diese sprachliche und teleologische Auslegung und Einschätzung wird durch eine systematische Betrachtung bestätigt. 641. So wurde durch die Rechtspraxis auch für die Berücksichtigung des Nachteils eines wettbewerbswidrig handelnden Unternehmens im Rah- men der erforderlichen Interessenabwägung keine entsprechende Anfor- derung der Existenzbedrohung oder des Marktaustritts aufgestellt. Viel- mehr wurde auch das blosse Interesse anerkannt, einen Aufwand wäh- rend des Zeitraums bis zum Endentscheid zu vermeiden, der sich danach als unnütz erweisen könnte, ohne dass hierfür eine Gefahr der Existenz- bedrohung oder des Marktaustritts für das marktbeherrschende Unter- nehmen erforderlich war (BGE 127 II 139, Swisscom/TDC, E. 4b). Es ist kein Grund ersichtlich, warum den Aspekten der Existenzbedrohung und des Marktaustritts nur eine Bedeutung bei der Beurteilung des Nachteils der von einem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffenen Marktteilneh- mer, nicht aber bei der Beurteilung des Nachteils für das wettbewerbswid- rig handelnde Unternehmen zukommen soll. 642. Auch für die Feststellung einer Technologieeinschränkung und an- derer Marktmachtmissbräuche in der Hauptsache ist das Vorliegen einer Existenzvernichtung oder eines Marktaustritts von anderen Marktteilneh- mern nicht erforderlich (vgl. E. 590). 643. Die Aspekte der Existenzvernichtung und des Marktaustritts bilden denn auch in anderen Rechtsgebieten keine zwingenden Voraussetzun- gen für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Es ist kein Grund ersichtlich und von der Beschwerdeführerin ist auch kein solcher Grund angeführt worden, warum im Kartellrecht die Anforderungen an eine grundsätzliche Anordnung in derartiger Weise erhöht werden müssten. 644. Zudem finden für den Entzug oder die Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung einer (allgemeinen) Verfügung die gleichen Krite- rien Anwendung wie für die Beurteilung einer Verfügung von vorsorgli- chen Massnahmen (vgl. E. 179). Folgerichtig wäre die aufschiebende Wirkung einer Verfügung demnach nur noch in den Fällen wiederherzu- stellen, in denen das von der Verfügung betroffene und die Wiederherstel- lung beantragende Unternehmen andernfalls in seiner Existenz bedroht wäre oder zumindest einen Marktaustritt zu befürchten hätte. In diesem
B-161/2021 Seite 173 Fall hätte auch die Beschwerdeführerin für ihren Antrag auf Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung darlegen müssen, dass sie bei des- sen Ablehnung in ihrer Existenz bedroht wäre oder aus dem Markt austre- ten müsste, was sie aber offensichtlich unterlassen hat, weil eine ent- sprechende Voraussetzung nicht besteht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass durch die Rechtspraxis bislang eine entsprechende Voraussetzung für das Kartellrecht oder ein anderes Rechtsgebiet aufgestellt wurde oder die Statuierung einer entsprechenden Voraussetzung als sachlich ange- messen zu qualifizieren wäre. 645. Darüber hinaus korrespondiert der vorliegend festgestellte Inhalt des Merkmals eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils auch eher mit dem Inhalt des Merkmals des nicht wieder gut zu machenden Nachteils als Voraussetzung der Beschwerdelegitimation eines Be- schwerdeführers bei der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung (vgl. E. 6). Denn es wäre widersprüchlich, wenn an die Voraussetzung der Nicht-leichten-Wiedergutmachung, der bloss eine relative Bezugnah- me zu Grunde liegt, die höheren sachlichen Anforderungen gestellt wer- den würden als an die Voraussetzung der Nicht-Wiedergutmachung, der eine absolute Bezugnahme zu Grunde liegt. Auch letztere setzt nur vor- aus, dass die bis zum Erlass des Endentscheids allfällig eintretende Be- einträchtigung nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden kann und nicht, dass darüber hinaus ein betroffenes Unternehmen deshalb auch noch seine Existenz verliert oder aus dem Markt austreten muss. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass auch zwischen den beiden unterschied- lichen Anforderungen der Zulässigkeit und der materiellen Beurteilung ei- ne grundlegende Abweichung verbleibt. 646. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass das Vorliegen eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils weder eine Existenzbedrohung noch einen allfälligen Marktaustritt eines betroffenen Marktteilnehmers noch eine irreversible Strukturveränderung des relevanten Markts vor- aussetzt, um die Nachteilsprognose als Grundlage einer vorsorglichen Massnahme zu erfüllen. (c) Berücksichtigung des Nachteils 647. Bei der Berücksichtigung des Nachteils ist zwischen dessen Fest- stellung im Rahmen der Nachteilsprognose und dessen Bedeutung im Rahmen der Zumutbarkeit zu unterscheiden, weil es sich hierbei um un-
B-161/2021 Seite 174 terschiedliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme handelt. 648. Für die Feststellung des Nachteils im Rahmen der Nachteilsprog- nose ist das Vorliegen eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nach- teils ausreichend. Damit ist allerdings noch keine Bewertung des Nach- teils im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit verbunden. Denn für die Interessenabwägung sind die wiederstreitenden Interessen unter Berück- sichtigung der Erfolgsprognose einander gegenüberzustellen. Dabei muss der mit der angeordneten Massnahme abzuwendende Nachteil umso gewichtiger zu beurteilen sein, je geringer die Erfolgsprognose aus- fällt, um gegenüber einem anerkennenswerten Interesse des Wettbe- werbsstörers Vorrang zu erhalten. 649. Die Aspekte einer Existenzvernichtung und eines Marktaustritts können demnach dann eine massgebliche Bedeutung erlangen, wenn im Einzelfall die Erfolgsprognose in Bezug auf die Bejahung eines wettbe- werbswidrigen Verhaltens eher zweifelhaft ist und dementsprechend die Möglichkeit einer immensen Schädigung anderer Marktteilnehmer gege- ben sein müsste, um die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme überhaupt begründen zu können. 650. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen zur Nachteilsprognose in der bisherigen Wettbewerbspraxis (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.4 und 3.4.1; BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahmen, E. 4b; WEKO, Eishockey im Pay-TV, RPW 2017/3, 419, Ziff. 87; WEKO, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen, RPW 2014/2, 389, Ziff. 18 m.w.H.) zu verstehen, auf welche die Beschwerdeführerin verweist. Auch die angefochtene Verfügung stellt hierzu in Übereinstimmung mit früheren Entscheiden bereits fest, dass es sich bei derartigen Sachverhaltskonstel- lationen nur um «den klarsten Fall» einer Nachteilsprognose handelt. (d) Sachverhalt 651. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Erfolgsprognose von der Ver- wirklichung einer Technologieeinschränkung zu Lasten der Beschwerde- führerin auszugehen. Daher besteht von vornherein keine Notwendigkeit zur Einschränkung der Nachteilsprognose auf die Feststellung einer Exis- tenzvernichtung oder eines Marktaustritts. Deshalb bedürfen diese As-
B-161/2021 Seite 175 pekte auch keiner weiteren inhaltlichen Erörterung im Rahmen der Nach- teilsprognose. 652. Das Abweichen vom Glasfaserstandard beim Ausbau eines FTTH- Netzes mit dem intendierten Einfaser-Modell mit P2MP-Topologie durch Swisscom führt dazu, dass die übrigen Fernmeldeteilnehmer keinen Lay- er 1-Zugang zu diesem Glasfasernetz erhalten, sondern nur Layer 3- Produkte von Swisscom als Ersatzprodukte beziehen müssen. Dadurch ist es ausgeschlossen, dass die anderen Fernmeldeunternehmen eigen- ständige Fernmeldedienste auf dem Markt anbieten können. Dieser Um- stand ist unstrittig und wird von der Beschwerdeführerin selbst einge- räumt (vgl. E. 277). Soweit andere Fernmeldeunternehmen im Rahmen der erweiterten Netzbaustrategie einen gewissen unmittelbaren Zugang zu einer Teilnehmeranschlussleitung erhalten, ist zum einen deren Anzahl auf vier Unternehmen je Anschlusszentrale bzw. Strassenverteiler be- schränkt und zum anderen kann ein solcher Zugang nicht individuell für einzelne Teilnehmeranschlüsse hergestellt, sondern nur für sämtliche Teilnehmeranschlüsse der jeweiligen Anschlusszentrale bzw. des jeweili- gen Strassenverteilers zugewiesen werden, weshalb er nicht als Layer 1- Zugang zur Sicherstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix zu qualifizie- ren ist (vgl. E. 433 ff.). 653. Wie bereits im Rahmen der Erfolgsprognose dargelegt, ergibt sich dadurch eine schwerwiegende Einschränkung sowohl der wirtschaftlichen Freiheiten der übrigen Fernmeldeunternehmen und der Endkunden als auch des Wettbewerbs auf den Gross- und Einzelhandelsmärkten für Fernmeldedienste. 654. Zum einen sind die übrigen Fernmeldeunternehmen aufgrund der Einschränkung ihrer wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nicht in der Lage, auf der Einzelhandelsebene mit originären Produkten einen umfassenden Wettbewerbsdruck sowohl im Leistungsbereich als auch im Preisbereich gegenüber den Produkten von Swisscom zu erzeugen. Insbesondere könnten die übrigen Fernmeldeunternehmen keinen Vorsprung im Wett- bewerb durch die zeitlich frühere Bereitstellung eines verbesserten Ange- bots erzielen. Vielmehr wären sie ausschliesslich darauf beschränkt, im Rahmen des Wiederverkaufs der Ersatzprodukte von Swisscom den Endkunden Preisvorteile gegenüber den leistungsmässig identischen Produkten von Swisscom einzuräumen. Damit kämen den Endkunden auch keine umfassenden Wahlmöglichkeiten hinsichtlich des Leistungs-
B-161/2021 Seite 176 bereichs und des Preisbereichs der von den verschiedenen Fernmelde- unternehmen angebotenen Produkte zu. 655. Zum anderen ergeben sich Kapazitätsprobleme für andere Fern- meldeunternehmen, weshalb der Markteintritt von neuen Fernmeldeun- ternehmen und die Expansionsbestrebungen der bestehenden Fernmel- deunternehmen beeinträchtigt werden. 656. Diese schwerwiegenden Einschränkungen würden ohne vorsorgli- che Massnahme durch den Ausbau des unzulässigen FTTH-Netzes bis zum Erlass einer rechtsverbindlichen Entscheidung in der Hauptsache zementiert. Dabei ist davon auszugehen, dass der potentiell rechtswidrige Ausbau angesichts der in Kartellverfahren üblichen Zeitdauer und dem Umstand, dass Wettbewerbsentscheide regelmässig über mehrere In- stanzen angefochten werden, für viele Jahre fortgesetzt werden könnte. Swisscom will in den nächsten drei Jahren bis 2025 einen weiteren Anteil von annähernd 33% des FTTH-Netzes erstellen. Ein allfälliger Rückbau eines unzulässigen FTTH-Netzes – wenn er überhaupt in Betracht zu ziehen wäre – würde wiederum einige Jahre beanspruchen. 657. Demzufolge wären die anderen Wettbewerber während eines Zeit- raums von vielen Jahren in der Aufnahme ihrer Tätigkeit und der eigen- ständigen Ausgestaltung ihrer Dienstleistungen eingeschränkt. Infolge- dessen würden sich mit hoher Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit zu einer geringeren Kundenakquisition und damit auch finanzielle Einbussen er- geben. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit zur wettbewerbswirtschaftli- chen Entfaltung wäre zudem die Wettbewerbsfähigkeit gegenüber Swisscom eingeschränkt. 658. Die Nachteilsprognose ist aufgrund dieser Ausgangslage ohne Wei- teres erfüllt. 659. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten weiteren Einwände sind unbegründet oder irrelevant. 660. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 617) stellen die bislang vorhanden Ersatzprodukte von Swisscom, wie bereits darlegt, keine valable Alternative für einen Layer 1-Zugang auf Grundlage des Glasfaserstandards dar. Diese Einschätzung vermag auch der Umstand, dass gewisse Fernmeldeunternehmen diese Ersatzprodukte in den be- reits vorhandenen FTTH-Netzen beziehen, nicht aufzuheben.
B-161/2021 Seite 177 661. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 617) steht der vorstehenden Bewertung im Rahmen der Nachteilsprognose nicht entgegen, dass auch bei einem Ausbau gemäss Glasfaserstandard in Zukunft einzelne Fernmeldeunternehmen nur Ersatzprodukte beziehen und auf den Bezug eines Layer 1-Angebots verzichten werden. Denn ge- nau mit einer derartigen Auswahlentscheidung machen diese Unterneh- men von der ihnen tatsächlich zukommenden wirtschaftlichen Handlungs- freiheit Gebrauch, die den anderen Unternehmen umgekehrt verwehrt werden würde. 662. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin entgegen ihrem Einwand (vgl. E. 618) in diesem Zusammenhang nicht dar, in welcher Weise ande- re Fernmeldeunternehmen bei einem Ausbau eines FTTH-Netzes ge- mäss Glasfaserstandard gegenüber einem Einfaser-Modell mit P2MP- Topologie negative Auswirkungen zu gewärtigen hätten. Denn nach den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin können die anderen Fernmel- deunternehmen bei den bestehenden, gemäss Glasfaserstandard ausge- bauten FTTH-Netzen die Ersatzprodukte von Swisscom uneingeschränkt beziehen, weshalb sich kein Unterschied zu dem von Swisscom inten- dierten Netzausbau ergibt. Ihre Behauptung ist daher widersprüchlich und irrelevant. 663. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 615), wonach die notwendige Nachteilsprognose erst durch eine räumliche Ausdehnung auf das gesamte Landesgebiet in der angefochtenen Verfügung nachgewie- sen werde, ist unbegründet, weil es für die Nachteilsprognose ausrei- chend ist, dass ein entsprechender Nachteil für die Mitbewerber und den Wettbewerb für die Neubaugebiete, in denen ein FTTH-Netz erst noch hergestellt werden muss, festzustellen ist. Daher bedarf es keiner darüber hinaus gehenden Abklärung, ob dieser Einwand angesichts der Ausfüh- rungen in der angefochtenen Verfügung überhaupt zutreffend ist. (e) Kausalzusammenhang 664. In der Wettbewerbspraxis wird zusätzlich das Bestehen eines Kau- salzusammenhangs zwischen der Wettbewerbsbeschränkung und dem allfällig eintretenden Nachteil verlangt. 665. Dieser Kausalzusammenhang ist vorliegend offensichtlich gegeben.
