B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1576/2019
Urteil vom 29. November 2021 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Peter Bettoni, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Berufsverbot und Einziehung.
B-1576/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der 1Malaysia Development Berhad (im Folgenden: 1MDB) ist ein ma- laysischer Staatsfonds, der im Untersuchungszeitraum dem malaysischen Finanzministerium unterstand. Verwaltungsratspräsident des 1MDB war der damalige Finanzminister und spätere Premierminister Malaysias, Najib Razak. Im Nachhinein wurde in diversen strafrechtlichen Verfahren in meh- reren Ländern der Vorwurf erhoben, dass verschiedene Personen in den Jahren 2009 bis 2013 in betrügerischer Weise Mittel des 1MDB im Umfang von rund 4.5 Mia. USD veruntreut hätten. Ein Teil dieser Mittel soll über Konten bei der X._______ Bank AG (im Folgenden: die Bank oder X.) verschoben worden sein. A.b Die X. ist eine Schweizer Privatbank mit Hauptsitz in Zürich. Im Untersuchungszeitraum hatte sie unter anderem Niederlassungen und Vertretungen in London, Abu Dhabi, Dubai, Singapur und Hong Kong. Eigentümerin der Bank war seit 2009 die B._______ PJS, Abu Dhabi (im Folgenden: B.), eine Tochter der C., einem Staatsfonds aus Abu Dhabi. Die Eigentümerin entsandte nach der Übernahme ver- schiedene Vertreter in den Verwaltungsrat der Bank, darunter D., den CEO von C. und Verwaltungsratspräsidenten von B., sowie E., den CEO von B.. Im Zeitraum von Dezember 2011 bis Mai 2013 amtete E. als Verwaltungsratspräsident der Bank. A._______ war von 1997 bis Ende September 2016 Geschäftsführer (CEO) der Bank. A.c Mit Verfügung vom 24. März 2016 setzte die Eidgenössische Finanz- marktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz) für die Untersuchung der Geschäftsbeziehungen und Transaktionen der Bank im Umfeld des 1MDB die F._______ AG (im Folgenden: F.) als Untersuchungsbeauf- tragte ein. Am 18. Juli 2016 reichte die F. ihren Untersuchungsbe- richt ein (im Folgenden: F.-Bericht oder Untersuchungsbericht). A.d Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 zeigte die Vorinstanz A. die Eröffnung eines Enforcementverfahrens im Zusammenhang mit dem Fall 1MDB an.
B-1576/2019 Seite 3 A.e A._______ äusserte sich mit Stellungnahmen vom 24. Februar 2017 und 26. Oktober 2017. A.f Im Juli 2017 eröffnete die Vorinstanz ein weiteres Verfahren gegen die Bank betreffend die Geschäftsbeziehung mit H._______ und das soge- nannte "Opportunistic Securities Trading" (im Folgenden auch: OST). Sie setzte die Anwaltskanzlei G._______ als Untersuchungsbeauftragte ein. Am 9. Mai 2018 reichte diese ihren Untersuchungsbericht ein (im Folgen- den: G.-Bericht oder Untersuchungsbericht). A.g Am 19. Juli 2018 informierte die Vorinstanz A. darüber, dass sie das Verfahren auf weitere Sachverhaltskomplexe ausgedehnt habe, darunter die Geschäftsbeziehung von H._______ zur Bank und das "Op- portunistic Securities Trading", worauf A._______ weitere Stellungnahmen vom 31. Oktober 2018 und 5. Dezember 2018 einreichte. B. Am 15. Februar 2019 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung: "1. Der in schwerer Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen erzielte Gewinn von Fr. 612'861.24 wird bei A._______ eingezogen. A._______ wird angewiesen, den Betrag von Fr. 612'861.24 inner- halb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung auf das Konto (...) des Eidgenössischen Finanzdeparte- ments, Bern zu überweisen. 2. A._______ wird die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA Beaufsichtigten für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft dieser Verfügung verbo- ten. 3. Für den Fall der Widerhandlung gegen Ziffer 2 des Dispositivs wird A._______ auf Art. 48 FINMAG sowie die darin vorgesehene Straf- drohung hingewiesen: Art. 48 FINMAG (Missachtung von Verfügungen der FINMA) 'Mit Busse bis zu 100'000 Franken wird bestraft, wer einer von der FINMA unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels ergange- nen rechtskräftigen Verfügung oder einem Entscheid der Rechts- mittelinstanzen vorsätzlich nicht Folge leistet.' 4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von 30'000 Franken werden A._______ auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen."
B-1576/2019 Seite 4 Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die Bank habe in den Jahren 2012 und 2014 bei Transaktionen in Milliardenhöhe über die 1MDB-Konten bei ihrer Zweigniederlassung Hong Kong in schwerwiegender Weise gegen ihre bankengesetzliche Organisations- und Risikomanagementpflicht verstossen. Insbesondere habe es die Bank versäumt sicherzustellen, dass ihre Zweigniederlassung in diesem Zusammenhang die wesentlichen Prinzipien des Geldwäschereigesetzes (GwG) einhalte. Auch im Zusam- menhang mit Transaktionen von Eric Tan im Jahr 2013 habe die Bank in schwerwiegender Weise gegen ihre besonderen GwG-Sorgfaltspflichten sowie ihre GwG-Meldepflicht verstossen. Compliance Singapur habe die Transaktionen wiederholt ablehnen und bei den dortigen Behörden melden wollen. Im Endeffekt seien dennoch im Jahr 2013 Transaktionen mutmass- lich krimineller Herkunft im Gesamtvolumen von über 1.8 Mia. USD über die Konten von Eric Tan bei der Bank abgewickelt worden. In seiner Rolle als CEO respektive oberster Entscheidträger bei der Bank sei der Be- schwerdeführer von Anbeginn an eng in diese Geschäftsbeziehungen in- volviert sowie über die grossen Transaktionen informiert gewesen und habe diese genehmigt. Er sei damit persönlich und direkt verantwortlich für die schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht durch die Bank. Weiter habe die Bank über Jahre bedenkenlos die stark risikobehafteten, möglicher- weise illegalen OST-Transaktionen abgewickelt und damit in schwerwie- gender Weise gegen ihre bankengesetzliche Organisations- und Risikoma- nagementpflicht sowie ihre besonderen GwG-Sorgfaltspflichten verstos- sen. Der Beschwerdeführer sei innerhalb der Bank die treibende Kraft hin- ter diesen Transaktionen und diesbezüglich vollumfänglich informiert ge- wesen. Er sei daher persönlich und direkt verantwortlich für die schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht durch die Bank. Gleichzeitig habe er privat von der Geschäftsbeziehung mit H._______ profitiert und sich diesbezüg- lich in einem offensichtlichen Konflikt mit den Interessen der Bank befun- den. Der dadurch erzielte Gewinn sei daher einzuziehen. C. A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) erhebt mit Eingabe vom
B-1576/2019 Seite 5 2. Es haben die Richter Francesco Brentani, Pietro Angeli-Busi, Ro- land Flury und der Gerichtsschreiber Diego Haunreiter sowie allfäl- lig weitere am Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2019 (B488/2019) beteiligten und ausstandspflichtigen Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse." Der Beschwerdeführer erhebt zahlreiche formelle Rügen und bestreitet die Vorwürfe der Vorinstanz. Er bestreitet, dass das Risikomanagement der Bank mangelhaft gewesen sei und dass die in Frage stehenden Transak- tionen unzureichend abgeklärt worden seien. Für allfällige Fehler sei er nicht persönlich verantwortlich. Hinsichtlich der Geschäftsbeziehung mit H._______ habe kein Fehlverhalten vorgelegen, für das er verantwortlich sei. Der wirtschaftliche Hintergrund der OST-Transaktionen sei nachvoll- ziehbar gewesen und von der Bank abgeklärt worden. Das Berufsverbot sei nicht verhältnismässig und sei rechtsungleich angeordnet worden. Es fehle ein öffentliches Interesse an dieser Massnahme, denn er sei pensio- niert und habe gegenüber der Vorinstanz eine Verzichtserklärung abgege- ben. Auch die Einziehung sei nicht gerechtfertigt. Weder liege eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht hinsichtlich der Geschäftsbeziehung mit H._______ und den OST-Transaktionen vor, noch habe er mit Blick auf seine Geschäfte gegen bankinterne Weisungen verstossen. Der Vorteil, den der Kauf der I._______-Aktien dargestellt habe, stehe in keinem Kau- salzusammenhang mit der angeblichen Aufsichtsrechtsverletzung. D. Mit Verfügung vom 10. April 2019 schrieb die Instruktionsrichterin das Aus- standsbegehren aufgrund der Zusammensetzung des Spruchkörpers so- wie aufgrund dessen, dass der Gerichtsschreiber, in Bezug auf welchen der Beschwerdeführer ebenfalls den Ausstand beantragt hatte, nicht ein- gesetzt werde, als gegenstandlos ab. E. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2019 die voll- umfängliche Abweisung der Beschwerde. F. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 28. August 2019 an seinen Aus- führungen in der Beschwerde vollumfänglich fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er, die Auflage des Entscheids im Dispositiv mit Rubrum
B-1576/2019 Seite 6 sei in anonymisierter Form vorzunehmen wie auch die Zustellung des Ent- scheids an die Medien. G. Mit Duplik vom 27. September 2019 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihrer Verfügung und ihrer Vernehmlassung fest und beantragt die vollum- fängliche Abweisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer äussert sich mit Eingabe vom 29. Oktober 2019 zur Duplik und erneuert seine Vorbringen und Rechtsbegehren. I. Mit Verfügung vom 16. März 2020 lud die Instruktionsrichterin die Vorinstanz ein, zur Frage Stellung zu nehmen, welche Dauer des Berufs- verbots sie verfügt hätte, falls sie die Vorkommnisse im Zusammenhang mit den Geschäftsbeziehungen zu H._______ nicht als schwere Aufsichts- rechtsverletzung eingestuft hätte. J. Mit Stellungnahme vom 7. April 2020 legt die Vorinstanz dar, selbst wenn der H._______-Sachverhalt wider Erwarten nicht als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht eingestuft würde, seien die Pflichtverletzungen des Be- schwerdeführers im 1MDB-Sachverhalt für sich allein äusserst schwerwie- gend und erforderten daher bereits für sich alleine ein maximales Berufs- verbot von fünf Jahren. K. Der Beschwerdeführer nimmt mit Eingabe vom 17. April 2020 dazu Stel- lung. Er weist erneut darauf hin, dass er nicht Alleinverantwortlicher gewe- sen sei, sondern dass sich ganze Teams um die in Frage stehenden Trans- aktionen gekümmert hätten. Die Geschäftsleitung als Gesamtes sei für die Umsetzung der Geldwäscherei-Prävention verantwortlich gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be- schwerde einzutreten ist.
B-1576/2019 Seite 7 1.2 Der Entscheid der Vorinstanz vom 15. Februar 2019 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichts- gesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwal- tungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zu- ständig. 1.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3.1 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men und ist mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen. Formell ist er daher offensichtlich zur Beschwerde legitimiert. 1.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei bereits seit Ende 2016 pensioniert und habe mit Eingabe vom 16. Januar 2018 gegenüber der Vorinstanz die unwiderrufliche Erklärung abgegeben, zukünftig keine Füh- rungsfunktionen bei einem von der FINMA beaufsichtigten Institut mehr auszuüben. Der Beschwerdeführer will damit zwar lediglich argumentieren, das ihm gegenüber verfügte Berufsverbot sei nicht erforderlich. Indessen stellt sich aufgrund dieser Behauptung vorab die Frage, inwiefern er durch das verfügte Berufsverbot überhaupt in seinen schutzwürdigen Interessen berührt ist und ein aktuelles und praktisches Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat, wenn derart sicher ist, dass er ohnehin gar keine ent- sprechende Funktion mehr anstreben wird. Voraussetzung für den Erlass eines Berufsverbots gemäss Art. 33 FINMAG ist, dass die Vorinstanz eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die betref- fende Person festgestellt hat (vgl. E. 9.3 hienach). Selbst wenn das Berufs- verbot selbst sich daher aufgrund der konkreten Umstände – beispiels- weise aus Altersgründen oder durch den freiwilligen Verzicht auf eine künf- tige Tätigkeit in leitender Stellung – nicht mehr praktisch auswirken sollte, beinhaltet es immer eine derartige Feststellung durch die Vorinstanz und ist daher geeignet, die Reputation des Adressaten massiv zu beeinträchti-
B-1576/2019 Seite 8 gen. Bereits aus diesem Grund allein ist ein Adressat einer derartigen Ver- fügung legitimiert, dagegen Beschwerde zu erheben (vgl. BVGE 2013/56 E. 1.3.2 f.; BVGE 2013/59 nicht publizierte E. 1.2, BVGE 2009/9 E. 1.2). Die Beschwer durch die verfügte Einziehung und die auferlegten Verfah- renskosten ist offensichtlich. 1.3.3 Der Beschwerdeführer ist demnach zur Beschwerdeführung legiti- miert. 1.4 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 1.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen entspre- chende Übergangsbestimmungen im betreffenden Erlass, so ist das an- wendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln zu bestimmen. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze anwendbar, die bei der Verwirklichung des recht- lich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; BGE 130 V 445 E. 1.2.1; zum Finanz- marktrecht ausdrücklich Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Gemäss den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung hat sich der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt im Wesentlichen im Zeitraum vom 1. Mai 2009 bis zum 31. Dezember 2016 (Untersuchungs- zeitraum) ereignet. Effektiv zur Diskussion stehen indessen lediglich Vor- kommnisse in den Jahren 2012 und 2014 (Transaktionen und Geschäfts- beziehungen mit der 1MBD-Gruppe, vgl. E. 7 hienach), 2012 und 2013 (Transaktionen und Geschäftsbeziehung mit Eric Tan, vgl. E. 8 hienach) sowie in den Jahren 2013 bis 2016 (OST-Transaktionen, vgl. E. 9 hienach). Massgeblich sind somit die Bestimmungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR, 952.0), die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (aBankV [AS 1972 821]; in Kraft bis zum 1. Januar 2015) und die neue Bankenverordnung vom 30. April 2014 (SR 952.02; in Kraft seit
B-1576/2019 Seite 9 [GwG, SR 955.0]) ergaben sich aus den GwG-Fassungen, die bis zum
Der Beschwerdeführer rügt vorab verschiedene Verletzungen seiner Ver- fahrensrechte. Die Vorinstanz habe es zu Unrecht abgelehnt, das Berufs- verbot als strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziffer 1 der Konven- tion vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (EMRK, SR 0.101) anzusehen. Er habe sich per 1. Januar 2017 pensionieren lassen und werde nicht mehr im Finanzbereich tätig sein. Vor diesem Hintergrund weise das Berufsverbot Merkmale einer Strafe im strafrechtlichen Sinn auf und sei als Vergeltung zu bewerten. Damit seien die strafrechtlichen Verfahrensgarantien des fairen Verfahrens (insbeson- dere Informationsrechte, effektive Verteidigung, Fragerecht und Konfronta- tionsrecht) wie auch der Grundsatz des nemo tenetur gemäss Art. 6 EMRK zu beachten. Er habe insbesondere keine Kenntnis von der Einleitung ei- nes Verfahrens im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung der Bank mit H._______ und keine Gelegenheit gehabt, sich zu den Fragestellungen zu äussern oder Ergänzungsfragen gegenüber der Untersuchungsbeauf- tragten zu stellen, was seine Verteidigungsrechte massiv verletzt habe. Im Kontext mit den Geschäftsbeziehungen der Bank mit 1MDB sei der Be- schwerdeführer zwar von der Untersuchungsbeauftragten F._______ im Juni 2016 befragt worden, doch sei es um das Verfahren gegen die Bank gegangen. Sein rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass der F._______-Bericht vom 18. Juli 2016 einige informelle Gespräche mit dem
B-1576/2019 Seite 10 Leiter HR und weiteren Mitarbeitern enthalte, der Inhalt aber in Aktennoti- zen und nicht in formellen Protokollen festgehalten worden sei. Auch das Verwaltungsverfahren kenne ein Anwesenheitsrecht bei der Befragung von Auskunftspersonen. Nicht protokollierte mündliche Auskünfte dürften nicht berücksichtigt werden. Sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei auch dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz ihm zwar nach aussen hin das rechtliche Gehör umfassend gewährt habe, konkret sich aber nur punk- tuell und selektiv mit seinen Vorbringen befasst habe. So habe sie sich insbesondere nicht mit seinen Vorbringen hinsichtlich der tatsächlichen Verantwortlichkeiten innerhalb der Bank auseinandergesetzt und nicht be- rücksichtigt, dass zwei der Verwaltungsräte der Bank Teile eines kriminel- len Konstrukts gewesen seien, welches weder von B._______ noch von 1MDB oder C._______ erkannt worden sei, und sie habe ignoriert, dass der Beschwerdeführer diesen Verwaltungsräten vertraut habe und habe vertrauen dürfen, da sie Gewährsträger gewesen seien. Auch sei die Vo- rinstanz ihrer Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und insbesondere richtig festzustellen, nicht nachgekommen, sondern habe selbst offensichtliche und nachweislich falsche Sachver- haltsbehauptungen, obschon vom Beschwerdeführer begründet bean- standet, nicht korrigiert. Seine Äusserungen zum Bericht hätten bereits in das Verfahren gegen die Bank einfliessen müssen, damit es nicht zu der nun im Raum stehenden Vorverurteilung des Beschwerdeführers gekom- men wäre. Die Vorinstanz fokussiere zudem einseitig auf den Beschwer- deführer, dieser werde pauschal zum Alleinverantwortlichen für alle angeb- lich inkriminierten Vorgänge gestempelt. Damit würdige die Vorinstanz den Sachverhalt aktenwidrig und willkürlich. Die Vorinstanz hätte auch bereits beim provisorischen Sachverhalt darlegen müssen, welches konkrete Ver- halten des Beschwerdeführers sie als schwere Verletzung von aufsichts- rechtlichen Bestimmungen taxiere und welche konkreten aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen er verletzt habe. 3.1 In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht kann die Vor- instanz bei Feststellung einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stel- lung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten für eine Dauer von bis zu fünf Jahren untersagen (Art. 33 FINMAG). Gemäss ständiger Rechtspre- chung des Bundesgerichts stellt ein gestützt auf diese Bestimmung verfüg- tes Berufsverbot hinsichtlich seiner Art und Schwere eine wirtschaftspoli- zeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der Wirtschafts- freiheit dar. Es handelt sich deshalb gesamthaft betrachtet um eine verwal- tungsrechtliche Sanktion und nicht um eine strafrechtliche Anklage im
