B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1335/2024
Urteil vom 2. September 2025 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.
Parteien
A._______, (...), vertreten durch Markus Jordi, Rechtsanwalt, Frôté & Partner SA, Zentralplatz 51, Postfach 480, 2501 Biel/Bienne, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.
B-1335/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin bezweckt den Verkauf von Produkten für den täg- lichen Bedarf und betreibt mehrere (...)-Läden. Im Zeitraum März 2020 bis Mai 2021 bezog sie unter anderem für acht Arbeitnehmende, die im (...) tätig waren, Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 230'784.–. B. Am 29. September 2023 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; nachfolgend: Vorinstanz) im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle, ob die von der Beschwerdeführerin bezogene Kurzarbeitsentschädigung rechtmässig war. C. Mit Revisionsverfügung vom 2. November 2023 ordnete die Vorinstanz an, die Beschwerdeführerin müsse Kurzarbeitsentschädigungen von Fr. 230'784.– an die zuständige Arbeitslosenkasse zurückerstatten. Sie führte zur Begründung aus, die Beschwerdeführerin habe diese Leis- tungen unrechtmässig bezogen. Es sei erstellt, dass die Arbeitnehmenden, für die sie einen vollständigen Arbeitsausfall geltend gemacht habe, wäh- rend der betreffenden Periode teilweise gearbeitet hätten. Da die von die- sen gearbeiteten Stunden jedoch nicht in der Arbeitszeitkontrolle des Be- triebs erfasst worden seien, seien ihre Arbeitsausfälle nicht überprüfbar. D. In ihrer Einsprache gegen die Revisionsverfügung vom 27. November 2023 beantragte die Beschwerdeführerin sinngemäss den Verzicht auf die Rückforderung. In der Begründung bestritt sie im Wesentlichen, dass die Arbeitnehmenden – von einzelnen Fehlern bei der Anmeldung von Kurzar- beit abgesehen – während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung ge- arbeitet hätten. E. Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2024 wies die Vorinstanz die Ein- sprache ab. F. Am 28. Februar 2024 erhob die – nunmehr anwaltlich vertretene – Be- schwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Einsprache- entscheid Beschwerde. Sie beantragt, es sei dieser unter Kosten- und
B-1335/2024 Seite 3 Entschädigungsfolge aufzuheben und auf eine Rückforderung der Kurzar- beitsentschädigung zu verzichten. Zudem sei festzustellen, dass ihr recht- liches Gehör verletzt worden sei. Sie macht zur Begründung in formeller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihr keine vollständige Akteneinsicht gewährt. Es sei ihr deshalb nicht möglich, sich sachgerecht gegen die Vorwürfe zur Wehr zu setzen. In ma- terieller Hinsicht bestreitet sie, dass die Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmenden nicht bestimmbar gewesen sei. G. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2024 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. H. Am 9. August 2024 ersuchte die Beschwerdeführerin um Akteneinsicht. Die Instruktionsrichterin stellte der Beschwerdeführerin daraufhin am 12. Au- gust 2024 die von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung eingereichten Vorakten zur Einsichtnahme zu. I. Mit Replik vom 21. Oktober 2024 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen fest. J. In ihrer Duplik vom 23. Dezember 2024 hielt auch die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. K. Auf die weiteren Ausführungen und Eingaben der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 101 AVIG [SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d VGG).
