B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1481/2023
Urteil vom 28. Juli 2025 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Pascal Richard; Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Kälin, MLL Meyerlustenberger Lachenal, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und/oder Dr. iur. Florian Brunner Bratschi AG, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung.
B-1481/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ (hiernach: Beschwerdeführerin) ist ein Bauunterneh- men in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie be- antragte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons [...] (hiernach: Arbeitslo- senkasse) für die nachfolgend genannten Monate insgesamt Fr. 941'245.90 Kurzarbeitsentschädigung (vgl. die jeweiligen Anträge auf Kurzarbeitsentschädigung in den Vorakten, Dossier der kantonalen Ar- beitslosenkasse): – März 2020: 10 von 10 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 35.42 % Arbeitsausfall, Fr. 21'357.30 – April 2020: 42 von 42 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 100 % Arbeitsausfall, Fr. 204'795.85 – Mai 2020: 42 von 42 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 76.82 % Arbeitsausfall, Fr. 154'982.65 – Januar 2021: 42 von 42 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 80 % Arbeitsausfall, Fr. 162'055.05 – Februar 2021: 41 von 41 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 98.29 % Arbeitsausfall, Fr. 193'884.45 – März 2021: 40 von 42 anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden, 95.24 % Arbeitsausfall, Fr. 204'170.60. A.b Am 9. August 2022 führte die Treuhandgesellschaft B._______ im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (hiernach: Vorinstanz) eine Arbeitgeberkontrolle im Betrieb der Beschwerdeführerin durch. Geprüft wurden die genannten Monate. Der Monat März 2020 blieb ohne Beanstandung und ist im vorliegenden Verfahren nicht strittig.
A.c Mit Revisionsverfügung vom 22. November 2022 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin die für die Monate April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 insgesamt ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigungen in vollem Umfang zu Unrecht bezogen habe. Sie ordnete deshalb die vollständige Rückerstattung des gesamten für diese Zeiträume ausgerichteten Betrags von Fr. 919'888.60
B-1481/2023 Seite 3 (Fr. 941'245.90 abzüglich Fr. 21'357.30 [März 2020]) an. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die betriebliche Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin sei untauglich und lasse keine Überprüfung der effektiv geleisteten Arbeitsstunden zu. Die Arbeitsausfälle der Mitarbeitenden könnten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. B. B.a Am 9. Januar 2023 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz Einsprache und beantragte die Aufhebung der Revisionsverfügung und ei- nen erneuten Entscheid. Die Arbeitszeiterfassung entspreche grundsätz- lich den gesetzlichen Anforderungen, es seien bloss vereinzelte Fehler auf- grund von Missverständnissen oder administrativen Fehlern vorhanden. B.b Mit Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 wies die Vorinstanz die Einsprache ab und hielt an der Revisionsverfügung fest. C. C.a Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. März 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit fol- genden Rechtsbegehren: "1. Der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 sowie die Revisionsverfügung vom 22. November 2022 der Vorinstanz seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Gemeinwe- sens." Sie führt zur Begründung aus, es lägen keine systematischen Unstimmig- keiten bei ihrer Arbeitszeiterfassung vor. Es seien im fraglichen Zeitraum insbesondere und entgegen der Vorinstanz keine Fahrzeugbetankungen, keine Entsorgung von Schuttmüll und keine Miete eines Baukrans mit be- schwerdeführerischen Arbeitsleistungen verbunden gewesen. Im Übrigen lasse bereits die Wortwahl der Vorinstanz im Einspracheentscheid darauf schliessen, dass selbst in der Sichtweise der Vorinstanz (welche bestritten werde) die behauptete Unrichtigkeit der Arbeitszeitkontrolle nicht ohne Zweifel festgestellt worden sein könne.
B-1481/2023 Seite 4 Im Übrigen beantragt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den strittigen Fragen der Fahrzeugbetankungen, der Entsorgung von Schutt- müll und der Miete eines Baukrans unter anderem die Befragung ihres Ge- schäftsführers und benennt ihre Mitarbeitenden als Zeugen. Darüber hin- aus reicht sie nachträglich erstellte Arbeitszeitrapporte mit unterschriftli- cher Bestätigung der betroffenen Arbeitnehmenden ein, mit welchen ge- wisse Fehler in den ursprünglichen Arbeitszeiterfassungen berichtigt wür- den. C.b Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2023 beantragt die anwaltlich ver- tretene Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führt sie an, der behaup- tete Arbeitsausfall in den Abrechnungsperioden April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 sei nicht bestimm- und kontrollierbar. Die Arbeitszeit- kontrolle der Beschwerdeführerin sei untauglich, weil "systematische Un- stimmigkeiten" festgestellt worden seien. Insbesondere die Fahrzeugbe- tankungen, die Entsorgung von Schuttmüll, die Miete eines Baukrans und verschiedene Materialabholungen würden stark darauf hindeuten, dass im Betrieb der Beschwerdeführerin in den fraglichen Monaten entgegen ihren Angaben in der Arbeitszeitkontrolle "gearbeitet wurde". C.c Mit Replik vom 7. September 2023 hält die Beschwerdeführerin an ih- ren Rechtsbegehren fest. C.d Ebenso hält die Vorinstanz mit Duplik vom 13. Oktober 2023 an ihrem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde fest. D. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen, soweit sie sich als urteilserheblichen erweisen.
B-1481/2023 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 1 Abs. 1 und Art. 101 des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 3 Bst. d bis VwVG sowie Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] und Art. 3 Bst. d bis
VwVG). Das Vertretungsverhältnis ist durch schriftliche Vollmacht ausge- wiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 3 Bst. d bis VwVG sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Nicht einzutreten ist auf den Antrag auf Aufhebung der Revisionsverfü- gung vom 22. November 2022. Auch wenn die Einsprache kein devolutives Rechtsmittel ist, kommt ihr Rechtsmittelqualität zu. Demnach ersetzt der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 die Revisionsverfügung vom 22. November 2022 und tritt an ihre Stelle. Die Revisionsverfügung ist mit- hin nicht Gegenstand des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht, auch wenn sie inhaltlich notwendigerweise mitangefochten ist (vgl. Urteil des BVGer B-551/2019 vom 29. Dezember 2021 E. 1.3). 1.5 Auf die Beschwerde ist im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts Abweichendes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des ATSG. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG finden die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi- gung Anwendung, soweit das AVIG nicht ausdrücklich davon abweicht (vgl. nachfolgend E. 4).