B-1576/2019 Seite 11 Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4; Urteile des Bun- desgerichts 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.1; 2C_771/2019 vom 14. September 2020 E. 5, 2C_790/2019 vom 14. September 2020 E. 4; 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 3 je m.H.). Warum diese Einstufung im konkreten Fall nicht zutreffen sollte, nur weil der Beschwerdeführer behauptet, dass er ohnehin keine Tätigkeit im Fi- nanzbereich mehr anstrebe, ist nicht nachvollziehbar. Das dem Beschwer- deführer gegenüber verfügte Berufsverbot ist von seinem Anwendungsbe- reich her auf Gewährspositionen in einem von der Vorinstanz beaufsichtig- ten Institut beschränkt; dass und wie er dadurch auch in anderer Weise beschwert wäre, hat er nicht substantiiert. 3.2 Auch die in Art. 35 Abs. 1 FINMAG vorgesehene Gewinneinziehung ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht als strafrechtliche An- klage im Sinne von Art. 6 EMRK einzustufen, sondern als eine Massnahme rein administrativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsge- mässen Zustandes zu verstehen (Urteile des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.2; 2C_315/2020 E. 4.3; 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4 und 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3). 3.3 Auch wenn eine Minderheit im Spruchkörper sowie verschiedene Lite- raturmeinungen der Einstufung des Berufsverbots Art. 33 FINMAG und der Einziehung gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG als verwaltungsrechtliche Sanktion beziehungsweise als Massnahme rein administrativen Charak- ters nicht zustimmen, sieht die Mehrheit des Spruchkörpers keinen hinrei- chenden Anlass, dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zu fol- gen. 3.4 Die aus dem Begriff der "strafrechtlichen Anklage" von Art. 6 EMRK abgeleiteten Verfahrensgarantien der Unschuldsvermutung, des Verbots, sich selber belasten zu müssen, oder ein allfälliges Beweisverwertungsver- bot kommen daher weder im Enforcementverfahren der Vorinstanz noch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zur Anwendung, sondern es gilt der in der Bundesverwaltungsrechtspflege allgemein anzuwendende Grund- satz der freien Beweiswürdigung (BGE 142 II 243 E. 3.4; Urteile des BGer 2C_315/2020 E. 4.4 und 2C_771/2019 E. 5.2). 3.5 Das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht für das erstinstanzliche Ver- waltungsverfahren keine Pflicht zur Protokollierung vor. Nimmt die Vor-
B-1576/2019 Seite 12 instanz Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen ein, so ist dem An- spruch auf rechtliches Gehör Genüge getan, wenn die Aussagen ihrem we- sentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (Urteil des BVGer B-635/2016 vom 11. Juni 2018 E. 8.2.3 m.H.). Das Verwaltungsverfahrens- gesetz findet allerdings nur im Verfahren vor der Vorinstanz, nicht aber in Bezug auf die Tätigkeit des von der Vorinstanz mandatierten Untersu- chungsbeauftragten Anwendung (BGE 130 II 351 E. 3.3.2 m.H). Ein An- spruch der Parteien, bei der Befragung von Auskunftspersonen durch den Untersuchungsbeauftragten anwesend zu sein und diesen Ergänzungsfra- gen zu stellen, oder auf eine Protokollierung dieser Befragungen besteht daher nicht (BVGE 2018 IV/5 E. 9.3 und Urteil des BVGer B-6370/2018 vom 28. April 2020 E. 7.1, je m.H.). 3.6 Führt die Vorinstanz ein sogenanntes Gesamtverfahren durch, mit ei- nem Hauptverfahren gegen die betroffene Bank und weiteren Verfahren gegen einzelne Mitarbeiter im Nachgang, so handelt es sich dabei jeweils um Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrens- abwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nachgelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfah- ren), die Aktenführung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist be- schränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfü- gung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Auswirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetzliche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtli- chen Garantien eingehalten werden (BVGE 2018 IV/5 E. 5.1.3). Soweit der Beschwerdeführer daher rügt, er habe sich nicht vorgängig zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten im Hauptverfahren gegen die Bank äussern oder in jenem Verfahren Ergänzungsfragen stellen können, sind seine Rügen daher unbegründet. 3.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können. Die Parteien müssen dabei aber nicht Gelegenheit er- halten, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu
B-1576/2019 Seite 13 unterbreiten. Auf welche Rechtsgrundlagen sie sich voraussichtlich stützen will, hat sie den Parteien nur mitzuteilen, wenn sie nicht vorhersehbar sind (BGE 132 II 257 E. 4.2; Urteil des BGer 2C_771/2019 E.6.1 f). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer nicht substantiiert, inwie- fern die Vorinstanz sich in ihrem Entscheid auf für ihn nicht vorhersehbare Rechtsgrundlagen gestützt hätte. 3.8 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt weiter, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und – soweit erheblich – in der Entscheidfindung be- rücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, einen Entscheid zu be- gründen. Die Begründung braucht jedoch nicht auf jede Einwendung im Detail einzugehen, sondern kann sich auf die für die Behörde wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und andere Vorbringen implizit verwerfen, sofern aus den ausdrücklich genannten Gründen hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesentlich übergangen wird (BGE 124 II 146 E. 2a; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [im Fol- genden: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 32 N. 21). In ihrer Begründung hat die Vorinstanz sich mit den Argumenten des Be- schwerdeführers auseinandergesetzt, auch wenn sie diese nicht in extenso wiedergegeben, sondern zusammengefasst hat. Sie hat dabei insbeson- dere auch geprüft, wofür der Beschwerdeführer intern verantwortlich ge- wesen war und was er im konkreten Fall gewusst oder nicht gewusst hatte. Ob die Vorinstanz dabei diejenigen Behauptungen des Beschwerdefüh- rers, zu denen sie nicht noch detailliert Stellung genommen hat, allenfalls zu Unrecht als irrelevant eingestuft hat, ist keine Frage des rechtlichen Ge- hörs, sondern wird im Rahmen der materiellen Prüfung der verfügten Sank- tion zu thematisieren sein. 3.9 Die verfahrensrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unbegründet. 4. Der Beschwerdeführer beantragt eine Befragung seiner selbst als Partei und die Einvernahme verschiedener Personen als Zeugen im Zusammen- hang mit der H._______-Geschäftsbeziehung und den OST-Transaktio- nen.
B-1576/2019 Seite 14 4.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Be- weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn die entscheidende Behörde ihre Überzeugung bereits gebildet hat, weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Be- weise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenom- mener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen kann, dass ihre Über- zeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3 m.H.). 4.2 Der Beschwerdeführer konnte alle seine Argumente in seinen schriftli- chen Eingaben ins Verfahren einbringen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine persönliche Einvernahme seiner selbst diesbezüglich einen weiteren Erkenntnisgewinn bringen könnte. 4.3 Die beantragte Einvernahme von Zeugen im Zusammenhang mit der H._______-Geschäftsbeziehung und den OST-Transaktionen betrifft ver- schiedene Sachverhaltspunkte, die – aufgrund der noch darzulegenden rechtlichen Überlegungen (vgl. E. 9.4-9.7 hienach) – nicht entscheidrele- vant sind. 4.4 Auf die vom Beschwerdeführer beantragte Einvernahme seiner selbst als Partei sowie die Einvernahme verschiedener Personen als Zeugen ist daher in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten. 5. Die Anwendung der schweizerischen Geldwäschereinormen auf den vor- liegend in Frage stehenden Sachverhalt und die Zuständigkeit der Vor- instanz für den Entscheid über eine allfällige Sanktion gegenüber dem Be- schwerdeführer sind zu Recht unbestritten: Das Geldwäschereigesetz selbst äussert sich nicht zu seinem räumlichen Geltungsbereich. Wegen seiner verwaltungsrechtlichen Natur ist jedoch davon auszugehen, dass es dem Territorialitätsprinzip unterliegt. Die Geld- wäschereiverordnung-FINMA präzisiert, dass ein Finanzintermediär dafür
B-1576/2019 Seite 15 sorgen muss, dass auch seine Zweigniederlassungen oder im Finanzbe- reich tätigen Gruppengesellschaften im Ausland die grundlegenden Prinzi- pien dieser Verordnung befolgen, darunter die besonderen Abklärungs- pflichten bei besonderen Risiken (Art. 5 Abs. 1 Bst. e GwV-FINMA). Der Finanzintermediär, der Zweigniederlassungen im Ausland besitzt oder eine Finanzgruppe mit ausländischen Gesellschaften leitet, muss seine mit Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung verbundenen Rechts- und Reputationsrisiken global erfassen, begrenzen und überwachen; er hat für den Zugang zu den hierzu erforderlichen Informationen zu sorgen (vgl. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GwV-FINMA). Der Beschwerdeführer war CEO einer in der Schweiz domizilierten und von der Vorinstanz beaufsichtigten Bank und er hatte seinen Arbeitsort in der Schweiz. Er unterstand insofern offensichtlich der Aufsicht der Vorinstanz. Einzelne der vorliegend zur Diskussion stehenden Transaktionen bildeten bereits Gegenstand einer Beurteilung durch das Bundesgericht; in jenem Entscheid kam das Bundesgericht zum Schluss, dass das Geldwäscherei- gesetz zur Anwendung komme, da die Konten zwar bei der ausländischen Zweigniederlassung der Bank gebucht waren, aber von einer Kundenbera- terin in Zürich betreut wurden (Urteil 2C_192/2019 E. 5.2). Die übrigen in Frage stehenden Transaktionen betrafen Konten, die zwar administrativ in der Zweigniederlassung in Hong Kong gebucht wurden, jedoch als soge- nannte "Hauskonten" geführt wurden, was bedeutete, dass die massgebli- chen Entscheide durch die Geschäftsleitung getroffen wurden. Andere vor- liegend in Frage stehenden Transaktionen betrafen den Eigenhandel der Bank, weshalb der Inlandbezug diesbezüglich offensichtlich ist. 6. Angefochten sind vorliegend das dem Beschwerdeführer für die Dauer von fünf Jahren auferlegte Berufsverbot sowie die von der Vorinstanz gegen- über dem Beschwerdeführer angeordnete Einziehung eines Betrags von Fr. 612'861.24. 7. Die Vorinstanz begründet das dem Beschwerdeführer auferlegte Berufs- verbot mit einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten. In Frage stehen diesbezüglich vorab Pflichtverletzungen bei der Abwicklung von drei 1MDB-Transaktionen in den Jahren 2012 und 2014. 7.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die 1MDB-Gruppe in den Jahren 2011 und 2012 für vier Tochtergesellschaften (Corporate Point
B-1576/2019 Seite 16 Ltd. [im Folgenden: Corporate Point]), 1MDB Energy Ltd. [im Folgenden: 1MDB Energy], 1MDB Energy Langat Ltd. [im Folgenden: 1MDB Langat] sowie 1MDB Energy Holdings Ltd. [im Folgenden: 1MDB Holdings] Konten bei der Niederlassung der Bank in Hong Kong eröffnete. Die Geschäftsbe- ziehungen wurden bankintern als Beziehungen mit politisch exponierten Personen (im Folgenden: PEP-Beziehungen) eingestuft. Im Mai 2012 ging auf das Konto von 1MDB Energy eine Überweisung der Bank K._______ über 907 Mio. USD ein. Dieser Betrag stammte aus einer Anleihe der 1MDB Energy in der Höhe von insgesamt 1.75 Mia. USD, wel- che die L._______ durchgeführt hatte und die durch 1MDB und C._______ solidarisch garantiert worden war. Auf Anweisung der Konteninhaberin wur- den gleichentags 576.5 Mio. USD an die B._______ Ltd. mit Sitz auf den BVI (im Folgenden: B._______ BVI) auf deren Konto bei der P._______ Bank überwiesen. Im Oktober 2012 erfolgte eine Überweisung der Bank K._______ über 1.64 Mia. USD auf das Konto der 1MDB Langat, wovon erneut gleichentags ein Betrag von 790.3 Mio. an die B._______ BVI überwiesen wurde. Auch die- ser Eingang stammte aus einer Anleihe. Am 28. Mai 2014 überwies die M._______ Bank 240 Mio. USD auf das Konto der 1MDB Holdings. Davon wurden am gleichen Tag 175 Mio. USD an die B._______ BVI überwiesen. Alle drei Überweisungen an die B._______ BVI wurden durch den Be- schwerdeführer genehmigt. 7.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, die Bank habe bezüg- lich dieser Transaktionen in schwerwiegender Weise gegen ihre banken- gesetzliche Organisations- und Risikomanagementpflicht verstossen. Sie habe es versäumt, sicherzustellen, dass ihre Zweigniederlassung Hong Kong in diesem Zusammenhang die wesentlichen Prinzipien des Geldwä- schereigesetzes einhalte, und es generell unterlassen, ihre globalen Rechts- und Reputationsrisiken im Bereich der Geldwäschereibekämpfung angemessen zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen. Die Ge- schäftsbeziehung mit der 1MDB-Gruppe sei für die Bank als grundsätzlich im "Private Banking" tätige Privatbank von Anbeginn an sehr ungewöhnlich und risikobehaftet gewesen. Über die 1MDB-Konten hätten komplexe kom- merzielle Finanzierungen von Energieprojekten in Milliardenhöhe in Süd- ostasien abgewickelt werden sollen, womit die kleine Niederlassung in
B-1576/2019 Seite 17 Hong Kong überfordert gewesen sei und der Schweizer Hauptsitz ständig habe involviert werden müssen. Dennoch seien die Transaktionen nicht mit der notwendigen Sorgfalt und kritischen Distanz abgeklärt und plausibili- siert worden. Hinsichtlich der Herkunft der Mittel hätten der Bank im We- sentlichen nur das "Summary of the Offering" beziehungsweise das "Sum- mary of the Placement" der Anleihensemissionen vorgelegen, und für die Zahlungen an B._______ BVI habe sie sich nur auf die beiden "Collabora- tion Agreements for Credit Enhancement" gestützt, welche jedoch diverse Fragen hätten aufwerfen müssen. Insbesondere sei der ökonomische Sinn der Transaktionen nicht wirklich hinterfragt worden, sondern man habe sich hauptsächlich darauf verlassen, dass die Eigentümerschaft der Bank invol- viert gewesen sei und die Transaktionen auf deren vermeintliche Anwei- sung hin erfolgt seien. Dies habe dazu geführt, dass über die Konten der Bank rund 1.5 Mia. USD an eine unbekannte Gesellschaft auf den British Virgin Islands überwiesen worden seien, welche – wie sich später heraus- gestellt habe – ein blosses Konstrukt zur Veruntreuung der Gelder gewe- sen sei. Der Beschwerdeführer sei damals CEO der Bank und damit Gewährsträ- ger gewesen. Zusätzlich habe er auch das Private Banking-Geschäft ge- leitet und sei damit für das Booking Center Zürich und Hong Kong direkt verantwortlich gewesen. In seiner Funktion als CEO seien ihm gemäss den internen Weisungen zentrale Aufsichtspflichten beim Risikomanagement und bei der Bekämpfung der Geldwäscherei zugekommen. Er sei von An- beginn eng in die 1MDB-Geschäftsbeziehung involviert gewesen, welche für ihn aufgrund der Einführung durch den Verwaltungsratspräsidenten der Eigentümerin der Bank sowie wegen der Höhe der überwiesenen Gelder oberste Priorität gehabt habe. Sowohl aufgrund seiner faktischen lnvolvie- rung als auch wegen seiner dominierenden organisatorischen Stellung als CEO und direkter Linienvorgesetzter der Niederlassung Hong Kong habe er die grössten Einflussmöglichkeiten innerhalb der Bank hinsichtlich die- ser Geschäftsbeziehungen gehabt. Über die grossen Transaktionen über die 1MDB-Konten sei er vollständig informiert gewesen und habe insbe- sondere auch die Auszahlungen genehmigt, obwohl er diese selber ökono- misch nicht habe nachvollziehen können. Die Transaktionen hätten auf seine Anweisung einfach möglichst reibungslos und rasch im Sinne der Ei- gentümerschaft abgewickelt werden sollen. Er sei daher persönlich und di- rekt verantwortlich für die schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht durch die Bank hinsichtlich dieser Geschäftsbeziehungen und Transaktionen.