B-1335/2024 Seite 4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung (Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde – unter Vorbehalt des Nach- folgenden – einzutreten. Soweit die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung der Verfügung auch eigenständig die Feststellung der Verletzung des rechtlichen Gehörs bean- tragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Feststellungsbegehren ist vom Antrag auf Aufhebung der Verfügung mitumfasst, den die Be- schwerdeführerin unter anderem mit der Verletzung ihres rechtlichen Ge- hörs begründet (Art. 49 Abs. 2 ATSG; vgl. BGE 148 I 160 E. 1.6; Urteil des BVGer B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 1.4). 2. Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf den Streitgegenstand geltend, die Vorinstanz halte in ihrem Einspracheentscheid zu Unrecht fest, dass die Ziff. 1.2 und 3.2 der Revisionsverfügung in der Einsprache nicht er- wähnt und damit akzeptiert worden seien. Denn sie habe in ihrer – ohne anwaltliche Hilfe verfassten – Einsprache die Revisionsverfügung als Gan- zes angefochten. Der Streitgegenstand vor der Vorinstanz hätte daher die gesamte Revisionsverfügung umfassen müssen. Den Streitgegenstand bildet das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der an- gefochtenen Verfügung ist, soweit es im Streit liegt. Anfechtbar ist grund- sätzlich nur das Dispositiv einer Verfügung, nicht aber die Begründung des Entscheids (vgl. Urteil des BVGer C-1517/2012 vom 22. Dezember 2014 E. 3.1 f.). Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Einsprache die Aufhebung der Revisionsverfügung (vgl. Sachverhalt, D); Streitgegenstand des Ein- spracheverfahrens bildete somit die gesamte Rückforderung der bezoge- nen Kurzarbeitsentschädigung. Wie freilich auch in der Revisionsverfü- gung festgehalten wird, zeitigte die in den genannten Ziffern erfolgte Be- rechnung des wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls angesichts der voll- ständigen Aberkennung des Anspruchs keine weiteren Folgen. Eine un- rechtmässige Einschränkung des Streitgegenstands durch die Vorinstanz ist daher nicht auszumachen.
B-1335/2024 Seite 5 3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.1 Sie macht im Einzelnen zunächst geltend, keine vollständige Aktenein- sicht erhalten zu haben. So habe sie die Vorinstanz am 6. Februar 2024 um Akteneinsicht ersucht. Diese sei ihr mit Schreiben vom 14. Februar 2024 jedoch lediglich partiell gewährt worden. Die Vorinstanz habe ihr bloss einen kleinen Teil der für den Einspracheentscheid relevanten Doku- mente zugestellt. Denn es hätten sich mehrere Akten, auf die sich der Ein- spracheentscheid beziehe, nicht bei den zugestellten Unterlagen befun- den. Dies betreffe insbesondere die folgenden Unterlagen: – die Auszahlungsakten der Arbeitslosenkasse; – die betrieblichen Arbeitszeiterfassungen; – das Protokoll der Aussagen ihrer Arbeitnehmenden an der Arbeitgeber- kontrolle; – sämtliche von ihr an der Arbeitgeberkontrolle vorgelegten Dokumente. Zudem habe die Vorinstanz ihr nicht mitgeteilt, auf welche Unterlagen sie sich in ihrem Einspracheentscheid vom 24. Januar 2024 beziehe. So führe die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 14. Februar 2024 aus, dass die Be- anstandungen "u.a." auf den im Schreiben erwähnten (und diesem beige- legten) Unterlagen beruhten. Diese Formulierung impliziere, dass es sich dabei nicht um eine vollständige Aufzählung handle. Selbst wenn sich sämtliche Unterlagen noch bei ihr befunden hätten, wäre es ihr nicht mög- lich oder zumutbar gewesen zu eruieren, auf welche Unterlagen sich die Vorinstanz gestützt habe. Es sei ihr deshalb nicht möglich gewesen, sich zu den Beanstandungen der Vorinstanz sachgerecht zu äussern. 3.2 Die Vorinstanz entgegnet, die Rüge beziehe sich auf Unterlagen, die von der Beschwerdeführerin selbst erstellt worden seien. Sie habe diese der Beschwerdeführerin nicht nochmals zugestellt, weil sich die Originale nach wie vor bei dieser befänden. Dies betreffe sowohl die Arbeitszeiter- fassung als auch die übrigen, an der Arbeitgeberkontrolle von der Be- schwerdeführerin vorgelegten Unterlagen. Die von ihr an der Kontrolle zur Anfertigung von Kopien mitgenommenen Originalunterlagen habe sie zu- sammen mit der Revisionsverfügung in einer Klarsichtmappe zurückge- sandt. Sie habe der Beschwerdeführerin mitgeteilt, auf welche Aktenstücke