B-161/2021 Seite 178 VII. DRINGLICHKEIT 666. Die angefochtene Verfügung bejaht die Dringlichkeit einer Anord- nung der vorsorglichen Massnahmen mit dem Verweis auf den laufenden und forcierten Ausbau von Glasfasernetzen durch Swisscom mit der von ihr angestrebten Netzarchitektur in Abweichung vom Glasfaserstandard. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 667. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Einwände gegen das Vorliegen der Dringlichkeit vor. 668. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass sowohl aus dem Verhalten der Anzeigerin als auch demjenigen der Vorinstanz keine unmittelbare zeitliche Dringlichkeit abgeleitet werden könne. 669. Die Anzeigerin habe bereits im Jahr 2018 Kenntnis von der Netz- baustrategie 2020 erlangt. Dass in einer ersten Phase noch Unklarheiten über den Umfang und die Reichweite des Einsatzgebiets für die P2MP- Netzarchitektur bestanden habe, würde daran nichts ändern. Vor diesem Hintergrund habe die Anzeigerin mit der Anzeige und dem Gesuch auf Er- lass einer vorsorglichen Massnahme zu lange zugewartet, als dass noch von zeitlicher Dringlichkeit gesprochen werden könne. Entsprechende An- träge auf einstweiligen Rechtsschutz wären bereits früher möglich und ohne Weiteres zumutbar gewesen. Die Anzeigerin habe es auch unter- lassen, plausibel und glaubhaft darzulegen, weshalb nun gerade in der aktuellen Situation umgehender Handlungsbedarf bestehen soll. 670. Nachdem die Vorinstanz bereits ab März 2020 Sachverhaltsabklä- rungen vorgenommen und sich nach Eingang der Anzeige vom 9. Sep- tember 2020 noch drei Monate Zeit bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung gelassen habe, sei es nicht nachvollziehbar und glaubwürdig, dass Ende 2020 plötzlich unmittelbarer Handlungsbedarf bestanden ha- ben soll. 671. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass eine zeit- liche Dringlichkeit auch nicht durch den Hinweis der Vorinstanz nachge- wiesen werde, wonach Swisscom derzeit den Netzausbau forciere und damit die Gefahr eines fait accompli bestehe, weil Swisscom mit jedem Ausbau ihrer Infrastruktur täglich Fakten schaffe und nachträgliche Um- rüstungen sowie bauliche Anpassungen zudem mit grossen Kosten ver-
B-161/2021 Seite 179 bunden seien. Vielmehr sei dies eine widersprüchliche und inkonsequen- te Argumentation der Vorinstanz. Denn dabei werde für die Begründung der zeitlichen Dringlichkeit in Widerspruch zur Begründung der angebli- chen Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahme, wonach der angeordnete Eingriff angesichts der Möglichkeit eines Layer 1- Entbündelungsangebots massvoll und zumutbar sei, offenbar von der Prämisse eines (zumindest de facto) Baustopps bzw. einer Technologie- vorgabe (Verbot P2MP-Netzarchitektur) ausgegangen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 672. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier- für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 673. Dringlichkeit setzt voraus, dass die Erhaltung des bestehenden Zu- stands oder die Sicherstellung bedrohter Interessen unmittelbar gefährdet ist und daher zu deren Schutz die Notwendigkeit besteht, die vorsorgliche Massnahme sofort anzuordnen (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 127 II 132, Swisscom/TDC, E. 3; BVGer, 31.3.2016, A-1703/2016, E. 3.2; SEI- LER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 94; WEISSENBERGER PHILIPPE/HIRZEL AST- RID, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, zit. Suspensiveffekt, 73). Erscheint es hingegen zumutbar, auf die Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Rechtsmittelverfah- rens zu verzichten, ist keine Dringlichkeit gegeben (BGer, 15.2.2002, 1A.6/2002 u. 1A.7/2002, E. 4.3). Für die Beurteilung im Einzelfall ist dabei zu beachten, dass zur Begründung der Dringlichkeit einerseits nicht nur ganz aussergewöhnliche Umstände vorliegen müssen und andererseits allgemeine Lebensrisiken nicht ausreichen (BGE 129 II 286 E. 3.2; BGE 105 V 266 E. 2; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 94). 674. Bei Schutzobjekten wie Infrastrukturnetzen einschliesslich von Tele- kommunikations- und Glasfasernetzen, bei denen ein Dauerzustand her- gestellt wird oder fortbesteht, nimmt die Dringlichkeit einer Sicherstellung des bisherigen Zustands oder der gefährdeten Interessen mit dem zu-
B-161/2021 Seite 180 nehmenden Umfang eines unrechtmässigen Neu- oder Ausbaus fortlau- fend zu. 675. Dies wurde für andere Rechtsbereiche bereits festgestellt (BGE 127 II 132, Swisscom/TDC – Vorsorgliche Massnahmen, E. 4a). 676. Die Dringlichkeit endet bei solchen Schutzobjekten dann, wenn zwi- schen dem angestrebten und dem bereits erreichten Zustand kein we- sentlicher Unterschied mehr besteht, weil der Endzustand bereist voll- ständig oder zumindest annähernd erreicht ist, und eine bestimmte ange- ordnete oder in Betracht zu ziehende Massnahme, die auf eine Vermei- dung des Endzustands ausgerichtet ist, daher ihren Zweck nicht mehr er- füllen kann. In diesem Fall ist allerdings auch die Geeignetheit der Mass- nahme im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht gegeben, weil der Sicherungszweck nur durch den Erlass einer anderen vorsorglichen Massnahme, mit der die Aufhebung des Endzustands herbeigeführt wird, erreicht werden könnte. 677. Ansonsten endet die Dringlichkeit nur dann, wenn nach allgemeinen Grundsätzen von der Erlangung einer unanfechtbaren Rechtsposition durch das wettbewerbswidrig handelnde Unternehmen oder von einer Verwirkung der Rechtsposition des Anspruchstellers bzw. der Wettbe- werbsbehörden auszugehen wäre. 678. Die Anordnung, beim Bau von FTTH-Glasfasernetzen einen Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bereitzustellen, war im De- zember 2020 geboten, weil ein weiteres Zuwarten dazu geführt hätte, dass der Ausbau des wettbewerbswidrigen FTTH-Netzes mit jedem Tag fortlaufend erweitert und damit auch die Wiederherstellung eines ord- nungsgemässen Zustands durch einen Rückbau des wettbewerbswidri- gen FTTH-Netzes nur noch weiter hinausgezögert und erschwert worden wäre. 679. Swisscom hatte im Rahmen ihrer Neubaustrategie im Februar 2020 angekündigt, innerhalb von fünf Jahren bis zum Jahr 2025 weitere annä- hernd 33% des FTTH-Netzes herzustellen und damit ihr FTTH-Netz in der Schweiz zu verdoppeln. Damit wurde entsprechend der Einschätzung in der angefochtenen Verfügung und entgegen dem Einwand der Be- schwerdeführerin (vgl. E. 671) ein forcierter Ausbau des FTTH-Netzes eingeleitet, nachdem für die Herstellung der zu diesem Zeitraum bereits bestehenden ersten rund 33% des FTTH-Netzes ein wesentlich längerer
B-161/2021 Seite 181 Zeitraum von rund zehn Jahren beansprucht worden war. Angesichts der notwendigen Dauer von Kartellverwaltungsverfahren und der üblicher- weise durchgeführten Rechtsmittelverfahren war daher davon auszuge- hen, dass der vorgesehene Ausbau des FTTH-Netzes durch Swisscom noch vor Erlass einer letztinstanzlichen Entscheidung hätte beendet wer- den können. In dem vorgesehenen Zeitraum wäre somit ein wesentlicher Anteil des FTTH-Netzes vollständig ausgebaut und dabei vom Glasfaser- standard abgewichen worden. 680. Bereits für den Zeitraum zwischen Januar 2021 und Januar 2022 war vorgesehen, eine Vielzahl von Ausbauprojekten im ganzen Land ein- schliesslich von grossen Orten mit urbanen Verhältnissen (vgl. E. 108) durchzuführen. Dies ergibt sich eindeutig aus der von der Beschwerde- führerin eingereichten Liste der Ausbauprojekte, die insgesamt {550– [xxx]–600} Gemeinden der in der Schweiz vorhandenen 2002 Gemeinden (vgl. E. 102) umfasst. Der Erlass der vorsorglichen Massnahme war demnach geboten, um einen ungehinderten forcierten Ausbau von wett- bewerbswidrigen FTTH-Netzen zu unterbinden und die Einhaltung des Glasfaserstandards sicherzustellen. 681. Die Erlangung einer unanfechtbaren Rechtsposition durch Swisscom war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung im Dezember 2020 jedenfalls weder bereits eingetreten noch überhaupt absehbar. Gleiches gilt für eine Verwirkung des Durchsetzungsanspruchs der Wettbewerbsbehörden aufgrund ihres bisherigen Untersuchungsver- haltens. 682. Die Rechtspraxis hat die Dringlichkeit bereits bei weniger ein- schneidenden Auswirkungen angenommen. So wurde z.B. das behördli- che Verbot einer einstweiligen Aufstellung von Lotteriegeräten bis nach Beendigung von deren notwendiger fachtechnischer Untersuchung bestä- tigt, weil sich bis dahin ein breites System von Lotterieapparaten hätte entwickeln können, die im Falle ihrer Untersagung wieder zu beseitigen gewesen wären (BGer, 2A.439/2004, Tactilo, E. 3.2.2). 683. Die Dringlichkeit der angeordneten vorsorglichen Massnahme ist daher gegeben. 684. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen vorgebrachten Einwän- de sind irrelevant oder unbegründet.
B-161/2021 Seite 182 685. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 668 ff.) setzt die Dringlichkeit einer Massnahme insbesondere keine sofortige oder un- verzügliche Anordnung durch die Wettbewerbsbehörden voraus. Denn die Dringlichkeit der angeordneten Massnahme besteht in Bezug auf das Schutzobjekt und nicht hinsichtlich der Aktivität der Wettbewerbsbehörden oder dritter Unternehmen. Deshalb ist sie auch nur im Hinblick auf das Schutzobjekt festzustellen. Die Dringlichkeit entfällt demzufolge nicht deshalb, weil eine Behörde keine sofortige oder unverzügliche Anordnung der vorsorglichen Massnahme vorgenommen hat. Gleiches gilt für allfälli- ge Anzeigen von betroffenen Unternehmen. Daher bedarf es vorliegend entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 669) von vornhe- rein auch keiner Abklärung, wann und unter welchen Umständen die An- zeigerin oder die Wettbewerbskommission bereits vor der öffentlichen Verkündung der Netzbaustrategie 2020 durch Swisscom von deren ent- sprechenden Plänen Kenntnis hätte erlangen können, ungeachtet des- sen, dass sich allein aus der Bekanntgabe eines allfälligen zukünftigen Verhaltens auch keine Handlungsverpflichtungen für Konkurrenten oder die Wettbewerbsbehörden ergeben. 686. Im Übrigen stellt der von den Wettbewerbsbehörden beanspruchte Zeitrahmen zwischen dem Beginn der Marktabklärungen und dem Erlass der vorsorglichen Massnahme auch sachlich keine unangemessene Zeit- dauer dar. Denn die behördliche Untersuchung eines hochkomplexen technischen Sachgebiets und einer sachgerechten rechtlichen Würdigung bedarf auch bei einer Hilfeleistung durch Branchenunternehmen und Sachverständige einer gewissen Zeitdauer, die ohne Weiteres den Zeit- raum von zehn Monaten deutlich übersteigen kann. Dies gilt umso mehr, wenn das betreffende Unternehmen eine Vielzahl von Stellungnahmen zu sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Aspekten der jeweiligen Sa- chumstände abgibt, die allesamt einer eingehenden Abklärung zugeführt werden müssen. 687. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 671) ist angesichts der dargelegten Ausbauintentionen sowohl von einem forcier- ten Ausbau des FTTH-Netzes als auch von einem kosten- und zeitinten- siven Rückbau auszugehen, wobei sich aus diesen Aspekten kein Wider- spruch zur vorgenommenen Interessenabwägung ergibt, sondern diese dadurch vielmehr gerade gestützt wird.