B-1576/2019 Seite 18 7.3 Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Bank und alle Entscheidverantwortlichen seien einem perfiden Täu- schungsmanöver, unter anderem des Verwaltungsratspräsidenten der Bank (E.) und eines Verwaltungsratsmitglieds (D.) zum Opfer gefallen. Die "echte" B., die Eigentümerin der Bank, und ihre Muttergesellschaft C. einerseits und der malaysische Staatsfonds 1MDB andererseits hätten im Jahr 2012 in Bezug auf die Emission von zwei Anleihen durch 1MDB zum Erwerb der Energiebeteiligungen N._______ und O._______ Vereinbarungen geschlossen. Dabei sei die C._______ gegenüber den Investoren als Garantin aufgetreten und habe als Gegenleistung Optionen zum Erwerb von Aktien der 1MDB Energy be- ziehungsweise der 1MDB Langat erhalten. Die Täuschung habe zum einen auf dem Umstand beruht, dass eine Firma mit gleichem Namen verwendet worden sei, die mit der "echten" B._______ bis auf den Sitz identisch ge- wesen sei. Zum andern seien die Vereinbarungen wichtig gewesen, die der Bank zur Begründung der Zahlungen unterbreitet worden seien, nämlich die beiden Vereinbarungen über die Zusammenarbeit zur Bonitätsverbes- serung ("Collaboration Agreement for Credit Enhancement"). Weil B._______ in Abu Dhabi eine Gruppengesellschaft des C._______ Kon- zerns sei, sei es naheliegend erschienen, dass aufgrund des "Collabora- tion Agreement for Credit Enhancement" Zahlungen von 1MDB an B._______ BVI gemacht worden seien. Bei der B._______ BVI habe es sich indessen nicht um eine der B._______ Abu Dhabi gehörende Gesell- schaft gehandelt, sondern um eine von E._______ und D._______ wohl gezielt zu Täuschungszwecken gegründete und verwendete Gesellschaft. Die Zahlung an die B._______ BVI, welche gestützt auf das mit der 1MDB Energy geschlossene "Collaboration Agreement for Credit Enhancement" erfolgt sei, sei deshalb gerechtfertigt gewesen, weil das "Offering Circular" nur 810 Mio. USD für die direkte Akquisition, den Rest aber für "general corporate purposes [...] included prefund guarantee fees to C., cash on balances sheet, and transaction related expenses" vorgesehen habe. Das Credit Enhancement habe der Unterstützung der Akquisition der N. gedient. Die Bank habe daher nicht unsorgfältig gehandelt, als sie Zahlungen vorgenommen habe, die nicht direkt in die Akquisition der N._______ geflossen seien. Der Beschwerdeführer führt weiter aus, die Verwaltungsorganisation und das Risikomanagement der Bank seien angemessen gewesen. Die Bank habe entsprechend ihrer Grösse über eine Organisation mit klar zugeteil-
B-1576/2019 Seite 19 ten Verantwortlichkeiten verfügt. Die Vorinstanz setze sich zu Unrecht dar- über hinweg, dass er nicht Alleinverantwortlicher gewesen sei, sondern dass sich ganze Teams um die in Frage stehenden Transaktionen geküm- mert hätten. Die Geschäftsleitung sei als Gesamtes für die Umsetzung der Geldwäscherei-Prävention verantwortlich gewesen, wobei sie von Compli- ance unterstützt worden sei. Compliance als Geldwäschereifachstelle sei unter anderem für die Überwachung der Einhaltung der Weisung, die Eva- luation von durch die Transaktionsüberwachung ausgelösten Nachrichten, die Einhaltung der festgelegten Regeln im Rahmen von zusätzlichen Ab- klärungen und die Information der Geschäftsleitung im Zusammenhang mit Beziehungen zu "politisch exponierten Personen" zuständig gewesen. Die externen Revisionsberichte der Jahre 2009 bis 2014 hätten keinerlei Be- anstandungen betreffend die Organisation und die Überwachungspro- zesse der Bank enthalten. Zudem seien in einem Zusatzbericht der Prüf- gesellschaft vom Juni 2015 die Organisation der Bank und die Überwa- chungsprozesse im Bereich Geldwäscherei-Prävention als grundsätzlich angemessen beurteilt worden. Dies habe auch die Risikobeurteilung bei neuen Geschäftsarten umfasst. 7.4 Das seit 1. April 1998 in Kraft stehende Geldwäschereigesetz dient na- mentlich der Bekämpfung der Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB) und der Si- cherstellung der Sorgfalt bei Finanzgeschäften (vgl. Art. 1 GwG). In Ergän- zung zu den strafrechtlichen Bestimmungen soll das Geldwäschereigesetz verhindern, dass Gelder verbrecherischen Ursprungs in den ordentlichen Geldkreislauf gelangen, und helfen, die für die Geldwäscherei verantwort- lichen Personen zu ermitteln und strafrechtlich zu belangen (Botschaft vom 17. Juni 1996 zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor [im Folgenden: Botschaft GwG], BBl 1996 III 1101, 1102 und 1116). Das Geldwäschereigesetz leistet mit seinen Sorgfalts- und Verhal- tenspflichten einen eigenständigen Beitrag zur Bekämpfung der Geldwä- scherei und dient darüber hinaus der Deliktsprävention, der Risikovermin- derung für die Finanzintermediäre und schliesslich der Aufrechterhaltung des Ansehens des Finanzplatzes Schweiz (Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financi- ère [GAFI], BBl 2007 6269, 6276; CHRISTOPH K. GRABER, in: Graber/Ober- holzer, Das neue GwG, 3. Aufl. 2009, Art. 1 N. 1; RALPH WYSS, GwG Kom- mentar, 3. Aufl. 2019, Art. 1 N. 2). Der Finanzintermediär hat den Vertragspartner zu identifizieren (vgl. Art. 3 GwG) und den wirtschaftlich Berechtigten festzustellen (vgl. Art. 4 GwG).
B-1576/2019 Seite 20 Weiter hat er die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Trans- aktion oder einer Geschäftsbeziehung abzuklären, wenn sie ungewöhnlich erscheinen und ihre Rechtmässigkeit nicht erkennbar ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG) oder Anhaltspunkte vorliegen, dass Vermögenswerte aus ei- nem Verbrechen herrühren (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG). Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG stellt dabei keinen zusätzlichen Tatbestand dar, sondern ledig- lich die Hervorhebung von besonders ungewöhnlichen Geschäften im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG (vgl. WERNER DE CAPITANI, in: Kom- mentar, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band II, 2002, Art. 6 N. 5, 144). Als Anhaltspunkte im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG haben bereits schwache Verdachtsmomente zu gelten (vgl. DE CAPI- TANI, a.a.O., Art. 6, N. 156 ff.; MICHAEL REINLE, Die Meldepflicht im Geld- wäschereigesetz, 2007, Rz. 422; GRABER, a.a.O., Art. 6 N. 7). Der Umfang und die Tiefe der durchzuführenden Abklärungen, einschliess- lich die Anforderungen an die Dokumentation, bestimmen sich nach dem Risiko, das der Vertragspartner beziehungsweise Kunde in Bezug auf ver- brecherische Vortaten und Geldwäscherei darstellt (DETLEV MICHAEL BASSE, in: Kunz/Jutzi/Schären [Hrsg.], Geldwäschereigesetz [GwG], 2017, Art. 6 N. 12). Die Geldwäschereiverordnung spricht von "Transaktionen mit erhöhten Risiken" (Art. 14 GwV-FINMA resp. Art. 13 aGwV-FINMA) oder "Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken" (Art. 13 GwV-FINMA resp. Art. 12 aGwV-FINMA). Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen gelten in jedem Fall als Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Ri- siko (vgl. Art. 13 Abs. 3 Bst. a GwV-FINMA resp. Art. 12 Abs. 3 aGwV- FINMA). Die begriffliche Kumulation von wirtschaftlichem Hintergrund und Zweck in Art. 6 Abs. 2 GwG bezweckt, dass der Finanzintermediär die Geschäftsbe- ziehung oder Transaktion letztlich versteht und somit ihre Bedeutung im Lichte der Sorgfaltspflichten und der Geldwäschereibekämpfung erkennen kann (WYSS, a.a.O., Art. 6 N. 22). Ferner muss der Finanzintermediär Belege über die getätigten Transaktio- nen und über die nach diesem Gesetz erforderlichen Abklärungen so er- stellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (vgl. Art. 7 Abs. 1 GwG). Eine Dokumentationspflicht besteht bei erkennbarer Rechtmässigkeit nach dem Wortlaut von Art. 7 GwG nicht. Die Rechtmässigkeit muss aber so deutlich erkennbar sein, dass im Zeitpunkt der Beurteilung eine zusätzliche
B-1576/2019 Seite 21 Abklärung als offensichtlich sinnlos erscheinen muss. Gefordert ist eine Plausibilitätsprüfung (WYSS, a.a.O., Art. 6 N. 29 f.). In engem Zusammenhang mit der Abklärungspflicht nach Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG steht die Meldepflicht des Finanzintermediärs gemäss Art. 9 GwG. Der Finanzintermediär muss der Meldestelle für Geldwäscherei nach Art. 23 GwG unverzüglich Meldung erstatten, wenn er weiss oder den be- gründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren (Art. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG). Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen "herrühren" sind insbesondere Vermögenswerte, die durch ein Verbrechen erlangt wurden (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Art. 6 N. 152). Als Verbrechen gelten gemäss Art. 10 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jah- ren bedroht sind (vgl. BGE 126 IV 255 E. 3a). Als begründet ist ein Ver- dacht anzusehen, wenn er auf einem konkreten Hinweis oder mehreren Anhaltspunkten beruht, die auf eine verbrecherische Herkunft der Vermö- genswerte hindeuten (vgl. Botschaft GwG, BBl 1996 III 1101, 1130). Im Zweifel ist immer eine Meldung zu erstatten (vgl. DE CAPITANI, a.a.O., Art. 9 N. 43 ff.; DANIEL THELESKLAF, GwG Kommentar 2019, a.a.O., Art. 9 N. 9 f.). Die Meldung muss unverzüglich erfolgen. Damit ist der Zeitpunkt gemeint, in dem das Wissen eintritt beziehungsweise der Verdacht sich erhärtet hat, dass Vermögenswerte mit deliktischem Umfeld in die Geschäftsbeziehung involviert sein könnten (vgl. THELESKLAF, a.a.O., Art. 9 N. 17). Der Finanzintermediär hat dabei auch dafür zu sorgen, dass seine Zweig- niederlassungen im Ausland die Prinzipien des GwG und dieser Verord- nung einhalten, darunter die besonderen Abklärungspflichten bei erhöhten Risiken (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. e GwV-FINMA). 7.5 Im vorliegenden Fall ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bereits die Geschäftsbeziehungen mit den 1MDB-Tochtergesellschaften an sich sehr ungewöhnlich und damit aus geldwäschereirechtlicher Perspek- tive risikobehaftet waren. Gemäss den der Bank erteilten Informationen be- absichtigten die 1MDB Energy und die 1MDB Langat, indirekt zwei malay- sische Energieunternehmen (N._______ und O._______) zu übernehmen. Ein plausibler Grund, warum die 1MDB-Tochtergesellschaften für die Ab- wicklung der entsprechenden kommerziellen Finanzierungen in Milliarden- höhe Konten bei einer kleinen, auf das Vermögensverwaltungsgeschäft spezialisierten Privatbank eröffnen sollten, war nicht ersichtlich. Dass die
B-1576/2019 Seite 22 Bank selbst, und damit indirekt auch die Eigentümerin der Bank, ein finan- zielles Interesse an dieser Geschäftsbeziehung hatte, erklärt nicht, was die 1MDB-Gruppe sich legitimerweise davon hätte versprechen können, der- artige Transaktionen über die Konten der Bank zu leiten. An die Dokumentation und Plausibilität der einzelnen Transaktionen waren daher erhöhte Anforderungen zu stellen (vgl. Art. 6 Abs. 2 GwG i.V.m. Art. 14 aGwV-FINMA). Erhöhte Anforderungen an die Dokumentation und Plausibilität ergaben sich auch daraus, dass die Bank die Geschäftsbezie- hungen mit den 1MDB-Tochtergesellschaften – unbestrittenermassen zu Recht – als Beziehungen zu politisch exponierten Personen (PEP) einge- stuft hatte (vgl. Art. 13 Abs. 3 Bst. a GwV-FINMA resp. Art. 12 Abs. 3 aGwV- FINMA). 7.6 Als Basis für die Überweisungen im Mai und Oktober 2012 an die B._______ BVI wurden je ein von der 1MDB Energy beziehungsweise der 1MDB Holdings mit der B._______ BVI abgeschlossenes "Collaboration Agreement for Credit Enhancement" angeführt. Gemäss diesen Verträgen bestand die Gegenleistung der B._______ BVI darin, dass diese bei der C._______ darauf hinwirkte, dass die C._______ zusammen mit 1MDB die Anleihe, aus der die überwiesenen Mittel stammten, garantierte. Der Ver- gleich mit den der Bank vorliegenden Texten der Anleihensemissionen der 1MDB Energy beziehungsweise der 1MDB Langat ("Summary of the Of- fering", "Summary of the Placement") zeigt indessen mehrere Punkte, die gegen die Plausibilität der beiden Agreements sprachen: Nach den Infor- mationen der Bank waren die Anleihen aufgenommen worden, um den in- direkten Erwerb von zwei malaysischen Energieunternehmen (N._______ und O.) durch 1MDB Energy beziehungsweise 1MDB Langat zu finanzieren. Im Text der Anleihensemissionen war vorgesehen, dass die jeweilige Anleihe nach zehn Jahren zurückzuzahlen war, mit einem jährli- chen Zins von 5.99% beziehungsweise 5.75%. Die Vereinbarung einer ab- diskontierten Sofortentschädigung für die Solidargarantie der C. in der Höhe von rund einem Drittel beziehungsweise der Hälfte des aufge- nommenen Fremdkapitals war unter diesen Umständen wirtschaftlich nicht nachvollziehbar. Unerklärt blieb auch, warum eine Gegenleistung für eine Garantie der C._______ an die B._______ BVI und nicht an die C._______ gehen sollte. Vor allem aber war die Anleihensemission der 1MDB Langat gar nicht von der C._______ garantiert worden, weshalb unerfindlich war, warum das "Agreement" dafür eine Entschädigung an die B._______ BVI vorsehen sollte. Auch war die 1MDB Langat, deren Anleihe es war und die
B-1576/2019 Seite 23 den Betrag überwies, gar nicht Vertragspartei dieses "Agreements", son- dern ihre Schwestergesellschaft 1MDB Holdings. Hinzu kommt, dass die beiden Agreements, mit denen B._______ BVI sich verpflichtete, bei der C._______ darauf hinzuwirken, dass diese zusammen mit 1MDB die An- leihen garantiere, vom Schlusstag der jeweiligen Emission datieren und somit von einem Zeitpunkt erst nach dem öffentlichen Garantieversprechen der C.. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Bank die angeführten "Agreements" nicht als hinreichende Grundlage für eine Plausibilisierung der in Frage stehenden Überweisungen ansehen durfte. Vor der ersten Überweisung erkundigte der General Counsel der Bank sich per E-Mail bei B., ob es zutreffe, dass B._______ BVI und 1MDB Energy am Vortag ein "Collaboration Agreement for Credit Enhancement" unterzeichnet hätten. Der CEO von B., der das Agreement auch als Organ der B. BVI unterzeichnet hatte, bestätigte dies als kor- rekt. Diese Anfrage beim Empfänger der in Frage stehenden Überweisung war indessen weder eine geeignete noch eine hinreichende Massnahme, um den sich aufgrund der unplausiblen Dokumente objektiv aufdrängen- den Verdacht, dass der die Überweisung auslösende Mitarbeiter von 1MDB Energy die entsprechenden Mittel ohne hinreichenden Rechtsgrund ver- schieben und damit veruntreuen könnte, zu widerlegen. 7.7 Ebenso ungenügend waren die Abklärungen in Bezug auf die Überwei- sung von 175 Mio. USD an die B._______ BVI im Mai 2014: Die Überwei- sung erfolgte am gleichen Tag, nachdem auf dem Konto der 1MDB Hol- dings 240 Mio. USD von der M._______ Bank eingegangen waren. Die 1MDB Holdings begründete die Transaktionen damit, dass sie Darlehen erhalten habe, um von der B._______ BVI Call-Optionen zurückzukaufen. Der Darlehensvertrag lag der Bank nicht vor, sondern lediglich ein "Agree- ment relating to options agreement" vom 28. April 2014 zwischen der 1MDB Holdings und der B._______ BVI. Aus diesem Agreement ergibt sich, dass es sich um diejenigen Call-Optionen handelt, die bereits Gegen- stand der beiden "Collaboration Agreements for Credit Enhancement" von Mai und Oktober 2012 waren. Gemäss diesen beiden Vereinbarungen hatte die B._______ BVI – neben den bereits erwähnten abdiskontierten Sofortentschädigungen – als weitere Gegenleistung zum nominellen Preis von je 1 USD pro Paket diese Call-Optionen erhalten. Aufgrund des "Ag- reement relating to options agreement" vom 28. April 2014 sollten diese beiden Pakete nun im Mai 2014 für insgesamt 989 Mio. USD von der 1MDB Holdings zurückgekauft werden, wovon die überwiesenen 175 Mio. USD
B-1576/2019 Seite 24 die erste Tranche sein sollten. Nachdem, wie dargelegt, bereits die geltend gemachten Grundlagen für die ersten Zahlungen von 907 Mio. USD im Mai 2012 und 576.5 Mio. USD im Oktober 2012 an die B._______ BVI als unter den Umständen völlig unplausibel zu qualifizieren waren, war die formal als Rückkauf der Call-Optionen dargestellte zusätzliche Leistung von 989 Mio. USD beziehungsweise auch nur der im Mai 2014 überwiesenen 175 Mio. USD offensichtlich erst recht nicht plausibel. Aus den E-Mails der Bank geht hervor, dass der Beschwerdeführer selbst beim General Counsel von C._______ telefonische Erkundigungen einzog, bevor er die Genehmigung erteilte. Welche Fragen er stellte und welche Auskunft er erhielt, geht daraus indessen nicht hervor und ist entsprechend auch nicht dokumentiert. Vor allem aber ist nicht nachvollziehbar, inwiefern eine Erkundigung bei C._______ geeignet sein könnte, den Verdacht, dass der die Überweisung auslösende Mitarbeiter von 1MDB Holdings die Über- weisung ohne hinreichenden Rechtsgrund veranlasst haben könnte, zu wi- derlegen. 7.8 Es ist unbestritten, dass diese drei Transaktionen aufgrund der Einstu- fung der Geschäftsbeziehungen als PEP-Beziehungen und insbesondere angesichts der sehr hohen Beträge gemäss den internen Regeln der Bank zwingend durch die Geschäftsleitung genehmigt werden mussten. Unbe- stritten ist auch, dass es in allen drei Fällen der Beschwerdeführer war, der diese Genehmigung erteilte. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe dabei nicht über alle diese Dokumente verfügt, oder Compliance, welche die Dokumente vor ihm gesichtet habe, habe ihn mit wahrheitswid- rigen Informationen getäuscht. Inwiefern unter diesen Umständen andere "tatsächliche Verantwortlichkei- ten innerhalb der Bank" eine Rolle spielen und den Beschwerdeführer ent- lasten könnten, ist nicht nachvollziehbar. Jedenfalls kann dem Beschwer- deführer nicht gefolgt werden, wenn er sinngemäss den Stellenwert einer derartigen, reglementarisch vorgesehenen Genehmigung durch ein Ge- schäftsleitungsmitglied wegdiskutieren will, nur weil sich vorgängig bereits der zuständige Kundenbetreuer und Compliance mit der Sache befassen mussten. Dies gilt umso mehr, wenn es sich, wie im konkreten Fall, um Transaktionen eines PEP-Kunden und in derart ungewöhnlicher Höhe han- delt. 7.9 Die Vorinstanz geht daher zu Recht davon aus, dass der Beschwerde- führer die rechtliche und faktische Verantwortung dafür trägt, dass die Bank
B-1576/2019 Seite 25 den wirtschaftlichen Hintergrund dieser Transaktionen ungenügend abge- klärt und damit ihre diesbezüglichen geldwäschereirechtlichen Pflichten grob verletzt hat. 8. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer weiter vor, er habe seine sich aus dem Geldwäschereigesetz ergebenden Pflichten auch im Zusammen- hang mit den Transaktionen über die auf Eric Tan lautenden Konten schwerwiegend verletzt. 8.1 Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgender unbestrittener Sach- verhalt: Tan Kim Loong, auch Eric Tan genannt (im Folgenden: Eric Tan), ist malay- sischer Staatsangehöriger. Im Januar 2012 vermittelte der Verwaltungs- ratspräsident der Bank dem Beschwerdeführer den Kontakt per E-Mail und bestätigte, dass Eric Tan mit der Ehefrau des Premierministers von Malay- sia befreundet sei. Im Oktober 2012 fand ein Treffen von Eric Tan, Low Taek Jho (im Folgenden: Jho Low) und Y._______ mit Vertretern der Bank, darunter dem Beschwerdeführer, in Zürich statt. In der Folge eröffnete Eric Tan Konten bei der Bank für vier auf den British Virgin Islands domizilierte Gesellschaften (Tanore Finance Corp. [im Fol- genden: Tanore], Granton Property Holding Ltd. [im Folgenden: Granton], Midhurst Trading Ltd. [im Folgenden: Midhurst] und Westfield Group Ser- vices [im Folgenden: Westfield], insgesamt im Folgenden: Sitzgesellschaf- ten). Die vier Sitzgesellschaften liess die zuständige Kundenbetreuerin der Bank (Relationship Manager) vorgängig durch eine ihr bekannte Dienst- leistungsgesellschaft gründen und mit Organen ausstatten. Die vier Konten wurden durch diese Mitarbeiterin in Zürich betreut, aber in der Niederlas- sung Singapur gebucht. In der Know-your-Customer-Dokumentation (im Folgenden: KYC) war als wirtschaftlich Berechtigter Eric Tan angegeben. Zeichnungsberechtigt waren Eric Tan und ab März 2013 zusätzlich Y._______. Gemäss der Dokumentation sollte sich das Vermögen von Eric Tan auf 135 Mio. USD belaufen. Erwartet wurden auf den vier Konten Ein- gänge über 60 Mio. USD aus den Mitteln von Eric Tan. Die Beziehung von Eric Tan zur First Lady von Malaysia wurde in der Dokumentation nicht er- wähnt. Die Geschäftsbeziehung wurde dementsprechend lediglich wegen der erwarteten hohen Beträge als "High Risk" eingestuft, und nicht als PEP-Beziehung.
