B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 26.08.2021 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_637/2021)

Abteilung II B-1283/2021

Urteil vom 15. Juni 2021 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.

Parteien

X._______ AG, vertreten durch A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahmen; Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Sperrung von Bankkonten.

B-1283/2021 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor- instanz) mit superprovisorischer Verfügung vom 23. Februar 2021 bei der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) einen Untersuchungs- beauftragten eingesetzt und weitere vorsorgliche Massnahmen, u.a. die Sperrung von Kontoverbindungen und Depots, die auf die Beschwerdefüh- rerin lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist, angeordnet hat, dass die Vorinstanz die sofortige Vollstreckbarkeit von Dispositiv-Ziff. 1 bis 8, 10 bis 13 sowie 15 und 16 der Verfügung angeordnet hat (Dispositiv- Ziff. 16), dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin eingeladen hat, innert 20 Ta- gen ab Kenntnisnahme der Verfügung zu den superprovisorisch verfügten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziff. 17), dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. März 2021 gegen diese Verfügung Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben hat und die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 bis 16 beantragt, unter Anweisung an das zuständige Handelsregisteramt, den von der Vorinstanz angeordneten Ein- trag zu löschen, und an den Untersuchungsbeauftragten, die von ihm in- formierten und angewiesenen Banken und allfällige andere Institute dar- über zu informieren, dass seine Befugnis, über die Vermögenswerte der Beschwerdeführerin zu verfügen, erloschen sei, dass die Beschwerdeführerin ihrer Beschwerde weder die angefochtene Verfügung beigelegt noch erwähnt hat, dass es sich dabei um eine super- provisorische Anordnung handelt, dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde insbeson- dere geltend macht, die Vorinstanz sei zum Erlass der Verfügung nicht zu- ständig gewesen, mehrere Behauptungen in der angefochtenen Verfügung seien zum Teil unrichtig und es lägen jedenfalls keinerlei Umstände vor, welche aufsichtsrechtliche oder anderweitige Massnahmen erforderten, dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht sinngemäss ein Ge- such um (superprovisorische) Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung bzw. um (superprovisorische) Anordnung von entsprechenden vor- sorglichen Massnahmen gestellt hat, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 23. März 2021 das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische Wieder-

B-1283/2021 Seite 3 herstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. um superprovisorische An- ordnung von entsprechenden vorsorglichen Massnahmen zurzeit abgewie- sen hat, die Vorinstanz eingeladen hat, zum Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu neh- men, und von der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss erhoben so- wie die Einreichung der angefochtenen Verfügung verlangt hat, dass die Beschwerdeführerin am 25. März 2021 die angefochtene Verfü- gung nachgereicht hat, dass die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 9. April 2021 die Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit darauf eingetreten werden könne, dass sie in der Begründung unter anderem auf die ständige Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anfechtbarkeit von superprovi- sorisch verfügten Massnahmen hinweist, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 12. April 2021 der Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt hat, um ihre Beschwerde in Be- zug auf die Eintretensvoraussetzungen zu ergänzen oder gegebenenfalls zurückzuziehen, dass die Beschwerdeführerin mit Eingaben vom 10. Mai 2021 um Frister- streckung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Bestellung eines Rechtsanwalts ersucht hat, dass die Beschwerdeführerin eventualiter beantragt hat, der Untersu- chungsbeauftragte sei anzuweisen, den Kostenvorschuss aus Mitteln der Gesellschaft zu bezahlen und Kostengutsprache für die Beauftragung ei- nes Rechtsanwalts zu leisten, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 12. Mai 2021 die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses abgenommen, die Frist zur Er- gänzung der Beschwerde erstreckt und das Gesuch um Fristverlängerung, soweit weitergehend, abgewiesen hat, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz zuständig ist (Art. 54 Abs. 1 des Finanz- marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),

