B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-130/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-130/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter- gesellschaften – sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg- lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre- chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab- kommen der zuständigen Behörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Disposi- tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftver- kehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin (...) [ge- hörte] zum Kreis der so Sanktionierten. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht gefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh- stoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pu- blikation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
B-130/2019 Seite 3 welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe- rin (...) – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesver- waltungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Be- schwerdeführerin B-5896/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundes- verwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Urteil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 3). B.b Die Beschwerdeführerin (...) [liess] sich am 18. April 2018 vernehmen. (vi-act. 40). Sie [machte] – unter Verweis auf ihre Eingabe vom 11. Juli 2014 im Verfah- ren auf Erlass der Publikationsverfügung 1 (vi-act. 48; vgl. Publikationsver- fügung 2, Fn. 55) – geltend, es seien trotz erheblicher Überarbeitung der Publikationsversion noch Geschäftsgeheimnisse enthalten. Darüber hin- aus habe die Vorinstanz die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts im Rückweisungsurteil nur unvollständig umgesetzt. Das Bundesverwaltungs- gericht habe als problematisch erklärt, dass Sachverhaltsschilderung und rechtliche Würdigung die Zuordnung der Beschwerdeführerinnen zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringe, der nicht Grundlage der Sanktion sei, aber dennoch als gestützt auf einen Teil der Rechtsgrundlagen widerrechtlich erklärt werde. Es seien nun zwar sub- stantielle Schwärzungen von Informationen zu Auslandssachverhalten vor- genommen worden, doch seien die Zusammenfassungen dieser Sachver- halte in der Regel stehen gelassen worden. Der Detaillierungsgrad an In- formationen zu Auslandssachverhalten möge nun zwar reduziert sein, die
B-130/2019 Seite 4 Schlussfolgerung der Behörde und die Zusammenfassung der Sachver- haltselemente führe indes dazu, dass diese Sachverhaltselemente weiter- hin in der Verfügung seien. Müssten Sachverhaltselemente, die sich im Ausland abgespielt hätten, aus Gründen der Verhältnismässigkeit aus der Publikationsversion entfernt werden, so sei nicht ersichtlich, wieso eine Zu- sammenfassung dieser Sachverhaltselemente nicht ebenfalls abgedeckt werden müsste. Insbesondere gelte dies, soweit diese in den «Schlussfol- gerungen rechtserheblicher Sachverhalt» angeführt seien. Die Wahrung der Persönlichkeitsrechte gebiete die Abdeckung dieser in den Schlussfol- gerungen zusammengefassten Elemente. Einem in einem ausländischen Zivilverfahren zuständigen Gericht dürfte genügen, wenn es eine Zusammenfassung von Sachverhaltselementen durch eine ausländische Behörde zu prüfen habe. Schliesslich habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass eine zuordenbare Sachverhaltsschilderung Grundlage für dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente wie eine «Pre- trial Discovery» sein könne. Der allfällige Beweiswert von durch die WEKO nicht selbst geprüften Sachverhaltselementen wie auch das erhöhte Risiko der Auffindbarkeit von Belegen werde aufgrund der weiterhin vorhandenen Zusammenfassungen aufrecht erhalten; diesen Risiken werde durch den Hinweis auf die relevanten Streckenpaare nicht hinreichend Rechnung ge- tragen. Entsprechend [forderte] die [Beschwerdeführerin] konkrete Schwärzungen von Auslandssachverhalten. B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Parteien nicht dulden müss- ten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Verständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnis- sen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sach- verhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Ent- scheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert
B-130/2019 Seite 5 sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktio- nierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allge- meinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unpro- blematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Ab- schnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemei- ner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Par- teien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken über- schiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Der Beschwerdeführerin (...) hält die Vorinstanz entgegen, das Bundesver- waltungsgericht gebe keine vollständige Abdeckung der Sachverhaltsfest- stellungen vor, vielmehr müsse die Publikationsversion auch dem Öffent- lichkeitsgebot genügen, weshalb eine nur summarische Publikation etwa in der Form des Presserohstoffes oder eines Fallberichts nicht ausreiche. Das Gericht habe vorgegeben, dass der Sachverhalt zu modifizieren sei, dass also Passagen zu kürzen, zu paraphrasieren oder – sofern für das Verständnis nicht von Belang – wegzulassen seien. Dabei sei entschei- dend, dass die Parteien nicht mit globalen, die fünf sanktionierenden Stre- cken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könn- ten. Das bedeute, dass Passagen mit Bezug auf diese Strecken offenzule- gen seien. Die Schlussfolgerungen zu den einzelnen Sachverhaltselemen- ten stellten den Vorgaben entsprechend Kürzungen, Zusammenfassungen und Paraphrasierungen dar (Abschn. 3.6.1, Rz. 106-108). In der Folge (Abschn. 3.6.2, Rz. 109-133) prüfte die Vorinstanz die einzelnen, mit Ein- gabe vom 11. Juli 2014 geltend gemachten Abdeckungen (soweit sie nicht
B-130/2019 Seite 6 gegenstandslos geworden waren) Sie hiess die Abdeckungen der Textstel- len mit Bezug zu den Sicherheitszuschlägen sowie eines einzelnen Satzes gut (Rz. 115 und 124; vgl. Abschn. B.4, Rz. 253), wies die weiteren Anträge ab, da sie den sanktionsrelevanten Sachverhalt beträfen, die Beschwerde- führerinnen nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Streckenpaare über- schiessenden Absprachen direkt in Bezug setzten oder dem Antrag auf eine Anonymisierung gleichkämen. C. (...) D. D.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellt die Rechtsbegehren,
B-130/2019 Seite 7 Sanktion war, obwohl er für einen Teil der Rechtsgrundlagen als wider- rechtlich erklärt wurde. Deshalb sei die Publikationsversion so zu modifi- zieren, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung kon- frontiert sehe, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktio- nierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpön- ten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben eigentlichen Geschäftsge- heimnissen bestehe somit ein Schwärzungsgrund bezüglich Sachverhalts- feststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispo- sitiv nichts beitrügen. Es seien nun zwar Informationen zu Auslandssachverhalten in substantiel- lem Ausmass geschwärzt, die Zusammenfassungen aber stehen gelassen worden. Damit sei der Detaillierungsgrad an Informationen zu Auslands- sachverhalten zwar reduziert, indessen führten die zusammenfassenden Schlussfolgerungen dazu, dass diese Elemente weiterhin erkennbar blie- ben. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit seien diese Sachverhaltsele- mente aus der Sanktionsverfügung zu entfernen, das müsse auch für die Zusammenfassung derselben gelten. Die Schwärzung dieser «angebli- chen Tatsachenfeststellungen» sei zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte geboten – einem ausländischen Gericht dürfte genügen, wenn es die strit- tigen Sachverhaltselemente einer Zusammenfassung entnehmen könne. Das entsprechende Prozessrisiko habe das Bundesverwaltungsgericht als erheblich eingestuft. Namentlich im Kapitel «Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt – in einzeln genannten Ziffern – seien ent- sprechende Abschnitte zu schwärzen, ebenso die mit Eingabe vom 11. Juli 2014 aufgezeigten Stellen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass keine Pflicht zur Publikation bestehe, es seien die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen. Angesichts der seit den fraglichen Sachverhalten verstrichenen Zeit und des bestehenden Presserohstoffes sei ein öffentliches Interesse an der Veröffentlichung zu verneinen; die Beschwerdeführerin hinterfrage nicht, dass das Bundesverwaltungsgericht dies im Rückweisungsurteil anders gesehen habe, jedoch bedeute dies nicht, dass ein Veröffentlichungsinte- resse auch hinsichtlich nicht entscheidrelevanter Tatsachenfeststellungen und rechtlicher Erwägungen bestehe. Von Bedeutung sei, dass die Vor- instanz umfassend auf Angaben in Selbstanzeigen zu angeblichen Sach- verhalten im Ausland abstelle, die sie nicht kritisch hinterfrage oder prüfe, die aber die Schweiz nicht beträfen respektive nicht in ihrer Zuständigkeit lägen. Die Vorinstanz unterlasse insbesondere jeglichen Hinweis darauf,