B-1576/2019 Seite 26 Mit E-Mail vom 18. März 2013 kündigte Eric Tan sieben Zahlungseingänge über insgesamt 905 Mio. USD auf den Konten der vier Sitzgesellschaften an. Die Mittel würden von drei Fonds (Cistenique Investment Fund BV [im Folgenden: Cistenique], Enterprise Emerging Markets Fund BV [im Folgen- den: EEME] und Devonshire Funds Ltd. [im Folgenden: Devonshire]) über- wiesen werden. Die Überweisungen erfolgten aufgrund von Darlehensver- einbarungen ("private debt promissory notes") und sollten für Investitionen oder für höher verzinsliche Darlehen verwendet werden. Er forderte die Bank auf, bis zum nächsten Tag diverse Dokumente über die vier Sitzge- sellschaften zu beschaffen, ein Referenzschreiben für sie auszustellen und diese Unterlagen per E-Mail an die P._______ Bank zu übermitteln. Ferner solle die Bank die Direktoren der vier Sitzgesellschaften veranlassen, die von der P._______ Bank zu übermittelnden Vertragsdokumente umgehend zu unterschreiben, und diese an die P._______ Bank zu retournieren. Wei- ter erteilte Eric Tan mit E-Mail vom 20. März 2013 Anweisungen, wie die eingegangenen Mittel weiter zu überweisen seien. Die Anweisungen wur- den in der Folge mehrmals geändert. Auf diese E-Mails hin erhoben der Leiter der Niederlassung Singapur, bei der die betroffenen Konten gebucht waren, und die Servicegesellschaft, welche die Unterschriften der Direktoren der Sitzgesellschaften beibringen sollte, verschiedene Einwände. So wies der Niederlassungsleiter Singapur mit mehreren E-Mails insbesondere darauf hin, dass der Hintergrund der Transaktionen abgeklärt werde müsse und insbesondere auch die Herkunft der Vermögenswerte und der Zweck der Abflüsse belegt werden müssten. Eric Tan sandte daraufhin die Darlehensvereinbarungen zwischen den Sitzgesellschaften und den drei Fonds und nahm Stellung zu verschiede- nen Fragen. Die P._______ Bank teilte auf Anfrage mit, dass es sich bei den drei Fonds um regulierte und lizenzierte Fonds handle, deren wirt- schaftlich Berechtigte im Einzelnen nicht bekannt seien und über die Infor- mationen auf der jeweiligen Webseite vorhanden seien. In der Folge überwiesen die Fonds Cistenique, EEME und Devonshire am 21. März 2013 und am 25. März 2013 insgesamt 1.265 Mia. USD an die drei Sitzgesellschaften Tanore, Granton und Midhurst. Dieses Geld wurde jeweils gleichentags zwischen den Sitzgesellschaften intern umverteilt und von dort an Dritte weitertransferiert. So wurde von Tanore 681 Mio. USD auf das Konto "(...)" bei der Q._______ Bank in Kuala Lumpur transferiert. Weiter wurden von Granton am 25. März 2013 378 Mio. USD an eine Offs- hore Gesellschaft namens R._______ Ltd. (im Folgenden: R._______) und am selben Tag von Midhurst 9.2 Mio. USD an eine Kunstgalerie in New
B-1576/2019 Seite 27 York für den Kauf von Kunstobjekten überwiesen. Als Belege für die in Auf- trag gegebenen ausgehenden Zahlungen übermittelte Eric Tan unter an- derem einen Darlehensvertrag mit der R., ein "Mudharabah Ag- reement" mit der S. Sdn Bhd (im Folgenden: S.), einer Tochtergesellschaft von 1MDB, sowie eine Rechnung der Kunstgalerie. Verschiedene weitere im März 2013 in Auftrag gegebene Zahlungen wur- den von Compliance als nicht genügend plausibilisiert erachtet, worauf der betreffende Auftrag storniert wurde. Aktenkundig sind sodann weitere Transaktionen im Jahr 2013, die über die Konten der vier Sitzgesellschaften abgewickelt wurden, nämlich einerseits eine Rückzahlung von 620 Mio. USD vom Konto "(...)" an Tanore und an- dererseits Rückzahlungen von 396 Mio. USD an die Fonds Cistenique, EEME, Devonshire. Weiter erfolgten Überweisungen von ca. 138 Mio. USD an das Auktionshaus (...) für den Kauf von Kunstwerken, eine Überwei- sung von insgesamt 117 Mio. USD an eine Offshore-Gesellschaft namens T. Ltd., von der Eric Tan geltend machte, er sei an ihr wirtschaftlich berechtigt, eine Überweisung von 22.5 Mio. USD an eine Offshore-Gesell- schaft namens U._______ Ltd. und ein weiteres Darlehen von 140.5 Mio. USD an R._______ für ein Bauprojekt in New York. 8.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, die Transaktionen seien unzureichend abgeklärt und plausibilisiert worden. Bis am Ende seien verschiedene Fragen offengeblieben, insbesondere sei hinsichtlich der Darlehenszahlungen von den drei Offshore-Fonds Cistenique, EEME und Devonshire ungeklärt geblieben, wer an den Fonds wirtschaftlich be- rechtigt gewesen sei und aufgrund welcher wirtschaftlicher Überlegungen diese einen solchen enormen Geldbetrag an eine Privatperson (Eric Tan) ohne irgendwelche Sicherheiten zur freien Investition ausgeliehen hätten. Die KYC-Dokumentation habe zudem keinerlei Angaben zu einer mögli- chen Zusammenarbeit von Eric Tan mit den drei Offshore-Fonds enthalten, sondern sei von erwarteten Vermögenseingängen von "lediglich" 60 Mio. USD ausgegangen. Unklar sei auch geblieben, weshalb die P._______ Bank in Bezug auf die zwei Fonds, für die sie nicht Depotbank gewesen sei, überhaupt habe Auskunft geben können. Bezüglich der Abflüsse kriti- siert die Vorinstanz, dass bei der Überweisung von 681 Mio. USD auf das Konto "(...)" im Rahmen eines speziell ausgestalteten Darlehens an die S._______ zahlreiche Fragen offengeblieben seien. So sei unklar geblie- ben, warum als Begünstigte nicht die Darlehensnehmerin S._______, son- dern nur das Pseudonymkonto "(...)" bezeichnet worden sei und wer an
B-1576/2019 Seite 28 diesem Konto wirtschaftlich berechtigt gewesen sei. Hinsichtlich der Über- weisung über 9.2 Mio. USD für den Kauf von drei Kunstobjekten an eine Kunstgalerie in New York habe Compliance Singapur verschiedene Ver- dachtsmomente entdeckt und empfohlen, eine Meldung an die Behörden zu machen. Auch bezüglich der Überweisung über 378 Mio. USD im Rah- men eines Darlehens an die Offshore-Gesellschaft R._______ für ein Bau- projekt in New York seien Fragen offengeblieben. So habe die genaue Rolle und lnvolvierung von R._______ im Bauprojekt von der Bank nicht eruiert werden können und die wirtschaftlich Berechtigten an dieser Offs- hore-Gesellschaft seien nicht bekannt gewesen. Im Endeffekt seien im Jahr 2013 Transaktionen mutmasslich krimineller Herkunft im Gesamtvo- lumen von über 1.8 Mia. USD über die Konten von Eric Tan bei der Bank abgewickelt worden. In seiner Rolle als CEO respektive oberster Ent- scheidträger sei der Beschwerdeführer auch bei diesen Transaktionen di- rekt involviert gewesen und diese seien mit seinem Wissen sowie seiner Genehmigung abgewickelt worden. Er habe den verdächtigen Charakter der Transaktionen erkannt und sei daher persönlich und direkt verantwort- lich für die schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht durch die Bank, ins- besondere der GwG-Sorgfaltspflichten sowie der GwG-Meldepflicht, hin- sichtlich dieser Transaktionen. 8.3 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Vorwürfe. Aus den Akten er- gebe sich nicht, dass der Beschwerdeführer mehr als andere Geschäfts- leitungsmitglieder involviert gewesen sei oder dass er sich über irgendwel- che Compliance-Bedenken oder -Prozesse hinweggesetzt habe. Die Vor- instanz unterlasse es konsequent, Vorkommnisse zu erwähnen, aus denen ersichtlich sei, dass er eine von diversen Personen gewesen sei, die in diese Transaktionen involviert gewesen seien und er insofern keine alleini- gen Entscheide gefällt habe. Zudem habe er sich strikte um die Einhaltung der Compliance-Vorgaben bemüht und dies auch verlangt. Compliance habe im Rahmen der Standardprozesse bei ihren Abklärungen in World- Check, LexisNexis und Google keine Hinweise gefunden, welche eine Klassifizierung von Eric Tan als PEP nötig gemacht hätte. Der Umstand, dass die Ehefrau des Premierministers von Malaysia als PEP gegolten habe, habe Eric Tan nicht selber zum PEP gemacht. Was die Herkunft der Vermögenswerte angehe, handle es sich bei den drei Fonds, von denen die Gelder auf die Konten von Tanore beziehungsweise Granton gekom- men seien, um regulierte Fonds, zu welchen Websites und Broschüren mit konkreten physischen Personen existierten. Die Gelder von diesen drei Fonds seien von der P._______ Bank (für Devonshire) und der V._______
B-1576/2019 Seite 29 Bank (für EEMF und Cistenique) gekommen. Demnach habe darauf ver- traut werden dürfen, dass im Zusammenhang mit den Zahlungsausgängen auch seitens jener Banken entsprechende Abklärungen getätigt worden seien. Bei diesen Banken habe es sich um die Depotbanken gehandelt, mit denen die Fonds eine konstante Geschäftsbeziehung unterhalten hätten. Seitens der P._______ Bank sei bestätigt worden, dass es sich um regu- lierte und lizenzierte Fonds gehandelt habe und dass es mehrere wirt- schaftlich Berechtigte gebe, wozu sie aber nicht mehr habe sagen wollen. Compliance sei damit zufrieden gewesen. Was die Überweisung von 681 Mio. USD auf das Konto "(...)" im Rahmen eines Darlehens an die S._______ angehe, so stütze sich diese auf ein sogenanntes "Mudharabah Agreement" zwischen Tanore und S._______ vom 18. März 2013. Der Be- schwerdeführer habe auf Anfrage von Compliance den Transfer von 680 Mio. USD mit dem CEO von S., der zugleich CIO der Mutterge- sellschaft 1MDB gewesen sei, verifiziert. Gemäss diesem Vertrag sei "(...)" als Begünstigter der Überweisung vorgesehen gewesen. Damit treffe es nicht zu, dass Fragen offengeblieben seien. Eric Tan habe schon bei der Kontoeröffnung angegeben, dass ihm auch geliehenes Vermögen zur Ver- fügung stehe, welches er für seine Geschäftstätigkeit benutzen und teil- weise auch unter "Gewinnteilungs-Verträgen" weiterverleihen könne. Dem- entsprechend habe die Bank diese Transaktionen freigegeben. Die Zah- lungsausgänge seien für offensichtlich begründet und plausibel erachtet worden und hätten mit dem Zweck der "Promissory Notes" übereinge- stimmt. Die Untersuchungsbeauftragte habe bemängelt, dass das "Mudha- rabah Agreement" in Bezug auf Sicherheiten keine Bestimmungen enthal- ten habe. Es sei indessen nicht Aufgabe der Bank gewesen, die Struktu- rierung von Transaktionen zwischen den Kunden zu beurteilen. Vorliegend habe der Kunde angegeben, es handle sich um "Sharia-compliant Invest- ments" und als Beleg das "Mudharabah Agreement" vorgelegt. Compliance habe nicht jede Bestimmung des "Mudharabah Agreements" analysieren müssen, besonders, wenn keine Anzeichen bestanden hätten, dass der Vertrag gefälscht sein könne. Was die Überweisung von 378 Mio. USD an die Offshore-Gesellschaft R. für das Bauprojekt "W." in New York angehe, sei auch diese aus damaliger Sicht genügend plausibi- lisiert gewesen. Unter anderem habe die Bank Eric Tan mit E-Mails vom 20. und 25. März 2013 um weitere Dokumentation gebeten und von ihm ein Loan Agreement der Granton und weitere Dokumente erhalten. Eric Tan habe erklärt, die B. sei ein Investor und Partner von W.. E. habe den Inhalt dieser Information per E-Mail be- stätigt. Es sei aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten nicht er- sichtlich, inwiefern die Bank mit diesen Abklärungen ihre Sorgfaltspflichten
B-1576/2019 Seite 30 verletzt haben sollte. Eric Tan und E._______ hätten die Bank und deren Mitarbeiter in Bezug auf das W.-Projekt mit raffinierten Verweisen auf ein real bestehendes Bauprojekt sowie einem Loan Agreement arglistig und schamlos in die Irre geführt. Bezüglich der Kunstkäufe habe die Gale- rie die Transaktion und die Richtigkeit der fraglichen Rechnung bestätigt und damit Bedenken der Compliance Singapur ausgeräumt. Compliance habe sich auf die Bestätigung der Galerie verlassen dürfen. 8.3.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass im Vorfeld der ersten Trans- aktionen im März 2013 verschiedene Mitarbeiter der Bank unter grossem Zeitdruck versuchten, Informationen zu erhalten und organisatorische Massnahmen zu treffen. Der Beschwerdeführer ist zwar nicht in allen E- Mails, welche die Untersuchungsbeauftragte angeführt hat, selbst als Ad- ressat oder Verfasser aufgeführt. Indessen geht doch aus vielen hervor, dass er aktiv in den ganzen Prozess involviert war. So hatte er bereits die erste E-Mail vom 18. März 2013, mit der Eric Tan die Zahlungseingänge ankündete, erhalten und selbst innerhalb der Bank zur Bearbeitung weiter- geleitet. Eine halbe Stunde später, nach einem Telefongespräch mit dem Auftraggeber, berief er mehrere andere Geschäftsleitungsmitglieder zu ei- ner sofortigen Sitzung in dieser Sache zusammen ("...this is big and ur- gent..."). Der Beschwerdeführer war auch in Kenntnis davon, dass die Nie- derlassung Singapur diverse offene Compliance-Fragen hatte. So ist er auf der Empfängerliste der E-Mail vom 21. März 2013 des Niederlassungslei- ters Singapur, in der dieser darauf hinwies, dass die Transaktionen ver- schiedene Fragen aufwürfen, namentlich betreffend die Widersprüche zum Kundenprofil, die Herkunft und die Verwendung der Vermögenswerte: "Even though we have received the promissory note agreements and the pro- spectus of the funds we are still not aware of the ultimate BO nor the back- ground/source of the funds of those funds nor their shareholders of those com- panies under P.. I therefore requested supporting documents directly from P._______ but I haven't received them yet. After a call they actually told me that they don't have any supporting docs beside the prospectus. Talking about such a huge amount of money we def. need to have supporting docu- ments BEFORE we start with the transaction in order to be able to perform our Due Diligence (review/verify)." Auch hinsichtlich der geplanten Verwendung der Vermögenswerte ("Pur- pose of outflow") wies der Niederlassungsleiter Singapur auf ungeklärte Punkte hin: "I have not seen one supporting document for the outflow. If we don't have the documents BEFORE the transactions (and not only for the two big amounts) we won't be able to perform the transaction as this is a clear breach of any