B-161/2021 Seite 183 VIII. GEEIGNETHEIT 688. Die angefochtene Verfügung bejaht die Geeignetheit der vorsorgli- chen Massnahme zur Gewährleistung der bestehenden Marktstruktur mit einem Layer 1-Angebot beim weiteren Ausbau des FTTH-Netzes. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 689. Die Beschwerdeführerin bringt verschiedene Einwände gegen das Vorliegen der Geeignetheit der vorsorglichen Massnahme vor. 690. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die Vor- instanz habe im Rahmen der angefochtenen Verfügung in keiner Weise dargelegt und nachgewiesen, dass ein Layer 1-Zugang eine notwendige Voraussetzung für die Herstellung von wirksamem Wettbewerb darstelle. 691. Hierzu verweist die Beschwerdeführerin auf die Bekanntmachung von Sunrise, nach der diese auch ohne Layer 1-Zugang ein solides Jah- resumsatzplus von 11,3% und damit einen erheblichen Kunden- und Marktanteilsgewinn erzielt habe. 692. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass weder die Farbentbündelung noch andere mögliche Layer 1-Zugangsvarianten massenmarkttauglich seien, sondern erst noch entwickelt, getestet und eingeführt werden müssten. Daher sei es fraglich, ob die angeordneten Massnahmen während des Hauptsacheverfahrens überhaupt verbindlich umgesetzt werden könnten. Im Laufe des Verfahrens hat die Beschwer- deführerin dann ausgeführt, dass eine Umsetzung der Farbentbündelung möglich sei und auch immerhin eine gewisse Möglichkeit für deren Durchsetzung am Markt bestünde. 693. Darüber hinaus erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die angefochtene Verfügung die verbotene Verhaltensweise entgegen den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen nur ungenügend be- stimme und das gebotene Verhalten nicht klar umschreibe und eingrenze, was in Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit der angeordneten vorsorglichen Massnahme zu berücksichtigen sei. 694. Danach bestehe die Unbestimmtheit und die sich daraus ergebende Rechtsunsicherheit insbesondere in Bezug auf die Frage, unter welchen Bedingungen und mit welchem Zeithorizont von einer direkt sanktionsbe-
B-161/2021 Seite 184 drohten Verletzung der Anordnung auszugehen sei. Denn es bliebe so- wohl sachlich unklar, inwieweit die von der Vorinstanz stark in den Vor- dergrund gerückte Variante der Farbentbündelung angesichts der beste- henden Vorbehalte tatsächlich mit befreiender Wirkung für Swisscom an- gewendet werden könne, als auch völlig unbestimmt, in welchen Zeitraum die angeordneten Massnahmen umzusetzen seien, weil die Verfügung keine Umsetzungs- oder Übergangsfristen aufweisen würde, innerhalb deren die vorsorgliche Massnahme umgesetzt hätte werden müssen. 695. Diese Unbestimmtheit sei trotz eines formalen Erläuterungsgesuchs der Beschwerdeführerin nicht beseitigt, sondern nur mit weiteren auswei- chend-unverbindlichen Aussagen durch das Sekretariat der Wettbe- werbskommission verstärkt worden. 696. Im Übrigen sei die Differenzierung zwischen der Zulässigkeit eines Baus und der Unzulässigkeit einer Inbetriebnahme der jeweiligen Netze nicht nachvollziehbar. Dies sei auch auf grosses Unverständnis in den vom Ausbaustopp betroffenen Gemeinden gestossen. Dies gelte insbe- sondere für diejenigen Orte, in denen der physische Anschluss des jewei- ligen Glasfasernetzes bereits erfolgt ist, die Inbetriebnahme und die effek- tive Nutzung des Netzes aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen vor- sorglichen Massnahme aber nunmehr nicht mehr möglich sein soll. 697. Des Weiteren erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die vorsorgliche Massnahme ungeeignet sei, weil damit auch die Bereit- stellung des Produkts FTTH on demand untersagt werde. Denn bei die- sem Produkt erfolge die Ausführung auf ausdrückliches Verlangen der jeweiligen Liegenschaftseigentümer. Diese hätten mit Swisscom einen Vertrag zur Herstellung eines FTTH-Netzanschlusses abgeschlossen und würden nunmehr auch dessen Erfüllung durch Swisscom verlangen. 698. Schliesslich erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die Geeignetheit schon deshalb nicht gegeben sei, weil die vorsorgliche Massnahme wesentliche Nachteile für die Mitbewerber zur Folge habe, weil diese ebenfalls keine höherwertigen Breitbandprodukte auf Basis des Produkts BBCS von Swisscom beziehen und gegenüber den Endkunden anbieten könnten.
B-161/2021 Seite 185 (2) Vorbringen der Vorinstanz 699. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier- für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 700. Das Merkmal der Geeignetheit im Rahmen der Verhältnismässig- keitsprüfung setzt voraus, dass der mit der Massnahme verbundene Zweck auch tatsächlich erreicht werden kann. Vorliegend muss mit der vorsorglichen Massnahme demnach erreicht werden können, dass trotz einer Abweichung vom Glasfaserstandard beim weiteren Ausbau des FTTH-Netzes dritten Fernmeldeunternehmen die Möglichkeit eines Layer 1-Zugangs verbleibt, um einen wettbewerbsneutralen weil diskriminie- rungs- und monopolfreien Zugang zum jeweiligen Netz und damit wirk- samen Wettbewerb zu gewährleisten. 701. Die Anordnung, beim Bau von FTTH-Glasfasernetzen einen Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bereitzustellen, ist ohne Weiteres geeignet, die mittels des Glasfaserstandards angestrebten Zwe- cke einer diskriminierungsfreien Nutzung von FTTH-Netzinfrastrukturen und der Verhinderung einer Monopolisierung eines FTTH-Netzes sowie insgesamt einer Sicherstellung von wirksamem Wettbewerb auf FTTH- Glasfasernetzen zu gewährleisten. 702. Mit dem blossen Verweis auf die Zurverfügungstellung eines Layer 1-Zugangs ohne Anordnung einer bestimmten technologischen Grundla- ge wird zudem der Möglichkeit einer allfälligen technologischen Entwick- lung seit Festlegung des Vierfaser-Modells mit P2P-Topologie Rechnung getragen. Denn Swisscom wird dadurch nicht verpflichtet, den Glasfaser- standard trotz allfällig vorhandener technologischer Entwicklungen eins zu eins umzusetzen, sondern nur angehalten, die mit dem Glasfaserstan- dard verbundenen Zwecke und die daraus abzuleitenden Ergebnisse zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere für die Herstellung einer offenen Wettbewerbsmatrix. Swisscom verbleibt dadurch die Möglichkeit einer ei- genverantwortlichen Auswahl aus den hierfür geeigneten Technologien zum Ausbau ihres eigenen FTTH-Netzes.
B-161/2021 Seite 186 703. Soweit bislang – wie von der Beschwerdeführerin selbst vorgetra- gen wird (vgl. E. 692) – allerdings gar keine alternative massenmarkttaug- liche technologische Variante zur Herstellung eines Layer 1-Zugangs vor- handen ist, um das Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie des Glasfaser- standards zu ersetzen, kann von vornherein auch keine Abweichung hier- von stattfinden. Auch deshalb ist die vorsorgliche Massnahme zur Einhal- tung der notwendigen technologischen Ausgestaltung unzweifelhaft ge- eignet. 704. Die von der Beschwerdeführerin gegen die Geeignetheit der vor- sorglichen Massnahme vorgebrachten Einwände sind unbegründet oder irrelevant. 705. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 693 f.) sind weder der sachliche Inhalt und der zeitliche Rahmen der vorsorglichen Massnahme noch die Sanktionierung im Falle einer Widerhandlung un- klar. 706. Die Anordnung der Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs weist kei- ne sachliche Unbestimmtheit auf. Denn in sämtlichen Rechtsschriften der Beschwerdeführerin findet sich keine einzige Passage, bei welcher in Frage gestellt wird, was sachlich-inhaltlich unter einem Layer 1-Zugang zu verstehen sei. Auch anlässlich der Instruktionsverhandlung bedurfte dieser Aspekt keiner näheren Erläuterung, Abklärung oder Abstimmung zwischen den Parteien. Swisscom war und ist daher offensichtlich be- wusst, was unter einem Layer 1-Zugang zu verstehen ist und welche An- forderungen an eine Umsetzung zu stellen sind. Da Swisscom mit ihrer Netzbaustrategie 2020 vom bestehenden Glasfaserstandard aber abwei- chen will, obliegt es ihrer Verantwortung sicherzustellen, dass dieses Ab- weichen wettbewerbskonform erfolgt und ein Layer 1-Zugang für die an- deren Fernmeldeunternehmen gewährleistet wird. Daher hat sie auch die möglichen Technologien einer entsprechenden Abklärung zuzuführen. 707. Die vorsorgliche Massnahme stellt auch ausdrücklich klar, dass die Untersagung der Erstellung eines FTTH-Netzes ohne Layer 1-Zugang sowohl die Variante einer originären Herstellung eines entsprechenden Leitungsnetzes durch Swisscom als auch in der Variante einer Anpassung von bereits bestehenden Leitungsnetzen von Swisscom erfasst. Deshalb bestehen auch im Hinblick auf den sachlichen Umfang der Untersagung keine Unklarheiten.
B-161/2021 Seite 187 708. Dementsprechend ist auch eine Differenzierung zwischen einem zulässigen (Aus-)Bau eines solchen Netzes und dessen unzulässiger In- betriebnahme entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 696) ausgeschlossen. Auch der Hinweis der Beschwerdeführerin, wo- nach diese Differenzierung auf Unverständnis in den betroffenen Ge- meinden gestossen sei, vermag keine andere Einschätzung herbeizufüh- ren. Das Unverständnis in diesen Gemeinden wäre zweifellos noch viel grösser, wenn die Nutzung eines bereits in Betrieb genommenen Glasfa- sernetzes wieder eingestellt werden müsste. 709. Die mit der vorsorglichen Massnahme getroffene Anordnung weist auch keine zeitliche Unklarheit auf. Selbstredend gilt die Anordnung un- mittelbar mit Erlass der vorsorglichen Massnahme, weshalb Swisscom auch seit Dezember 2020 verpflichtet ist, einen weiteren Ausbau des FTTH-Netzes ohne Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs vollständig zu unterlassen. Für die Anordnung der Einstellung eines wettbewerbswidri- gen Verhaltens bedarf es keiner Ansetzung von Umsetzungs- oder Über- gangsfristen, wie dies von der Beschwerdeführerin zu Unrecht moniert wird. Dies gilt umso mehr, als Swisscom die Prüfung ihrer Netzbaustrate- gie 2020 durch die Wettbewerbsbehörden bereits seit Februar 2020 be- kannt war. 710. Dementsprechend bestehen auch keine Unklarheiten hinsichtlich einer Sanktionierung. Denn ein Verstoss gegen eine vorsorgliche Mass- nahme untersteht dem Anwendungsbereich von Art. 50 KG (BVGer, 3.10.2007, B-2157/2006, Flughafen Zürich AG (Unique) gg. Weko, zit. Unique, E. 4.1.2). Die Unternehmen tragen dementsprechend das Sank- tionsrisiko, wenn sie sofort vollziehbare vorsorgliche Massnahmen nicht befolgen und diese in der Folge rechtskräftig werden (BVGer, B-2157/2006, Unique, E. 4.1.3). Aus diesem Grund sind auch alle Mass- nahmen zur Herstellung und Inbetriebnahme eines FTTH-Netzes ohne Layer 1-Zugang, die nach Dezember 2020 bis zu einem Entscheid in der Hauptsache unternommen werden und gegen die Anordnung der vor- sorglichen Massnahme verstossen, zu sanktionieren. 711. Dies gilt im Übrigen auch für einen Ausbau des FTTH-Netzes auf- grund der mit Salt abgeschlossenen Kooperationsvereinbarung. Denn Swisscom kann eine bestimmte Anordnung der Wettbewerbskommission zum Ausbau ihres Glasfasernetzes nicht dadurch unterlaufen, dass der Ausbau nicht mehr eigenständig, sondern in einer Baukooperation oder
B-161/2021 Seite 188 aufgrund einer sonstigen Zusammenarbeitsvereinbarung mit einem Drit- ten erfolgt. 712. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 695) bedarf die Anordnung daher auch keiner inhaltlichen Erläuterung, weshalb so- wohl das Erläuterungsgesuch der Beschwerdeführerin als auch die Ant- wort der Vorinstanz für eine Beurteilung der angeordneten Massnahme und deren tatsächliche und rechtliche Wirkungen irrelevant sind. 713. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand (vgl. E. 690), wonach die Vorinstanz die Notwendigkeit eines Layer 1-Zugangs als Voraussetzung für wirksamen Wettbewerb weder dargelegt noch nachgewiesen habe, steht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den eigenen Erklärungen von Swisscom, weshalb der Einwand irrelevant ist. Denn Swisscom hat mit ihrer Medienmitteilung zum Runden Tisch den Layer 1-Zugang als notwendige Grundlage für Marktdynamik und techno- logische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächsten 30 bis 50 Jahre selbst anerkannt (vgl. E. 71). Die Notwendigkeit eines Layer 1-Zugangs als Grundlage von wirksamem Wettbewerb kommt da- her bereits durch den Glasfaserstandard zum Ausdruck, weshalb von Sei- ten der Vorinstanz hierzu überhaupt keine Darlegung und kein Nachweis anzubringen ist. Vielmehr wäre es Sache der Beschwerdeführerin, im Rahmen des von ihr beantragten einstweiligen Rechtsschutzes gewesen, glaubhaft zu machen und später im Hauptverfahren nachzuweisen, wa- rum eine bestimmte und von ihr angestrebte Abweichung vom Glasfaser- standard dennoch wirksamen Wettbewerb ermöglichen würde. Hierzu fehlt allerdings die notwendige sachdienliche Darlegung durch die Be- schwerdeführerin. Der blosse Verweis auf das eigene BBCS als Ersatz- produkt, mit dem, wie bereits dargelegt (vgl. E. 397 ff.), keine Substitution eines Layer 1-Zugangs erfolgen kann, oder ein gewisses Jahresumsatz- plus anderer Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 691), das sich letztlich aus beliebigen Gründen ergeben kann, stellt entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin jedenfalls keine Glaubhaftmachung einer entspre- chenden Tatsache dar. 714. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl. E. 697) ist auch das Produkt «FTTH on demand» für die Beurteilung der Geeignet- heit der angeordneten vorsorglichen Massnahme aus mehreren Gründen nicht von Bedeutung.