B-130/2019 Seite 8 welche der behaupteten Beweismittel und der im Ausland angeblich erfolg- ten Sachverhaltselemente sich direkt auf die Schweiz ausgewirkt haben sollten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern Beweismittel – und wenn ja, wel- che – von Relevanz für den Entscheid gewesen sein sollen. Ein öffentliches Interesse an der Publikation dieser umfassenden und ungeprüften Infor- mationen sei nicht schützenswert, umso mehr, als die Vorinstanz diese Ele- mente in ihrem Verfahren gar nicht selbständig untersucht oder einer kriti- schen Prüfung unterzogen habe. Es bestehe kein schützenswertes öffent- liches Interesse an der Publikation nicht überprüfter Sachverhaltsbehaup- tungen, die sich im Ausland und ohne erkennbaren Bezug zum vorliegen- den Fall – also ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs – zugetragen hät- ten. Das müsse auch gelten, wenn die Vorinstanz der Auffassung sei, alle Beweismittel seien nach der Theorie der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung auch ohne weitere Spezifikation irgendwie von Bedeu- tung für das sanktionierte Verhalten. Dieses Konstrukt sei zumindest in der Schweiz umstritten. Eine Publikation von Sachverhaltselementen, deren Relevanz sich einzig aus der Anwendung eines aus der EU entliehenen und in der Schweiz nicht etablierten Prozessgrundsatzes ergebe, sei nicht durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt. Die Veröffentlichung der fraglichen Sachverhaltsbehauptungen bedeute ei- nen gravierenden und nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Be- schwerdeführerin. Die Verbreitung dieser Informationen berge das Risiko in sich, dass diese in ausländischen Zivilverfahren verwendet würden. Die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts scheine Zivilkla- gen als einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil anzuerkennen, zu- dem sei im Rückweisungsurteil das Risiko als erheblich bezeichnet wor- den. Nur im Grundsatz anerkannt habe das Rückweisungsurteil den Schutz der Geschäftsgeheimnisse. Die Beschwerdeführerin habe am 18. April 2018 unter Verweis auf die Eingabe vom 11. Juli 2014 auf nach wie vor in der Publikationsversion enthaltene Geschäftsgeheimnisse verwiesen. Auch wenn die nunmehrige Publikationsversion 2 generell weniger nicht rele- vante internationale Sachverhaltselemente aufweise, seien nach wie vor vertrauliche Informationen enthalten. Die Vorinstanz habe auf dieses Vor- bringen nicht reagiert, womit das rechtliche Gehör verletzt sei. Die Unzulässigkeit der Publikation ergebe sich weiter aus der von der Bun- desverfassung geschützten Unschuldsvermutung. Das Bundesgericht habe den kartellrechtlichen Sanktionen einen strafrechtlichen bzw. einen
B-130/2019 Seite 9 strafrechtsähnlichen Charakter beigemessen, womit unter den somit an- wendbaren Garantien der EMRK und der Bundesverfassung insbesondere die Unschuldsvermutung zum Zuge komme und die Beschwerdeführerin bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gelte. Die Vorwegnahme der Rechtswidrigkeit gewisser Tatsachen und ihre Veröffentlichung ver- letzte die Unschuldsvermutung. Das Bundesgericht habe in seinem Urteil i.S. Nikon AG (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) festgehalten, die materielle Frage der Sanktion sei im Rahmen der Klärung der Publikationsverfügung nicht zu prüfen – e contrario müssten Sachverhaltsdarstellungen, die nicht ent- scheidrelevant seien, denen aber doch ein inkriminierendes Moment inne- wohne, in der Sache bestritten werden können. Das treffe – wie das Bun- desverwaltungsgericht mit dem Rückweisungsurteil entschieden habe – für die als rechtswidrig beurteilten, aber nicht sanktionsrelevanten Sachver- haltselemente zu. Diese offenbarten zudem wiederum Geschäftsgeheim- nisse. Mit der Publikation von Angaben aus Selbstanzeigen zu Auslandssachver- verhalten ausserhalb ihrer Zuständigkeit riskiere die Vorinstanz die Veröffentlichung unrichtiger Äusserungen und damit die Verletzung der Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin, die von keinem öffentlichen Interesse gedeckt sein könne. Insgesamt bestünden erhebliche Risiken für die Beschwerdeführerin bei einer Publikation dieser Version, insbesondere in der Form von drohenden Reputationsschäden und von Zivilklagen. Das dem entgegenstehende In- formationsinteresse sei zu relativieren, da die dargestellten Informationen weitgehend ungeprüft aus Selbstanzeigen übernommen, nicht gesichert und damit für die Entscheidung weitgehend nicht relevant seien. Die Pu- blikation sei insgesamt weder gerechtfertigt noch verhältnismässig. D.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 stellt die Vorinstanz die Anträge,