B-1576/2019 Seite 31 existing money laundering rule. Please take note that if we would continue with the transaction without proper documentation the Branch and its management (personal liability) is obliged to report suspicious transaction reports for each of the payment outflows. (...) We can't find any reason/motivation/statement why this transaction has to pass through X._______ and not from P._______ directly to the respective parties (or maybe P._______ rejected to do all those transactions where we should now been involved)." Neben der Niederlassung in Singapur äusserte auch die Dienstleistungs- gesellschaft, welche im Auftrag der Kundenbetreuerin der Bank die Sitzge- sellschaften gegründet hatte und die – auf Anweisung von Eric Tan – durch die Bank zur Unterzeichnung der Promissory Notes aufgefordert worden war, Zweifel an Sinn und Zweck der Transaktion: "[I]t is not clear why the various funds would want to enter into such high value transactions. For instance how are they securing such significant positions? Perhaps there is some connection between the funds and the client?? It would make sense to me that the client is the real person behind these various funds. There must be some back story behind setting up these deals." Auch diese E-Mail wurde zur Kenntnis an den Beschwerdeführer weiterge- sendet. Der Beschwerdeführer erhielt auch die E-Mails mit den Promissory Notes, die als Begründung für die Überweisungen angeführt worden wa- ren. 8.3.2 Die Argumentation der Vorinstanz, aufgrund welcher wirtschaftlicher Überlegungen die drei Fonds einen solchen enormen Geldbetrag an die Privatperson Eric Tan, ohne irgendwelche Sicherheiten und zur freien In- vestition ausgeliehen hätten, ist nicht präzis. Die Darlehensverträge laute- ten nämlich nicht auf eine Privatperson als Darlehensnehmer, sondern auf je eine der vier Sitzgesellschaften, welche erst wenige Monate vorher durch eine von der Bank beauftragte Dienstleistungsgesellschaft gegrün- det worden waren und mit denen Eric Tan offenbar nicht direkt, sondern nur über die Bank kommunizierte. Die Bank musste daher davon ausge- hen, dass diese Sitzgesellschaften weder über Aktiven noch über Mitarbei- ter oder eine Geschäftstätigkeit verfügten. Die Idee, dass ein seriös han- delnder Anlagefonds ohne jegliche Garantien oder Sicherheiten Darlehen in der Höhe von insgesamt 1.265 Mia. USD an derartige Sitzgesellschaften gewähren würde, ist offensichtlich nicht plausibel. 8.3.3 Für die vier Konten der Sitzgesellschaften war Eric Tan als wirtschaft- lich Berechtigter eingetragen, und nur er – sowie ab März 2013 auch Y._______ – waren zeichnungsberechtigt. Die Bank verwendete für die
B-1576/2019 Seite 32 Kommunikation mit Eric Tan zwei E-Mail-Adressen, nämlich "erickim- loong.tan@gmail.com" und "erictankl.sg@gmail.com". Anweisungen er- folgten in der Regel von der Adresse "erickimloong.tan@gmail.com" aus. Anlässlich der Einvernahme durch die Vorinstanz wurde der Beschwerde- führer damit konfrontiert, dass sich aus der Aufzeichnung einer Telefonkon- ferenz ergibt, dass er bereits im März 2013 wusste, dass die E-Mail-Ad- resse "erickimloong.tan@gmail.com" von Jho Low benutzt wurde. Darauf- hin antwortete der Beschwerdeführer: "Ich habe nicht gewusst, dass er das benutzt, ich habe gewusst, dass er das liest. Was ich zum Ausdruck bringen wollte ist: Eric Tan hat zwei Email-Adres- sen, eine davon wird von Jho Low gelesen. Die längere Email-Adresse wurde von Jho Low gelesen, das wollte ich zum Ausdruck bringen. Ich weiss nicht, in welcher Form er diese Emails gelesen hat, ich weiss nicht, wie das technisch geht. Die Instruktionen wurden von Eric Tan erteilt, davon bin ich immer aus- gegangen und war davon überzeugt." Aus den Aufzeichnungen der Telefonkonferenzen vom 21. März 2013 und 25. März 2013 geht hervor, wie der Beschwerdeführer den jeweils teilneh- menden Mitarbeitern erklärte, dass es zwei "Erics" gebe. "erictankl.sg@gmail.com" sei Eric Tan, und "erickimloong.tan@gmail.com" sei Jho Low. Der Wortlaut dieser Erklärungen ist anlässlich der beiden Te- lefonkonferenzen identisch und völlig eindeutig. Die anderslautende Aus- sage des Beschwerdeführers anlässlich der Einvernahme durch die Vor- instanz ist demgegenüber als reine Schutzbehauptung einzustufen. Viel- mehr ist davon auszugehen, dass er konkret wusste, dass die relevanten Anweisungen, welche die Bank jeweils von "Eric" über die E-Mail-Adresse "erickimloong.tan@gmail.com" entgegennahm und ausführte, in Wirklich- keit nicht von Eric Tan, sondern von Jho Low stammten. Jho Low verfügte offiziell über keine Zeichnungsberechtigung für die in Frage stehenden Konten und war in der KYC-Dokumentation auch nicht erwähnt. Nach dem persönlichen Treffen im Oktober 2012, anlässlich der ersten Konteneröffnung für eine Gesellschaft, an der Jho Low wirtschaftlich berechtigt war, wurde seine Einstufung als PEP in einem an die Geschäfts- führung gerichteten Memorandum vom 27. November 2012 durch Compli- ance wie folgt begründet: "Compliance recommends to rate the account holder as PEP due to the fact that the client is rated a PEP N-A (National Government - Close Associate) in World-Check. The reason is his connection to the following persons: Abdul Razak Mohd Najib; (...) and (...). While Mr. Mohd Najib is the Prime Minister of Malaysia, (...) is a very good friend from the client and is currently working as an ambassador for UAE to the US and Mexico and he is the son of (...), the
B-1576/2019 Seite 33 first oil minister for the UAE. Based on our assessment the Beneficial Owner of Key Advisors (Taek Jho Low) seems active involved in mediation of busi- ness transactions where persons of the government or governmental owned companies are involved. Compliance would like to point out in this respect to the heightened risks involved and recommends monitoring this particular rela- tionship very stringently." Aufgrund dieser Umstände ist daher davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer konkret wusste, dass die relevanten Anweisungen für die Konten der vier Sitzgesellschaften, welche die Bank jeweils von der E-Mail- Adresse "erickimloong.tan@gmail.com" entgegennahm und ausführte, in Wirklichkeit nicht von Eric Tan, sondern von Jho Low stammten, einer Per- son, die aufgrund ihrer nahen Beziehungen zur malaysischen Regierung als PEP einzustufen war. 8.4 Diese Konstellation hätte daher bereits im März 2013 den dringenden Verdacht aufdrängen müssen, dass Eric Tan nur als Strohmann von Jho Low diente und dass die Eingänge von 1.265 Mia. USD, für welche, wie dargelegt, kein plausibler Grund dargetan war, aus veruntreuten öffentli- chen Mitteln stammen könnten. Inwiefern auch die von "Eric" in Auftrag gegebenen Überweisungen diesen Verdacht zusätzlich erhärten mussten, kann dabei offenbleiben. Da der Beschwerdeführer um die dargelegten Sachverhaltsumstände nachweislich wusste, ist seine Argumentation, er habe auf die Auskünfte des Verwaltungsratspräsidenten der Bank und die Abklärungen seiner Mit- arbeiter vertrauen und daher annehmen dürfen, dass die in Frage stehen- den Transaktionen hinreichend plausibilisiert seien, offensichtlich unbehelf- lich. 8.5 Die Vorinstanz geht daher auch bezüglich dieser Transaktionen zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Bank die rechtliche und faktische Verantwortung dafür trägt, dass die Bank ihre diesbezüglichen geldwäschereirechtlichen Pflichten grob verletzt hat. Grob verletzt wurden insbesondere die Pflicht, den Geschäftspartner kor- rekt zu identifizieren und den wirtschaftlich Berechtigten festzustellen, die Pflicht, die Rechtmässigkeit von ungewöhnlichen Transaktionen im Rah- men einer Geschäftsbeziehung mit erhöhtem Risiko hinreichend abzuklä- ren und die Pflicht, angesichts von dringenden Verdachtsmomenten der Meldestelle für Geldwäscherei unverzüglich Meldung zu erstatten. 9. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer auch im Zusammenhang mit
B-1576/2019 Seite 34 den auf Veranlassung von H._______ durchgeführten sogenannten OST- Transaktionen ("Opportunistic Securities Trading") der Bank verschiedene schwere Aufsichtsrechtsverletzungen vor. 9.1 Gemäss der vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen Sachverhalts- darstellung in der angefochtenen Verfügung liefen die OST-Transaktionen nach dem folgenden Muster ab: Auf Anfrage von H._______ kaufte die Bank in einem ersten Schritt eine bestimmte Anzahl Titel (meist illiquide Aktien oder Obligationen) von einem von H._______ bezeichneten Broker zu einem im Voraus bestimmten Preis und Datum für das Nostro-Konto. In einem zweiten Schritt verkaufte die Bank an einem im Voraus bestimmten Datum diese Titel wieder an einen von H._______ bezeichneten Broker zu einem höheren Preis. Die Konditionen für Kauf und Verkauf der Titel wur- den der Bank jeweils durch H._______ im Voraus mitgeteilt. Im Rahmen dieser OST-Transaktionen erhielt die Bank 589 Transaktionsaufträge von H., wovon 169 Kauftransaktionen über 1.77 Mia. EUR und 170 Mio. USD sowie 265 Verkaufstransaktionen über 1.7 Mia. EUR und 170 Mio. USD effektiv abgewickelt wurden. Anfänglich, in den Jahren 2013 bis 2015, erzielte die Bank mit den OST-Transaktionen erhebliche Handelsge- winne. 9.2 Die Vorinstanz argumentiert, es habe sich bei den OST-Transaktionen um ein kompliziertes, ungewöhnliches und sehr bedeutsames Geschäft für die Bank gehandelt. Aufgrund der vorhandenen Informationen hätten er- hebliche Anzeichen dafür bestanden, dass die Transaktionen Teil eines un- sittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnten, insbesondere hätten sich für die Bank Fragen hinsichtlich einer allfälligen Marktmanipu- lation stellen müssen. Die OST-Transaktionen hätten auf einem ökono- misch fragwürdigen beziehungsweise unsinnigen Modell basiert, bei wel- chem illiquide Wertpapiere von der Bank zunächst zu von H. vor- gegebenen Konditionen gekauft und danach zu von ihm vorgegebenen besseren Konditionen wiederverkauft worden seien. Daraus habe sich für die Bank ein lukratives Geschäftsmodell entwickelt. Die beteiligten Mitar- beiter hätten unterschiedliche Vorstellungen über den wirtschaftlichen Hin- tergrund des Geschäfts gehabt. Gemäss ihren Angaben seien sie zudem davon ausgegangen, dass Legal & Compliance die entsprechenden Abklä- rungen vornehmen würde, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. Die Zu- ständigkeit sei diesbezüglich offenbar innerhalb der Bank unklar gewesen. Grundsätzlich sei der Bank auch nicht bekannt gewesen, welche wirt- schaftlich Berechtigten hinter den OST-Transaktionen gestanden hätten.
B-1576/2019 Seite 35 Insgesamt habe die Bank somit nicht gewusst, bei welcher Art von Ge- schäften sie H._______ unterstützt habe. Vor dem Hintergrund, dass sehr grosse Geldbeträge über die Bank abgewickelt worden seien, wären wei- tergehende Abklärungen aus einer Risikosicht zwingend notwendig gewe- sen. Die Bank wäre aufsichtsrechtlich verpflichtet gewesen, dokumentierte Abklärungen über den wirtschaftlichen Hintergrund der OST-Transaktionen und die involvierten Personen und Gesellschaften zu tätigen und die Schlussfolgerungen daraus für einen Dritten nachvollziehbar zu dokumen- tieren. Dies sei jedoch nicht geschehen. Legal & Compliance sei nicht aktiv involviert worden. Damit habe die Bank ihre eigene Risiko-Management- Weisung sowie die speziell für die OST-Transaktionen aufgestellten Vor- sichtsmassnahmen verletzt und sei erhebliche Rechts- und Reputa- tionsrisiken eingegangen. Die Bank habe auch die mit den OST-Transakti- onen verbundenen, erheblichen Marktrisiken weder angemessen erfasst noch habe sie diese ausreichend begrenzt und überwacht. Die internen Risikovorgaben, wonach das Marktliquiditätsrisiko auf das tiefst mögliche Niveau zu reduzieren sei, seien konstant übergangen worden. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Bank gegen die Organisations- und Risikomanagementpflichten verstossen habe und Reputations- und Compliance-Risiken eingegangen sei. Er bestreitet auch, dass der Bank aus den OST-Transaktionen letztlich ein Verlust entstanden sei. Die ent- sprechende Feststellung der Untersuchungsbeauftragten basiere auf einer rein buchmässigen Wertberichtigung, welche nicht realisiert worden sei und sich später als unnötig erwiesen habe. Unzutreffend sei, dass die OST- Transaktionen höchst ungewöhnlich gewesen seien beziehungsweise auf einem ökonomisch fragwürdigen oder gar unsinnigen Modell basiert hätten und dass es für die Bank Anzeichen gegeben habe, dass die OST-Trans- aktionen Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts gebildet hätten. H._______ habe in jedem Einzelfall die wirtschaftlichen Hinter- gründe der OST-Transaktionen erklärt; sie seien innerhalb der Geschäfts- leitung eingehend diskutiert worden. Der wirtschaftliche Hintergrund der OST-Transaktionen sei auch ohne Weiteres nachvollziehbar gewesen und zu jedem Zeitpunkt für alle unmittelbar beteiligten Personen klar gewesen. Sodann sei die Bank nicht gehalten gewesen, den wirtschaftliche Berech- tigten der beteiligten Vertragsparteien abzuklären. Auch vom General Counsel oder vom Head Compliance seien aus Compliance-Sicht nie ir- gendwelche Einwände gegen die OST-Transaktionen erhoben worden. An der Geschäftsleitungssitzung vom 15. Juli 2014 seien die fortan für die OST-Transaktionen geltenden Rahmenbedingungen genehmigt worden.