B-1481/2023 Seite 6 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Ver- fügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Arbeitszeitkontrolle der Beschwer- deführerin – und damit der geltend gemachte Arbeitsausfall – bestimm- und kontrollierbar ist bzw. ob die Arbeitszeitkontrolle insgesamt als taugliches Beweismittel angesehen werden kann. 3.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die betrieblichen Arbeitszeitkontrollen für die Monate April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 wahrheitswidrig nicht die tatsächlich gearbeiteten und ausgefal- lenen Arbeitsstunden enthalten würden, da zahlreiche Widersprüche zu den betrieblichen Unterlagen bestünden. Die Arbeitszeitkontrollen seien daher für die Überprüfung der gearbeiteten bzw. der ausgefallenen Stun- den untauglich. Die Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 in Höhe von insgesamt Fr. 919'888.60 müssten daher infolge Unkontrollierbarkeit vollumfänglich aberkannt werden (vgl. insbesondere Revisionsverfügung, Ziff. 3.1; Ver- nehmlassung, Rz. 51). 3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass sich die geltend ge- machten Unstimmigkeiten anhand der betrieblichen Unterlagen nachvoll- ziehbar erklären liessen. Zudem habe sie einzelne Unstimmigkeiten einge- räumt und erläutert, dass diesen Missverständnisse bzw. Fehlinterpretati- onen der rechtlichen Ausgangslage sowie administrative Fehler zugrunde lägen. Sie erfülle die erforderlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung, und die einzelnen Unstimmigkeiten würden die Kontrollier- und Bestimmbarkeit der Arbeitszeit nicht beeinträchtigen, zu- mal während der Covid-19-Krise auch pandemiebedingte Erschwernisse hinzugekommen seien. 4. 4.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche- rungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf
B-1481/2023 Seite 7 Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitneh- mende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge- stellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Min- destalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und je Ab- rechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleis- tet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). 4.2 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Grund dafür ist neben der in der Rechtsprechung regelmässig genannten Missbrauchsverhinderung (vgl. Urteil des BVGer B–4689/2018 vom 14. Ja- nuar 2019 E. 2.2) auch die Sachverhaltsermittlung (vgl. Urteile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 [betreffend die analoge Rege- lung bei der Schlechtwetterentschädigung] und des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts [EVG] C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2), da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerichtet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädigende Ausfall ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5). 4.3 4.3.1 Die Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich regelmäs- sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems im Sinne des Erfor- dernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung, feststellen (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des BGer 8C_441/2023 vom 21. Dezember 2023 E. 5.2 und 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliess- lich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteile des BGer 8C_16/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1, 8C_18/2024 vom 9. Juli 2024 E. 6.1, 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteil des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.1 f.; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar,
B-1481/2023 Seite 8 wenn für jeden einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2; Urteil des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.1; Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). 4.3.2 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten fortlaufend festgehalten werden (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mecha- nisch oder von Hand erfasst werden (vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Wesentlich ist allein, dass die Dokumentie- rung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nicht beliebig nachträglich abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteile des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.2 und B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). 4.3.3 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nach- träglich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügen- den betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; an- dernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.1 f. und 5.2; Ur- teile des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.3, B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 4.4.3 und B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). 4.3.4 Eine Arbeitszeitkontrolle kann im Zusammenhang mit der Prüfung ei- nes Arbeitsausfalls nur beweistauglich sein, wenn sie, abgesehen von ein- zelnen Fehlern, die immer vorkommen können, keine Unstimmigkeiten auf- weist (vgl. Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Da- bei handelt es sich um eine ähnliche Situation wie bei der Pflicht zur Buch- führung und Rechnungslegung nach Art. 957 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220; vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom
B-1481/2023 Seite 9 15. Juni 2023 E. 5.1.2). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Ar- beitszeitkontrolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt und die Antrag- stellenden haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2). 4.3.5 Im Sozialversicherungsverfahren liegt die Beweislast für die an- spruchsbegründenden Tatsachen, vorliegend für die geltend gemachten Arbeitsausfälle, bei der Leistungsansprecherin (vgl. BGE 121 V 204 E. 6a). Bestehen begründete Zweifel an der Verlässlichkeit der betrieblich geführ- ten Arbeitszeitkontrolle (z.B. Widersprüche zu authentischen Betriebsun- terlagen), weil zu viele Unstimmigkeiten und Widersprüche zu den übrigen betrieblichen Unterlagen festgestellt wurden, so ist der Arbeitgeberin den- noch Gelegenheit zu geben, diese Zweifel auszuräumen. Die Behörde ist jedoch nicht verpflichtet, sämtliche Unrichtigkeiten der Arbeitszeitkontrolle für jede einzelne Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-4895/2023 vom 19. April 2024 E. 3.5.6 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 4.3.6 Im Sozialversicherungsrecht ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzuwenden, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei- chendes vorsieht. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht beziehungsweise die Behörde hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; Urteil des BVGer B-2310/2020 vom 27. Dezem- ber 2021 E. 2.4 betreffend Schlechtwetterentschädigung). Nach dem Be- weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als er- bracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Ge- sichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). 4.4 Im vorliegenden Fall fällt die Periode, in der Kurzarbeitsentschädigung bezogen wurde, in den zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung, SR 837.033). Die von der Verordnung angewandte Re- gelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Gesetzesbestim- mung explizit nennt, geht davon aus, dass der Bundesrat grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abweichung nur soweit
B-1481/2023 Seite 10 erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung explizit so vorsieht (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Von den wesentlichen Vorausset- zungen des etablierten Systems der Kurzarbeitsentschädigung ist die Co- vid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung indes nicht abgewichen. Na- mentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde unter anderem am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchs- grundlagen festgehalten (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5; Urteil des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 5.6). Insbesondere finden sich auch keine abweichenden Bestimmungen zur Sachverhaltsfeststellung und zur Beweiswürdigung. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung enthält keine zur Beurteilung des vorliegenden Falles relevanten Abweichungen vom dargelegten Recht. Insbesondere bezieht sich das in Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eingeführte summa- rische Verfahren einzig auf die pauschale Berechnung der anrechenbaren Verdienstausfälle (Lohnsumme), nicht auf den Nachweis der Arbeitszeit bzw. Bestimmbarkeit der Arbeitsausfälle (vgl. ausführlich Urteil des BVGer B-551/2021 vom 29. Dezember 2021 insb. E. 4.3). Folglich kann die Beschwerdeführerin gestützt darauf, dass ihre Arbeits- zeiterfassung für einen Zeitraum während der Covid-19-Pandemie bean- standet wurde, keine Erleichterungen in der Beweislast in Bezug auf die Kontrollierbarkeit ihrer Arbeitszeiterfassung ableiten. Eine rechtsgenü- gende Arbeitszeitkontrolle, und damit die Kontrollier- und Bestimmbarkeit der geltend gemachten Arbeitsausfälle, stellt eine materiell-rechtliche An- spruchsvoraussetzung für den Erhalt von Kurzarbeitsentschädigung dar. Von dieser Voraussetzung wurde in der Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung nicht abgewichen. Die Beschwerdeführerin vermag sich folglich nicht mit Erfolg pauschal auf die pandemiebedingten Erschwer- nisse während der Covid-19-Krise zu berufen, um die festgestellten Un- stimmigkeiten in der Arbeitszeiterfassung zu rechtfertigen. Ein derartiges Vorbringen ist weder geeignet, die Anforderungen an die Kontrollier- und Bestimmbarkeit der Arbeitszeit herabzusetzen, noch vermag es allfällige Mängel in der Dokumentation zu entschuldigen. 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet die fehlende Kontrollierbarkeit bzw. Tauglich- keit der Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin unter anderem da- mit, dass die Firmenfahrzeuge der Beschwerdeführerin an Tagen, die als Arbeitsausfall deklariert waren, betankt worden seien.