B-161/2021 Seite 189 715. Wie die Beschwerdeführerin selbst vorträgt, führt eine entsprechen- de Vertragsbeziehung zwischen Swisscom und einem Kunden nicht dazu, dass sich an der Qualifizierung von Swisscom als Betreiber und Eigentü- mer der jeweiligen Glasfaserverbindungen zwischen Gebäudeübergabe- punkt und Anschlusszentrale oder zumindest Strassenverteiler etwas än- dert. Als Netzbetreiber untersteht Swisscom daher unzweifelhaft der vor- sorglichen Massnahme. 716. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass im Hauptverfahren das Produkt FTTH on demand nach einer eingehenden Prüfung von dessen technischer Realisierung als Ausnahmekonstellation zu qualifizieren ist, kann dieser Umstand nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung der angeordneten Massnahme im Allgemeinen führen. Im Rahmen einer vor- läufigen und summarischen Beurteilung lässt sich eine hierfür notwendi- ge, ausreichend detaillierte und verbindliche Abklärung ohnehin nicht vor- nehmen. 717. Denn dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Ausführungen der Be- schwerdeführerin nicht konsistent sind. Einerseits behauptet sie, dass die jeweiligen Kunden völlig frei in der Wahl ihres Anbieters seien, von dem sie über den FTTH on demand-Anschluss die Fernmeldedienste zukünftig beziehen wollen, weshalb der Wettbewerb auf dem Markt für Endkunden dadurch keinerlei Einschränkungen erfahre. Demnach müsste die Teil- nehmeranschlussleitung bei einem FTTH on demand-Ausbau eine singu- läre durchgehende Glasfaser von der Anschlusszentrale bis zum Teil- nehmeranschluss aufweisen. Diese Aussage korrespondiert mit der Stel- lungnahme der Beschwerdeführerin, dass das Verteil- und das Gebäude- netz in jedem Fall entsprechend dem Glasfaserstandard mit Vierfaser- Modell und P2P-Topologie ausgestaltet würden. Andererseits macht die Beschwerdeführerin aber geltend, dass bei FTTH on demand gerade kein P2P-Ausbau erfolge, sondern der Ausbau mittels eines P2MP-Netzes verwirklicht werde. Demzufolge bleibt unklar, ob dem Produkt FTTH on demand tatsächlich ein Layer 1-Zugang im Sinne des Glasfaserstandards zugrunde liegt und eine Umsetzung auch unter Beachtung der vorläufigen Massnahme möglich wäre, oder ob ein entsprechender Layer 1-Zugang nicht gegeben ist und daher eine Umsetzung ebenfalls ausscheidet. 718. Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Hauptverfahrens feststellen sollte, dass eine Umsetzung des Produkts FTTH on demand in wettbe- werbsrechtlich zulässiger Weise möglich und auch nicht als besondere Form des Marktmissbrauchs zu qualifizieren sei (vgl. E. 550), könnte dies
B-161/2021 Seite 190 allenfalls im Rahmen einer teilweisen Wiedererwägung der vorsorglichen Massnahme Berücksichtigung finden. 719. Die Geeignetheit der Massnahme wird entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 698) auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass andere Fernmeldeunternehmen keine höherwertigen Breitbandpro- dukte auf Basis des Swisscom-Produkts BBCS beziehen können. Denn das Produkt BBCS stellt gar kein Substitutionsprodukt für einen Layer 1- Zugang dar (vgl. E. 397 ff.), weshalb auch der Aspekt, in welcher Band- breite dieses Produkt bezogen werden kann, für die Beurteilung der vor- sorglichen Massnahme irrelevant ist. IX. ERFORDERLICHKEIT 720. Die angefochtene Verfügung bejaht die Erforderlichkeit der vorsorg- lichen Massnahme, weil Swisscom nur die Beibehaltung eines Layer 1- Angebots, nicht aber die sonstigen technischen Grundlagen für den Aus- bau ihres FTTH-Netzes vorgegeben werden. 721. Weitergehende inhaltliche Anordnungen, die von Seiten der Anzei- gerin beantragt worden waren, wurden von der Vorinstanz wegen der nicht dargelegten Erforderlichkeit der beantragten Massnahmen abge- lehnt. Die entsprechenden Anträge der Anzeigerin lauteten: «[...] 3. Die Angezeigte sei zu verpflichten, den Netzzugang zu ihren FTTH-Netzen den Whosesale-Kunden weiterhin überall auf Layer 1 bzw. als ALO anzubieten. Ortszentralen müssen dabei ein Versorgungsgebiet von mindestens 3'000 Anschlüssen erfassen. 4. Die Angezeigte sei zu verpflichten, die eigene Einführung und Vermarktung von auf XGS-PON (NG.PON) basierenden Diensten und Produkten im Endkundenmarkt (Retail) derart zu gestalten, dass die Wholesale-Kunden nicht unverschuldet benachteiligt werden. Dabei hat sie namentlich sicherzustellen, dass ihre Retail-Vermarktung erst dann erfolgt, wenn die Verpflichtung gemäss Rechtsbegehren 3 erfüllt ist.» 722. Mit ihrer Beschwerde vom 3. März 2021 verfolgt die Anzeigerin den inhaltlich über die angefochtene Verfügung hinausgehenden Antrag der Ziff. 3 ihrer Anzeige auf Gewährung eines Layer 1-Zugangs in modifizier- ter Form weiter, wobei als Layer 1-Zugang ausschliesslich das Produkt ALO zu verstehen sei.
B-161/2021 Seite 191 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 723. Hinsichtlich des Kriteriums der Erforderlichkeit erhebt die Be- schwerdeführerin keine konkreten Einwände. Allerdings macht sie gel- tend, dass die Vorinstanz den weitergehenden Antrag der Anzeigerin zu Recht als nicht erforderlich abgelehnt habe. (2) Vorbringen der Vorinstanz 724. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier- für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 725. Die Erforderlichkeit im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung setzt voraus, dass kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um den Zweck, der mit der behördlichen Massnahme angestrebt wird, zu errei- chen. 726. Die Anordnung der angefochtenen Verfügung, beim Bau von FTTH- Glasfasernetzen einen Layer 1-Zugang für andere Fernmeldeunterneh- men bereitzustellen, ist in der Sache erforderlich, weil zumindest zum jet- zigen Zeitpunkt kein milderes Mittel zur Verfügung steht, um die Beach- tung eines durch den Glasfaserstandard festgelegten diskriminierungs- freien und nicht monopolisierten Zugangs zum FTTH-Netz für dritte Fernmeldeunternehmen und damit eine offene Wettbewerbsmatrix si- cherzustellen. 727. Die Beschwerdeführerin bestätigt zum einen ausdrücklich, dass ihre Netzbaustrategie 2020 keinen Layer 1-Zugang bietet und zum anderen legt sie nicht dar, welche Massnahme als milderes Mittel zu qualifizieren wäre. Vielmehr bringt sie gerade vor, dass keine tauglichen technologi- schen Varianten als Technologieanpassung vorhanden seien (vgl. E. 464 f.). Die von ihr ansonsten vorgebrachten Einwände mit einem gewissen Bezug zur Erforderlichkeit sind irrelevant. So stellt das von ihr als va- lables Alternativprodukt bezeichnete BBCS kein Substitutionsprodukt zu einem Layer 1-Zugang dar, wie bereits im Rahmen der Erfolgsprognose festgestellt wurde (vgl. E. 396 ff.). Gleiches gilt auch für die von ihr er-
B-161/2021 Seite 192 wähnten Möglichkeiten des gesetzlich vorgesehenen Zugangs zur Kabel- kanalisation und dem Hausnetz für dritte Fernmeldeunternehmen. 728. Dass sich die angefochtene Verfügung mit allfälligen Möglichkeiten alternativer Topologien beschäftigt, die über die Netzbaustrategie 2020 von Swisscom hinausgehen, ist aus der Sicht einer ermittelnden Behörde verständlich, weil dies in einem engen Zusammenhang mit der Behand- lung und dem Verständnis der Angelegenheit steht. Gleiches gilt umge- kehrt für die von der Beschwerdeführerin im Laufe des Verfahrens vorge- nommenen Anpassungen ihrer Netzbaustrategie 2020 mit der Farbent- bündelung und der Glasfaserpartnerschaft. Allerdings ist dies aus Sicht der Rechtsmittelinstanz für die Beurteilung der Rechtslage im Ergebnis ir- relevant. Massgebend ist allein, dass die Netzbaustrategie 2020 von Swisscom einschliesslich der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgenommenen Anpassungen keine wettbewerbsrechtlich zulässigen Abweichungen vom Glasfaserstandard darstellen (vgl. E. 420 ff.). Es ist daher Sache der Beschwerdeführerin, im Rahmen des Hauptverfahrens eine taugliche Variante zur Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs zu ih- rem FTTH-Netz vorzustellen und es ist Sache der Vorinstanz, eine allfällig vorgestellte Variante auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin zu prüfen. Auf die Beurteilung der Erforderlichkeit der angeordneten vorsorg- lichen Massnahme zum jetzigen Zeitpunkt hat dies jedenfalls keinen Ein- fluss. 729. Zutreffend ist allerdings die vorgenommene Einschränkung der vor- sorglichen Massnahme durch die angefochtene Verfügung auf die Anord- nung der Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs, während der weiterge- hende inhaltliche Antrag der Anzeigerin mit Blick auf die Erforderlichkeit der Massnahme aus verschiedenen Gründen offensichtlich abzulehnen war. 730. Die Feststellung, dass eine bestimmte technologische Variante kei- ne taugliche Alternative zum Glasfaserstandard darstellt, ist wesentlich einfacher und mit geringerem Aufwand zu treffen, als die Feststellung, dass eine bestimmte technologische Variante die einzige taugliche Alter- native zum Glasfaserstandard bildet. Nur bei letzterer Feststellung könnte eine vorsorgliche Massnahme aber inhaltlich überhaupt auf eine be- stimmte technologische Variante als einzige Alternative eingeschränkt werden.
B-161/2021 Seite 193 731. Wie bereits dargelegt, bezeichnet der Begriff ALO das Produkt von Swisscom, mit dem bislang ein Layer 1-Zugang im FTTH-Netz angeboten wird. ALO basiert dabei auf einem Vierfasermodell mit P2P-Topologie gemäss Glasfaserstandard. Soweit eine taugliche Alternative zum Glas- faserstandard mit Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs im Rahmen ei- nes neuen FTTH-Netzes hergestellt werden würde, besteht keine Ver- pflichtung von Swisscom, das Produkt ALO für dieses neue FTTH-Netz anzubieten. Denn es steht schon aufgrund der unterschiedlichen techni- schen Ausgestaltung im freien Ermessen von Swisscom, den entspre- chenden Layer 1-Zugang unter dem gleichen oder einem anderen Pro- duktnamen anzubieten. 732. Ungeachtet dessen, ob eine taugliche Alternative zum Glasfaser- standard gefunden wird oder nicht, umfasst die Anordnung zur Gewähr- leistung eines Layer 1-Zugangs das Vorhandensein eines diskriminie- rungsfreien und nicht monopolisierten Zugangs zu einem FTTH-Netz. Dabei würde der Anordnung durch eine formale Erweiterung auf das Pro- dukt ALO inhaltlich keine sachdienliche Spezifizierung beigefügt. Soweit keine taugliche technologische Alternative zum Glasfaserstandard exis- tiert, entspricht einem Layer 1-Zugang ohnehin ausschliesslich das Pro- dukt ALO. Soweit allerdings taugliche technologische Alternativen zum Glasfaserstandard geschaffen würden, würde eine Beschränkung auf das Produkt ALO faktisch den Ausschluss einer tatsächlichen Nutzung dieser Alternativen darstellen und somit den Anforderungen an die Erforderlich- keit nicht genügen. 733. Bei dieser Ausgangslage ist insbesondere unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes demnach nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine entsprechende ausdrückliche Anordnung mittels ei- ner erweiterten vorsorglichen Massnahme gerade für den Zeitraum bis zu einem Entscheid in der Hauptsache vorgenommen werden müsste. 734. Da im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes angesichts der Anforderung der Dringlichkeit eine möglichst rasche Entscheidung zu tref- fen ist, sind sachlich abgesicherte Anordnungen grundsätzlich auch zeit- nah zu verfügen und nicht bis zur vollständigen Abklärung von darüber hinaus gehenden theoretisch möglichen Alternativen aufzuschieben. Dies gilt auch bei Schutzobjekten, die einen Dauerzustand herbeiführen, un- geachtet dessen, dass die Dringlichkeit in diesen Fällen kontinuierlich an- steigt. Die Vorinstanz hat demzufolge mit der Anordnung der Gewährleis- tung eines Layer 1-Zugangs und ohne das endgültige Ergebnis umfas-
B-161/2021 Seite 194 sender Abklärungen zu technischen Alternativen abzuwarten, eine korrek- te Ermessensentscheidung getroffen. 735. Die weitergehenden Anträge der Anzeigerin weisen angesichts der tatsächlich vorgenommenen Anordnung durch die angefochtene Verfü- gung daher keine entscheidungserhebliche Bedeutung für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen durch die Vorinstanz im Hinblick auf den ge- genteiligen Antrag der Beschwerdeführerin auf. 736. Die vorstehend dargestellten Aspekte des einstweiligen Rechts- schutzes gelten nicht nur für das Kartellverwaltungsverfahren, sondern auch für das vorliegende Rechtsmittelverfahren. Das Gericht hat so rasch als möglich, d.h. soweit dies angesichts der sich stellenden komplexen und erstmaligen Sach- und Rechtsfragen in einem summarischen Prü- fungsverfahren möglich ist, über die vorliegende Beschwerde der Be- schwerdeführerin zu entscheiden. Gleiches gilt im Parallelverfahren der Beschwerde der Anzeigerin gegenüber der angefochtenen Verfügung, welches wegen deren erforderlicher Anonymisierung erst deutlich später eingeleitet wurde. Daher ist ungeachtet der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit einer Vereinigung dieser beiden Verfahren zunächst über die aufgrund der inhaltlich beschränkten Anträge mit einem geringeren Auf- wand zu befindende vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin und erst danach unter Erbringung des höheren notwendigen Aufwands über die Beschwerde der Anzeigerin mit inhaltlich weitergehenden Anträ- gen zu entscheiden. 737. Aus diesen Gründen hat das Gericht auf eine Vereinigung der bei- den Beschwerdeverfahren verzichtet. X. ZUMUTBARKEIT 738. Die angefochtene Verfügung geht davon aus, dass die Anordnung der vorsorglichen Massnahme aufgrund des gewichtigeren öffentlichen Sicherungsinteresses an einem Schutz des Wettbewerbs im Bereich des Zugangs zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertra- gungsgeschwindigkeiten durch die Bereitstellung eines Layer 1-Zugangs gerechtfertigt sei. Dadurch würden über Jahre und Jahrzehnte Wettbe- werb und Innovationen zu Gunsten der Endkunden gewährleistet, wäh- rend das Interesse von Swisscom an einem individuellen Ausbau des Glasfasernetzes geringer zu gewichten sei.