B-1335/2024 Seite 6 sie sich beziehe, und Unterlagen, die nicht von der Beschwerdeführerin stammten, dieser übermittelt. Ein solches Vorgehen habe das Bundesver- waltungsgericht in seinem Urteil B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 als ausreichend erachtet. Es sei der Beschwerdeführerin möglich gewesen, die in der Revisionsverfügung und im Einspracheentscheid aufgezeigten Ungereimtheiten anhand der in ihrem Besitz befindlichen Originalunterla- gen und der im Rahmen der Akteneinsicht zur Verfügung gestellten Unter- lagen zu prüfen. Es liege deshalb keine oder höchstens eine leichte Verlet- zung des rechtlichen Gehörs vor. 3.3 3.3.1 Nach Art. 42 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs.1 AVIG haben die Parteien An- spruch auf rechtliches Gehör. Dessen Teilgehalte sind unter anderem das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG i.V.m. Art. 47 ATSG) und auf Be- gründung des Entscheids (Art. 35 Abs. 1 VwVG; nachfolgend E. 3.4). Der Akteneinsicht unterliegen nach Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG unter anderem alle als Beweismittel dienende Aktenstücke. Das Einsichtsrecht erfasst dar- über hinaus sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_347/2024 vom 14. Oktober 2024 E. 2.2). Nach dem Wortlaut von Art. 26 Abs. 1 VwVG ist das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich am Sitz der Behörde auszuüben. Es besteht kein allgemeiner Anspruch auf Zustellung der Akten. Ein solcher kann sich jedoch aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) ergeben, wenn die Zustellung (zumin- dest) an die anwaltliche Parteivertretung einer Praxis der Behörde ent- spricht (vgl. BVGE 2015/44 E. 5.4.1). Die Modalitäten der Einsichtnahme sind jedenfalls so auszugestalten, dass die Partei ihre Verfahrensrechte wirksam wahrnehmen kann (vgl. BVGE 2015/44 E. 5.1; WALDMANN/O- ESCHGER, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 26 N 84). Das Bundesverwaltungsgericht hatte in seinem, von der Vorinstanz er- wähnten Urteil B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 unter anderem zu beurteilen, ob der Verzicht der Vorinstanz, der Beschwerdeführerin be- stimmte Unterlagen im Rahmen der Akteneinsicht zuzustellen, rechtmässig war. Das Gericht verneinte eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts, weil sich die Originale der Unterlagen bei der Beschwerdeführerin befänden. Es reiche aus, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mitteile, auf wel- che der Aktenstücke, die der Beschwerdeführerin bereits vorlägen, sie sich beziehe (Urteil des BVGer B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.6).
B-1335/2024 Seite 7 3.3.2 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts setzt eine Aktenfüh- rungspflicht der Verwaltungsbehörde voraus (vgl. BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Es sind für jedes (Sozialversicherungs-)Verfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, systematisch zu erfassen (Art. 46 ATSG). Die Unterlagen sind von Beginn an in chronologischer Reihenfolge abzulegen; bei Vorliegen eines Gesuchs um Akteneinsicht und spätestens im Zeitpunkt des Entscheids ist das Dossier durchgehend zu paginieren. In der Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen (vgl. Urteil des BVGer C- 1988/2018 vom 22. März 2019 E. 2.1.2). Zudem ist alles in den Akten fest- zuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann. Wenn die das Verfahren führende Behörde mit einem Verfahrensbeteiligten oder Dritten ein Gespräch führt, hat sie zumindest den wesentlichen Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.2; Urteil des BVGer A-4885/2023 vom 10. Januar 2025 E. 3.2.2). 3.3.3 Die Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz am 6. Februar 2024 – während der Rechtsmittelfrist des Einspracheentscheids vom 24. Januar 2024 – um Einsicht in die Akten ersucht, worauf diese ihr mit Schreiben vom 14. Februar 2024 einzelne Akten zugestellt hat. In ihrem Schreiben führte die Vorinstanz – soweit relevant – folgendes aus: "Die Beanstandungen basierten u.a. auf nachfolgenden diesem Schreiben bei- liegenden Unterlagen (Kopien):