B-130/2019 Seite 10 fügung dessen Vorgaben erfülle – was, so die abschliessenden Bemerkun- gen, der Fall sei. Soweit darüber hinausgehend, sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei Teil der sanktionsrelevanten Sachverhaltsfeststellung und damit mit dem Dispositiv verbunden. Vorliegend habe nicht die materielle Prüfung der in der Sankti- onsverfügung vorgenommenen Sachverhaltsfeststellung und Würdigung zu erfolgen, ungeachtet dessen, ob die Beschwerdeführerin infolge des Konzeptes der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung respektive der Gesamtabrede der Gefahr von Zivilklagen ausgesetzt sein könnte. Für den sanktionierten Bereich habe die Beschwerdeführerin dieses Risiko zu gewärtigen. Die Natur der Sache bringe mit sich – so das Gericht im Rück- weisungsurteil –, dass Schilderungen bezüglich der sanktionierten Stre- cken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert zu fingieren seien. Im Rahmen der Zu- sammenfassungen in der Publikationsversion seien Hinweise auf andere als die zu sanktionierenden Strecken entfernt worden. Eine gänzliche Ent- fernung der Zusammenfassungen würde dem Öffentlichkeitsprinzip und dem Transparenzgebot widersprechen. Die Beschwerdeführerin geniesse nicht vor sämtlichen finanziellen Schäden wegen möglicher Zivilklagen oder infolge von Reputationsschäden Schutz – für die sanktionierten Ge- schäftsbereiche habe sie das hinzunehmen. Im Übrigen ist die Vorinstanz der Auffassung, auf die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse einge- gangen zu sein. Inwiefern Äusserungen unrichtig – und damit persönlich- keitsverletzend – seien, sei Gegenstand der materiellen Prüfung der Hauptsache. D.c In ihrer Replik vom 3. Juni 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den Rechtsmittelanträgen fest. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Vorgaben des Rück- weisungsurteils nur ungenügend umgesetzt seien. Die vom Bundesverwal- tungsgericht beanstandeten Feststellungen seien zwar in der Publikations- version 2 aus den «Haupterwägungen zum relevanten Sachverhalt ver- bannt», würden aber in den Zusammenfassungen der einschlägigen Erwä- gungen beibehalten. An der unzulässigen Assoziierung mit den inkriminie- renden Sachverhalten ändere sich also nichts. Die Beschwerde richte sich einzig gegen die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung, soweit die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise
B-130/2019 Seite 11 mit inkriminierenden Sachverhalten in Bezug gebracht werde und bezüg- lich Geschäftsgeheimnissen. Der Antrag der Vorinstanz auf Nichteintreten sei nicht nachvollziehbar. Für die überschiessenden Sachverhalte fehle es an einem Veröffentlichungsinteresse und das gegenstehende Interesse der Beschwerdeführerin überwiege, weshalb die Sache zur Ausarbeitung einer neuen Publikationsverfügung zurückzuweisen sei. Unter Zitieren von Beispielen stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe den Vorgaben des Rückweisungsurteils mitnichten genügt. Für die vom Bericht als unzulässig erkannte Assoziie- rung der Beschwerdeführerin mit den strittigen Verhaltensweisen spiele keine Rolle, ob der Konnex im Hauptteil der einschlägigen Erwägungen oder in einer Zusammenfassung hergestellt werde. Angesichts des Um- fangs der Publikationsfassung genössen die Zusammenfassungen vermut- lich leserseitig die höchste Aufmerksamkeit. Die Einschränkung in den ge- rügten Passagen auf die in räumlicher Hinsicht relevanten Streckenpaare änderten daran nichts. Im Kontext der übrigen Erwägungen seien diese Einschränkungen nur schwer einzuordnen und änderten nichts am Vor- wurf, Teil einer weltweit marktumspannenden Gesamtabrede gewesen zu sein. Der Pro-forma-Einschub stehe im Widerspruch zum Umstand, dass die Vorinstanz offensichtlich davon ausgehe, die sanktionierten Abreden seien in ein weitergehendes Geflecht von Absprachen eingebettet erfolgt – das Bundesverwaltungsgericht habe die Vorinstanz dazu angehalten, die Grundannahmen offenzulegen und nicht eine nur auf einzelne Strecken bezogene Kollusion vorzuschützen. Es sei Sache der Vorinstanz, den In- teressenkonflikt aufzulösen, der sich aus dem Konzept der Gesamtabrede einerseits und dem beschränkten Untersuchungsfokus anderseits ergebe. Indes müsse sie sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin nicht mit Ver- haltensweisen direkt in Verbindung gebracht werde, welche nicht Gegen- stand der Untersuchung seien und nicht erstellt seien. Das sei mit der vor- liegenden Publikationsversion nicht erfüllt. Wenn die Vorinstanz die Veröffentlichung von Auslandssachverhalten mit dem angeblichen Veröffentlichungsinteresse rechtfertige, räume sie einer- seits ein, sich nicht an die Vorgaben des Rückweisungsurteils zu halten, anderseits gehe sie fehl, denn an einem Veröffentlichungsinteresse fehle es schon darum, weil die besagten Sachverhalte nicht in den Zuständig- keitsbereich der Vorinstanz fielen. Auch bestehe kein öffentliches Inte- resse, die Beschwerdeführerin mit Sachverhalten in Bezug zu setzen, deren Bestehen mangels Zuständigkeit gar nicht Gegenstand der Untersu- chung gewesen sei. Selbst ein gegebenes Veröffentlichungsinteresse gälte