B-161/2021 Seite 195 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 739. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die Feststellung der Zumutbarkeit der angeordneten vorsorglichen Mass- nahme und macht deren Unzumutbarkeit geltend. Dabei wiederholt sie im Wesentlichen die Einwände, die sie bereits in Zusammenhang mit ande- ren Elementen einer Prüfung von vorsorglichen Massnahmen vorge- bracht hat. 740. Zunächst erhebt die Beschwerdeführerin den grundsätzlichen Ein- wand, dass die Vorinstanz ihre Abwägung auf unzutreffende Annahmen hinsichtlich des Infrastrukturwettbewerbs stütze. 741. So stehe vorliegend gar nicht der Infrastrukturwettbewerb zur Dis- kussion. Durch die Netzbautätigkeit und die hohen Investitionsausgaben von Swisscom werde der Infrastrukturwettbewerb nicht in Frage gestellt oder gefährdet. Vielmehr werde sichergestellt, dass die Bevölkerung und die Wirtschaft möglichst rasch und flächendeckend mit Hochbreitbandinf- rastruktur und -diensten versorgt würden. Daher gehe es höchstens da- rum, ob anderen Fernmeldeunternehmen, die gerade nicht gewillt seien, in einem nennenswerten Umfang in eine eigene Glasfaserinfrastruktur zu investieren, mit Hilfe des Wettbewerbsrechts auf Kosten der Infrastruk- turanbieter jedes denkbare Geschäftsmodell im Rahmen des Dienste- wettbewerbs zu ermöglichen. 742. Würden darüber hinaus auch die Kabelnetzbetreiber mit ihren Ka- belnetzen einbezogen werden, müsste festgestellt werden, dass ausrei- chender Infrastrukturwettbewerb herrsche und damit für wettbewerbs- rechtliche Interventionen kein Platz bestehe. 743. Zudem sei ein Layer 1-Zugang entgegen der Annahme der Vor- instanz nicht unabdingbar für den Erhalt des Infrastrukturwettbewerbs. Denn alle anderen Fernmeldeunternehmen könnten ihre Angebote statt mit einem Layer 1-Zugang ebenso gut auf Basis des weiterhin völlig un- eingeschränkt erhältlichen Swisscom-Produkts BBCS realisieren und an- bieten. Die Vorinstanz habe auch weder untersucht noch belegt, weshalb ein Layer 1-Zugang für funktionierenden Wettbewerb unabdingbar sei. 744. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass der Wettbewerb bei den bereits bestehenden FTTH-Netzen, die im Rahmen von Bauko- operationen erstellt worden seien und die insgesamt {xxx} Mio. Glasfa-
B-161/2021 Seite 196 seranschlüsse ausmachten, nicht eingeschränkt werde, weil bisher ein Layer 1-Zugang vorhanden sei und dies auch in Zukunft der Fall sein werde. Daher liege überhaupt kein schweizweites wettbewerbsrechtliches Grundsatzproblem vor. 745. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass der Nutzen aus der vorsorglichen Massnahme – wenn überhaupt – nur sehr gering sei, weil andere Fernmeldeunternehmen kaum tangiert würden. 746. Denn zum einen sei das Layer 1-Produkt ALO in allen Gebieten, in denen Glasfasernetze mit Kooperationspartnern erstellt worden seien oder in Zukunft erstellt würden, weiterhin verfügbar. Demgegenüber seien per Ende 2020 erst sehr wenige Anschlüsse mittels P2MP-Topologie er- stellt worden. 747. Zum anderen seien die Anzeigerin und andere Fernmeldeunter- nehmen gar nicht in allen Anschlusszentralen präsent. So sei die Anzei- gerin nur an rund {20%-{xx%}-30%] ihrer Standorte von einem Ausbau mit P2MP betroffen. Und selbst an diesen Standorten sei die Mehrheit der Teilnehmeranschlüsse bereits mit einem Vierfaser-Modell mit P2P- Topologie angeschlossen. 748. Darüber hinaus würden sich die Mehrkosten für BBCS gegenüber einer ALO in einem sehr engen Rahmen bewegen und sich letztlich kaum spürbar auswirken. 749. Zusammenfassend ergäben sich daher angesichts der allerhöchs- tens sehr geringen Mehrkosten, der frühzeitigen Information über die Netzbaustrategie 2020, der Ausweichmöglichkeiten auf BBCS und der Möglichkeit, ALO im bisherigen Umfang auch weiterhin zu nutzen, kein gravierender Wettbewerbsnachteil und schon gar keine existenzgefähr- dende Bedrohung für andere Fernmeldeunternehmen. 750. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die konkrete Be- troffenheit sonstiger Fernmeldeunternehmen durch die Umsetzung der vorsorglichen Massnahme nicht berücksichtigt würde. Denn von einem Ausbau des FTTH-Netzes entsprechend der Netzbaustrategie 2020 wür- den diejenigen Fernmeldeunternehmen profitieren, die basierend auf BBCS bereits heute hochwertige Dienste anbieten würden. Daher würden sich Verzögerungen und höhere Investitionen infolge der vorsorglichen Massnahme zwangsläufig negativ auf diese Fernmeldeunternehmen auswirken.
B-161/2021 Seite 197 751. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass mit der vorsorg- lichen Massnahme eine unzulässige Technologielenkung betrieben wer- de. Denn dadurch werde eine bestimmte technologische Entwicklung vorgegeben, welche sachlich nicht vertretbar und deswegen unverhält- nismässig sei. 752. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass keine Marktein- tritte verhindert oder Marktaustritte forciert würden. Mit ihren Ausführun- gen habe sie belegt, dass durch die Netzbaustrategie 2020 und den P2MP-Glasfaserausbau andere Fernmeldeunternehmen weder am Markteintritt gehindert noch aus dem Markt gedrängt würden. 753. Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 127 II 32 E. 4c, 4f) erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die vor- gesehenen Massnahmen nicht vorsorglich angeordnet werden könnten, weil Endkundenangebote nicht in Frage gestellt oder gefährdet seien. In einem vergleichbaren Fall sei ausdrücklich festgehalten worden, dass ei- ne Marktöffnung unverhältnismässig sei. Vorliegend seien Endkundenan- gebote durch die Netzbaustrategie von Swisscom nicht in Frage gestellt oder gefährdet. Im Gegenteil würden auch alle anderen Fernmeldeunter- nehmen und insbesondere auch die Allgemeinheit und der gesamte Wirt- schaftsstandort Schweiz von einem möglichst raschen und flächende- ckenden Glasfaserausbau profitieren. 754. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass sowohl Swisscom als auch die Volkswirtschaft einen massiven Schaden erleiden würde, der einen allfälligen Nutzen der vorsorglichen Massnahme um das x-fache übersteige. Denn alle laufenden und geplanten Netzausbauarbei- ten müssten gestoppt und geändert werden, was mit erheblichen Verzö- gerungen und enormen Kosten für alle Fernmeldeunternehmen und die übrigen Unternehmen verbunden wäre. Zudem sei Swisscom von weitrei- chenden Schadenersatzansprüchen ihrer Kunden und Lieferanten betrof- fen. Daher sei die vorsorgliche Massnahme weder wirtschaftlich vertret- bar noch für Swisscom unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten zu- mutbar. 755. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass die Vorinstanz sich stark und einseitig auf das öffentliche Interesse an einem funktionie- renden Wettbewerb fokussiert und dieses lediglich gegenüber dem Inte- resse von Swisscom an dem gewünschten Netzausbau abgewogen ha- be. Alle anderen rechtserheblichen Sachverhaltselemente und insofern
B-161/2021 Seite 198 entscheidungsrelevanten Aspekte seien demgegenüber konsequent aus- geklammert worden. 756. Die übergeordneten volkswirtschaftlichen sowie regional- und ver- sorgungspolitischen Interessen seien aber massgeblich und beachtlich. In der Politik, der Wirtschaft und der Bevölkerung bestünde nämlich die Er- wartungshaltung, dass die Schweiz durch Swisscom rasch und kostenef- fizient mit Hochbreitbandanschlüssen versorgt werde. Daher habe Swisscom auch ein ganz anderes und breiteres Geschäftsmodell als an- dere Fernmeldeunternehmen zu verfolgen. Die Bedeutung des Ausbaus zeige sich schon daran, dass Swisscom bei einem bekannt gegebenen jährlichen Investitionsvolumen von rund 1,7 Milliarden CHF rund {xxx} Mil- liarden CHF in den Ausbau des Glasfasernetzes investiere. 757. Aus einer gesamt- bzw. volkswirtschaftlichen Optik bilde die P2MP- Technologie ein Kernelement für eine flächendeckende Versorgung mit immer höheren Bandbreiten, weshalb dies für den Wirtschafts-, Techno- logie- und Bildungsstandort Schweiz und nicht zuletzt auch im internatio- nalen Wettbewerbskontext ohne Alternative und unabdingbar sei. Denn diese Technologie sei der Garant dafür, dass der erforderliche Ausbau rasch, effizient und Ressourcen schonend erfolgen könne. 758. Diese Argumente habe die Vorinstanz mit keinem Wort und insbe- sondere auch nicht im Rahmen der Zumutbarkeit gewürdigt, weshalb be- reits dadurch der Gehörsanspruch von Swisscom verletzt worden sei. 759. Die Ungewissheit und der Schwebezustand, unter denen die Ge- meinden und Kunden zu leiden hätten, wären daher nicht einem strategi- schen Entscheid von Swisscom anzulasten, sondern würden auf dem Er- lass der vorsorglichen Massnahme sowie der Durchführung eines Haupt- verfahrens aufgrund der bloss eigennützigen Anzeige eines anderen Fernmeldeunternehmens beruhen. 760. Die Beschwerdeführerin erhebt unter Verweis auf die Botschaft (BBl 1999 500) den Einwand, dass das Kartellrecht sich nicht bloss von Effizi- enzüberlegungen und marktwirtschaftlichen Aspekten zu leiten lassen habe, sondern auch soziale Aspekte eine zentrale Rolle spielen würden und eine auf das Gemeinwohl verpflichtete staatliche Wettbewerbspolitik zu verfolgen sei, weshalb insbesondere auch Konsumenten- und Ver- braucherinteressen zu berücksichtigen seien.
B-161/2021 Seite 199 761. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, dass mit der verfüg- ten vorsorglichen Massnahme weitreichende Handlungspflichten zu Las- ten von Swisscom angeordnet würden, weil sie angehalten werde, ihre Netzbaustrategie anzupassen. Dabei handle es sich um substantielle Eingriffe in ihre Rechtsstellung. Dadurch würden irreversible Strukturen und Fakten zu Lasten von Swisscom geschaffen und das Hauptsachever- fahren sowie der Endentscheid quasi vorweggenommen. 762. Überdies würden ihr die aus rechtsstaatlicher Sicht garantierten Rechtsschutzmöglichkeiten nicht eingeräumt. 763. Die vorsorgliche Massnahme würde letztlich gegen die Rechtspre- chung des Bundesgerichts verstossen, das bereits mehrfach eine klare Absage gegenüber dem Versuch erteilt hat, Zugangsgewährungen zu In- frastrukturen auf dem Wege von vorsorglichen Massnahmen zu erwirken und damit faktische Gegebenheiten zu schaffen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 764. Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung fest. Die hier- für vorgebrachten Aspekte werden im Rahmen der Würdigung durch das Gericht berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 765. Auch im Rahmen einer summarischen Prüfung des einstweiligen Rechtsschutzes zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bedarf es einer Interessenabwägung, mit der die Zumutbarkeit der jeweiligen Mass- nahme festzustellen ist. Dabei ist eine an der Komplexität der Rechtsfra- gen und der Betroffenheit der involvierten Personen ausgerichtete ange- messene Begründungstiefe herzustellen (BGE 133 I 270, 281 ff.; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 555). (a) Allgemeines 766. Das Element der Zumutbarkeit umfasst den Vorrang des öffentli- chen Sicherungsinteresses sowie die Angemessenheit des Eingriffs auf- grund der Zweck-Mittel-Relation.
B-161/2021 Seite 200 767. Der Vorrang des öffentlichen Sicherungsinteresses setzt ein sach- lich-inhaltliches Übergewicht des mit der vorsorglichen Massnahme je- weils unterstützten Interesses gegenüber dem privaten Verwirklichungsin- teresse des von der Massnahme Betroffenen voraus (BGE 130 II 149, Sellita, E. 2.2; BGE 127 II 132 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwal- tungsrecht, Rn. 557; 1167; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.24; Rn. 24.76; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 92; WEISSENBER- GER/HIRZEL, Suspensiveffekt, 74). 768. Die Angemessenheit der Zweck-Mittel-Relation setzt voraus, dass das angewendete Mittel und damit der Eingriff in die jeweiligen privaten Interessen in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Zweck und damit der Verfolgung des öffentlichen Sicherungsinteresses steht (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 558). Bedeutung und Ge- wicht des öffentlichen Sicherungsinteresses müssen den Eingriff in das private Verwirklichungsinteresse angesichts von dessen Bedeutung und Gewicht rechtfertigen. Denn bei Erlass von vorsorglichen Massnahmen wie auch bei allen anderen staatlichen Handlungen heiligt nicht bereits der Zweck die Mittel. 769. Für die Feststellung der Zumutbarkeit ist eine wertende Beurteilung vorzunehmen, wobei die konkreten Umstände des Einzelfalls massgebli- che Bedeutung erlangen (BGE 144 II 16, 19; BGE 140 II 194, 199 ff.; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 521, 558). 770. Im Rahmen einer wertenden Beurteilung von vorsorglichen Mass- nahmen sind dementsprechend die folgenden Aspekte zu berücksichti- gen: (1) Schwere des drohenden Nachteils: Bedeutung und Gewicht des öffentlichen Sicherungsinteresses; (2) Schwere des Eingriffs: Bedeutung und Gewicht des privaten Verwirklichungsinteresses; (3) inhaltlich- sachliches Übergewicht des öffentlichen Sicherungsinteresses; (4) Korre- lation zwischen der Schwere des Nachteils und der Schwere des Ein- griffs, insbesondere unter Berücksichtigung der Kriterien Wahrscheinlich- keit eines Eintritts des Nachteils, Erfolgsprognose, Irreversibilität und Sachverhaltskomplexität. 771. Für die Korrelation von Schutzzweck und Eingriff ist angesichts der allfälligen Zeitdauer einer provisorischen Regelung zudem zu beachten, welcher Partei der entstehende Nachteil am ehesten zugemutet werden kann (KIENER, AMS-VwVG, Art. 55 Rn. 16; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 96 m.w.N.).