B-1576/2019 Seite 36 Zugleich seien auch die Zuständigkeit für die Implementierung der Rah- menbedingungen im Weisungswesen und die Überwachung der Einhal- tung klar geregelt worden. Die Verantwortung dafür sei nicht beim Be- schwerdeführer, sondern bei der Abteilung Risk Control gelegen. 9.3 Sowohl ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG als auch eine Ge- winneinziehung gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG setzen eine schwere Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus. Die Voraussetzung der "schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" ist ein unbe- stimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung das Gericht grundsätzlich frei überprüft (Urteil 2C_192/2019 E. 5.1). In Fällen, in wel- chen gestützt auf eine rückblickende Beurteilung eine die Wirtschaftsfrei- heit des Betroffenen wesentlich einschränkende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird – was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG oder einer Einziehung nach Art. 35 FINMAG regelmässig der Fall ist –, kommt dem Legalitätsprinzip und dem daraus fliessenden Gebot der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns eine zentrale Bedeutung zu. An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflich- ten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe An- forderungen zu stellen, damit die Massnahme beziehungsweise Sanktion für die potentiell durch eine derartige Sanktion betroffenen Personen vo- raussehbar ist (Urteil des BGer 2C_163/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.3; BVGE 2018 IV/4 E. 3.4.3). Wie bereits die gesetzliche Formulierung "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" ("violation grave du droit de la surveillance", "grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza") klar zum Ausdruck bringt, muss es sich dabei um rechtliche Bestimmungen handeln, also um Anordnungen in einem Gesetz im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem Bereich der Finanz- marktaufsicht. Mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Opportunitätsprinzip. Verletzungen auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen von marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteile des BGer 2C_192/2019 E. 4.5 und 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5.3.2). 9.4 Rein bankinterne Weisungen sind keine rechtlichen Bestimmungen in diesem Sinn; ihnen geht dieser öffentlich-rechtliche Normcharakter ab. Auch wäre es aus der Perspektive der Rechtsgleichheit stossend, wenn
B-1576/2019 Seite 37 die Aufsichtsbehörde an Angestellte einer Bank mit strengen internen Re- geln höhere Anforderungen stellen würde als an Angestellte einer anderen Bank mit lascheren internen Regeln. Dass ein Verhalten gegen bankin- terne Weisungen oder Anordnungen verstösst, stellt daher an sich noch keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht dar. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vorwirft, er sei dafür verant- wortlich, dass die Bank ihre eigenen Vorschriften nicht eingehalten habe, ist auf diesen Vorwurf daher nicht weiter einzugehen. 9.5 Der Tatbestand der Marktmanipulation war in Art. 33f BEHG und ist heute in Art. 143 FinfraG geregelt. Nach Art. 33f Abs. 1 Bst. b BEHG han- delt unzulässig, wer Geschäfte oder Kauf- oder Verkaufsaufträge tätigt, von denen er weiss oder wissen muss, dass sie falsche oder irreführende Sig- nale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten geben, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind (heute Art. 143 Abs. 1 Bst. b FinfraG: [...] die an einem Handelsplatz oder DLT-Handelssystem mit Sitz in der Schweiz zum Handel zugelassen sind). Dass die betreffenden Effekten in der Schweiz kotiert sind, ist somit ein ausdrückliches Tatbestandsmerkmal für eine Marktmanipulation. Im vorliegenden Fall ist indessen unbestritten, dass die OST-Transaktionen keine derartigen Effekten zum Gegenstand hatten. Der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, angesichts des (für die Gegenpartei) anscheinend wirt- schaftlich unsinnigen Geschäfts hätten sich für die Bank Fragen hinsicht- lich einer allfälligen Marktmanipulation stellen müssen, ist somit insofern unbegründet, als die Bank wusste, dass es sich nicht um in der Schweiz kotierte Effekten handelte und die Möglichkeit, an einer Marktmanipulation im Sinne von Art. 33f Abs. 1 Bst. b BEHG beziehungsweise Art. 143 Abs. 1 Bst. b FinfraG mitzuwirken, daher nicht bestehen konnte. 9.6 Umstritten ist, von welchem wirtschaftlichem Hintergrund der OST- Transaktionen die Mitarbeiter der Bank ausgingen. Der Beschwerdeführer behauptet diesbezüglich, der Grund habe darin ge- legen, dass für die in Frage stehenden Titel bereits Käufer vorhanden ge- wesen seien, welche die Titel aber nicht sofort hätten übernehmen können, weil sie die erforderlichen Finanzmittel zuerst hätten bereitstellen müssen, während die Verkäufer die Titel sofort hätten veräussern wollen. Dies sei zu jedem Zeitpunkt für alle unmittelbar beteiligten Personen klar gewesen.
B-1576/2019 Seite 38 Die Vorinstanz weist dagegen daraufhin, dass keiner der anderen beteilig- ten Mitarbeiter der Bank anlässlich der Einvernahmen durch die Untersu- chungsbeauftragte eine derartige Begründung genannt habe. Aus den Ak- ten ergibt sich, dass sie entweder betonten, darüber nichts zu wissen, oder die Annahme äusserten, dass es darum gegangen sei, H._______ kurz- fristig Liquidität zur Verfügung zu stellen, oder ihn bei unerwarteten Abwick- lungsschwierigkeiten zu unterstützen. Um ein Kredit- oder Repogeschäft habe es sich aber nicht gehandelt. Aus der Aufzeichnung eines Telefonge- sprächs zweier dieser Mitarbeiter ergibt sich, dass sich beide nicht erklären konnten, in welcher Weise H._______ dank diesen Geschäften einen Ge- winn werde erzielen können. Es ist unbestritten, dass die Bank diese Geschäfte mit H._______ und sei- nen Gesellschaften weder als Repogeschäft noch als Kreditgeschäft be- handelte. Dass die Mitarbeiter der Bank diese Geschäfte ohne weitere Ab- klärungen durchgeführt hätten, wenn sie angenommen hätten, dass der Hintergrund Liquiditätsprobleme von H._______ oder gar eines ihnen nicht namentlich bekannten Dritten sei, erscheint als realitätsfern. Der Eindruck drängt sich auf, dass es sich bei der Darstellung des Beschwerdeführers, für welche keine Belege angeführt wurden oder ersichtlich sind, um eine reine Schutzbehauptung handelt. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass Compliance vor der Genehmigung der Geschäftsbeziehung zu H._______ eine externe Risikoanalyse in Auf- trag gab, die am 13. September 2013 verschiedene negative Einschätzun- gen von H._______ aufführte: "H._______ is a convicted fraudster." "He has a long history of indebtedness, insolvency, bankruptcy and litigation." "There are suggestions that he has links to money laundering operations run by organized crime groupings in Asia." "J._______ principals have held discussions with the representative of a corrupt African regime that would appear to indicate that its appetite for regulatory and reputational risk is considerable." Unter diesen Umständen ist dem impliziten Vorwurf der Vorinstanz zuzu- stimmen, dass sich den Mitarbeitern der Bank der Verdacht aufdrängen musste, dass die Bank mit diesen Geschäften möglicherweise H._______ dabei unterstützte, Dritten gegenüber einen wahrheitswidrigen Sachverhalt vorzutäuschen, insbesondere, um später gegenüber potentiellen Anlegern irreführende Angaben über die Kursentwicklung dieser Effekten zu ma- chen, um sie so zu für H._______ vorteilhaften Geschäften zu verleiten.
B-1576/2019 Seite 39 Wenn die Bank unter diesen Umständen, ohne Abklärungen vorzunehmen, die diesen dringenden Verdacht widerlegt hätten, die OST-Transaktionen ausführte, so ist ihr Verhalten daher zwar nicht als Verstoss gegen das Ver- bot der Marktmanipulation im Sinn von Art. 33f BEHG, aber als moralisch fragwürdig und sittenwidrig einzustufen. 9.7 Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass die Bestimmungen des Geldwäschereigesetzes und die diesbezüglichen Sorgfaltspflichten auf den Eigenhandel der Bank anwendbar gewesen seien. Der Effektenhandel sei gemäss der Praxis der Vorinstanz und dem FINMA-Rundschreiben 2011/1 "Tätigkeit als Finanzintermediär" von diesen Bestimmungen nur er- fasst, wenn er bewilligungspflichtig sei. Für den Eigenhandel gelte dies erst, wenn Effektengeschäfte im Umfang von mehr als 5 Milliarden Franken abwickelt würden. Die Bank sei im Zusammenhang mit den OST-Transak- tionen im Eigenhandel mit Effekten tätig gewesen, doch sei der massgebli- che Schwellenwert nach den Feststellungen in der angefochtenen Verfü- gung nicht annähernd erreicht worden. Der von der Bank im Zusammen- hang mit den OST-Transaktionen vorgenommene Eigenhandel sei daher nicht bewilligungspflichtig gewesen und entsprechend seien die Bestim- mungen des Geldwäschereigesetzes darauf nicht anwendbar gewesen. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz habe sich daraus keine Pflicht der Bank ergeben, die wirtschaftlichen Hintergründe der OST-Transaktio- nen abzuklären, noch, die Schlussfolgerungen aus derartigen Abklärungen für Dritte nachvollziehbar zu dokumentieren. 9.7.1 Art. 32 aGwV-FINMA verweist für die Pflichten von Banken und Ef- fektenhändlern zur Identifizierung der Vertragsparteien und die Feststel- lung der wirtschaftlich berechtigten Person auf die Bestimmungen der Ver- einbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken vom 7. April 2008 (VSB 2008). Diese Vereinbarung listet in Art. 2 abschliessend die Geschäftsbeziehungen auf, bei deren Aufnahme die Bank verpflichtet ist, den Vertragspartner zu identifizieren, nämlich die Eröffnung von Konten oder Heften, die Eröffnung von Depots, die Vornahme von Treuhandge- schäften, die Vermietung von Schrankfächern, die Annahme von Aufträgen zur Verwaltung von Vermögen, die bei Dritten liegen, die Ausführung von Handelsgeschäften über Effekten, Devisen sowie Edelmetalle und andere Waren (Commodities) über Beträge von mehr als Fr. 25’000.– sowie Kas- sageschäfte über Beträge von mehr als Fr. 25’000.–. Käufe oder Verkäufe für das Nostro-Konto einer Bank sind in dieser Liste weder ausdrücklich noch sinngemäss enthalten.
B-1576/2019 Seite 40 Dass Eigenhandelsgeschäfte einer Bank keine derartigen Sorgfaltspflich- ten auslösen, leuchtet teleologisch ohne Weiteres ein, ist doch nicht er- sichtlich, inwiefern derartige Geschäfte ein geldwäschereitypisches Risiko beinhalten könnten, sofern keine Barzahlungen erfolgen. Auch im vorlie- genden Fall hat die Vorinstanz weder konkret behauptet noch dargelegt, dass beziehungsweise wie die in Frage stehenden OST-Transaktionen zur Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung hätten genutzt werden kön- nen und inwiefern daher eine Identifizierung der jeweiligen Vertragspartei und Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Personen oder eine Abklä- rung der wirtschaftlichen Hintergründe aus der Perspektive des Geldwä- schereigesetzes einen Sinn gehabt hätten. 9.7.2 Eine analoge Bestimmung für die Abklärungspflicht bei ungewöhnli- chen Transaktionen (Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG) enthält die GwV-FINMA nicht. Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Frage nach dem Geltungsbereich des Geldwäschereigesetzes neben dem Wortlaut dem Sinn und Zweck der Norm ein erhöhtes Gewicht beizumes- sen (Urteil des BGer 2A.62/2007 vom 30. November 2007 E. 8; THOMAS NAGEL, Der persönliche und sachliche Geltungsbereich des schweizeri- schen Geldwäschereigesetzes [GwG], 2020, Rz 119 f.). Wie dargelegt, ist weder von der Vorinstanz behauptet noch irgendwie ersichtlich, inwiefern Eigenhandelsgeschäfte einer Bank ein geldwäschereitypisches Risiko be- inhalten könnten, sofern keine Barzahlungen erfolgen. Auch unter dem Ge- sichtspunkt der Rechtsgleichheit wäre nicht erklärbar, warum eine Bank für ihre Eigenhandelsgeschäfte GwG-Sorgfaltspflichten unterliegen sollte, während alle Akteure ausserhalb der Finanzbranche, welche ebenfalls le- gal Eigenhandel mit Effekten betreiben können, keine GwG-Sorgfaltspflich- ten beachten müssen – beziehungsweise, seit 1. Januar 2016, erst GwG- Sorgfaltspflichten unterliegen, sobald sie mehr als 100'000 Franken in bar entgegennehmen (Art. 2 Abs. 1 Bst. b GwG i.V.m. Art. 8a GwG). Aus systematischen und teleologischen Gründen erscheint es daher als naheliegend, davon auszugehen, dass für die Abklärungspflichten gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a GwG der gleiche sachliche Geltungsbereich gilt wie für die Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3 ff. GwG, so dass die Eigenhandelsge- schäfte einer Bank auch davon ausgenommen sind. Letztlich kann diese Frage aber offengelassen werden, da die Verletzung von GwG-Sorgfaltspflichten in einem Geschäftsbereich, in dem kein geld- wäschereitypisches Risiko besteht, ohnehin höchstens als leichte Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eingestuft werden könnte.
B-1576/2019 Seite 41 9.7.3 Der Vorwurf der Vorinstanz, die Bank habe im Zusammenhang mit den OST-Transaktionen die ihr obliegenden GwG-Sorgfaltspflichten ver- letzt, erweist sich daher jedenfalls insofern als unbegründet, als die Vor- instanz dies als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einstuft. 9.8 Art. 3 Abs. 2 BankG umschreibt die dauernd einzuhaltenden Bewilli- gungsvoraussetzungen zum Geschäftsbetrieb als Bank. Zu diesen Voraus- setzungen gehört unter anderem, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG). Gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG ordnete der Bundesrat in der Ban- kenverordnung an, dass die Bank die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von risiko- behafteten Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien re- gelt und insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, be- grenzen und überwachen muss (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBankV resp. Art. 12 Abs. 2 BankV). 9.8.1 Wie bereits dargelegt, sind hohe Anforderungen an die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten zu stellen (vgl. E. 9.3 hievor). Ein allgemeiner Hinweis darauf, die Bank sei ihrer Pflicht, die dem Bankgeschäft inhärenten Risiken angemessen zu erfassen, zu be- grenzen und zu überwachen, nicht nachgekommen, reicht dafür nicht aus. Die Vorinstanz hat vielmehr detailliert aufzuzeigen, aus welcher aufsichts- rechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher Handlung fliesst und inwiefern der Betroffene diese spezifische Handlung, trotz bestehen- der rechtlicher Handlungspflicht, unterlassen hat (BGE 142 II 243 E. 3.1). 9.8.2 Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, dass im Jahr 2016 auf den entsprechenden Positionen Wertberichtigungen im Umfang von -66.8 Mio. Fr. vorgenommen werden mussten, was zu einem insgesamt negati- ven Resultat aus den OST-Transaktionen für die Bank von rund -23.6 Mio. Fr. geführt habe. Der Beschwerdeführer dagegen behauptet, dass es sich dabei um rein buchmässige Wertberichtigungen gehandelt habe und diese Wertpapiere in den folgenden Jahren mit Gewinn verkauft werden konnten. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann indessen offengelassen werden. 9.8.3 Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Bank durchaus über in- terne Regeln zur Erfassung, Begrenzung und Überwachung von Risiken
B-1576/2019 Seite 42 verfügte, insbesondere auch spezifisch für allfällige Risiken aus den OST- Transaktionen. So ergänzte die Geschäftsleitung am 22. Juli 2014 ihre Weisung RICO 03 "Market Risk Management" durch spezifische Rahmen- bedingungen für die OST-Transaktionen, welche insbesondere folgende Passagen enthielten: "3.2. Opportunistic nostro trading Trades are arranged in collaboration with established client relationships only after a careful evaluation of the documented economic rational and after hav- ing addressed compliance issues. The positions (Equity, fixed income prod- ucts) are traded on an intraday basis or have a maximum holding period of 90 days. To prevent price manipulation of illiquid securities the maximum allowed buy/sell spread is 10% for equities and 6% for fixed income. For interest rate risk limits refer to appendix 5 and for issuer credit risk to RICO regulation 'Credit Risk Management'" ... "4.2 Executive Committee (EXEC) The EXEC is responsible for approving risks under section 3." ... "5.2. Opportunistic trading limits The EXEC has approved the following limit framework for the execution desk: IPO's & secondary market placements CHF Total portfolio market value 5m Single overnight position (market value) 0.5m Max stop-loss 5%" 9.8.4 Die Vorinstanz substantiiert nicht, welchen aufsichtsrechtlichen Vor- gaben diese interne Weisung nicht entsprochen haben soll. Insbesondere legt sie auch nicht dar, dass beziehungsweise in welchen Punkten diese Weisung den Vorgaben der Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigen- mittel und Risikoverteilung der Banken und Wertpapierhäuser (Eigenmit- telverordnung, ERV; SR 952.03) nicht genügt hätte.