B-130/2019 Seite 12 nicht absolut, sondern wäre mit den überwiegenden Interessen der Be- schwerdeführerin abzuwägen. Ihr drohten bei einer Veröffentlichung der gerügten Sachverhaltsdarstellung – die sie in direkte Verbindung mit einem angeblich weltweit agierenden marktumfassenden Kartell bringe – Repu- tationsschäden. Auch stellten die überschiessenden Feststellungen erheb- liche zivilprozessuale Risiken dar, welche die Beschwerdeführerin gemäss dem Rückweisungsurteil nicht hinzunehmen habe – die gegenteilige Inter- pretation des Urteils durch die Vorinstanz sei abwegig. Das direkte Inbe- zugsetzen mit inkriminierenden Sachverhalten ausserhalb des Zuständig- keitsbereichs und ohne förmliches Beweisverfahren verletze zudem die Unschuldsvermutung und die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführe- rin. Insgesamt überwögen die Interessen der Beschwerdeführerin am Schutz vor einer Vorverurteilung, einer Verletzung der Reputation und der wirtschaftlichen Integrität sowie vor drohenden ungerechtfertigten Zivilfor- derungen ein allfälliges Veröffentlichungsinteresse. Absolut geschützt seien die Geschäftsgeheimnisse. Die Beschwerdeführe- rin habe solche geltend gemacht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe sich diese nur in zwei Einzelfällen zu den geltend gemachten Ge- schäftsgeheimnissen geäussert. D.d Die Vorinstanz teilte am 18. Juni 2019 mit, sie verzichte auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung
B-130/2019 Seite 13 über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (Ur- teil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht und damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin verletzt. Diese formelle Rüge ist vorab zu prüfen (statt Vieler: Urteil des BGer 2C_257/2018, 2C_308/2018 vom 11. November 2019 E. 2 Ingress m.w.H.). 2.1 Die Beschwerdeführerin (...) [reichte] am 11. Juli 2014 eine eigens re- digierte Version der Sanktionsverfügung ein (vi-act. 48, Anhang entspre- chend Beschwerdebeilage [BB] 9). Im Begleitschreiben [machte] sie aus- gehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses (i.S.v. Art. 162 StGB) als zentrales Argument geltend, es dürfe nicht zur Offenlegung von ungeprüf- ten Tatsachendarstellungen ausserhalb der Zuständigkeit der Schweizer Wettbewerbsbehörden kommen; die redigierte Version im Anhang unter- teilte geltend gemachte Schwärzungstatbestände mittels Farbwahl und enthielt vereinzelt individualisierte Begründungen. Mit Eingabe vom 18. Ap- ril 2018 (vi-act. 40, entsprechend BB 8) [verwies] sie auf diese Eingabe in Bezug auf die Frage der Geschäftsgeheimnisse und im Übrigen auf die Vorgaben des Rückweisungsurteils. Mit der Beschwerde (Rz. 62) [rügt] sie, die Vorinstanz habe zum damaligen Antrag – nämlich den umfassend ge- kennzeichneten Geschäftsgeheimnissen – nicht Stellung genommen. 2.2 Diese Rüge geht fehl. Die Vorinstanz schickte der Einzelprüfung der Anträge voraus, dass nicht weiter auf die Anträge eingegangen werde, so- weit ihnen entsprochen werde (Rz. 109); das trifft auf weite Teile der um- fangreichen Anträge zu, denen mit Streichungen oder Modifikationen be- gegnet wurde (bzgl. Rz. 208, die Anträge in den Bereichen Rz. 218-498, 506-577, 618-708, 717-745, 755-787, Rz. 798, 805, 885, 889, 1052, 1145, 1218,1251, 1254, 1328, 1336, Tabellen 4, 26, 40 [Publikationsversion 2:
B-130/2019 Seite 14 34], 41 [35], 45 [39], 47 [41] und Fussnote 877 [872] der Sanktionsverfü- gung). In Einzelfällen wurde die Streichung respektive Modifikation zudem begründet respektive die Modifikation als mit Blick auf die Vorgaben des Rückweisungsurteils ausreichend erklärt (Publikationsverfügung 2, Rz. 115, 121, 124). Soweit die Anträge ganz oder wiederum mit Hinweis auf eine erfolgte und den berechtigten Parteiinteressen genügende Modi- fikation (i.d.R. wegen erfolgter Einschränkung auf die relevanten Strecken- paare) abgewiesen wurden, ist dies – bis auf die folgenden Ausnahmen – in den Randziffern 110 ff. der Publikationsverfügung begründet. Eine Be- gründung fehlt zum Streichungsantrag bezüglich der Rz. 1337 der Sanktionsverfügung; diese schliesst indessen textlich klar am Rz. 1336 an. Die in dieser durch eine Modifikation erfolgte Eingrenzung – zu der die Publikationsverfügung in Rz 121 und 127 Stellung nimmt – gilt ohne weite- res auch für jene. Schliesslich enthält die Publikationsversion 2 im Bereich, der den Anträgen der Beschwerdeführerin gewidmet ist, keine Begründung zu den Randziffern 1422 und 1424, wohl aber in der Bearbeitung der An- träge einer anderen Partei (Publikationsverfügung 2, Rz. 102). Das mag aus der Optik der Leserfreundlichkeit unpraktisch erscheinen, ist jedoch