B-1481/2023 Seite 11 Im Monat April 2020 seien gemäss Vorinstanz insgesamt 32 Transaktionen mit vier Tankkarten ([...]) durchgeführt worden. Für alle 42 anspruchsbe- rechtigten Arbeitnehmenden sei für den Monat April 2020 jedoch ein Ar- beitsausfall von 100 % geltend gemacht worden. In Bezug auf die Karte Nr. 081207 von C._______ falle zudem auf, dass bei einzelnen Belastungen der Karte mehrere Fahrzeuge betankt worden seien. In den Monaten Januar 2021 bis März 2021 seien insgesamt 148 Transak- tionen mit sechs Tankkarten ([...]) durchgeführt worden. Dabei seien wie- derum mehrere Geschäftsfahrzeuge bei einzelnen Belastungen der Karte betankt worden. Für die genannten Arbeitnehmenden sei in diesem Zeit- raum aber ein vollständiger Arbeitsausfall geltend gemacht worden. Die Vorinstanz schliesst aus den umfangreichen Fahrzeugbetankungen, dass diese mit Arbeitseinsätzen auf Baustellen der Beschwerdeführerin in Zusammenhang stehen müssten. Ebenfalls sei gemäss Vorinstanz davon auszugehen, dass neben den Mitarbeitenden, welche die Fahrzeuge be- tankt hätten, weitere Personen gearbeitet hätten, da bei einzelnen Belas- tungen der Tankkarte mehrere Fahrzeuge betankt worden seien, obwohl die Arbeitszeitkontrollen in den betreffenden Monaten Arbeitsausfälle von 100 % bzw. beinahe 100 % ausweisen würden. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Vorwürfe und führt aus, ihre Ar- beitnehmenden hätten die Geschäftsfahrzeuge auch zu privaten Zwecken nutzen dürfen. Die Fahrzeuge sowie Tankkarten würden den Arbeitneh- menden auf einer Vertrauensbasis zur Verfügung gestellt. Eine schriftliche Regelung oder ein entsprechendes Reglement dafür existiere bislang nicht. Auch lägen keine Unterlagen zu privaten Ausflügen der Mitarbeiten- den vor. Sie könne indes ausschliessen, dass die Fahrten in Verbindung zu dienstlichen Tätigkeiten gestanden hätten, da solche Tätigkeiten nicht erfolgt seien. Die gleichzeitige Betankung von mehreren Fahrzeugen rühre aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmenden in unmittelbarer Umgebung wohnten und jeweils zusammen nur über eine Tankkarte verfügen würden. Damit nicht die Gefahr bestehe, dass die Tankkarte beim Austausch verlo- ren gehe, würden die Arbeitnehmenden die Fahrzeuge jeweils in gemein- samer Absprache betanken. 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, es sei unglaubwürdig, dass alle Mitarbeiten- den der Beschwerdeführerin unbeschränkt zu privaten Zwecken hätten tanken dürfen, dies aber weder in den Arbeitsverträgen noch im Personal- reglement vorgesehen sei.
B-1481/2023 Seite 12 Weiter sei es unglaubwürdig, dass die Mitarbeitenden ihre Geschäftsfahr- zeuge zu privaten Zwecken jeweils gemeinsam getankt hätten. Der Um- stand, dass Mitarbeiter des gleichen Unternehmens ihre Fahrzeuge zur gleichen Zeit an der gleichen Tankstelle tankten, lasse einzig den Schluss zu, dass sie Arbeitsleistungen erbracht hätten. Es erscheine angesichts des damit verbundenen Aufwands unglaubwürdig, dass sich derart viele Mitarbeitende wiederholt in ihrer arbeitsfreien Zeit koordiniert haben sollen, um die privat genutzten Geschäftsfahrzeuge gemeinsam zu betanken. Zusätzlich sei eine auffällig grosse Anzahl der Betankungen von Montag bis Samstag und entweder frühmorgens um ca. 06:00 Uhr oder abends um ca. 17:00 Uhr genau zu den Zeiten erfolgt, an denen sich Bauarbeiterinnen und Bauarbeiter auf dem Weg zur Baustelle oder auf dem Heimweg befän- den. Es sei unwahrscheinlich, dass sich mehrere in Kurzarbeit befindliche Mitarbeitende frühmorgens getroffen haben sollen, um zu privaten Zwe- cken gemeinsam zu tanken. Zudem falle auf, dass ein örtlicher Konnex zwischen den Fahrzeugbetankungen und bestimmten Baustellen der Be- schwerdeführerin bestehe. Als Beispiel nennt die Vorinstanz die Rechnung Nr. [...] vom 30. April 2020 zur im Besitz von D._______ befindlichen [...]- Tankkarte Nr. [...]. Darauf seien 11 Betankungen vermerkt, die allesamt im Monat April 2020 an der [...]-Tankstelle an der [...]strasse in [...] erfolgt seien (vgl. Vernehmlassung, Rz. 28). Im Monat April 2020 sei die Be- schwerdeführerin auf der ebenfalls an der [...]strasse in [...] gelegenen Baustelle E._______ [...] tätig gewesen. Es sei nicht davon auszugehen, dass der in [...] wohnhafte D._______ während des Lockdowns ständig zu privaten Zwecken Ausflüge an die [...]strasse gemacht haben solle. 5.3 Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht weiter zu den nach Ansicht der Vorinstanz auffälligen Tankzeiten. 5.4 5.4.1 Gestützt auf die sich in den betrieblichen Unterlagen der Beschwer- deführerin befindlichen [...]-Abrechnungen (Beilagen zur Revisionsverfü- gung, vgl. Vorakten Beilage 6) ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsge- richts bemerkenswert, dass in den Monaten Februar bis April 2020 häufig an der [...]-Tankstelle [...] in [...] getankt wurde, nämlich an folgenden Da- ten:
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B-1481/2023 Seite 14 E.-Baustelle der Beschwerdeführerin, die an der [...]strasse in [...] lag, zusammenhängen. Zu berücksichtigen ist auch, dass an der E.-Baustelle im April 2020 Muldenwechsel und Sperrmüllabholun- gen erfolgten (vgl. E. 6.3). 5.4.2 Gestützt auf die sich in den betrieblichen Unterlagen der Beschwer- deführerin befindlichen [...]-Abrechnungen fällt weiter auf, dass die Betan- kungen mit nur wenigen Ausnahmen jeweils in den frühen Morgenstunden oder am späteren Nachmittag erfolgten. Beispielsweise wurde häufig an der [...]strasse in [...] in den frühen Morgenstunden oder am späteren Nachmittag getankt:
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B-1481/2023 Seite 16 Indiz dafür, dass die Geschäftsfahrzeuge der Beschwerdeführerin ge- schäftlich genutzt wurden. Nach dem bisher Gesagten ist der Vorinstanz zu folgen, wonach gestützt auf die Betankungen gemäss den sich in den betrieblichen Unterlagen befindlichen [...]-Abrechnungen anzunehmen ist, dass in den beanstandeten Monaten April 2020 sowie Januar bis März 2021 der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht der tatsächlichen Arbeitstätigkeit entsprach. Auch wenn sich die konkreten Feststellungen auf einzelne Tankkarten beziehen, spricht das konsistente Muster der Betankungen für eine generelle Fehlerhaftigkeit der Arbeitszeiterfassung. Es ist daher bereits gestützt auf die Tankabrechnungen anzunehmen, dass die Arbeitszeitkontrolle und damit der Arbeitsausfall für April 2020 sowie Januar bis März 2021 nicht bestimm- und kontrollierbar ist. 6. 6.1 Die Vorinstanz bemängelt ferner, dass die Beschwerdeführerin gemäss Transport- und Waagscheinen der F._______ vom 1., 9., 15., 22. und 29. April 2020 (geltend gemachter Arbeitsausfall für April 2020: 100 %) sowie vom 1. März 2021 (geltend gemachter Arbeitsausfall für März 2021: 95.24 %) Entsorgungsaufträge vergeben habe bzw. dass in grösserem Umfang Schuttmüll von Baustellen der Beschwerdeführerin entsorgt worden sei. Dies lasse ebenfalls darauf schliessen, dass in den genannten Monaten gearbeitet worden sei. Angesichts von fünf Entsorgungsaufträgen im April 2020 und des erheblichen Umfangs von Schuttmaterial könnten die Arbeiten entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich auf zwei Personen, für welche keine Kurzarbeitsentschädigung angemeldet worden sei (unter anderem der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin), zurückgeführt werden. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass weitere Mitarbeitende, für welche Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden sei, Arbeitsleistungen erbracht hätten. Zudem seien der Beschwerdeführerin am 5., 19., und 26. Februar 2021 Rechnungen für die Miete eines Baukrans für die Baustellen "[...]" und "[...]" ausgestellt worden, obwohl die Arbeitszeitkontrolle für diesen Monat Arbeitsausfälle von 98.29 % ausweisen würde. 6.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, die Entsorgung des Schuttmülls sei durch die F._______ erfolgt und habe daher keine wesentliche Mitarbeit der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin erfordert. Sobald die Mulde
B-1481/2023 Seite 17 voll gewesen sei, sei der Entsorgungsauftrag telefonisch durch einen Mit- arbeiter, für welchen keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden sei, erteilt worden. Folglich bestehe zwischen den Entsorgungsaufträgen und den Arbeitsleistungen der Beschwerdeführerin kein unmittelbarer zeit- licher Zusammenhang. Ebenso stehe die Miete des Baukrans nicht mit der Leistung von Arbeit ihrer Arbeitnehmenden im Zusammenhang. Die H._______ sei beauftragt worden, Natursteinplatten, die mit dem Zug aus Italien angeliefert worden seien, bis zur jeweiligen Baustelle zu transportieren. Das vom Ausland an- gelieferte Material habe notwendigerweise vom Zugwaggon entladen und zur Baustelle transportiert werden müssen, wobei dieser Transportauftrag allein durch das Unternehmen H._______ ausgeführt worden sei. Eine Weiterverarbeitung des Materials durch die Beschwerdeführerin habe nicht stattgefunden. Hierzu gebe es jedoch keine schriftlichen Unterlagen. In diesem Zusammenhang beantragt die Beschwerdeführerin zur Unter- mauerung ihrer Darstellung Auskunft bzw. Zeugnis der F._______ und be- nennt "G., c/o H." als Zeugen. 6.3 Aus den Transport- und Waagscheinen in den betrieblichen Akten der Beschwerdeführerin (vgl. Vorakten Beilage 6) geht hervor, dass die F._______ folgende Abholungen mit Angabe der nachfolgend wiedergege- benen stichwortartigen Informationen auf der E._______-Baustelle durch- führte:
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B-1481/2023 Seite 19 vermerkt ist. Dies legt nahe, dass D._______ zumindest zeitweise persön- lich auf der Baustelle anwesend war (sei es als Auftraggeber der Trans- porte oder als Ansprechpartner des Entsorgers), obwohl für ihn im gesam- ten Monat ein vollständiger Arbeitsausfall geltend gemacht wurde. Soweit die Vorinstanz schliesst, dass an den konkreten Tagen der Muldenwechsel zwangsläufig Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin anwesend gewesen sein mussten, ist dies zwar nicht zwingend (die Abholung kann technisch auch ohne eigenes Personal erfolgen). Entscheidwesentlich ist jedoch nicht der Zeitpunkt der Abholung, sondern das Befüllen der Mulden im Vor- feld, was aktive Bautätigkeit der Beschwerdeführerin voraussetzt. 6.3.3 Am 1. März 2021 wurde die Deckelmulde und die Normalmulde ge- mäss in den Akten liegenden Waag- und Transportscheinen der F._______ ebenfalls je einmal gewechselt. Dies lässt darauf schliessen, dass die Fül- lung der Mulden vorab im Februar 2021 (geltend gemachter Arbeitsausfall von 98.29 %) bzw. am 1. März 2021 (geltend gemachter Arbeitsausfall für den gesamten Monat März 2021: 95.24 %) erfolgt sein muss, mithin dass mehrere Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin gearbeitet haben dürften. Auch wenn die Muldenleerung technisch ohne Personaleinsatz möglich ist, zeigt die Beschwerdeführerin erneut nicht auf, wie die Füllung der Mulden erfolgt sein soll. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die jeweils nicht zu 100 % geltend gemachten Arbeitsausfälle im Februar und März 2021 auf andere Umstände als die Muldenbefüllung zurückzuführen sind: Im März 2021 etwa, weil ein Mitarbeiter sich im gekündigten Arbeitsverhältnis be- fand und ein weiterer infolge eines mutmasslichen Herzinfarkts (im Antrag als „Herzschlag“ bezeichnet) hospitalisiert war; im Februar 2021, weil bei einem Mitarbeiter unfallbedingt kein voller Arbeitsausfall geltend gemacht werden konnte. Für beide Monate bestehen somit keine Hinweise darauf, dass die geringfügig nicht geltend gemachten Arbeitsausfälle mit der Be- füllung der Mulden in Zusammenhang stehen könnten. Soweit eine An- spruchsberechtigung bestand, das heisst, abgesehen von den Fällen von Kündigung, Unfall oder Hospitalisierung, wurde mit anderen Worten für den Februar 2021 und den März 2021 jeweils ein vollständiger Arbeitsausfall geltend gemacht. Hinzu kommt, dass auf dem Transportschein wiederum der Name „[...]“ als Kontaktperson erscheint. Die Beschwerdeführerin äus- sert sich hierzu nicht und bietet keine Erklärung an, weshalb D._______ trotz angeblich vollständigem Arbeitsausfall im Februar und März 2021 als Ansprechpartner für den Entsorger fungiert haben soll (vgl. Antrag und Ab- rechnung Kurzarbeitsentschädigung sowie Stundenkarte, Vorakten Bei- lage 1).