B-1576/2019 Seite 43 Unbestritten ist, dass die Weisung RICO 03 "Market Risk Management" nicht immer eingehalten wurde. Die Vorinstanz hat indessen nicht darge- legt, inwiefern die in Nichteinhaltung dieser internen Regeln eingegange- nen Risiken gegen konkrete aufsichtsrechtlichen Vorgaben verstossen hät- ten. Die Nichteinhaltung interner Regeln an sich stellt jedenfalls noch keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht dar (vgl. E. 9.4 hievor und E. 9.10 hienach). 9.8.5 Aufgrund der Argumentation der Vorinstanz drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass die Vorinstanz allein daraus, dass der Bank gemäss den Feststellungen der Untersuchungsbeauftragten letztlich ein Verlust ent- standen sein soll, den Rückschluss gezogen hat, das entsprechende Ri- siko sei vorgängig nicht angemessen erfasst, begrenzt oder überwacht worden. Dass eine Bank die dem Bankgeschäft inhärenten Risiken angemessen erfassen, begrenzen und überwachen muss, bedeutet indessen offensicht- lich nicht, dass das Aufsichtsrecht ihr generell untersagen würde, Risiken, insbesondere finanzielle Risiken, einzugehen. Entsprechend kann daraus, dass ein Risiko sich verwirklicht und die Bank einen Verlust erlitten hat, nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dieses Risiko sei vorgän- gig nicht angemessen erfasst, begrenzt oder überwacht worden. 9.8.6 Die Beweislast dafür, dass der Bank und dem Beschwerdeführer eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorzuwerfen ist, obliegt der Vorinstanz. Diesen Nachweis hat sie in Bezug auf den von ihr erhobenen Vorwurf, die Bank habe die aus den OST-Transaktionen ent- standenen Risiken vorgängig nicht angemessen erfasst, begrenzt oder überwacht, nicht erbracht. Die Frage, ob der Beschwerdeführer für eine entsprechende Pflichtverlet- zung persönlich verantwortlich zu machen wäre, braucht daher nicht weiter geprüft zu werden. 9.9 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer weiter vor, er habe sich für die Förderung der Geschäftsbeziehung von H._______ zur Bank und ins- besondere der weiteren reibungslosen Abwicklung der OST-Transaktionen von H._______ vorteilhafte Aktiengeschäfte vermitteln lassen, mit welchen er einen persönlichen Gewinn von EUR 544'935.75 erzielt habe. Es be- stehe ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Gewährung dieser Vorteile an den Beschwerdeführer und der schweren
B-1576/2019 Seite 44 Verletzung von Aufsichtsrecht bezüglich der OST-Transaktionen durch die Bank. Der Profit wäre nicht angefallen, wenn sich der Beschwerdeführer regelkonform verhalten und die OST-Transaktionen gestoppt hätte, weil H._______ ihm dann die entsprechenden persönlichen Vorteile nicht ge- währt hätte. Bezüglich dieser vorteilhaften Aktiengeschäfte habe er sich gegenüber der Bank in einem Interessenkonflikt befunden. Gemäss der bankinternen Weisung LECO 20 seien insbesondere Geschäfte mit Bank- kunden als direkten Vertragspartnern unter Ausschluss der Bank nicht er- laubt gewesen. Indem der Beschwerdeführer Eigengeschäfte unter Aus- schluss der Bank getätigt habe, habe er gegen diese interne Weisung verstossen. Da im Rahmen des Gewährserfordernisses auch die bankin- ternen Vorschriften zu beachten seien, stelle dies auch einen schwerwie- genden Verstoss gegen das Gewährserfordernis dar. Angesichts der Funk- tion des Beschwerdeführers als oberster Gewährsträger der Bank sowie des von Anbeginn feststehenden zweifelhaften Charakters der OST-Trans- aktionen sei von einem schweren Verstoss auszugehen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass es sich beim Gewinn von EUR 544'935.75 um einen ungerechtfertigten Gewinn im Sinne von Art. 35 FINMAG handle. Im Zeitpunkt der Transaktionen in Z.-Aktien sei diese Gesellschaft noch nicht an einer Börse kotiert gewesen, so dass auch noch kein Marktpreis existiert habe, aus dem sich Anhaltspunkte da- für ergeben hätten, dass der innere Wert der Aktien über dem vom Be- schwerdeführer bezahlten Nominalwert gelegen hätte. Die Z. habe sich in diesem Zeitpunkt noch in der Aufbauphase befunden und es sei ungewiss gewesen, wie sich ihr Geschäftsmodell entwickeln würde. Der vom Beschwerdeführer für die Z.-Aktien bezahlte Preis sei daher unzweifelhaft angemessen gewesen. H. habe ihm daher im Rah- men dieser Transaktionen keinen Vorteil gewährt. Unbestritten sei dage- gen, dass der Beschwerdeführer die I.-Aktien zu einem Preis un- ter dem Marktpreis habe erwerben können und H. ihm mit dieser Transaktion einen Vorteil gewährt habe. Der Beschwerdeführer bestreitet indessen, dass ein Kausalzusammenhang zwischen diesen Aktienge- schäften und einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht bestehe, da er in seiner Funktion als CEO der Bank im Zusammenhang mit der Geschäfts- beziehung zu H._______ keine aufsichtsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Auch bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten, das die Vorinstanz zu Unrecht als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht eingestuft habe, und den in Frage stehenden Aktienkäufen, da diese teil- weise erst ein Jahr nach dem Beginn der OST-Transaktionen erfolgt seien. Daher sei auch von vornherein ausgeschlossen, dass es aufgrund dieser
B-1576/2019 Seite 45 Eigengeschäfte zu einer Kollision mit den Interessen der Bank habe kom- men können. Nach richtigem Verständnis der Formulierung in Ziff. 7 der Weisung LECO 20, wonach Geschäfte mit Bankkunden "unter Ausschluss der Bank" unerlaubt seien, bedeute die betreffende Bestimmung nur, dass Geschäfte mit Bankkunden nicht ausserhalb der Bank – ohne entspre- chende Offenlegung gegenüber der Abteilung Legal & Compliance – aus- geführt würden. Dies sei vorliegend gerade nicht geschehen, denn der Be- schwerdeführer habe sämtliche Transaktionen mit H._______ wie auch alle seine übrigen Transaktionen mit Wertschriften-Titeln innerhalb der Bank über sein Konto/Depot bei der Bank abgewickelt und gemäss LECO 20 ordnungsgemäss an die Abteilung Legal & Compliance rapportiert. 9.9.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist diesbezüglich unbestritten, dass der Beschwerdeführer Ende 2013 und im April 2014 rund 300'000 Aktien der Gesellschaft Z._______ N.V. (im Folgenden: Z.), einer Gesell- schaft mit Bezug zu H., deren Titel auch im Rahmen der OST- Transaktionen gehandelt worden waren, für den Preis von EUR 0.01 für sein privates Konto bei der Bank erwarb. Nach dem Börsengang der Z._______ verkaufte er im Juli 2014 150'000 dieser Aktien zum Kurs von rund EUR 3.50 und erzielte damit einen Gewinn von EUR 522'712.50. Im Weiteren ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 26. November 2014 für sich privat 30'000 Aktien von I._______ PLC (im Folgenden: I.) zum Kurs von EUR 2.70 erwarb. Am 26. August 2015 verkaufte er diese Aktien zum Kurs von EUR 3.45 und erzielte damit einen Gewinn von EUR 22'223.25. 9.9.2 Aktenkundig ist eine E-Mail des Beschwerdeführers vom 24. Novem- ber 2014 im Vorfeld des Kaufs der I.-Aktien, in der der Beschwer- deführer sich bei H._______ erkundigte hatte, ob dessen Angebot für I.-Aktien noch stehe: "Gilt Dein Angebot noch, I. Aktien für Euro 2.70 zu erwerben? Würde gerne für KQ und mich soviel nehmen wie du abgeben willst." H._______ beantwortete die Anfrage des Beschwerdeführers gleichentags mit folgender E-Mail: "Falls es overall positiv fuer unsere Partnerschaft ist mach ich das sehr gerne! Koennen wir in 1.5std telefonieren und dann Details vereinbaren." Es ist unbestritten, dass dieser Preis der I._______-Aktien unter dem Marktwert von damals EUR 3.50 lag. Der Wortlaut dieser E-Mails impliziert
B-1576/2019 Seite 46 unzweideutig, dass die Initiative für das für den Beschwerdeführer vorteil- hafte Geschäft von H._______ ausgegangen war und – entgegen der Auf- fassung des Beschwerdeführers – dass H._______ im Gegenzug eine wei- tere Zusammenarbeit mit der Bank erwartete. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdefüh- rer sich von H._______ als Gegenleistung dafür, dass er als CEO dafür sorgte, dass die Bank die OST-Transaktionen weiterführte, einen geldwer- ten Vorteil zuhalten liess. 9.9.3 Wer als Arbeitnehmer im privaten Sektor im Zusammenhang mit sei- ner dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung für sich oder ei- nen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. In leichten Fällen wird die Tat nur auf Antrag verfolgt (vgl. Art. 322 novies StGB). Diese Bestimmung ist allerdings erst seit 1. Juli 2016 in Kraft. Im massgeblichen Zeitpunkt im November 2014 war die Entge- gennahme von nicht gebührenden Vorteilen im privaten Sektor ("Privatbe- stechung") daher noch nicht verboten. Mit der Vorinstanz ist zwar davon auszugehen, dass eine Privatbestechung bereits vor der Einführung dieses Straftatbestands insofern rechtswidrig war, als die Annahme ungebührlicher Vorteile einen Interessenkonflikt und eine Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber darstellen können. Die damit bedrohten oder verletzten Interessen der Bank als Ar- beitgeberin sind indessen privatrechtlich geschützt, nicht aufsichtsrecht- lich. Das Finanzmarktaufsichtrecht hat den Zweck, die Gläubiger und An- leger einer Bank sowie die Reputation des Finanzmarkts an sich zu schüt- zen (vgl. Art. 4 FINMAG), nicht aber die eigenen, insbesondere finanziellen Interessen einer Bank. Ein Verstoss gegen Arbeitnehmerpflichten eines Bankmitarbeiters, die lediglich den Schutz des Arbeitgebers bezwecken, ist daher nicht als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht zu qualifizieren. 9.10 Die Vorinstanz argumentiert auch, der Beschwerdeführer habe als CEO und Gewährsträger der Bank die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit schwer verletzt. Das Erfordernis der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" (sog. Gewährserfordernis) nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes ist eine zentrale Norm des Finanzmarkt- beziehungsweise Bankenrechts,
B-1576/2019 Seite 47 die nicht nur auf den Schutz der Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Fi- nanzplatzes Schweiz insgesamt zielt (CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, in: Christian Bovet [Hrsg.], Finanzmarktaufsicht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XV, 2016, B Rz. 366; zur gegensei- tigen Abhängigkeit von Individual- und Funktionsschutz vgl. u.a. DIETER ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER, Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung, in: Weber/Zobl [Hrsg.], Risi- komanagement durch Recht im Banken- und Versicherungsbereich, 2006, S. 29 ff.). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von der Gerichtspraxis bereits verschiedentlich konkretisiert wurde. Eine ein- wandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrek- tes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im Ge- schäftsverkehr wird in der Praxis in erster Linie die Beachtung der Rechts- ordnung, das heisst der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Bank beziehungsweise des Effektenhändlers verstanden. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Ge- schäftstätigkeit zu vereinbaren ist nach der Rechtsprechung zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder vertragliche Vereinba- rungen mit Kunden sowie gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. Urteil des BGer 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; Urteile des BVGer B-5756/2014 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.2 [in BVGE 2017 IV/7 nicht publizierte Erwägung], B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 3.1 [in BVGE 2013/59 nicht publizierte Erwägung]; BEAT KLEINER/ RE- NATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweize- rischen Bankengesetz, 23. Nachlieferung 2015, Art. 3 N. 191 ff.; CHRIS- TOPH WINZELER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommen- tar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 3 N. 16 ff. und 25). Wie bereits dargelegt, sind aufgrund des Legalitätsprinzips bei der Prü- fung, ob die Voraussetzungen für ein Berufsverbot oder eine Einziehung gegeben sind, an die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall ver- letzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsichtigten hohe Anforderungen zu stellen. Aufgrund der Formu- lierung im Wortlaut des Gesetzes ist davon auszugehen, dass es sich da- bei um rechtliche Bestimmungen handeln muss, also um Anordnungen in einem Gesetz im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem Bereich der Finanzmarktaufsicht. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von marginaler Bedeutung können dabei nicht mit diesen aufsichtsrechtli- chen Massnahmen sanktioniert werden (vgl. E. 9.3 hievor).
B-1576/2019 Seite 48 Der Vergleich zeigt, dass die Gewährsvoraussetzungen sich somit wesent- lich von den Voraussetzungen für ein Berufsverbot oder eine Einziehung unterscheiden: Während das Gesetz für ein Berufsverbot oder eine Einzie- hung ausdrücklich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht verlangt, beeinträchtigen bereits wesentlich leichtere Rechtsverletzungen oder gar Verstösse gegen Regeln, die nicht als eigentliche Rechtsnormen einzustu- fen sind, die Gewähr (vgl. URS ZULAUF, Gewähr im Gericht - Die von den Schweizer Finanzmarktgesetzen geforderte "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" und das "Berufsverbot" im Lichte der jüngeren Recht- sprechung, FINMA-Bulletin 2/2013 S. 19). Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Gewährsanforderung eine zent- rale Bestimmung der Finanzmarktgesetze ist. Ist das einem Beaufsichtig- ten vorgeworfene Verhalten aber an sich nicht als schwerer, sondern höchstens als leichter Verstoss gegen Aufsichtsrecht zu qualifizieren, so wird es nicht dadurch automatisch zu einem schweren Verstoss, weil der Beaufsichtigte ein Gewährsträger ist und die Gewährsanforderung bereits durch geringe Normverstösse tangiert wird. Dass ein Verstoss gegen eine aufsichtsrechtliche Norm gleichzeitig auch gewährsrelevant ist, bringt da- her keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn in Bezug auf die Frage, ob er als schwerer Verstoss gegen Aufsichtsrecht einzustufen ist oder nicht (Ur- teile des BVGer B-1048/2018 vom 19. Mai 2020 E. 7.2; B-5668/2017 vom 28. April 2020 E. 7.2). Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz würde darauf hinauslaufen, dass die im Gesetz ausdrücklich vorgesehene Vo- raussetzung für ein Berufsverbot oder eine Einziehung, dass der Norm- verstoss, für den der Betroffene verantwortlich ist, als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht zu qualifizieren sein muss, seines Sinnes praktisch ent- leert würde, sofern der Adressat ein Gewährsträger ist. Es kann offen gelassen werden, ob auch Normverstösse aus nicht spezi- fisch aufsichtsrechtlich geregelten Bereichen, welche die Gewähr in ihrem Kernbereich, der Gewähr für ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr, in Frage stellen und die Vertrauenswürdigkeit eines Gewährsträgers schwerwiegend erschüttern, als derart schwerer Verstoss gegen die Ge- währsanforderung einzustufen sein können, dass darin eine schwere Ver- letzung von Aufsichtsrecht im Sinne von Art. 33 und Art. 35 Abs. 1 FINMAG zu sehen wäre. Im vorliegenden Fall ist das dem Beschwerdeführer vorzu- werfende Verhalten, wie dargelegt, lediglich als moralisch fragwürdig und sittenwidrig beziehungsweise als möglicher Verstoss gegen zivilrechtliche Interessen seines Arbeitgebers einzustufen. Damit ist diese Schwere nicht erreicht.