als Option in Rz. 18 der Publikationsversion 2 ausdrücklich vorbehalten. Die Begründung in Rz. 102 ist schliesslich kohärent zu den übrigen Ausführun- gen der Vorinstanz zu den Anträgen der Beschwerdeführerin. Insgesamt hat sich die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 akribisch mit den Anträgen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Ob auch inhaltlich korrekt, ist im Folgenden zu prüfen. Soweit die Beschwerdefüh- rerin mit ihrer Rüge vorbringen wollte, sie vermisse eine Auseinanderset- zung mit dem Begriff des Geschäftsgeheimnisses, ist darauf hinzuweisen, dass die Ablehnungsbegründungen in der Regel den Hinweis enthalten, es handle sich um sanktions- und massnahmerelevante Ausführungen (die zudem keine direkte Zuordenbarkeit der Beschwerdeführerin zu anderen als den sanktionierten Strecken enthielten) – dies schliesst implizit aus, dass es sich um ein Geschäftegeheimnis im hier relevanten Sinn handelt (vgl. dazu Rückweisungsurteil E. 2.6 m.w.H.). 3. 3.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO.
B-130/2019 Seite 15 3.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver- letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe- hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 2.2 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider- spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält- nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.4 und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 3.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsaktivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbe- werbsbehörden (ausführlich BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtli- cher Entscheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwen- dig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kar- tellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die
B-130/2019 Seite 16 Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti- onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren sei (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 3.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 3.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 3.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja- nuar 2018). 3.2 Gleichermassen steht das die Beschwerdeführerin betreffende Rück- weisungsurteil auf dem Boden dieser Rechtsprechung.
B-130/2019 Seite 17 3.2.1 Es ergänzt diese um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teil- gehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 2.3). Diese Erwägungen stehen zur Rechtsprechung «Nikon AG» nicht im Widerspruch, sondern sind mit dieser verknüpft, wie insbesondere die Darlegungen zur Möglichkeit der Publikation unterinstanzlicher, noch nicht rechtskräftiger Entscheide im Licht der Unschuldsvermutung aufzeigen (Rückweisungsurteil, E. 2.3.6). 3.2.2 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2). 3.2.2.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts- quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län- dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs- abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver- kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs- abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif- koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er- achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 4.2.1 m.w.H.).
B-130/2019 Seite 18 3.2.2.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 4.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als global gese- hen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die damaligen Be- schwerdeführerinnen nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollstän- dig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktio- nierten Abreden mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 4.3.4, im Detail E. 4.3.3). Für den Bereich der Luft- verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union befand das Ge- richt, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschil- derten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 4.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivil- prozessrecht fremde Instrumente (bspw. Pre-trial Discovery) zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Be- zugnahme auf Selbstanzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger in- sinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerin- nen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Be- reich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Be- lastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öffentliches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des Institutes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gelte (Rückweisungsurteil E. 4.5).