B-1335/2024 Seite 8 Weiter teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, dass die Auszah- lungsakten bei Bedarf bei der zuständigen Arbeitslosenkasse anzufordern seien. 3.3.4 Für die Frage, über welche Akten die Beschwerdeführerin im Zeit- punkt der Akteneinsicht bereits verfügte, ist auf die Ausführungen der Vor- instanz abzustellen. Diese erscheinen als schlüssig und werden von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Entsprechend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin – mit Ausnahme der bei der Ar- beitslosenkasse einsehbaren Auszahlungsakten – im Zeitpunkt der Akten- einsicht im Besitz der für den Einspracheentscheid relevanten Unterlagen war. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin nicht stichhaltig geltend. Die Vorinstanz war darum nicht verpflichtet, ihr diese Unterlagen auf Ge- such um Akteneinsicht hin zuzustellen; es reichte aus, dass sie ihr mitteilte, auf welche dieser Unterlagen sie sich beziehe (vgl. vorstehend E. 3.3.1). Die entsprechenden Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-5851/2020 vom 12. Dezember 2022 gelten auch für den vorliegen- den Fall. 3.3.5 Es liegt somit keine Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht vor. So- weit die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gestützt auf die behaup- tete unvollständige Akteneinsicht rügt, es sei ihr nicht möglich gewesen, sich mit der vorliegenden Streitsache sachgerecht zu befassen, geht ihr Vorbringen deshalb fehl. 3.3.6 Die Beschwerdeführerin weist zwar zu Recht auf eine mangelhafte Aktenführung der Vorinstanz hin. So wäre diese – wie sie selbst einräumt – gehalten gewesen, ihre Akten zu paginieren und der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht ein Verzeichnis ihrer Akten zuzusenden (vgl. vorstehend E. 3.3). Die Beschwerdeführerin legt jedoch nicht hinreichend dar, dass sie dadurch konkrete Nachteile bei der Wahrnehmung ihrer Rechte gehabt hätte. 3.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann sinngemäss eine ungenügende Begründung des Einspracheentscheids. 3.4.1 Der Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG) ist Genüge getan, wenn die Behörde darlegt, welches die wesentlichen Gründe für ihre Ent- scheidung waren, so dass die Adressatin der Verfügung diese sachgerecht anfechten kann (vgl. BGE 141 III 28 E. 3.2.4).
B-1335/2024 Seite 9 3.4.2 Aus dem Einspracheentscheid geht hinreichend hervor, aus welchen Gründen die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin bezogene Kurz- arbeitsentschädigung zurückfordert: So legt die Vorinstanz ausführlich dar, dass und weshalb sie von zahlreichen Ungereimtheiten in der Arbeits- zeiterfassung der Beschwerdeführerin ausgehe und daher die Kontrollier- barkeit des Arbeitsausfalls als Ganzes verneine. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich für den vorliegen- den Fall keine weitergehendere Begründungspflicht aus den – verwal- tungsinternen – Vorgaben des "Strategischen Prüfkonzept – Missbrauchs- bekämpfung im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung (KAE) während und nach Covid-19" der Vorinstanz vom 9. September 2022 (abrufbar unter: www.arbeit.swiss > Versicherungsleistungen, abgerufen am 29. Juli 2025) ableiten. Die darin erwähnte Zusendung von korrigierten Abrechnungen war nicht erforderlich. Denn streitig ist nicht ein Abrechnungsfehler, son- dern die Frage, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall kontrollierbar war. Dass die Beschwerdeführerin den Einspracheentscheid nicht sachgerecht anfechten konnte, ist auch im Lichte des Rechts auf Begründung nicht er- sichtlich. Vielmehr besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Be- schwerdeführerin über die ihr vorgeworfenen Tatsachen ausreichend infor- miert war. 3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs nicht vorliegt: Die Vorinstanz hat weder das Recht der Be- schwerdeführerin auf Akteneinsicht noch ihre Begründungspflicht missach- tet. 4. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass die Vorinstanz die bezogene Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht zurückfordere. 4.1 4.1.1 Im Einzelnen führt die Beschwerdeführerin aus, sie verfüge über ein rechtsgenügliches Arbeitszeiterfassungssystem. Ihre Arbeitnehmenden hätten Badges, mit denen sie bei Arbeitsantritt in das System einstempel- ten und bei Arbeitsende wieder ausstempelten. Diese Daten würden auto- matisch in ein elektronisches Zeiterfassungsprogramm eingetragen. Eine Abänderung sei nachträglich nur mit einem entsprechenden Vermerk der Bearbeitung möglich. Aus dem Arbeitszeiterfassungssystem seien sowohl
B-1335/2024 Seite 10 die effektiv geleistete Arbeitszeit als auch die Abwesenheiten der Mitarbei- tenden ersichtlich. 4.1.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die Arbeitsausfälle kon- trollierbar. Es seien zwar Fehler passiert; diese könnten jedoch stets auf- treten. Die Arbeitnehmenden, für die sie einen vollständigen Arbeitsausfall geltend gemacht habe, hätten während des relevanten Zeitraums nicht ge- arbeitet. Auch die Geschäftsführerin B._______ habe während der Zeit, als sie in Kurzarbeit war – von März 2020 bis Mai 2020 – nicht gearbeitet. Sie habe – so die Beschwerdeführerin weiter – den Arbeitnehmenden in Kurzarbeit zwar teilweise Lohn ausbezahlt, dies sei jedoch irrtümlich er- folgt. Ihre Geschäftsführerin habe die im Stundenlohn angestellten Mitar- beitenden jeweils so eingeplant, wie sie diese ohne Kurzarbeit eingeteilt hätte. Hätten die jeweiligen Mitarbeitenden tatsächlich entsprechend den Einsatzplänen gearbeitet, wären nicht nur der Stundenlohn, sondern auch allfällige Zulagen für Nacht- und Sonntagsarbeit auszubezahlen gewesen. Gemäss Lohnabrechnungen seien ihnen jedoch keine Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit entrichtet worden. Dies zeige, dass sie nicht gearbeitet hätten. Zu einzelnen Mitarbeitenden führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe für C._______ und D._______ versehentlich zu früh Kurzarbeitsentschädi- gungen beantragt. So habe sie D._______ im Oktober und November 2020 im (...) aus der Not heraus zur Aushilfe aufgeboten und vergessen, ihn bei der Arbeitslosenkasse in (...) abzumelden. Sie bestreite auch nicht, dass sie die für Juni und Juli 2020 für C._______ beantragte Kurzarbeitsent- schädigung zurückzahlen müsse. 4.1.3 Die Vorinstanz wäre im Übrigen gehalten gewesen, wenigstens den wesentlichen Gehalt des an der Arbeitgeberkontrolle mit B._______, ihrer Geschäftsführerin, geführten Gesprächs in einem Protokoll festzuhalten. Dieser Pflicht sei die Vorinstanz nicht nachgekommen. Es könne daher auf die von der Vorinstanz angeführten Bemerkungen der Geschäftsführerin und der anderen Personen nicht abgestellt werden. Die Geschäftsführerin habe ihre Unterschrift im Übrigen mit dem Hinweis, dass sie weder mit dem Protokoll der Arbeitgeberkontrolle einverstanden sei noch dessen Inhalt anerkenne, verweigert. 4.2 Die Vorinstanz hält dagegen, es stehe fest, dass die betreffenden Mit- arbeitenden der Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum zumindest