B-1576/2019 Seite 49 9.11 Zusammenfassend ergibt sich, dass weder das Verhalten der Bank noch dasjenige des Beschwerdeführers im Kontext der OST-Transaktionen als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht einzustufen sind. Fehlt es an einer schweren Verletzung von Aufsichtsrecht, so sind auch die Vorausset- zungen für die verfügte Einziehung nicht gegeben. 9.12 Selbst wenn im Übrigen mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass das Verhalten des Beschwerdeführers im Kontext der OST- Transaktionen als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht einzustufen wäre, wäre eine Einziehung jedenfalls des aus dem Verkauf der Z.-Aktien resultierenden Gewinns nicht zulässig. Aufgrund des dargelegten E-Mail-Verkehrs zwischen dem Beschwerdeführer und H. vom 24. November 2014 ist zwar mit der Vorinstanz davon aus- zugehen, dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der weite- ren Förderung der Zusammenarbeit der Bank mit H._______ im Rahmen der OST-Transaktionen durch den Beschwerdeführer und dem durch ihn erzielten Gewinn beim Verkauf dieser günstig erworbenen Aktien bestand. Bezüglich des aus dem Kauf und späteren Verkauf der Z.-Aktien resultierenden Gewinns ist dagegen kein entsprechender Kausalzusam- menhang ersichtlich ist. Der Kauf der Z.-Aktien durch den Be- schwerdeführer erfolgte im November und Dezember 2013, also ein Jahr vor dem E-Mail-Austausch bezüglich der I.-Aktien. Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer die Z.-Aktien nicht zu einem Vorzugspreis, sondern zum Marktpreis erwarb. Sie argumentiert le- diglich, der Beschwerdeführer habe dadurch die Gelegenheit erhalten, eine attraktive Investition zu tätigen, was einen Vorteil dargestellt habe. Der Be- schwerdeführer kaufte diese Aktien zum Kurs von EUR 0.01. Nach dem Börsengang im Juli 2014, als er einen Teil davon verkaufte, war der Kurs auf EUR 3.50 gestiegen. Später verfiel der Kurs wieder völlig. Angesichts dieser Umstände könnte sich zwar die Frage stellen, ob es sich um ein "pump and dump"-Unterfangen handelte, bei dem die Möglichkeit zur Be- teiligung vor dem "pump"-Stadium auf eingeweihte Personen beschränkt und insofern exklusiv gewesen wäre. Die Vorinstanz hat indessen weder konkret behauptet noch dargetan, dass dies der Fall gewesen sei. Sie hat auch keine anderen, nachvollziehbaren Gründe aufgezeigt, warum der Kauf der Z._______-Aktien zum Marktpreis im November und Dezember 2013 als exklusive Gelegenheit für eine attraktive Investition einzustufen gewesen sein sollte. Unter diesen Umständen ist weder erstellt, dass der Kauf dieser Aktien ein geldwerter Vorteil war, noch, dass ein Zusammenhang zwischen dieser
B-1576/2019 Seite 50 Transaktion und Erwartungen von H._______ gegenüber dem Beschwer- deführer bestanden hätte. Selbst wenn daher mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, dass das Verhalten des Beschwerdeführers im Kontext der OST-Transaktionen als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht einzustufen wäre, wäre eine Einziehung des aus dem Verkauf der Z.-Aktien resultierenden Ge- winns nicht zulässig. 10. Der Beschwerdeführer rügt, das von der Vorinstanz angeordnete fünfjäh- rige Berufsverbot sei unverhältnismässig. Es fehle an einem öffentlichen Interesse. Die Massnahme sei insbesondere darum nicht verhältnismäs- sig, weil er seit dem 1. Januar 2017 pensioniert sei und gegenüber der Vorinstanz schriftlich zugesichert habe, von einer künftigen Berufsaus- übung im regulierten Bereich vollständig abzusehen. Es fehle daher an ei- nem hypothetischen Schädigungspotential. Es gehe der Vorinstanz nur um die Generalprävention, den im öffentlichen Interesse angestrebten repres- siven Zweck der Sanktion. Die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berück- sichtigt, dass eine Vielzahl von Banken in die 1MDB-Affäre verwickelt ge- wesen seien, und dass Exponenten aus dem Verwaltungsrat der Bank kri- minelle Machenschaften betrieben und die Bank, deren Mitarbeiter und ins- besondere den Beschwerdeführer schamlos belogen und getäuscht hät- ten. Wiederholt hätten sie wahrheitswidrig bestätigt, dass die Transaktio- nen, die dem Beschwerdeführer zum Vorwurf der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht gereichten, korrekt und wirtschaftlich begründet seien. Selbst B. und C._______ beziehungsweise deren Vertreter und Mitarbeiter hätten damals nicht erkannt, dass E., D. und J. Low mit massiver krimineller Energie ausgestattete Personen seien. Keine der mit der Prüfung der Transaktionen befassten Personen habe dies wissen können. Es gehe nicht an, den Beschwerdeführer für die kri- minellen Machenschaften zu sanktionieren, die für ihn im Handlungszeit- punkt nicht erkennbar gewesen seien. Die Massnahme sei daher in jeder Hinsicht unzumutbar. Die Vorinstanz bestätigt, dass sich der Beschwerdeführer per Ende 2016 im Alter von 60 Jahren frühzeitig habe pensionieren lassen und ihr gegen- über erklärt habe, "unwiderruflich" auch in Zukunft auf eine Tätigkeit im re- gulierten Finanzmarkt zu verzichten. Da er aber persönlich für äusserst schwerwiegende systematische Verletzungen von grundlegenden Bestim-
B-1576/2019 Seite 51 mungen der Geldwäscherei-Prävention sowie im Risikomanagement ver- antwortlich sei, habe er nicht nur der Bank, sondern dem Ansehen des ge- samten Finanzplatzes Schweiz erheblich geschadet. Bei der mutmassli- chen Korruptionsaffäre um 1MDB handle es sich um einen der grössten Geldwäscherei-Fälle, die jemals bekannt geworden seien. Die prominente und weltweit bekannte Rolle der Bank in dieser Affäre, für die der Be- schwerdeführer als CEO massgeblich verantwortlich sei, habe der Repu- tation der Bank und des gesamten Schweizer Bankgewerbes grossen Schaden zugefügt. Der Beschwerdeführer habe als CEO und oberster Ge- währsträger eine zentrale Rolle für die Einhaltung des Risikomanagements und der Compliance bei der Bank gehabt. Er habe aber die entsprechende Verantwortung hinsichtlich der Geschäftsbeziehungen der Bank mit der 1MDB-Gruppe, Eric Tan und H._______ nicht wahrgenommen. Er habe von den klaren Alarmsignalen und Verdachtsmomenten bei der Bank ge- wusst und es dennoch unterlassen, die höchst ungewöhnlichen Transakti- onen kritisch zu hinterfragen. Es seien daher konsequente Massnahmen erforderlich. Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot könne auch nach be- endetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden. Könnten die Akteure davon ausgehen, sich durch Aufgabe der Geschäftstätigkeit dem Berufs- verbot entziehen zu können, würde die abschreckende Wirkung des Be- rufsverbots geschwächt. Der Beschwerdeführer trage sowohl im 1MDB- Sachverhalt als auch im H.-Sachverhalt die Hauptverantwortung für die schwerwiegenden Aufsichtsrechtsverletzungen durch die Bank, ei- nerseits wegen seiner organisatorischen Funktion als CEO und anderer- seits aufgrund seiner faktisch massgebenden Involvierung. Er habe das hochriskante Geschäftsverhalten der Bank ab 2009 operativ verantwortet und massgeblich initiiert und davon persönlich profitiert. Neben substanti- ellen privaten Gewinnen habe er in diesem Zeitraum sehr gut verdient, ins- besondere durch Bonuszahlungen. Zudem habe er als CEO mehrfach ge- gen das Gewährserfordernis verstossen. Es wäre daher nicht angebracht, wenn sich der Beschwerdeführer durch seine Pensionierung und Abgabe einer Verzichtserklärung seiner Verantwortung entziehen könnte, zumal er jegliche Einsicht vermissen lasse. Eine mildere Massnahme, insbesondere eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 32 FINMAG, komme zur Wah- rung der öffentlichen Interessen nicht in Frage. Damit würde die auch ge- genüber andern Akteuren im Finanzmarktbereich angestrebte abschre- ckende Wirkung entscheidend geschwächt. Angesichts der Schwere der begangenen Aufsichtsrechtsverletzungen der Bank und der individuellen Verantwortung des Beschwerdeführers dafür sei das ihm gegenüber aus- gesprochene fünfjährige Berufsverbot gerechtfertigt. Selbst wenn der H.-Sachverhalt wider Erwarten nicht als schwere Verletzung von
B-1576/2019 Seite 52 Aufsichtsrecht eingestuft würde, seien die Pflichtverletzungen des Be- schwerdeführers im 1MDB-Sachverhalt für sich allein äusserst schwerwie- gend. Sein Verhalten habe wesentlich dazu beigetragen, das in beiden Fäl- len mutmasslich kriminelle Gelder in Milliardenhöhe über die Bank hätten verschoben werden können. Bereits die beiden 1MDB-Sachverhaltskom- ponenten erforderten daher für sich alleine ein maximales Berufsverbot von fünf Jahren gegenüber dem Beschwerdeführer. 10.1 Ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Be- schränkung der Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar. Entsprechend hat die Vorinstanz bei der Bemessung der Dauer den Grundsatz der Verhält- nismässigkeit zu beachten (Urteil des BGer 2C_929/2017 vom 23. April 2018 E. 3). Mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrecht- licher Bestimmungen verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit und das Opportunitätsprinzip bereits in der massgebli- chen Gesetzesbestimmung selbst. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Be- stimmungen marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen aufsichts- rechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteile 2C_192/2019 E. 4.5 und 2C_571/2018 E. 5.3.2). 10.2 Ob ein Berufsverbot erforderlich und verhältnismässig ist, ist eine Frage, in Bezug auf deren Beantwortung der Vorinstanz technisches Er- messen zukommt, weshalb die Rechtsmittelinstanz sich bei der Beurtei- lung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (Urteile des BVGer B-7186/2018 vom 29. Juli 2021 E. 9.1; B-3626/2017 vom 27. November 2019 E. 6.2). 10.3 Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist eine Interessenabwägung zwischen dem Regelungszweck des Gesetzes und den Nachteilen im wirt- schaftlichen Fortkommen des Betroffenen vorzunehmen. Die Vorinstanz hat dabei auch die persönliche und berufliche Situation des Betroffenen zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer diesbe- züglich nicht, dass die Vorinstanz bei dieser Prüfung wesentliche Punkte nicht oder nicht genügend berücksichtigt habe. Er macht einzig geltend, die Massnahme sei darum nicht verhältnismässig, weil er seit dem 1. Januar 2017 pensioniert sei und gegenüber der Vorinstanz schriftlich zugesichert habe, von einer künftigen Berufsausübung im regulierten Bereich vollstän- dig abzusehen. Es fehle daher an einem hypothetischen Schädigungspo- tential; der Vorinstanz gehe es nur um die Generalprävention.
B-1576/2019 Seite 53 10.4 Wie bereits dargelegt, ist das Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts als verwaltungs- rechtliche Sanktion und nicht als eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK einzustufen (vgl. E.3.1 hievor). Dies bedeutet indessen nicht, dass diese Sanktion nur aus spezialpräventiven Gründen verfügt werden dürfte. Vielmehr ist der Zweck dieser verwaltungsrechtlichen Sank- tion primär ein generalpräventiver (PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktauf- sichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 N. 6; CHRISTOPH KUHN, Das Berufsver- bot nach Art. 33 FINMAG, 2014, S. 40). Dies ist bereits daran ersichtlich, dass die Vorinstanz zu rein spezialpräventiven Zwecken gar kein Berufs- verbot aussprechen müsste, da sie der betroffenen Person die Tätigkeit in einer leitenden Stellung auch aufgrund einer Gewährsprüfung untersagen könnte (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAU- DIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 229 f.). Das finanzmarktrechtliche Berufsverbot kann denn auch nach beendetem Arbeitsverhältnis ausgesprochen werden (BGE 142 II 243 E. 2.2). 10.5 Dass der Beschwerdeführer sich bereits pensionieren liess und sich gegenüber der Vorinstanz schriftlich verpflichtet hat, zukünftig keine Füh- rungsfunktionen bei einem von der FINMA beaufsichtigten Institut mehr auszuüben, lässt das verfügte Berufsverbot daher nicht als unverhältnis- mässig erscheinen. Es ist nicht erforderlich, dass die Vorinstanz nachwei- sen oder auch nur plausibel machen müsste, dass der Beschwerdeführer konkret beabsichtige, in den nächsten Jahren eine Gewährsposition anzu- streben. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer, wenn er ohnehin nicht mehr be- absichtigt, eine entsprechende Funktion anzustreben, durch das verfügte Berufsverbot in seiner Wirtschaftsfreiheit wesentlich weniger einge- schränkt ist als es ein jüngerer Berufsmann aus der Finanzbranche wäre, so dass seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse bei der Prüfung der Ver- hältnismässigkeit entsprechend weniger Gewicht zukommt. 10.6 Wie dargelegt, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, dass der Beschwerdeführer persönlich für schwere Verletzungen der Geldwäschereivorschriften im Zusammenhang mit den 1MDB-Transaktionen und der Geschäftsbeziehung zu Eric Tan und damit kausal und schuldhaft für eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank verantwortlich ist. Es ist nachvollziehbar,
B-1576/2019 Seite 54 wenn die Vorinstanz argumentiert, die prominente und weltweit bekannte Rolle der Bank in der mutmasslichen Korruptionsaffäre um 1MDB, bei der es sich um einen der grössten bekanntgewordenen Geldwäscherei-Fälle handle, habe dem Ansehen des gesamten Finanzplatzes Schweiz erheb- lich geschadet, wofür der Beschwerdeführer als CEO massgeblich verant- wortlich sei. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz allein aufgrund der Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers im Zusammen- hang mit den 1MDB-Transaktionen und der Geschäftsbeziehung zu Eric Tan, auch ohne Berücksichtigung ihrer Vorwürfe im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zu H._______ und den OST-Transaktionen, von einer besonders schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ausgeht, die aus generalpräventiven Gründen ein Berufsverbot von maxi- maler Dauer rechtfertigt. 10.7 Das verfügte Berufsverbot für eine Dauer von fünf Jahren erscheint daher nicht als unverhältnismässig. 11. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids nicht nur bezüglich der beiden verfügten Sanktionen, sondern ins- gesamt, das heisst auch im Verfahrenskostenpunkt. Da, wie dargelegt, die Beschwerde in Bezug auf die Einziehung teilweise gutzuheissen ist, stellt sich die Frage, ob dieser Umstand Auswirkungen auf die von der Vor- instanz auferlegten Verfahrenskosten hat. Bezüglich dieser Frage steht der Vorinstanz indessen ein erheblicher Er- messenspielraum zu und sie hat sich dazu bisher noch nicht geäussert. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu entscheiden, bei der ein Ermessensspielraum der Vorinstanz be- steht (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61 N. 15 ff.). Zwar ist im vorliegenden Fall angesichts des hohen Aufwands und der in verschiedenen vergleichbaren Fällen, in denen nur ein Berufsverbot ausgesprochen wurde (vgl. Urteile des BVGer B-7186/2018; B-488/2018 vom 17. Januar 2019), auferlegten Verfahrens- kosten in gleicher Höhe kaum zu erwarten, dass die Vorinstanz wegen der teilweisen Gutheissung eine Reduktion ihrer Verfahrenskosten als ange- bracht erachten wird. Aufgrund der grundsätzlichen Pflicht zur Zurückhal- tung gegenüber dem Ermessen einer Vorinstanz ist dem diesbezüglichen Entscheid der FINMA jedoch nicht vorzugreifen, sondern die Sache ist zu- rückzuweisen, damit die Vorinstanz erneut über ihre Verfahrenskosten ent- scheide.
B-1576/2019 Seite 55 12. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als teilweise begründet. Während die angefochtene Verfügung in Bezug auf das verfügte Berufs- verbot von fünf Jahren (Dispositiv Ziff. 2) und den damit zusammenhän- genden Hinweis auf die gesetzliche Strafdrohung (Dispositiv Ziff. 3) zu be- stätigen ist, ist sie in Bezug auf die verfügte Einziehung (Dispositiv Ziff. 1) ersatzlos aufzuheben. In Bezug auf die auferlegten Verfahrenskosten (Dis- positiv Ziff. 4) ist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück- zuweisen. 13. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als teilweise ob- siegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bezüglich des Ausmasses des Obsiegens und Un- terliegens ist grundsätzlich der Streitwert die massgebliche Bezugsgrösse. Im vorliegenden Fall war zwar die verfügte Einziehung klar beziffert. Weni- ger klar ist, von welchem Streitwert in Bezug auf das Berufsverbot auszu- gehen ist. Nach der neueren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG als Streitigkeit mit Vermögensinte- resse einzustufen, auch wenn der Streitwert nicht genau beziffert, sondern nur sehr ungefähr geschätzt werden kann. Bei der Schätzung des durch das Berufsverbot entgangenen Verdienstes ist das Einkommen aus der letzten, aufgrund des Berufsverbots nicht mehr ausübbaren Tätigkeit mit einer allfälligen, zwischenzeitlich aufgenommenen anderen Berufstätigkeit zu vergleichen. Einer allfälligen Behauptung des Betroffenen, gar keine entsprechende Tätigkeit mehr anzustreben, kommt dabei keine entschei- dende Bedeutung zu (vgl. Urteil B-7186/2018 E. 11). Im vorliegenden Fall ist gemäss den unbestrittenen Ausführungen in der angefochtenen Verfü- gung davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als CEO in den letz- ten Jahren ein Jahressalär und Boni von durchschnittlich rund 2 Mio. Fr. erzielte. Zu seiner gegenwärtigen Einkommenssituation hat der Beschwer- deführer lediglich ausgeführt, dass er seit Januar 2017 seine Altersrente beziehe; ein anderes Erwerbseinkommen hat er nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Einziehungsbe- trag von Fr. 612'861.24 jedenfalls nur einen kleinen Teil des Streitwerts des vorliegenden Verfahrens darstellt, weshalb das vollständige Obsiegen in diesem Punkt lediglich zu einer geringen Reduktion der Verfahrenskosten führt.
B-1576/2019 Seite 56 Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien und ist abhängig davon, ob es sich um eine Streitigkeit mit oder ohne Vermögens- interesse handelt (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegende reduzierte Gerichtsgebühr ist auf Fr. 25'000.– festzulegen, entsprechend der Gerichtsgebühr in ver- gleichbaren Fällen, in denen es nur um ein Berufsverbot ging (vgl. Urteil B-7186/2018). Da der Kostenvorschuss, rückblickend betrachtet, dem Auf- wand und der Bedeutung des vorliegenden Verfahrens nicht angemessen war, führt dies nicht zu einer teilweisen Rückerstattung des Kostenvor- schusses, sondern zu einem Verzicht auf eine Nachforderung. 14. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei und ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 8 und Art. 14 VGKE). 14.1 Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 29. Oktober 2019 meh- rere Kostennoten eingereicht, mit welchen Aufwendungen von insgesamt Fr. 251'968.65 geltend gemacht werden. Aus den einzelnen Kostennoten ergibt sich, dass dabei sieben Anwälte aus drei Kanzleien insgesamt 577.14 Stunden Leistungen erbracht haben sollen. 14.2 Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Dies bedeutet indessen nicht, dass der in der Kostennote geltend gemachte Aufwand unbesehen zu überneh- men wäre. Zu ersetzen sind vielmehr nur die insgesamt notwendigen Kos- ten beziehungsweise der notwendige Zeitaufwand, wobei dem Bundesver- waltungsgericht bei der Festsetzung ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (Urteile des BGer 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 2.2 und E. 6.1; 2C_445/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.3). Parteikosten sind dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE
B-1576/2019 Seite 57 131 II 200 E. 7.2; Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 2.2.2 m.H.). 14.3 Der Beschwerdeführer hat in mehreren Schriftenwechseln sehr um- fangreiche Rechtsschriften eingereicht, deren Verfassung nicht in vollem Umfang als für eine sachgerechte und wirksame Rechtsverteidigung uner- lässlicher Aufwand anerkannt werden kann, nicht zuletzt in Anbetracht der diversen redundanten Ausführungen. 14.4 Aus den eingereichten Honorarnoten geht hervor, dass insgesamt sie- ben Anwälte aus drei Kanzleien die verrechneten Leistungen erbracht ha- ben. Praxisgemäss wird ein zusätzlicher Koordinationsaufwand, der durch den Beizug mehrerer Anwälte entstanden ist, als vermeidbar und daher nicht erforderlich eingestuft (vgl. Abschreibungsentscheid des BVGer B-5064/2020 vom 10. Dezember 2020; Urteile des BVGer A-4556/2011 E. 2.5; A-7976/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 8.2.4.2; A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 15.3; ASTRID HIRZEL/PHILIPP WEISSENBERGER, in: Praxis- kommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 VGKE N. 9). Zwar erscheint es durchaus als möglich, dass rechtliche Abklärungen und die Arbeit an grösseren Rechtsschriften arbeitsteilig erfolgen können, doch ist davon auszugehen, dass durch die Verteilung derartiger Aufgaben auf sieben Personen aus drei verschiedenen Anwaltskanzleien ein erheblicher Koordinationsauf- wand entstanden ist, der nur teilweise am konkret für die diversen Konfe- renzen aufgelisteten Aufwand ersichtlich wird. 14.5 Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen der VGKE sehen einen Stundenansatz für Anwälte von mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– vor (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte- resse kann das Anwaltshonorar angemessen erhöht werden (Art. 10 Abs. 3 VGKE). Der Maximalansatz von Fr. 400.– wird praxisgemäss nur bei be- sonders komplexen Verfahren, wie insbesondere Kartellrechtsstreitigkei- ten, zur Anwendung gebracht. Im Vergleich dazu kann die Einziehungsthe- matik, insbesondere soweit sie in den Rechtsschriften des Beschwerdefüh- rers thematisiert worden ist, nicht als derart komplex eingestuft werden, als dass sie einen höheren Stundenansatz als Fr 350.– rechtfertigen würde. 14.6 Wie dargelegt, obsiegt der Beschwerdeführer lediglich zu einem klei- neren Teil. Auch die eingereichten Rechtsschriften thematisieren zu rund zwei Dritteln andere Fragen als die Geschäftsbeziehung zu H._______ und die OST-Transaktionen oder die Voraussetzungen für eine Einziehung.
B-1576/2019 Seite 58 14.7 Angesichts dieser Umstände ist die dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechende Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 20'000.– festzusetzen.
B-1576/2019 Seite 59 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben. Dispositiv Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben und die Sache wird zu neuem Entscheid über die Verfahrenskosten an die Vor- instanz zurückgewiesen. Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 20'000.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01110458; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-1576/2019 Seite 60
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 6. Dezember 2021