B-161/2021 Seite 201 772. Für die Korrelation von Schutzzweck und Eingriff sind die grundle- genden Aspekte der Irreversibilität und der Sachverhaltskomplexität von wesentlicher Bedeutung. 773. Die Irreversibilität eines Zustands, der mittels des einstweiligen Rechtsschutzes hergestellt oder verhindert wird, erfasst dabei Sachver- haltskonstellationen, bei denen die Rückgängigmachung eines herbeige- führten Zustands aus technischen, wirtschaftlichen oder sonstigen Grün- den ausgeschlossen oder angesichts des hierfür notwendigen zeitlichen und sachlichen Aufwands wenig wahrscheinlich ist oder nicht innerhalb eines überschaubaren Zeitraums durchgeführt werden kann. Denn diese Irreversibilität untergräbt die Wirksamkeit des Endentscheids, weil dessen Um- und Durchsetzung faktisch verunmöglicht werden, falls die im Rah- men des einstweiligen Rechtsschutzes angenommene Rechtslage nicht bestätigt wird. Irreversible Zustände können daher nur dann einstweilig hergestellt werden, wenn die Erfolgsprognose eindeutig ist. Soweit hin- gegen Zweifel am Ausgang des Hauptverfahrens bestehen, ist von der Herbeiführung eines irreversiblen Zustands trotz Vorliegens der Dringlich- keit sowie eines ausreichend schwerwiegenden Nachteils abzusehen (BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub, 5.2.1; KIENER, AMS-VwVG, Art. 55 Rn. 18; SEILER, WW-VwVG, Art. 55 Rn. 97 m.w.N.). 774. In der Rechtspraxis wurde bereits das einstweilige Aufstellen eines noch nicht geprüften Typs von Spiel- und Lotterieautomaten mit der Be- gründung versagt, dass eine Beseitigung der Geräte bei einem allfälligen definitiven Betriebsverbot für alle Beteiligten einen relativ grossen Auf- wand nach sich ziehen und schwerer in die Rechtsstellung der Lotterie- gesellschaften eingreifen würde als ein vorübergehend angeordnetes präventives Verbot, die entsprechenden Apparate aufzustellen (BGer, 2A.439/2004, Tactilo, E. 3.2.2). 775. Der eigentliche Gegenstand des jeweiligen Sachverhalts bildet ebenfalls einen gewichtigen Aspekt der Interessenabwägung. Denn je komplexer eine zu beurteilende Sachlage sich darstellt, insbesondere aufgrund der zugrundeliegenden technischen Implikationen, umso eher sind partielle oder eingeschränkte gegenüber umfassenden oder weitrei- chenden Massnahmen vorzuziehen. Denn es ist zu vermeiden, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes aufgrund einer unzureichen- den Aufklärung der technischen und sonstigen Details eine massgebliche Entwicklung eingeleitet wird, die angesichts des Endentscheids wieder aufgehoben werden müsste (BGer, 2A.142/2003, Cablecom/Teleclub,
B-161/2021 Seite 202 E. 5.2.3: «Es wird mit der umstrittenen Massnahme ein technisch schwie- rig abschätzbarer Prozess vorweggenommen, der einer vertieften Abklä- rung in einem Untersuchungsverfahren bedarf und nicht vor einer solchen eingeleitet werden sollte»). 776. Allerdings finden die Aspekte der Irreversibilität und der Komplexität je nach Sachverhaltskonstellation nicht nur zu Lasten, sondern auch zu Gunsten der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme Anwendung. Soweit mit einer vorsorglichen Massnahme die Veränderung eines bis- lang akzeptierten oder tolerierten Zustands im öffentlichen Sicherungsin- teresse herbeigeführt werden soll, verlangt die bisherige Gewährung der jeweiligen wirtschaftlichen Verhaltensweise nach einer entsprechend si- cheren Erfolgsprognose, um einer Komplexität der Sachverhaltskonstella- tion oder einer Irreversibilität der angeordneten Massnahmen ausrei- chend gerecht zu werden. Umgekehrt verlangt allerdings der Schutz ei- nes bislang anerkannten Zustands vor einer intendierten oder vorge- nommenen Veränderung durch eine neue wirtschaftliche Verhaltensweise in gleicher Weise eine entsprechend sichere Erfolgsprognose zu Gunsten dieser Veränderung, um einer bestehenden Komplexität der Sachver- haltskonstellation oder einer Irreversibilität der Veränderung gerecht zu werden. (b) Sachverhalt 777. Vor diesem Hintergrund sind vorliegend verschiedene Aspekte für die Abwägung eines Vorrangs des öffentlichen Sicherungsinteresses ge- genüber dem privaten Verwirklichungsinteresse von Swisscom massge- bend. (i) Gegenüberstellung der jeweils drohenden Nachteile 778. Der Zweck der angeordneten vorläufigen Massnahme besteht in der Sicherstellung eines Layer 1-Zugangs und damit einer offenen Wettbe- werbsmatrix durch einen diskriminierungs- und monopolfreien Zugang von dritten Fernmeldeunternehmen zum FTTH-Netz. Diesem Zweck kommt generell eine überragende Bedeutung für die Sicherstellung eines wirksamen Wettbewerbs im Bereich der Fernmeldedienste zu. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass im Rahmen des Runden Tisches ge- rade die Ausgestaltung des Netzes mit einem Vierfaser-Modell und P2P-
B-161/2021 Seite 203 Topologie als Glasfaserstandard festgelegt worden war. Auch Swisscom hat diese überragende Bedeutung für den Wettbewerb im Bereich der Te- lekommunikation mit ihrer eigenen Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 (vgl. E. 71) bestätigt. 779. Der Eingriff durch die vorsorgliche Massnahme betrifft das private Verwirklichungsinteresse von Swisscom an einer selbstbestimmten tech- nischen Ausgestaltung ihres eigenen FTTH-Netzes. Diesem Gestaltungs- interesse kommt generell ein sehr hohes Gewicht zu. Denn die regelmäs- sig hohen Investitionen in den Ausbau einer Infrastruktur verlangen nach einem entsprechenden Entscheidungsspielraum, um einen möglichst ho- hen Eigennutzen und eine damit einhergehende Rentabilität sicherstellen zu können. Allerdings kommt diesem Interesse von Swisscom von vorn- herein keine Alleinstellung zu. Denn zum einen will Swisscom das FTTH- Netz auch gegenüber anderen Fernmeldeunternehmen öffnen, um eine bessere Amortisation der Infrastrukturkosten zu gewährleisten. Zum an- deren hat Swisscom umgekehrt auch ein Interesse daran, gegebenenfalls den Zugang zu einem FTTH-Netz eines Dritten zu erhalten. Dementspre- chend hat Swisscom selbst massgeblich an einer Standardisierung der technischen Ausgestaltung von FTTH-Netzen mitgewirkt. Daher hat sie einer Beschränkung ihrer Gestaltungsbefugnis für die Ausgestaltung ihrer FTTH-Netze sogar ausdrücklich zugestimmt. Ihr Gestaltungsinteresse ist demnach in ein Bündel von zum Teil gegenteiligen Interessen eingebettet (worden), die zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. 780. Bereits aufgrund der generellen Ausgangslage kommt dem öffentli- chen Sicherungsinteresse an der Gewährleistung eines Layer 1-Zugangs für FTTH-Netze daher eine höhere Bedeutung und somit ein Übergewicht gegenüber dem privaten Gestaltungsinteresse von Swisscom zu. 781. Mit der angefochtenen Verfügung soll der bislang bestehende Zu- stand erhalten werden, weil der vereinbarte und bislang angewendete Glasfaserstandard für den Ausbau von FTTH-Netzen weiterhin Verwen- dung findet, damit ein Layer 1-Zugang für dritte Fernmeldeunternehmen gewährleistet wird. Demgegenüber will Swisscom mit ihrer Netzbaustra- tegie 2020 von diesem Glasfaserstandard, den sie selbst massgeblich propagiert und dem sie ausdrücklich zugestimmt hat, mit Verweis auf Kosten- und technische Ausbauaspekte abweichen und beim Ausbau neuer FTTH-Netze einen Layer 1-Zugang gar nicht mehr oder nur noch in nicht praxisgerechter Weise gewährleisten.
B-161/2021 Seite 204 782. Auch die konkrete Ausgangslage spricht daher für den Vorrang des öffentlichen Sicherungsinteresses. (ii) Vorrangaspekte 783. Bei dieser Ausgangslage müssten sonstige schwerwiegende Grün- de in Gestalt bestimmter Sachaspekte vorhanden sein, welche dem priva- ten Verwirklichungsinteresse von Swisscom dennoch einen Vorrang vor dem öffentlichen Sicherungsinteresse verschaffen würden. Derartige Gründe sind allerdings nicht ersichtlich. Vielmehr sprechen auch weitere gewichtige Sachaspekte des vorliegenden Sachverhalts für den sich dadurch noch verstärkenden Vorrang des öffentlichen Sicherungsinteres- ses. 784. Der Entscheid über den einstweiligen Rechtsschutz erfasst nicht nur einen geringfügigen Teil, sondern rund 1 / 3 des FTTH-Netzes in der Schweiz. Denn Swisscom könnte ihre Ausbaupläne gemäss Netzbaustra- tegie 2020 bis zum Jahr 2025 angesichts der gerade in komplexen Fällen längeren Dauer von Kartellverfahren bis zum Erlass einer rechtsverbindli- chen Entscheidung vollständig umsetzen. Der nachteiligen Einwirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens auf den Wettbewerb kommt daher eine beachtliche Bedeutung zu, die ganz massgeblich für den Vorrang des Sicherungsinteresses spricht. 785. Wenn entsprechend der Behauptung der Beschwerdeführerin be- reits die Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard we- gen der anfallenden höheren Kosten gegenüber einem Ausbau mit Einfa- ser-Modell und P2MP-Topologie unzumutbar wäre, so würde ein Rückbau des allfällig zunächst rechtswidrig gebauten FTTH-Netzes mit P2MP- Topologie und die anschliessende Herstellung des FTTH-Netzes gemäss Glasfaserstandard noch viel höhere Kosten verursachen, wodurch die und geltend gemachte Unzumutbarkeit noch stärker ins Gewicht fallen würde. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die höheren Kosten allein durch einen höheren Aufwand an Material und Arbeitsleistung oder zu- sätzlich auch durch allfällig vorhandene technische Unmöglichkeiten – wie den Einbau der notwendigen Technik für eine Vierfaser-Topologie in die vorhandenen unterirdischen Kanalschächte und die Notwendigkeit zum Erwerb von Grundflächen für den Aufbau von oberirdischen Gebiets- verteilern – hervorgerufen wird. Ein Rückbau des gemäss Netzbaustrate- gie 2020 ausgestalteten FTTH-Netzes wäre daher mit einer gewissen
B-161/2021 Seite 205 Wahrscheinlichkeit wegen einer Unzumutbarkeit aus wirtschaftlichen Gründen praktisch ausgeschlossen. 786. Selbst wenn ein Rückbau des gemäss Netzbaustrategie 2020 aus- gestalteten FTTH-Netzes als möglich und zumutbar zu qualifizieren wäre, ist davon auszugehen, dass die Herstellung eines ordnungsgemässen Zustands nicht in beliebig kurzer Zeit vorgenommen werden könnte. Denn nach Abschluss einer rechtsverbindlichen Entscheidung im Wett- bewerbsverfahren müsste sowohl der Rückbau des rechtswidrigen als auch der Neubau des ordnungsgemässen FTTH-Netzes durchgeführt werden. Dabei ist davon auszugehen, dass hierfür wohl nicht nur der gleiche, sondern sogar ein längerer Zeitraum als derjenige für den erst- maligen Ausbau beansprucht würde. Mit der Wiederherstellung eines rechtmässigen Zustands wäre demnach erst nach einem Zeitraum von vielen Jahren zu rechnen. 787. Demzufolge würde bei einer einstweiligen Zulassung der vorgese- henen Herstellung eines FTTH-Netzes gemäss Netzbaustrategie 2020 tatsächlich oder angesichts des überlangen Zeithorizonts zumindest prak- tisch ein irreversibler Zustand für 1 / 3 des FTTH-Netzes in der Schweiz hergestellt. Dabei würde den anderen Fernmeldeteilnehmern ein praxis- gerechter Layer 1-Zugang für einen sehr langen Zeitraum und damit fak- tisch endgültig verwehrt. Demgegenüber wird durch die Beibehaltung des Glasfaserstandards als Ausbauvoraussetzung auch weiterhin ein Layer 1- Zugang für FTT-Netze aufrechterhalten. 788. Die Irreversibilität der technologischen Ausgestaltung spricht dem- nach ebenfalls eindeutig für das öffentliche Sicherstellungsinteresse und gegen das private Verwirklichungsinteresse von Swisscom. 789. Daher ist der gegenteilige Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 761) unbegründet. Denn nicht mit der Anordnung zur Befolgung des Glasfaserstandards, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, sondern mit der von Swisscom vorgesehenen Netzbaustrategie 2020 und der da- mit verbundenen Abweichung ohne Gewährleistung der mit dem Glasfa- serstandard verfolgten Zwecke würde ein faktisch irreversibler Zustand herbeigeführt werden. 790. Überdies stellt die technische Ausgestaltung eines FTTH-Netzes ei- ne äusserst komplexe Materie dar. Mit dem Glasfaserstandard haben die Fernmeldeunternehmen selbst eine bestimmte grundlegende Ausgestal-
B-161/2021 Seite 206 tung festgelegt. Soweit Varianten gegenüber dieser Normierung entwi- ckelt werden, bedürfen die sich daraus ergebenden Folgen für die späte- re Nutzung eines FTTH-Netzes einer eingehenden vertieften Abklärung, um sicherzustellen, dass die Zwecke des Glasfaserstandards auch mit der jeweiligen Variante erreicht werden. Bereits die gegensätzlichen An- nahmen und Vorbringen von Beschwerdeführerin und Vorinstanz im Ver- laufe des vorliegenden Verfahrens, mit denen bestimmte in Frage ste- hende Alternativen entweder zunächst als untaugliche und danach als va- lable Alternative bzw. umgekehrt zunächst als valable und danach als un- taugliche Alternative dargestellt wurden, belegen, dass im Rahmen die- ses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens keine ausreichende Beurtei- lung in positiver Weise vorgenommen werden kann, welche technischen Varianten zur Sicherstellung der mit dem Glasfaserstandard verfolgten Zwecke mit Sicherheit eingesetzt und daher als Technologieanpassung qualifiziert werden können. Vielmehr kann allenfalls nur umgekehrt mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden, ob eine bestimmte techni- sche Variante diese Zwecke aus bestimmten Gründen von vornherein nicht erfüllt bzw. nicht erfüllen kann. 791. Die Komplexität der Sachmaterie spricht somit ebenfalls eindeutig gegen die kurzfristige Zulassung einer bestimmten technischen Variante als Technologieanpassung des Glasfaserstandards und damit für das öf- fentliche Sicherungsinteresse sowie gegen das private Verwirklichungsin- teresse von Swisscom. 792. Als Zwischenergebnis ist daher festzustellen, dass dem öffentlichen Sicherungsinteresse an der Gewährleistung einer offenen Wettbewerbs- matrix mit einem diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zugang zu FTTH-Netzen für andere Fernmeldeunternehmen eindeutig ein deutli- ches und massgebliches Übergewicht gegenüber dem privaten Verwirkli- chungsinteresse von Swisscom an der konkreten technischen Ausgestal- tung eines vom Glasfaserstandard abweichenden FTTH-Netzes zu- kommt. (iii) Zweck-Mittel-Relation 793. Die vorsorgliche Massnahme zur Erfüllung dieses eindeutig und deutlich vorrangigen Sicherungsinteresses ist auch unter Berücksichti- gung der Zweck-Mittel-Relation für Swisscom zumutbar.