B-1481/2023 Seite 20 6.3.4 Die Waag- und Transportscheine der F._______ belegen wie bereits erwähnt fünf Muldenwechsel im April 2020 sowie eine weitere Leerung am
B-1481/2023 Seite 21 Weitere Unterlagen im Zusammenhang mit der H._______ sind nicht aktenkundig. 6.5 Die Abrechnungen der H._______ zeigen, dass sie im Februar für die Beschwerdeführerin Dienstleistungen (Vermietung einer Kransattelzugma- schine und Kranarbeit) in einem Umfang von rund 11 Stunden erbracht hat. Angesichts von Art und Umfang der Arbeiten könnte die H._______ die do- kumentierten Tätigkeiten weitgehend selbstständig und ohne wesentliche Mitwirkung der Beschwerdeführerin ausgeführt haben. Die Beschwerde- führerin legt jedoch keine Unterlagen vor, aus denen hervorgeht, wann und in welchem Leistungsumfang sie die H._______ beauftragt haben will oder dass die Transportleistungen tatsächlich eigenverantwortlich durch dieses Unternehmen erbracht worden sind. Insbesondere fehlt ein Vertrag oder eine Auftragsbestätigung, welche belegen würde, dass die H., wie die Beschwerdeführer behauptet, allein den Transport der per Bahn aus Italien angelieferten Natursteinplatten vom Waggon bis zur jeweiligen Bau- stelle übernommen habe. In welchem Umfang die H. tatsächlich beauftragt worden war, kann letztlich jedoch offenbleiben. Dass die Arbeits- zeitkontrolle im Februar 2021 nicht verlässlich und damit nicht rechts- genüglich war, zeigt sich nämlich bereits am dokumentierten Muldenwech- sel vom 1. März 2021, der vorgängig Arbeitsleistungen im Februar 2021 voraussetzt, um die Mulden überhaupt füllen zu können (vgl. oben E. 6.3). Ebenso belegen die Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit den Be- tankungen unter anderem für Februar 2021, dass die Arbeitskontrolle der Beschwerdeführerin für den besagten Monat untauglich ist (vgl. oben E. 5). Nach dem Gesagten kann im Zusammenhang mit den Kranarbeiten auf die Befragung von "G., c/o H." als Zeugen verzichtet werden, da diese an den Umständen, die die mangelnde Verlässlichkeit begründen, nichts ändern könnte. 7. 7.1 Die Untauglichkeit der Arbeitszeitkontrolle wird durch weitere Sachver- halte bekräftigt, welche die Beschwerdeführerin im Verlaufe des Verfah- rens nach entsprechender Beanstandung durch die Vorinstanz, zumindest teilweise, anerkannt hat. Namentlich sind folgende Sachverhalte aufzufüh- ren: 7.2 Die Vorinstanz beanstandet in ihrer Revisionsverfügung, dass aus rund 65 Quittungen für die Monate April 2020 sowie Januar bis März 2021 her- vorgehe, dass Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin Baumaterial
B-1481/2023 Seite 22 abgeholt hätten. Für praktisch alle sei in den betroffenen Monaten ein voll- ständiger Arbeitsausfall von 100 % geltend gemacht worden. Gemäss Ar- beitszeitkontrolle hätten sie jedoch keinerlei Arbeitsleistungen erbringen dürfen, weshalb die belegten Materialabholungen in klarem Widerspruch zur Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin stünden. Die Beschwerdeführerin bestätigt, dass vereinzelt von Mitarbeitenden, für welche ursprünglich für den betreffenden Tag Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden sei, und die in unmittelbarer Nähe der Zulieferer wohnen würden, Material abgeholt worden sei. Die Quittungen über die Materialabholungen in den Monaten April 2020 sowie Januar bis März 2021 sind aktenkundig und zeigen auf, dass Arbeit- nehmer der Beschwerdeführerin Material abgeholt haben. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz zutreffend, dass die von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen Materi- alabholungen durch deren Arbeitnehmende als Arbeitsleistungen zu quali- fizieren sind. Diese stehen zumindest in den Monaten April 2020 sowie Ja- nuar und Februar 2021 im Widerspruch zur Arbeitszeitkontrolle der Be- schwerdeführerin, da für die betreffenden Arbeitnehmer im besagten Zeit- raum ein vollständiger Arbeitsausfall (100 %) geltend gemacht wurde. Darüber hinaus ist nicht glaubwürdig, dass die über vier Monate verteilten 65 einzelnen Materialabholungen lediglich der Auffüllung des Materialla- gers dienten. Jedenfalls liefert die Beschwerdeführerin keine substantiierte Erklärung, weshalb diese verteilt über vier Monate stattgefunden haben. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist vielmehr davon auszuge- hen, dass die Abholungen in Zusammenhang mit tatsächlich ausgeführten Bautätigkeiten stehen. Auch insoweit ergibt sich, dass die Arbeitszeitkon- trolle Arbeitsleistungen nicht abbildet, die tatsächlich erbracht worden sein müssen; hat die Beschwerdeführerin doch in den Monaten April 2020 so- wie Februar und März 2021, soweit eine Anspruchsberechtigung bestand (das heisst abgesehen von Fällen von Kündigung, Unfall oder Hospitalisie- rung, vgl. oben E. 6.3.3), für den gesamten Betrieb einen vollständigen Ar- beitsausfall geltend gemacht. Zusammenfassend belegen die in den Akten befindlichen Quittungen, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin in den Monaten April 2020 sowie Januar bis März 2021 in der Arbeitszeitkontrolle nicht deklarierte Arbeits- einsätze erbracht haben.