B-1335/2024 Seite 11 teilweise gearbeitet hätten, obwohl die Beschwerdeführerin für sie einen vollständigen Arbeitsausfall angegeben habe. So wiesen die Arbeitszeitun- terlagen des Betriebs zahlreiche Unstimmigkeiten auf. Diese erstreckten sich jeweils über Monate und teilweise über die gesamte Bezugsdauer hin- weg. Die effektive Arbeitszeit sei offenbar systematisch und über Monate hinweg falsch oder nicht erfasst worden. Die Zeiterfassungen der Be- schwerdeführerin enthielten somit wahrheitswidrig nicht die tatsächlich ge- arbeiteten und ausgefallenen Arbeitsstunden und seien deshalb nicht glaubwürdig. Dementsprechend seien die Arbeitsausfälle der Mitarbeiten- den nicht überprüfbar. Dass die Arbeitnehmenden teilweise gearbeitet hätten, ergebe sich aus den an der Arbeitgeberkontrolle aufgefundenen Unterlagen, namentlich den Lohnabrechnungen, der Liste von gelöschten Kassentransaktionen und den Zwischenverdienstbescheinigungen. 4.3 4.3.1 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Ar- beit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Bst. b), das Arbeitsverhält- nis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüber- gehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeits- plätze erhalten werden können (Bst. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung haben unter anderem Arbeitnehmende, deren Arbeitsaus- fall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollier- bar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 4.3.2 Die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls der von der Kurzarbeit be- troffenen Mitarbeitenden erfordert eine rechtsgenügliche betriebliche Ar- beitszeitkontrolle (Art. 46b Abs. 1 AVIV [SR 837.02]. Von diesem Grund- satz ist während der Covid-19-Pandemie nicht abgewichen worden (vgl. BGE 150 V 249 E. 3.1.2; BVGE 2021 V/2 E. 4.4-4.10). Gemeint ist eine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung (vgl. BGE 150 V 249 E. 5.1.2; Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträg- lich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BGer 8C_789/2023 vom 8. Januar 2025 E. 6.2.2). Ent- scheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson
B-1335/2024 Seite 12 aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hin- länglich klares Bild über die Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmenden machen können (vgl. Urteil des BVGer B-6131/2024 vom 4. März 2025 E. 4.4.3). Eine Arbeitszeitkontrolle kann bei der Prüfung eines Arbeitsausfalls nur be- weistauglich sein, wenn sie abgesehen von einzelnen Fehlern keine Un- stimmigkeiten aufweist (vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.2 f. [bestätigt in Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1 ff.]). Bei systematisch auftretenden Fehlern in der Arbeitszeit- kontrolle gilt der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.2). Die Beweislast für die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls obliegt dem Betrieb (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteil des BVGer B-2803/2024 vom 19. Juni 2025 E. 4.2, m.w.H.). 4.4 4.4.1 Es ist vorliegend strittig, ob die geleistete Arbeitszeit der betreffenden Arbeitnehmenden im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG hinreichend kon- trollierbar war. Es steht fest, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin ein elektronisches Zeiterfassungssystem hatte. Dieses sah vor, dass die Mit- arbeitenden mit einem Badge ein- und ausstempeln. Es steht weiter fest, dass die Beschwerdeführerin für die betreffenden Arbeitnehmenden im Zeitraum März 2020 bis Mai 2021 einen vollständigen Arbeitsausfall gel- tend gemacht hat, wobei die jeweilige Bezugsdauer teilweise kürzer war. Die Zeiterfassung des Betriebs weist für die in Frage stehenden Arbeitneh- menden im Bezugszeitraum – von Ausnahmen abgesehen – keine Stem- pelungen auf. Die – zugestandenen (vgl. vorstehend E. 4.1.2) und nicht weiter zu erörternden – Ausnahmen betreffen in erster Linie C._______ und D., für die regelmässige Stempelungen in den (Bezugs-)Mo- naten Juni und Juli 2020 (C.) sowie August und September 2021 (D._______) getätigt wurden. Gemäss den Lohnabrechnungen (ein- schliesslich der Bescheinigungen betreffend Zwischenverdienst) für die be- treffenden Arbeitnehmenden haben diese in der relevanten Periode indes regelmässige Lohnzahlungen erhalten. Dies weist darauf hin, dass diese Mitarbeitenden während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung wei- terhin für die Beschwerdeführerin gearbeitet haben.