B-1283/2021 Seite 4 dass auf Beschwerden gegen Zwischenverfügungen nur einzutreten ist, wenn sie die Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren zum Gegenstand ha- ben (Art. 45 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) oder wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Beschwerde so- fort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Auf- wand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 VwVG), dass die Vorinstanz nach Erlass einer superprovisorischen Verfügung das rechtliche Gehör zu gewähren und innert kurzer Frist über die Bestätigung oder Änderung ihrer superprovisorisch angeordneten Massnahmen zu ver- fügen hat, dass das Massnahmeverfahren vor derjenigen Behörde weitergeführt wer- den muss, welche die Massnahmen verfügt hat, um einen Entscheid zu erwirken, der das Superprovisorium ersetzt (vgl. BGE 139 III 86 E. 1.1.1), dass daher bei Beschwerden gegen superprovisorische Verfügungen der Vorinstanz gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel davon auszugehen ist, dass ein nicht wieder gutzumachender Nach- teil sich aus dem Abwarten dieser zweiten Verfügung ergeben müsste, da- mit die Beschwerde zulässig wäre (Urteil des BVGer B-7038/2009 vom 20. November 2009, unter Verweis auf das Urteil des BGer 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.3.2), dass das Bundesgericht in seiner neueren zivilrechtlichen Rechtsprechung die Auffassung vertritt, dass gegen superprovisorische Massnahmen kein Rechtsmittelverfahren offensteht (vgl. BGE 137 III 417 E. 1.2), weshalb künftig die Frage zu prüfen sein wird, ob an der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts festgehalten werden oder diese in analo- ger Weise der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts ange- passt werden soll, dass im konkreten Fall die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aus- führt, es bestünden "keine Voraussetzungen, einen Untersuchungsbeauf- tragten zu bestellen, in das Handelsregister einzutragen und Ermächtigun- gen für die gesamte Geschäftstätigkeit anzuordnen und dafür auch noch die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde anzuordnen", vielmehr sei die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme völlig ausser Verhältnis, bringe sämtliche Geschäftstätigkeit zum Erliegen, schädige die Beschwer- deführerin schwer, und infolge Verfügungs- und Kontensperrungen würden auch die Kunden und Geschäftspartner geschädigt, indem vertragliche

B-1283/2021 Seite 5 Vereinbarungen durch die Beschwerdeführerin nicht mehr erfüllt werden könnten, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme ergänzt, die Voraus- setzungen für den Eingriff in die wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft seien aktuell nicht gegeben, und ein nicht wieder gutzumachender Nachteil bestehe auch darin, dass vom Untersuchungsbeauftragten, der die allei- nige Vertretungsmacht habe und als Organ fungiere, wichtige Zahlungen abgelehnt worden seien, und dass infolge fehlender Vertretungsmacht eine wirtschaftliche Tätigkeit der Gesellschaft unterbunden sei, dass die Beschwerdeführerin indessen nicht aufzeigt, inwiefern ihr da- durch, dass sie ihre Einwände zuerst bei der Vorinstanz geltend machen müsste und erst die dadurch erwirkte Verfügung – falls noch erforderlich – beim Bundesverwaltungsgericht anfechten könnte, ein nicht wieder gutzu- machender Nachteil entstünde, dass der Umstand, dass die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen die ihr durch die Vorinstanz angesetzte Gelegenheit für Einwände gegen die superprovisorisch angeordneten Massnahmen bisher noch gar nicht ge- nutzt hat, zusätzlich dagegen spricht, dass der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstünde, wenn sie erst diese zweite Verfügung der Vorinstanz abwarten müsste, dass daher praxisgemäss auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, dass die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tra- gen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Beschwerdeinstanz nach Einreichung der Beschwerde eine Par- tei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Be- zahlung der Verfahrenskosten befreien und ihr einen Anwalt bestellen kann, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, sofern ihr Begeh- ren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG), dass juristische Personen grundsätzlich über keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung verfügen, aber ausnahms- weise dann ein Anspruch bestehen kann, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (BGE 131 II 306 E. 5.2.1 f.; MARCEL MAILLARD, in: Bernhard Waldmann/ Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 65 N 7),

B-1283/2021 Seite 6 dass im vorliegenden Fall das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Verbeiständung bzw. Mittelfreigabe indessen ange- sichts der zum Vornherein aussichtslosen Beschwerde abzuweisen ist, dass A._______ als Organ der Beschwerdeführerin zwar befugt ist, trotz Entzugs seiner Vertretungsbefugnis im Namen der Beschwerdeführerin Beschwerde zu erheben (BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 1.2 m.H.), aber nicht berechtigt ist, namens der Beschwerdeführerin finanzielle Verbindlichkeiten einzugehen, dass die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf die ständige Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Voraussetzungen für ein Eintreten auf Beschwerden gegen superprovisorisch verfügte Massnah- men hingewiesen wurde, weshalb das Festhalten an der Beschwerde unter den Umständen als nachgerade trölerisch erscheint, dass deshalb die bisher aufgelaufenen Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– nicht der Beschwerdeführerin, sondern ihrem für die Beschwerdeführung verantwortlichen Organ A._______ persönlich aufzuerlegen sind, dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE), dass die Vorinstanz keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

B-1283/2021 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Verbei- ständung wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden A._______ auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Ein Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 27. Mai 2021 geht (inkl. Beilagen) an die Vorinstanz. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilagen: gemäss Ziff. 5)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Astrid Hirzel

B-1283/2021 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er ei- nen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Han- den der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 15. Juni 2021