B-1481/2023 Seite 23 7.3 Die Vorinstanz hält in der Revisionsverfügung auch fest, aus den be- trieblichen Unterlagen gehe hervor, dass im Monat Mai 2020 zusammen- gefasst rund 46 Arbeitsstunden für die J._______ geleistet worden seien. Weiter habe der Arbeitnehmer I._______ am 16. März 2021 einen Arbeits- unfall erlitten, trotzdem sei für ihn in der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle vom 16. bis 28. März 2021 Kurzarbeit ausgewiesen. Die Beschwerdeführerin anerkennt diesbezüglich, dass sie im Mai 2020 ei- nen Arbeitsausfall deklariert habe, obschon am 4. Mai 2020 Arbeitsleistun- gen für das Unternehmen J._______ erbracht worden sind und dass für I._______ vom 16. bis 28. März 2021 zu Unrecht Kurzarbeitsentschädi- gung beantragt worden sei. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hat die Vorinstanz die in der Arbeitszeiterfassung falsch deklarierten Arbeitsleistungen für die J._______ vom 4. Mai 2020 im Umfang von rund 46 Arbeitsstunden und die zu Unrecht erfolgte Beantragung von Kurzarbeitsentschädigung für I._______ vom 16. bis 28. März 2021 zu Recht als weitere Belege dafür gewertet, dass die Arbeitszeiterfassung der Beschwerdeführerin die An- sprüche an die Kontrollierbarkeit nicht erfülle. 7.4 In der Revisionsverfügung wird der Beschwerdeführerin schliesslich vorgeworfen, sie habe bei der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate April 2020 (Karfreitag, 10.04.2020 und Ostermontag, 13.04.2020), Mai 2020 (Tag der Arbeit, 01.05.2020 und Auffahrt 21.05.2020) sowie im Januar 2021 (Neujahrstag, 01.01.2021) Absenzen aufgrund der Feiertage nicht in die Summe der Sollstunden miteinbezogen. Die Beschwerdeführerin anerkennt diesen Fehler. 7.5 Dass die Beschwerdeführerin die in E. 7 genannten Unzulänglichkeiten in ihrer Arbeitszeiterfassung zunächst nicht selbst erkannt, sondern erst nach entsprechender Beanstandung durch die Vorinstanz in der Revisions- verfügung vom 22. November 2022 anerkennt hat, bestätigt zusammen- fassend die Schlussfolgerung, wonach die Arbeitszeiterfassung nicht mit der nötigen Sorgfalt geführt worden ist. Vielmehr lässt die Häufung der Fehler zusammen mit den nicht nachvollziehbaren Betankungen und Transport- und Waagscheine die Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdefüh- rerin als systematisch falsch und insgesamt als untauglich erscheinen, um daraus die Arbeitsausfälle konkret ableiten zu können. Die in der Einspra- che gegen die Revisionsverfügung geäusserte Bereitschaft der
B-1481/2023 Seite 24 Beschwerdeführerin, eine Rückerstattung der Kurzarbeitsentschädigung in entsprechendem Umfang (für Mitarbeiter bzw. Tage von Materialabholun- gen, für die Arbeitsleistungen zu Gunsten der J._______ am 4. Mai 2020 und für die falsche Berechnung der Sollstunden im April und Mai 2020 so- wie Januar 2021) vorzunehmen, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. 7.6 Ferner trifft es zwar zu, dass die Beschwerdeführerin gewisse von der Vorinstanz in der Revisionsverfügung erhobene Vorwürfe entkräften konnte. So hat die Vorinstanz im Einspracheentscheid vom 9. Februar 2023 eingestanden, dass geleistete Akontozahlungen für die E._______- Baustelle keine Fehler in der Arbeitszeiterfassung aufzeigen würden, son- dern nach einem im Voraus fixierten Zahlungsplan erfolgt seien. Auch in Bezug auf Materialrechnungen von Mai 2020 ist die Vorinstanz im Ein- spracheentscheid der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, wo- nach daraus keine Fehler abgeleitet werden könnten, da für Mai 2020 le- diglich ein Arbeitsausfall von 76.82 % geltend gemacht worden sei. Schliesslich anerkennt die Vorinstanz auch an, dass die Beschwerdeführe- rin für den Monat Januar 2021 gewisse Fehler in der Abrechnung für die Kurzarbeitsentschädigung aus eigener Initiative zugegeben hat. Ausser- dem trifft es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu, dass sich aus einer Vielzahl von Übertretungsanzeigen ergäbe, dass Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin systematisch an Tagen gearbeitet hätten, an de- nen für sie Arbeitsausfälle gemeldet worden sei. Die Vorinstanz spricht zwar von zahlreichen Übertretungsanzeigen für die Monate Mai 2020, Feb- ruar 2021 und März 2021, die gegen Arbeitnehmende der Beschwerdefüh- rerin ausgestellt worden seien, jedoch sind lediglich vier Übertretungsan- zeigen aus dem Monat Mai 2020 aktenkundig. Das Fehlen von Übertretungsbussen in den Akten und die Entkräftung der oben genannten, in der Revisionsverfügung vom 22. November 2022 auf- gelisteten Vorwürfe führt nicht dazu, dass die betriebliche Arbeitszeitkon- trolle der Beschwerdeführerin als bestimm- und kontrollierbar gelten könnte. 7.7 Wie bereits ausgeführt, setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Ar- beitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung darstellt. Die Beschwerdeführerin vermag die zahlreichen festgestellten Unstimmigkeiten (Fahrzeugbetankungen, Mul- denwechsel, Materialabholungen, nicht deklarierte Arbeitsleistungen für
B-1481/2023 Seite 25 J._______ am 4. Mai 2025 und falsche Berechnung der Sollstunden) nicht zu entkräften, weshalb ihre Arbeitszeitkontrolle als untauglich zu beurteilen ist. Insgesamt verbleiben für die beanstandeten Monate April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 zu viele Widersprüche zwischen den doku- mentierten Aktivitäten und den Angaben in der Arbeitszeitkontrolle. Die hierzu von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Erklärungen vermögen nicht zu überzeugen. Nach dem bisher Gesagten ergibt sich folgendes Bild: Für April 2020 wurde ein vollständiger Arbeitsausfall von 100 % geltend gemacht, für Mai 2020 ein solcher von 76,82 %, für Januar 2021 von 80 %, für Februar 2021 von 98,29 % und für März 2021 von 95,24 %. Für Februar und März 2021 wurde, soweit überhaupt eine Anspruchsberechtigung bestand, das heisst abgesehen von Fällen von Kündigung, Unfall oder Hospitalisierung (vgl. E. 6.3.3), ein vollständiger Arbeitsausfall beantragt. Dass während der je- weils geltend gemachten Ausfallzeiten dennoch Arbeitsleistungen erbracht wurden, zeigen zahlreiche dokumentierte Unstimmigkeiten: Für April 2020, Februar und März 2021 belegen Betankungen, Muldenwechsel und Mate- rialabholungen tatsächliche Arbeitstätigkeit. Für Januar 2021 sind Betan- kungen und Materialabholungen nachgewiesen, die auf in der Arbeitszeit- kontrolle nicht ersichtliche Arbeitseinsätze hindeuten. Im Mai 2020 ergeben sich aus fehlerhaften Sollstundenberechnungen sowie aus Arbeitsleistun- gen zugunsten