B-1335/2024 Seite 13 Dass die in den Abrechnungen ausgewiesenen Lohnzahlungen – wie die Beschwerdeführerin vorbringt – irrtümlich erfolgt sind, ist unglaubhaft. Ge- gen ein Versehen spricht zunächst der Umstand, dass alle Arbeitneh- mende in Kurzarbeit über einen längeren Zeitraum Lohn erhalten haben. Ein solcher Irrtum wäre nach allgemeiner Lebenserfahrung rasch entdeckt worden. Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, dass sie die ausbe- zahlten Beträge zurückgefordert oder mit anderen Lohnforderungen in Ver- rechnung gebracht hätte. Dass die betreffenden Arbeitnehmenden laut den Lohnabrechnungen keine Zuschläge für Nacht- und Sonntagsarbeit ausbezahlt erhalten haben, belegt sodann nicht, dass diese nicht gearbeitet haben. Dieser Umstand könnte höchstens ein Indiz sein, dass sie spätabends und an Sonntagen nicht gearbeitet haben. Die Argumentation der Beschwerdeführerin er- scheint im Übrigen widersprüchlich, soweit sie einerseits die in den Lohn- abrechnungen ausgewiesenen Zahlungen als Versehen bezeichnet und sich andererseits für ihren Standpunkt, dass die Mitarbeitenden nicht gear- beitet hätten, auf dieselben Lohnabrechnungen beruft. Zudem hat die Geschäftsführerin B._______ gemäss Protokoll der Arbeit- geberkontrolle ausgesagt, dass die betreffenden Mitarbeitenden "teilweise im Geschäft waren und auch einige Stunden gearbeitet hätten, ohne das[s] diese erfasst" worden seien. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Be- schwerdeverfahren, dass ihre Geschäftsführerin eine entsprechende Aus- sage gemacht hat. Zwar hat B._______ das Protokoll der Arbeitgeberkon- trolle nicht unterschrieben. Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht stichhaltig geltend, dass sie im Nachgang der Kontrolle die Berichtigung des Protokolls verlangt habe. Hinweise darauf, dass die Protokollierung in- soweit fehlerhaft war, fehlen. Der Vermerk steht zudem im Einklang mit den – vorstehend erwähnten – Lohnabrechnungen. Es ist insoweit von der Richtigkeit des Protokolls auszugehen. Schliesslich hat gemäss dem Protokoll der Kontrollstelle Arbeitsmarkt des Kantons (...) die bei einer Kontrolle am 22. Januar 2021 im Betrieb anwe- sende C._______ ausgesagt, auf Kurzarbeit zu sein und noch zwei bis drei Stunden pro Tag zu arbeiten ("Die Arbeitnehmerin ist zur Zeit auf Kurzarbeit und arbeitet noch 2-3 Stunden pro Tag."). Selbst wenn – wie die Beschwer- deführerin vorbringt – die Deutschkenntnisse der Mitarbeiterin gering ge- wesen sein sollten, gibt es keinen Anlass, an der Korrektheit dieser Proto- kollaussage zu zweifeln.
B-1335/2024 Seite 14 Mit der Vorinstanz kann es aus diesen Gründen als hinreichend erwiesen gelten, dass die Arbeitnehmenden während der relevanten Periode zumin- dest teilweise gearbeitet haben. 4.4.2 Nachfolgend ist noch auf die Situation der Geschäftsführerin B._______ einzugehen. Die Beschwerdeführerin hat für diese gemäss den Akten von März 2020 bis Mai 2020 Kurzarbeitsentschädigung bezogen. Gemäss den Lohnabrechnungen erhielt B._______ in diesem Zeitraum ei- nen monatlichen Lohn. Ein Irrtum wird insoweit nicht geltend gemacht. Die Zeiterfassung weist für die Geschäftsführerin entsprechend dem Vermerk "Nichtstempler/Franchisenehmer" keine Stempelungen im betreffenden Zeitraum auf. An der Arbeitgeberkontrolle vom 29. September 2023 konnte gemäss dem Protokoll für die Geschäftsführerin keine Arbeitszeitkontrolle vorgelegt wer- den. Gemäss dem Protokoll der Arbeitgeberkontrolle vom 29. September 2023 hat B._______ im relevanten Zeitraum "teilweise gearbeitet, die Stunden aber nicht erfasst.". Der Kontext, in dem das Protokoll erstellt wurde, lässt annehmen, dass dieser Vermerk sich auf eine mündliche Aussage von B._______ an der Kontrolle stützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet im Beschwerdeverfahren, dass ihre Geschäftsführerin eine entsprechende Aussage gemacht habe. Es ist jedoch aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. soeben E. 4.4) auch insoweit von der Richtigkeit des Proto- kolls auszugehen. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang, dass die Vor- instanz ihre Pflicht, den wesentlichen Gehalt ihrer Gespräche mit Verfah- rensbeteiligten oder Drittpersonen zu protokollieren (vgl. vorstehend E. 3.3), verletzt habe. Sie substantiiert ihre Rüge jedoch nicht. Eine Verlet- zung der Protokollführungspflicht ist abgesehen davon auch nicht auszu- machen. Es ist aus diesen Gründen davon auszugehen, dass B._______ während des relevanten Zeitraums zumindest teilweise gearbeitet hat, ohne dies im Einklang mit den rechtlichen Anforderungen (vgl. vorstehend E. 4.3) in der betrieblichen Zeiterfassung festzuhalten. 4.5 Demzufolge ist erwiesen, dass die Arbeitnehmenden, für welche die Beschwerdeführerin einen vollen Arbeitsausfall angemeldet hatte, wäh- rend der relevanten Periode teilweise gearbeitet haben. Die geleisteten