B-161/2021 Seite 207 794. Der Aspekt der Zumutbarkeit könnte durch den Aspekt der wirt- schaftlichen Einbussen, die Swisscom durch den Abbruch der vorgese- henen Ausbaumassnahmen bis zum Abschluss der Untersuchung erlei- det, in Frage gestellt werden. 795. Der Umfang der wirtschaftlichen Einbussen wird von der Beschwer- deführerin als enormer Schaden im dreistelligen Millionenbereich ange- geben (vgl. E. 754). Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, dass die Einbussen aufgrund von verschiedenen Gründen lediglich einen ge- ringen und überschaubaren Umfang aufweisen würden. 796. Bei diesen wirtschaftlichen Einbussen handelt es sich sowohl um die unmittelbaren Kosten, die infolge der notwendigen Einstellung der be- reits begonnenen Arbeiten und der nicht mehr umsetzbaren Projektarbei- ten entstanden sind, als auch um die entgangenen Gewinne, die mangels Abschlusses der jeweiligen Glasfaserprojekte durch die entgangenen Kundenbeziehungen aufgrund einer Abwanderung zu anderen Anbietern sowie der nicht vollständig ausgeschöpften Kundenbeziehungen aufgrund des notwendigen Verzichts auf die Bestellung höherwertiger Bandbreiten angefallen wären. Im Hinblick auf die Kundenbeziehungen ist nach An- sicht der Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass die Kunden grossmehrheitlich auf ein höherwertiges Produkt von Swisscom mit mehr Bandbreite gewechselt hätten. 797. Im Hinblick auf die Einstellung von Projektarbeiten ist entsprechend dem Einwand der Wettbewerbskommission darauf hinzuweisen, dass die Weiterführung der Arbeiten in den jeweiligen Verteil- und Gebäudenetzen durch die vorsorglichen Massnahmen nicht eingeschränkt werden, weil diese Netzabschnitte auch nach der Netzbaustrategie 2020 gemäss Glas- faserstandard mit Vierfaser-Modell und P2P-Topologie ausgeführt wer- den. Daher können sich in diesen Bereichen keine wesentlichen Ein- schränkungen ergeben. Da die Bereiche Verteil- und Hausnetz nach der Kostenanalyse von Swisscom zusammen 85% der Gesamtkosten aus- machen, beschränken sich die wirtschaftlichen Einbussen aufgrund einer notwendigen Einstellung einzelner Projekte auf jeweils 15% von deren Gesamtkosten. 798. Im Hinblick auf einen geltend gemachten Schaden wegen entgan- gener Kundenbeziehungen wird zu berücksichtigen sein, dass in den je- weiligen Orten der Glasfaserprojekte eine Möglichkeit bestehen muss, Breitbanddienstleistungen entsprechend einem FTTH-Netz von einem
B-161/2021 Seite 208 anderen Anbieter erlangen zu können, damit eine Abwanderung zu Las- ten von Swisscom überhaupt stattfinden kann. Da Swisscom geltend macht, dass in ihren Alleinbaugebieten gar keine Investitionsbereitschaft anderer Fernmeldeunternehmen zum Bau eines FTTH-Netzes bestehe, ist nicht ersichtlich, dass die Möglichkeiten einer Abwanderung zahlreich sind. Im Hinblick auf den geltend gemachten Schaden wegen der nicht vollständig ausgeschöpften Kundenbeziehungen wird zu berücksichtigen sein, dass dem Mehrbetrag an Einnahmen aufgrund der höherwertigen Dienstleistungen auch die höheren Ausgaben für den FTTN-Netzausbau gegenüberzustellen sind, weshalb das Ausmass der dabei tatsächlich zu erzielenden Gewinne erst noch abzuklären sein wird. 799. Ob überhaupt und inwieweit die von Swisscom geltend gemachte Schadenersatzpflicht wegen Nichterfüllung gegenüber Auftraggebern und Auftragnehmern (vgl. E. 754) tatsächlich besteht – weil z.B. nur Scha- denersatzansprüche wegen des unnötigen Aufwands für den Abschluss von wettbewerbswidrigen Verträgen anfallen, deren Umfang deutlich niedriger anzusetzen wäre –, kann vorliegend dahingestellt bleiben. 800. Ungeachtet der divergierenden Ansichten der Parteien ist entgegen dem Einwand der Vorinstanz zweifelsohne davon auszugehen, dass je- denfalls ein nicht völlig unerheblicher Betrag als unnötig aufgewendete Kosten und entgangener Gewinn zu Lasten von Swisscom anzusetzen wäre. 801. Vorliegend ist eine genauere Abschätzung dieser wirtschaftlichen Einbussen allerdings nicht erforderlich. Denn letztlich kann eine Ermitt- lung des genauen Betrags mangels Entscheidungserheblichkeit, die sich aufgrund von mehreren Aspekten ergibt, unterbleiben. 802. Zunächst ist eine einstweilige Tolerierung des weiteren Ausbaus von FTTH-Netzen gemäss Netzbaustrategie 2020 angesichts von deren Wettbewerbswidrigkeit in Form einer Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. g KG aufgrund einer eindeutigen Erfolgsprognose sowie der Irreversibilität des dadurch herbeigeführten Zustands für rund 1 / 3 des gesamten Glasfasernetzes in der Schweiz ausgeschlossen. Vielmehr ver- langt diese Irreversibilität gerade nach einem einstweiligen Eingriff zur Si- cherstellung des bislang bestehenden Zustands, weil dieser allgemein anerkannt ist.
B-161/2021 Seite 209 803. Zudem sind die tatsächlich anfallenden wirtschaftlichen Einbussen von Swisscom, die für einen gewissen Zeitraum aufgrund des nunmehr aufgeschobenen Ausbaus von FTTH-Netzen gemäss der Netzbaustrate- gie 2020 anfallen, jedenfalls nicht höher als diejenigen Kosten, die bei ei- nem Rückbau dieses als wettbewerbswidrig festgestellten FTTH-Netzes zu Lasten von Swisscom anfallen würden. Den geltend gemachten wirt- schaftlichen Einbussen kommt daher bei einem Vergleich mit den sich jeweils ergebenden Folgen keine massgebliche Bedeutung zu. 804. Darüber hinaus ist eine entsprechende Berücksichtigung auch be- reits aus grundsätzlichen Erwägungen ausgeschlossen. 805. Würde dieser Einwand der Beschwerdeführerin zugelassen, könnte er im Übrigen auch nach Abschluss des Hauptverfahrens in gleicher Wei- se geltend gemacht werden. Die Beurteilung dieses Einwands hat daher nicht nur das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, sondern auch das Hauptverfahren zu berücksichtigen. 806. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann die Weiterführung ei- nes eindeutigen wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht dadurch erzwin- gen, dass es sich bei Manifestierung der Rechtswidrigkeit aufgrund einer behördlichen Verfügung auf die eintretenden wirtschaftlichen Einbussen bei einer Einstellung dieser Verhaltensweise beruft. Dies gilt umso mehr, wenn es trotz der Möglichkeit zur Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens und der Einleitung eines entspre- chenden Kartellverwaltungsverfahrens durch die Wettbewerbsbehörden dennoch mit dessen Umsetzung begonnen hatte. 807. Insbesondere kann die Fortführung eines wettbewerbswidrigen Netzausbaus nicht toleriert werden, wenn ein marktbeherrschendes Un- ternehmen das Vorhandensein und die Anwendung eines von ihm selbst anerkannten Glasfaserstandards negiert und eine eigenwillige Umset- zungsstrategie verkündet und vorantreibt, um bei einem Eingreifen der Wettbewerbsbehörden eine Weiterführung des rechtswidrigen Verhaltens wegen allfälliger wirtschaftlicher Einbussen geltend zu machen. 808. Dass eine Berücksichtigung des Einwands ausgeschlossen ist, wird auch durch die Anwendung des Art. 50 KG auf vorsorgliche Massnahmen bestätigt (vgl. E. 710). Danach ist die Weiterführung eines wettbewerbs- widrigen Verhaltens entgegen einer vorsorglichen Anordnung durch die Wettbewerbsbehörden zu sanktionieren.
B-161/2021 Seite 210 809. Im Übrigen hat Swisscom die nun eingetretene Sach- und Rechts- lage entgegen ihrer Darstellung selbst zu verantworten. 810. Swisscom wusste, dass mit einer Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 eine Abweichung von dem von ihr anerkannten Glasfaserstandard vorgenommen wird. Denn die Beschwerdeführerin führt noch im Januar 2021 aus, dass zum einen kein Layer 1-Zugang mehr angeboten werden kann und zum anderen keine taugliche Technologievariante zur Verfü- gung steht, mit der ein Layer 1-Zugang und die offene Wettbewerbsmatrix des Glasfaserstandards hergestellt werden konnte. Swisscom musste daher davon ausgehen, dass dieser Abweichung vom bestehenden und allseits anerkannten Glasfaserstandard keine kartellrechtliche Zulässig- keit zukommt. 811. Angesichts dessen ist es nicht nachvollziehbar, dass Swisscom vor Verkündung und Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 mit den Wett- bewerbsbehörden keine Abklärung von deren Rechtmässigkeit und der Möglichkeit von allfälligen Alternativlösungen vorgenommen hat. 812. Unmittelbar nach Verkündung der Netzbaustrategie 2020 haben die Wettbewerbsbehörden eine kartellrechtliche Untersuchung eingeleitet. Dies war Swisscom schon aufgrund des entsprechenden Auskunftsver- langens der Wettbewerbsbehörden bekannt. 813. Swisscom hat daher im Jahr 2020 trotz Kenntnis des kartellrechtli- chen Untersuchungsverfahrens mit dem Ausbau ihres FTTH-Netzes ge- mäss Netzbaustrategie 2020 begonnen und die weitere Fortsetzung die- ses Ausbaus für die weiteren Jahre geplant und vorbereitet. Auch die ausdrückliche Anzeige eines Konkurrenten im September 2020 und die weiteren Untersuchungshandlungen durch die Wettbewerbsbehörden konnten Swisscom von diesem Vorhaben nicht abbringen. Demzufolge hat Swisscom die Umsetzung ihrer Netzbaustrategie 2020 in voller Kenntnis des Risikos eines Erlasses von vorsorglichen Massnahmen vor- genommen. 814. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 754) sind die Ungewissheit und der Schwebezustand, unter denen die Ge- meinden und Kunden zu leiden haben, demzufolge dem strategischen Entscheid von Swisscom anzulasten, die Netzbaustrategie 2020 in Wi- derspruch zum Glasfaserstandard ohne jegliche vorherige Abstimmung mit den Wettbewerbsbehörden und in Kenntnis des bereits eingeleiteten
B-161/2021 Seite 211 Kartellverwaltungsverfahrens umzusetzen, und nicht dem Erlass einer vorsorglichen Massnahme oder der Durchführung des Hauptverfahrens. 815. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten wirtschaftli- chen Einbussen von Swisscom vermögen die Feststellung der Zumutbar- keit der angeordneten vorsorglichen Massnahmen demzufolge nicht zu verhindern. 816. Gleiches gilt im Ergebnis für die von der Beschwerdeführerin gel- tend gemachten volkswirtschaftlichen Schäden, die aufgrund der Einbus- sen von Unternehmen und Gemeinden infolge einer nicht zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der Netzbaustrategie 2020 verfügbaren Glasfaserin- frastruktur eintreten (vgl. E. 754). Zudem führt die Untersagung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens regelmässig auch zu gewissen Einbus- sen von anderen Unternehmen und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern, die infolge der Untersagung gezwungen sind, eigene Geschäftsmodelle ab- zuändern oder andere Massnahmen zu ergreifen. Die Fortführung eines eindeutigen und irreversiblen wettbewerbswidrigen Verhaltens kann da- her im Rahmen eines behördlichen oder gerichtlichen Kartellverfahrens nicht deshalb angeordnet oder geduldet werden, weil dadurch auch ge- wisse volkswirtschaftliche Schäden eintreten. Daher ist der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 754), dass ein volkswirtschaftlicher Schaden infolge der fehlenden Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 eintrete, irre- levant. 817. Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten weiteren Ein- wände gegen die Zumutbarkeit der vorsorglichen Massnahme zu Lasten von Swisscom sind irrelevant oder unbegründet. 818. Die grundlegenden Einwände der Beschwerdeführerin mit Bezug auf eine unzutreffende Beurteilung des Infrastrukturwettbewerbs wegen der Berücksichtigung von Geschäftsmodellen anderer Fernmeldeunter- nehmen (vgl. E. 741) und der fehlenden Einbeziehung der Kabelnetzbe- treiber (vgl. E. 742 f.) und des Vorhandenseins ausreichender Ersatzpro- dukte (vgl. E. 743), der fehlenden gesamtschweizerischen Bedeutung für den Wettbewerb (vgl. E. 744), der Marginalität der Betroffenheit anderer Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 745) sowie der fehlenden Verhinderung von Markteintritten und der fehlenden Bewirkung von Marktaustritten (vgl. E. 752) wurden bereits im Rahmen der Erfolgsprognose bei den ein- schlägigen materiellen Tatbestandsmerkmalen berücksichtigt und dort als
B-161/2021 Seite 212 irrelevant oder unbegründet widerlegt. Ihnen kann daher von vornherein keine Bedeutung im Rahmen der Interessenabwägung zukommen. 819. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 753), wonach die An- ordnung von vorsorglichen Massnahmen infolge des Fortbestands eines Endkundenangebots unverhältnismässig sei, ist unbegründet. Dabei ist bereits die von der Beschwerdeführerin aufgestellte Ausgangshypothese unzutreffend, weil der vom Bundesgericht (BGE 127 II 32 E. 4c, 4f) ent- schiedene Sachverhalt offensichtlich nicht dem vorliegenden Sachverhalt entspricht. Denn im Gegensatz zu Ersterem, bei dem über die einstweili- ge Öffnung eines bislang nicht vorgesehenen Marktzugangs durch die Eidgenössische Kommunikationskommission zu entscheiden war, ist bei Letzterem die Untersagung der Abweichung von einem bestehenden und allseits anerkannten Glasfaserstandard durch die Wettbewerbskommissi- on zu beurteilen. Hierbei stellt der Umstand des blossen Fortbestands ei- nes Endkundenangebots von vornherein kein taugliches Kriterium zur Beurteilung von wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen in Form von Wettbewerbsabreden oder Marktmachtmissbräuchen und damit auch von entsprechenden vorsorglichen Massnahmen dar. Denn ungeachtet des- sen, ob ein kollusives Verhalten von Marktteilnehmern oder eine Ausbeu- tung der Vertragspartner bzw. eine Behinderung von Konkurrenten vor- liegt, verbleibt in jedem Fall ein Produktangebot für den Endkunden. Würde dieses Kriterium daher als zwingende Voraussetzung zur Anwen- dung gelangen, wäre die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Kartellrecht von vornherein gänzlich ausgeschlossen. Die Anerkennung eines entsprechenden Beurteilungskriteriums steht demnach im Wider- spruch zu der unstrittig anerkannten Möglichkeit zum Erlass entspre- chender Massnahmen (vgl. E. 163 ff.). 820. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einwand (vgl. E. 755), wonach die übergeordneten volkswirtschaftlichen sowie regional- und versorgungspolitischen Interessen keine formale und inhaltliche Be- rücksichtigung gefunden hätten, ist irrelevant. Wie vorstehend bereits dargelegt (vgl. E. 58 ff.), umfasst die materielle Beurteilung eines Sach- verhalts durch die Wettbewerbsbehörden wie auch der Rechtsmitte- linstanzen ausschliesslich eine wettbewerbsrechtliche Prüfung. Konsu- menten- und Verbraucherinteressen sind dabei ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt eines wirksamen Wettbewerbs und nicht unter versor- gungs-, regional-, sozial- oder sonstigen gesellschaftspolitischen Zwe- cken zu berücksichtigen. Für derartige Beurteilungen ist der Bundesrat im Rahmen des Rechtsinstituts der ausnahmsweisen Zulassung zuständig.