der J._______ ebenfalls konkrete und unwiderlegte An- haltspunkte für eine unzuverlässige Arbeitszeiterfassung. Zusammenfassend kann deshalb nicht mehr von einer grundsätzlich kor- rekt geführten Arbeitszeitkontrolle ausgegangen werden, bei der allenfalls einzelne Fehler vorliegen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Ar- beitszeitkontrolle in den Monaten April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 nicht verlässlich ist, sodass weder eine ausreichende Kontrolle der geleisteten Arbeitszeit noch eine verlässliche Bestimmung der Arbeitsaus- fälle möglich ist. 7.8 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Auffassung der Vorinstanz zutrifft, wonach für die Monate April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 insgesamt nicht mehr von einer verlässlichen Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdeführerin ausgegangen werden kann, weil und soweit sie sich wie vorliegend nicht auf authentische Unterlagen abzustützen vermag. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, eine Überprüfung der effektiv geleisteten Arbeitsstunden und der wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle für jeden einzelnen Arbeitnehmer sei aufgrund der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
B-1481/2023 Seite 26 der Beschwerdeführerin nicht möglich, ist nach dem bisher Gesagten zu bestätigen. 8. Die Beschwerdeführerin reicht zum Nachweis der Richtigkeit ihrer Arbeits- zeitkontrolle erstens nachträglich korrigierte und unterschriftlich bestätigte Arbeitszeitrapporte ein, mit welchen gewisse Fehler in den ursprünglichen Dokumenten berichtigt werden sollen (vgl. Beschwerdebeilage 14). Konk- ret wurde im Vergleich zu den ursprünglichen Dokumenten in den nach- träglich erstellen Arbeitsrapporten für gewisse Tage und Arbeitnehmer kein Arbeitsausfall, sondern Arbeitsleistung ausgewiesen. Sie beantragt die Be- fragung ihres Geschäftsführers und benennt Mitarbeitende als Zeugen. Zur Begründung führt sie betreffend die nachträglich korrigierten und unter- schriftlich bestätigten Arbeitszeitrapporte an, dass eine Nichtberücksichti- gung überspitzt formalistisch wäre. Hinsichtlich der beantragten Zeugen- befragungen stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es gehe darum, die Mitarbeitenden zu befragen, ob sie in den Monaten April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 grundsätzlich gearbeitet hätten oder nicht. Daran würden sie sich erinnern. Es gehe nicht darum, zu über- prüfen, ob sich die betreffenden Personen hinreichend präzise an die ge- nauen Arbeitszeiten erinnern könnten. 8.1 Die Vorinstanz stellt sich betreffend die nachträglich korrigierten Ar- beitszeitrapporte auf den Standpunkt, diese seien nicht authentisch, wes- halb sie für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle nicht berücksichtigt werden könnten. Betreffend die offerierten Partei- und Zeugenbefragungen ist die Vorinstanz der Ansicht, diese seien ungeeignet, da nicht mehr von einer hinreichenden Authentizität ausgegangen werden könne und objektiv keine Gewissheit bestehe, dass in solchen Befragungen wahrheitsgemäss ausgesagt werde. Die beantragten Partei- und Zeugenbefragungen seien namentlich ungeeignet, wenn sie der Abklärung dienen sollen, ob die fraglichen Mitar- beitenden im April und Mai 2020 sowie von Januar bis März 2021 "im Grundsatz gearbeitet haben oder nicht". Es genüge für eine Arbeitszeitkon- trolle nicht, wenn Mitarbeitende lediglich angeben, ob sie "im Grundsatz" gearbeitet haben oder nicht. 8.2 Genügende Kontrollierbarkeit setzt, wie bereits erwähnt (vgl. vorne E. 4), eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV), die für jeden
B-1481/2023 Seite 27 einzelnen Tag die geleistete Arbeitszeit fortlaufend und zeitgleich ausweist. Dies schliesst eine nachträgliche Erstellung oder nachträgliche Korrektu- ren grundsätzlich aus, weil und soweit sich die Arbeitsausfälle nicht auf Un- terlagen stützen, welche Rückschlüsse auf deren Authentizität zulassen. In der Praxis ist etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich Belege beige- bracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteile des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 4.4.2 und B- 5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.5 und 4.5 m.w.H.). Wie bereits erwähnt können nachträglich eingereichte Dokumente für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können. Ähnliches gilt für nachträgliche Auskünfte und Zeugenaussagen. Fehlen zum Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle geeignete Unterlagen zum Arbeits- zeitnachweis, so können diese auch nicht durch die nachträgliche Befra- gung der betroffenen Arbeitnehmenden noch anderer Personen ersetzt werden, da nicht anzunehmen ist, dass diese aus dem Gedächtnis detail- lierte Auskunft zu den fraglichen Arbeitszeiten geben können (vgl. Urteile des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a, C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 299/99 vom 11. April 2000 E. 1b, bestätigt in Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2; Urteil des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 4.4.3). Sie würden zudem ihrerseits das Kriterium der Zeitgleichheit verletzen (vgl. Urteil des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 4.4.2). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge ex- zessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blos- sen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in un- haltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 4.4.3 und B-1139/2023 vom 18. Januar 2024 E. 4.3.4). 8.3 Wie unbestritten feststeht, wurden die korrigierten und unterschriftlich bestätigten Arbeitszeitrapporte (vgl. Beschwerdebeilage 14) erst nachträg- lich erstellt. Aufgrund ihrer nachträglichen Entstehung fehlt ihnen der Cha- rakter authentischer, zeitnah geführter Aufzeichnungen. Solche