B-1335/2024 Seite 15 Arbeitszeiten sind in der Zeiterfassung des Betriebs zum grossen Teil nicht festgehalten worden, zumal Stempelungen weitgehend fehlen. Diese nachgewiesenen Unstimmigkeiten in der Zeiterfassung des Betriebs sind als erheblich und systematisch einzustufen. Denn sie betreffen alle in Frage stehenden Arbeitnehmenden und sind von erheblichem Ausmass. Die Zeiterfassung ist daher nicht geeignet, um die von den betreffenden Arbeitnehmenden im relevanten Zeitraum geleistete Arbeitszeit nachzuprü- fen. Damit ist auch ihr Arbeitsausfall nicht im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG bestimmbar. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (vgl. vorstehend E. 4.3.1) zu Recht verneint. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten – sei es zur Be- rechnung der Kurzarbeitsentschädigung oder zu einzelnen Arbeitnehmen- den – braucht bei diesem Ergebnis nicht eingegangen zu werden. 4.6 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG i.V.m. Art. 95 AVIG). Die Beschwerdeführerin hat die Kurzarbeitsentschädigung – wie aufgezeigt – zu Unrecht bezogen und demnach zurückzuzahlen. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Rückforderung sei unverhältnis- mässig, weil allfällige Fehler in der Zeiterfassung bloss untergeordnet ge- wesen seien und nur einen geringen Teil der ausbezahlten Entschädigung betroffen hätten, kann ihr im Lichte der vorstehenden Erwägungen nicht gefolgt werden. Rechtlich nicht berücksichtigt werden kann auch das Vorbringen, dass die Geschäftsführerin B._______ im betreffenden Zeitraum aufgrund (...) über- durchschnittlich ausgelastet gewesen sei. Die geltend gemachten Um- stände befreien die Beschwerdeführerin nicht davon, eine ordnungsge- mässe Geschäftsführung sicherzustellen. Nicht zu hören ist zudem der Ein- wand, die Geschäftsführerin sei aufgrund der stetig ändernden gesetzli- chen Bestimmungen mit deren Einhaltung teilweise überfordert gewesen. Dies umso mehr, als es vorliegend um eine seit dem Erlass des AVIG gel- tende wesentliche materiell-rechtliche Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung geht (vgl. vorstehend E. 4.3.2). Die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Kurzarbeitsentschädigung erweist sich damit als rechtmässig und die Beschwerde ist als unbegründet abzuweisen.
B-1335/2024 Seite 16 5. Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht über den Vollzug des AVIG sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherun- gen handelt (vgl. Urteil des BVGer B-5863/2020 vom 1. März 2022 E. 6). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt die unterliegende Be- schwerdeführerin die Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese be- messen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro- zessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie betragen bei Streitig- keiten mit Vermögensinteresse, bei denen der Streitwert zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 200'000.– liegt, zwischen Fr. 2'000.– und Fr. 10'000.– (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Sie sind vorliegend – unter Berücksichtigung von Synergien bei der Behandlung des Parallelverfahrens – auf Fr. 4'500.– fest- zusetzen und dem in selber Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entneh- men. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
B-1335/2024 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der Arbeitslosenkasse des Kantons (...) auszugsweise mitgeteilt.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Robert Weyeneth
B-1335/2024 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 5. September 2025
B-1335/2024 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. SECO-[...]; Gerichtsurkunde)
Das Urteil wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons (...)