B-130/2019 Seite 19 3.2.2.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei- nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 5.1). 3.2.2.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre- cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli- cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei- gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 5.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi- nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die damaligen Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Verständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundes- verwaltungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückweisungsurteil E. 5.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sa- che an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 7, Dispositiv-Ziffer 1). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei-
B-130/2019 Seite 20 chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei- gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom- men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen- entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten (Urteil des BGer 1C_31/2019 vom 17. März 2020 E. 2.3 m.w.H.) – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechts- institut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Gan- zen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 3.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi- kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5). 4. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen: 4.1 Die Beschwerdeführerin stellt den Grundsatzentscheid, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, in Frage, stellt aber keinen explizi- ten Antrag, die Publikation zu verbieten (resp. verwahrt sich dagegen, vgl. Replik, Rz. 5). Die Vorinstanz brauchte diese Grundsatzfrage in der Publikationsverfü- gung 2 nicht mehr aufzuwerfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwal- tungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückwei- sungsurteil E. 3). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 3.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeur- teilung im Sinne der Erwägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hinblick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden,
B-130/2019 Seite 21 dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwortet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröffnet sein könnte. Insbesondere steht die von der Beschwerdeführerin angerufene Un- schuldsvermutung einer Publikation der nicht rechtskräftigen Verfügung nicht entgegen (vorne, E. 3.1.2). Die Dauer zwischen den Ereignissen und der Publikation sodann mag lange erscheinen, ist aber weitgehend sys- tembedingt: Die Erarbeitung einer Publikationsversion konnte sachlogisch erst nach Erlass der Sanktionsverfügung beginnen und zog sich aufgrund der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs und der Durchführung von Ver- handlungen im ersten Publikationsverfahren in die Länge. Das erste Be- schwerdeverfahren war – mit Einverständnis der Parteien – zwecks Abwar- tens des bundesgerichtlichen Urteils in der Sache «Nikon AG» längere Zeit sistiert (Rückweisungsurteil Bst. C.d) und das Rückweisungsurteil selbst brachte für die Vorinstanz eine umfangreiche Bearbeitung der Publikations- version mit sich, woraufhin wiederum das rechtliche Gehör zu gewähren war. Die Publikationsinteressen (Rückweisungsurteil E. 2.2) werden dadurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt. 4.2 4.2.1 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwort- laut. Abweichungen davon – auch wenn diese vor dem Hintergrund des Rückweisungsurteils zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstri- che (Rückweisungsurteil, E. 3.4, 5.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich (soeben, E. 4.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publikation auszugehen und zu entscheiden, ob sich allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäfts- geheimnis handelt, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung dient oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückwei- sungsurteils ergibt. Die Vorgaben, welche das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst (E. 3.2.2.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt res- pektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Abspra- chen und Kontakten in Verbindung bringen könnte, die andere als die letzt- lich sanktionierten Flugfrachtstrecken betreffen. Dies ausgehend davon, dass sich die Vorinstanz auch betreffend weiterer Strecken bezüglich der
B-130/2019 Seite 22 Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung auswirkte und folglich nicht gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist (vgl. Rück- weisungsurteil E. 4.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasie- rungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. 4.2.2 Zu beachten ist, dass der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt seiner Natur nach ein internationaler ist. Das ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes, der Grösse des stark in terrestri- sche Transportstrecken eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem Markt einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelver- fahren anderseits – insbesondere aus jenem der Europäischen Kommis- sion. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensparteien in diesem Markt Kontakte nicht nur bezüglich der genannten, im Resultat beliebig wirken- den und wirtschaftlich nur teilweise bedeutenden Strecken hatten. Ebenso ist nicht glaubwürdig zu vermitteln, dass die Kontakte auf diesen Strecken am 1. Juni 2002 ohne Vorgeschichte einsetzten respektive auf den weite- ren Strecken am 31. Mai 2002 (resp. im Falle der Tschechischen Republik am 30. April 2004) unversehens endeten. Hinsichtlich der durch die Vor- instanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornherein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständig- keit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrs- abkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungs- gericht nicht als unzulässig erachtet, diese überhaupt als gegeben darzu- stellen. 4.2.3 Die Beschwerdeführerin verlangt mit ihrer Forderung, die Darstellung von Auslandssachverhalten strikte zu schwärzen, im Resultat, die Publika- tionsversion so zu gestalten, dass Kontakte oder Absprachen nur betref- fend die genannten fünf Streckenpaare und wohl auch nur in der Schweiz überhaupt stattgefunden hätten. Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der eingangs dieses Abschnittes dargelegten Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken. Dem entsprechend hat das Bun- desverwaltungsgericht eine Modifikation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden
B-130/2019 Seite 23 Absprachen direkt respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt wer- den könnte (Rückweisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikations- version soll in anderen Worten nicht vorgeben, es habe nur diese fünf Stre- cken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gege- ben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz mit einer als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug gebracht werden kann. 4.2.4 Bei allem Gewicht, das dem Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rückweisungsurteil E. 2.8, 4.5), hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes potentielle und in der Sache womög- lich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechtskraft, die mangelnde Zuständig- keit oder eine abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommis- sion) vorzubringen. 4.2.5 Die Vorinstanz hat die Sanktionsverfügung – gerade im Vergleich zur Publikationsversion 1 – für die Publikationsversion 2 umfassend umgear- beitet. Insbesondere im Bereich der Sachverhaltsfeststellung wurden län- gere Textstrecken gestrichen. Die zusammenfassenden Passagen respek- tive alle Textstellen, die auf die räumliche Dimension der geschilderten Kontakte Bezug nehmen, sind mittels Eingriffen in den Text so einge- schränkt, dass eine direkte oder zuordenbare Inbezugsetzung der Be- schwerdeführerin zu Abreden bezüglich anderer Strecken nicht möglich ist – es sind entweder ausdrücklich die fünf fraglichen Streckenpaare genannt oder es wird mit der Wendung «vorliegend relevante Strecken» auf diese verwiesen. Die rechtlichen Erwägungen verweisen auf diese eingegrenz- ten Sachverhaltsdarstellungen. Damit ergeben sich weder in der Sachver- haltsdarstellung noch in der rechtlichen Würdigung Möglichkeiten, die Be- schwerdeführerin mit als kartellrechtswidrig bezeichneten Kontakten be- züglich weiterer als die fraglichen fünf Strecken direkt oder in zuordenbarer Weise in Bezug zu setzen. Das gilt nach einer Einzelprüfung auch für die durch die Beschwerdeführerin konkret benannten Textstellen (vgl. insb. Be- schwerde Rz. 34, Replik Rz. 6 ff.). Die Vorgaben des Rückweisungsurteils wurden insgesamt unter Berücksichtigung der internationalen Eigenart der Materie umgesetzt.
B-130/2019 Seite 24 4.3 Analoges gilt es zu den Ausführungen der Vorinstanz zur Gesamtab- rede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung zu sagen. Diese sind Teil der Begründung der Vorinstanz für die von ihr festgestellten Verstösse und der angeordneten Sanktion und Massnahmen und damit – gleichermassen wie die alternativ vorgenommene Einzelanalyse – für das Dispositiv relevant und auch Gegenstand der gegen die Sanktionsverfü- gung hängigen Rechtsmittelverfahren. Auch dieser Teil ist damit im Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen, gibt er doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legt Zeugnis davon ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Die (im Rechtsmittelverfahren gegen die Sanktionsverfügung verfochtene) Sicht der Beschwerdeführerin, es handle sich bei diesem Konzept um ein «zumindest in der Schweiz umstrit- ten[es]» «Konstrukt» respektive um einen «in der Schweiz keineswegs etablierten Prozessgrundsatz» vermag das Publikationsinteresse nicht zu negieren. Ebenso wie zur Unschuldsvermutung ist daran zu erinnern, dass die mögliche Aufhebung im Rechtsmittelverfahren der Publikation nicht grundsätzlich entgegensteht (vorne, E. 3.1.2; Rückweisungsur- teil E. 2.3.6). Das Interesse der Öffentlichkeit an der Kenntnis der Aus- übung der Verwaltungstätigkeit ist zudem insbesondere dort ausgeprägt, wo eine Praxis als neu oder noch nicht etabliert empfunden wird (vgl. dazu die vom Bundesgericht dargestellten Publikationszwecke, BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5; Rückweisungsurteil E. 2.2). Es entspricht weder der Rechtsprechung, noch wäre dem Rückweisungsurteil zu entnehmen, dass nur eine unangefochtene oder bereits oberinstanzlich überprüfte Beurtei- lung oder Praxis publiziert werden dürfte (vorne, E. 3.1.2). 4.4 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga- ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
B-130/2019 Seite 25 vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu- erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 6.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde).
B-130/2019 Seite 26 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020