B-161/2021 Seite 213 Daher hatte die Vorinstanz von vornherein weder eine Veranlassung noch eine Verpflichtung, diese Aspekte in der angefochtenen Verfügung zu be- rücksichtigen und zu behandeln, weshalb entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 758) auch keine Verletzung ihres Gehörsan- spruchs vorliegt. 821. Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand (vgl. E. 760), wonach bei Anwendung des Kartellrechts eine auf das Gemeinwohl ver- pflichtete staatliche Wettbewerbspolitik zu verfolgen sei, weshalb auch Konsumenten- und Verbraucherinteressen einschliesslich der Versorgung von Randregionen mit Breitbandleistungen zu berücksichtigen seien, ist schon deshalb nicht massgeblich, weil er sich auf eine Ausführung in der Botschaft KG 1995 (BBl 1999 500) stützt, mit der die vorgenommene Ab- leitung gar nicht begründbar ist. Vielmehr wird in der Botschaft KG 1995 ausdrücklich festgehalten, dass das Konzept des wirksamen Wettbe- werbs gemäss neuem Kartellgesetz den weitgehenden Verzicht auf eine instrumentalistisch ausgerichtete Wettbewerbspolitik aufweist und sich stattdessen auf die Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz der Märkte konzentriert (Botschaft KG 1995, 513). Mithin entspricht die Intention der vorliegend strittigen vorsorglichen Massnahme, einen wett- bewerbsneutralen weil diskriminierungs- und monopolisierungsfreien Zu- gang zu den FTTH-Netzen auch für die Zukunft sicherzustellen, um dadurch den Wettbewerb zwischen allen Fernmeldeunternehmen ohne Berücksichtigung von versorgungs- und regionalpolitischen sowie sonsti- gen vorgegebenen Ausrichtungen zu gewährleisten, gerade diesem all- gemeinen Ansatz der Wettbewerbspolitik. 822. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 761), wonach mit der verfügten vorsorglichen Massnahme weitreichende Handlungspflichten zu Lasten von Swisscom angeordnet würden, weil diese angehalten werde, ihre Netzbaustrategie anzupassen, weshalb es sich um einen substantiel- len Eingriff in ihre Rechtsstellung handle, ist zwar zutreffend. Allerdings stellt allein das Vorliegen eines gewichtigen privaten Verwirklichungsinte- resses kein Ausschlussgrund für eine behördliche Anordnung von vor- sorglichen Massnahmen dar. Vielmehr kann zum Schutz eines öffentli- chen Sicherungsinteresses auch ein substantieller Eingriff in die Rechts- stellung von Unternehmen vorgenommen werden, soweit die Kriterien der Verhältnismässigkeit hierfür gegeben sind, was vorliegend zu bejahen ist. 823. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 762), wonach ihr die aus rechtsstaatlicher Sicht garantierten Rechtsschutzmöglichkeiten nicht
B-161/2021 Seite 214 bzw. nicht genügend eingeräumt worden seien, ist angesichts des vorlie- genden Verfahrens, in dem sie ihre inhaltlich-sachliche Position sogar noch hinsichtlich verschiedener technischer Einschätzungen durch das Einreichen mehrerer Schriftsätze abgeändert hat, sowohl unverständlich als auch unzutreffend. 824. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 763), wonach die Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits mehrfach die faktische Er- öffnung eines Zugangs zu Infrastrukturen mittels vorsorglicher Massnah- men abgelehnt habe und die vorliegende Massnahme für Swisscom da- her unzumutbar sei, ist ebenfalls irrelevant. Gleiches gilt für den Einwand der staatlichen Technologielenkung (vgl. E. 751). 825. Denn auch gegenüber diesen Einwänden ist nochmals darauf hin- zuweisen, dass Swisscom mir ihrer Netzbaustrategie 2020 vom beste- henden und allseits anerkannten Glasfaserstandard abweichen will und die Beschwerdeführerin entgegen der früheren Zustimmung von Swisscom zu diesem Glasfaserstandard weder darlegen konnte, dass ih- re Netzbaustrategie 2020 als Technologieanpassung eine ausreichend sachgerechte Technologievariante zum Glasfaserstandard darstellt noch ein Grund dafür besteht, von einem erheblichen Einsparungspotential auszugehen, das deutlich über die zu erwartenden und akzeptierten Mehrkosten eines Ausbaus gemäss Glasfaserstandard hinausgeht. 826. Massgebend ist daher vorliegend primär der dargestellte Sachver- halt einer Technologieeinschränkung und nur sekundär der vorliegend nicht abgehandelte Sachverhalt einer Zugangsgewährung. Bereits aus diesem Grund ist die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Zugangsgewährung bei öffentlichen Telekommunikationsnetzen von vornherein nicht einschlägig. 827. An der eindeutigen Beurteilungslage im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vermögen im Übrigen auch die von der Be- schwerdeführerin zur Unterstützung ihrer Vorbringen vorgelegten vielge- staltigen Erklärungen von Dritten, die durch die Einstellung des Netzaus- baus gemäss Netzbaustrategie 2020 betroffen sind, etwas zu ändern. Auch wenn deren grosser Unmut über Verzögerungen beim Glasfaser- ausbau durchaus nachvollziehbar ist, so kommt diesen negativen Erklä- rungen – wie umgekehrt auch positiven Erklärungen von Gemeinden oder Unternehmen (vgl. E. 569 ff.) – keine entscheidungserhebliche Bedeu- tung zu. Im Übrigen setzen sich diese Erklärungen auch nicht mit den
B-161/2021 Seite 215 massgeblichen rechtlichen Aspekten für die Beurteilung eines Glasfaser- netzausbaus auseinander; insbesondere werden das Bestehen des Glas- faserstandards und die sich daraus ergebenden Folgen für eine Kosten- beurteilung völlig ausgeblendet. Dies gilt sowohl für die Erklärungen des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Appenzell Innerrhoden und des Projektleiters für das Projekt «Hochbreitbanderschliessung Appen- zell-Innerrhoden» gegenüber der Wettbewerbskommission sowie für die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme des Projektleiters gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht als auch die von der Beschwerdeführerin vorgelegten diversen Erklärungen von betroffenen Gemeinden und Un- ternehmen gegenüber dem Bundesrat und einzelnen Parlamentariern. 828. Ungeachtet dessen wird durch das vorliegende Urteil das Hauptver- fahren entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 761), wie bereits dargelegt (vgl. E. 204), nicht vorweggenommen. Denn im Haupt- sacheverfahren haben die Wettbewerbsbehörden aufgrund einer umfas- senden Abklärung auf der Grundlage des Untersuchungsgrundsatzes ei- ne eigenständige Entscheidung zu treffen. Soweit das Ergebnis des vor- liegenden Urteils im Hauptverfahren bestätigt werden sollte, würde dies allein darauf beruhen, dass sich die im Rahmen des vorliegenden Verfah- rens aufgrund einer blossen Glaubhaftmachung vorgenommene Ein- schätzung des Sachverhalts als zutreffend erweisen würde und die Be- schwerdeführerin auch im Hauptverfahren insbesondere weder eine sachgerechte Technologievariante als zulässige Technologieanpassung zum Ersatz des Glasfaserstandards präsentieren noch den Anfall von Mehrkosten, die über den anerkannten Kostenmassstab des Glasfaser- standards hinausgehen, nachweisen könnte. XI. BEZEICHNUNG VON GESCHÄFTSGEHEIMNISSEN 829. Mit ihrem Beschwerdeantrag Ziff. 4 macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei das Recht einzuräumen, die in der Beschwerdeschrift ent- haltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese allfälligen anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbaustrategie Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden. 830. Auf Anordnung des Gerichts hat die Beschwerdeführerin eine um die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse bereinigte Fassung der Beschwerdeschrift eingereicht. Die von der Beschwerdeführerin bezeich-
B-161/2021 Seite 216 neten Geschäftsgeheimnisse wurden im Rahmen des Verfahrens ge- wahrt. 831. Der Beschwerdeantrag Ziff. 4 ist damit gegenstandslos geworden und als gegenstandslos geworden abzuschreiben. XII. ZUSAMMENFASSUNG 832. Die summarische Prüfung der angefochtenen Verfügung aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerde hat ergeben, dass die Umsetzung der Netzbaustrategie 2020 durch Swisscom eine Technologieeinschränkung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG darstellt. Die Einschränkung des anerkannten Glasfaserstandards für den Ausbau von FTTH-Netzen mit einem Vierfaser-Modell und P2P-Topologie lässt sich auch nicht durch einen der vielfältigen Aspekte rechtfertigen, die von der Beschwerdeführerin für die Abweichung vom Glasfaserstandard geltend gemacht werden. 833. Daher ist die von der Vorinstanz durch die angefochtene Verfügung angeordnete vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung eines Layer 1- Zugangs beim Ausbau des FTTH-Netzes durch Swisscom rechtmässig. 834. Dementsprechend ist der Antrag Ziff. 1 der Beschwerde auf Aufhe- bung der durch die angefochtene Verfügung angeordneten vorsorglichen Massnahme abzuweisen. 835. Infolgedessen ist auch der Antrag Ziff. 2 der Beschwerde auf Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden und als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 836. Der Antrag Ziff. 3 der Beschwerde auf einen unverzüglichen Ent- scheid ohne vorherige Anhörung der Vorinstanz war bereits unmittelbar nach Einreichung der Beschwerde durch Verfügung des Gerichts abge- lehnt worden. 837. Der Antrag Ziff. 4 der Beschwerde auf Durchsicht der Beschwerde- schrift zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen vor Weitergabe an Dritte wurde durch die Einreichung einer bereinigten Beschwerdeschrift auf Anordnung des Gerichts gegenstandslos. Daher ist er als gegen- standslos geworden abzuschreiben.
B-161/2021 Seite 217 838. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie nicht als gegen- standslos geworden abzuschreiben ist. XIII. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG 839. Die Auferlegung der Verfahrenskosten – die sich aus Gerichtsge- bühr und Auslagen zusammensetzen – sowie die Zusprechung einer Par- teientschädigung richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63 und 64 VwVG sowie den Bestimmungen des Reglements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 840. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien, wobei Art. 3 und 4 VGKE Rahmengebüh- ren für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sind die Verfahrenskosten vorliegend auf 50'000.– CHF festzusetzen. 841. Die Verfahrenskosten sind gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG der Be- schwerdeführerin als unterliegende Partei aufzuerlegen. Hierauf wird der bereits geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 15'000.– CHF angerech- net. 842. Eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG für die den obsiegenden Parteien erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ist vorliegend nicht zuzusprechen. Der Vorinstanz steht als Bundesbehörde gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung zu. Dasselbe gilt für die Anzeigerin, die zur Aufklärung des technischen Sachverhalts anlässlich der Instruktionsverhandlung beigeladen wurde. Sie hat im vorliegenden Verfahren keine eigenen An- träge gestellt, weshalb sie nicht als obsiegende Partei gilt.
B-161/2021 Seite 218 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 2. Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten in Höhe von 50'000.– CHF auferlegt. Hierauf wird der bereits geleistete Kostenvor- schuss in Höhe von 15'000.– CHF angerechnet. 3. Eine Parteientschädigung zu Gunsten der Vorinstanz und der Init7 (Schweiz) AG wird nicht ausgerichtet.
Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (per Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 31-0598; per Gerichtsurkunde); – die Beigeladene (per Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Stephan Breitenmoser Ralf Straub
B-161/2021 Seite 219 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) dies vorsehen. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. Oktober 2021