B-1481/2023 Seite 28 Rapportblätter können die Anforderungen an eine verlässliche Arbeitszeit- kontrolle nicht erfüllen und sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Soweit sich die Beschwerdeführerin zusätzlich auf Partei- und Zeugenbe- fragungen beruft, rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Abweichung von der gefestigten Rechtsprechung. Diese stellt klar, dass das Fehlen ge- eigneter betrieblicher Unterlagen nicht durch nachträgliche Aussagen von Arbeitnehmenden oder Drittpersonen kompensiert werden kann. Die bean- tragten Befragungen sind daher nicht durchzuführen. Die Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit erfordert vielmehr für jeden Arbeitstag zeitnah erstellte und ausreichend detaillierte Aufzeichnungen, welche die tatsächlich geleisteten Stunden zuverlässig dokumentieren. 9. 9.1 Die Beschwerdeführerin ist schliesslich der Ansicht, die Wortwahl der Vorinstanz ("unwahrscheinlich" "anzunehmen" oder "davon auszugehen") spreche nicht für eine zweifellose Unrichtigkeit der Leistungszusprache (Beschwerde, Rz. 45). Auch wenn die Beweislast für die Erfüllung der An- spruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädi- gung bei der Beschwerdeführerin liege, müsse die Behörde mit an Sicher- heit grenzender Wahrscheinlichkeit von den Fehlern überzeugt sein (Be- schwerde, Rz. 47). Die Beurteilung der materiellen Anspruchsvorausset- zungen erfordere ausserdem ein Ermessen. Die Vorinstanz erläutert, die Beschwerdeführerin verwechsle die einzelnen festgestellten Unstimmigkeiten mit der Leistungszusprache an sich. Wenn die Vorinstanz die Formulierung "davon ausgeht" verwende, die Darstel- lung der Beschwerdeführerin für "unwahrscheinlich" halte oder ausführe, dass etwas anderes "anzunehmen" sei, dann beziehe sie sich auf die ein- zelnen festgestellten Unstimmigkeiten zwischen den betrieblichen Unterla- gen und der Arbeitszeitkontrolle und nicht auf die Unrichtigkeit der Leis- tungszusprache als Ganzes. 9.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche An- spruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1; Urteile des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 9.2 und B- 823/2023 vom 18. Januar 2024 E. 8.2.), deren Nichterfüllung die Unrichtig- keit der Leistungszusprache begründet. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und
B-1481/2023 Seite 29 Art. 46b Abs. 1 AVIV sowie die zugehörige Rechtsprechung lassen kaum Spielraum für behördliches Ermessen. Sobald die Arbeitszeit – wie im vor- liegenden Fall in den Monaten April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 – nicht als hinreichend kontrollierbar angesehen wird, kommt die Ge- währung von Kurzarbeitsentschädigung selbst teilweise grundsätzlich nicht in Betracht (vgl. Urteil des BGer 8C_699/2022 vom 15. Juni 2023 E. 6.4). Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG; vgl. Ur- teile des BVGer B-2421/2023 vom 5. Juni 2024 E. 9.1 und B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.6) und werden durch die Kasse vom Ar- beitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprache zweifellos unrichtig und ihre Be- richtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 2.1; Urteil des EVG C 115/06 E. 1.2). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszusprache, wenn sie erwiesenermassen gesetzeswidrig ist. Nicht die Grobheit des Fehlers ist entscheidend, sondern das Ausmass der Überzeugung, dass die bishe- rige rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprache un- richtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass eine Unrich- tigkeit vorliegt (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb; Urteil des BVGer B 5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 2.2.6). 9.3 Die Wortwahl der Vorinstanz, wonach sie "davon ausgeht", etwas für "unwahrscheinlich" halte oder etwas anderes "anzunehmen" sei, bezieht sich auf die Bewertung der einzelnen festgestellten Unstimmigkeiten zwi- schen den betrieblichen Unterlagen und den Arbeitszeitkontrollen. Für das Bundesverwaltungsgericht ist erstellt, dass die Vorinstanz die Arbeitszeit- kontrolle der Beschwerdeführerin in den beanstandeten Monaten April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 bzw. der geltend gemachte Arbeits- ausfall insgesamt und abschliessend als nicht bestimm- und kontrollierbar angesehen hat. Diese vorinstanzliche Auffassung hat das Bundesverwal- tungsgericht im vorliegenden Urteil bestätigt (E. 7.8). Gestützt auf die erwähnte Rechtsprechung (E. 9.3 hiervor), wonach die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung selbst teilweise nicht in Be- tracht kommt, wenn die Arbeitszeit über einen bestimmten Zeitraum auf- grund einer Vielzahl von Widersprüchen und Unstimmigkeiten nicht als hin- reichend kontrollierbar angesehen werden kann, hat die Vorinstanz entge- gen den beschwerdeführerischen Ausführungen kein Ermessen bei der
B-1481/2023 Seite 30 Rückforderung der für die betreffenden Monate ausgerichteten Kurzar- beitsentschädigung. Die Leistungszusprache war bzw. ist rechtswidrig, da sich gezeigt hat, dass die betriebliche Arbeitszeitkontrolle in einem Aus- mass mit den übrigen betrieblichen Unterlagen im Widerspruch steht, das es nicht mehr erlaubt, von Einzelfehlern zu sprechen. Eine verlässliche, rechtsgenügliche Kontrolle der Arbeitszeit ist unter diesen Umständen nicht gegeben, womit es an der Kontrollier- und Bestimmbarkeit der Arbeitszeit bzw. der Arbeitsausfälle und damit an einer Anspruchsvoraussetzung fehlt. Da sich die Leistungszusprache somit als rechtswidrig und mithin als zwei- fellos unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG erweist und der Rückfor- derungsbetrag von Fr. 919'888.60 zudem von erheblicher Bedeutung ist, sind die Voraussetzungen für die Rückforderung erfüllt. 10. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz ergangene Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung in Bezug auf die Abrechnungsperioden April und Mai 2020 sowie Januar bis März 2021 im Umfang von Fr. 919’888.60 zu Recht erfolgte. Die vorliegende Be- schwerde ist daher abzuweisen. 11. 11.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 7 und B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 7). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Diese werden ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. 13'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). 11.2 Abzuweisen ist der Antrag der Vorinstanz, die Beschwerde nicht nur unter Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die
B-1481/2023 Seite 31 Vorinstanz ist eine Bundesbehörde (Art. 45a Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]). Bundesbehörden haben keinen An- spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-1481/2023 Seite 32 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 13’000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz, und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-1481/2023 Seite 33 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG.
Versand: 8. August 2025
B-1481/2023 Seite 34 Versand: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt: – Arbeitslosenkasse des Kantons [...] (A-Post)