B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.10.2021 (2C_866/2020)
Abteilung II B-121/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-121/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens- Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrt- unternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften – sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleis- tungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsme- chanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Be- hörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unter- schiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sank- tionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die (...) Beschwerdeführerinnen gehörten zum Kreis der so Sanktionierten. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten, so auch die Beschwerdeführerinnen. Diese Ver- fahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh- stoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub- likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
B-121/2019 Seite 3 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrigen Beschwerdeführe- rinnen – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesver- waltungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Be- schwerdeführerinnen B-5927/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur- teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 5). B.b Die Beschwerdeführerinnen liessen sich am 19. April 2018 verneh- men. Sie teilten mit, mit der vorgelegten Publikationsversion nicht einver- standen zu sein und legten eine eigene Version mit weitergehenden Schwärzungen vor. Für den Fall, dass die weiteren Abdeckungen ganz oder teilweise nicht berücksichtigt werden sollten, beantragten die Be- schwerdeführerinnen, vor Erlass einer Verfügung dazu angehört zu werden und ihre Anträge im Einzelnen begründen zu können (act. 42). B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren
B-121/2019 Seite 4 seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang. Die Ver- ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Ge- schäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbe- stand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Dar- stellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise bezie- hungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Be- zug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesver- waltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachver- haltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hinter- grundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwä- gungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äus- serten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachver- halte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit si- chergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen nahm die Verfügung zuerst in genereller Hinsicht Bezug (Abschn. B.3.3.1, Rz. 42 ff.). Soweit die Abdeckung ihrer Firmen, also eine Anonymisierung, verlangt wurde, ver- wies die Vorinstanz auf das Rückweisungsurteil, das zulasse, die sanktio- nierten Unternehmen (mit Ausnahme der Selbstanzeigerinnen) nicht zu anonymisieren. Der Antrag auf eine weitere Anhörung wurde mit Verweis darauf, dass bereits die nach dem Rückweisungsurteil überarbeitete Fas- sung zur Stellungnahme unterbreitet worden sei, abgewiesen.
B-121/2019 Seite 5 Sodann befasste sich die angefochtene Verfügung mit den einzelnen Schwärzungsanträgen (Abschn. B.3.3.2, Rz. 48 ff.). Der Gegenstand der Untersuchung (Publikationsversion Rz. 1) sei mit der obligatorischen Pub- likation der Untersuchungseröffnung bekannt und setze die Beschwerde- führerinnen nicht mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken über- schiessenden, Absprachen direkt in Bezug (Rz. 48). Gleiches gelte für die generelle Umschreibung der Tätigkeiten der Beschwerdeführerinnen, die keine Anonymisierung beanspruchen könnten sowie (Rz. 50), ebenso für die Schilderung ihrer Verfahrenshandlungen (Rz. 51). Die Textstellen be- züglich die Sicherheitszuschläge seien abzudecken, da diesbezüglich keine Massnahmen oder Sanktionen beschlossen würden (Rz. 49). In der Folge prüfte die Vorinstanz die beantragten Änderungen überwiegend da- rauf hin, ob die zur Schwärzung beantragten Stellen den sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführungen beträ- fen respektive ob sie die Beschwerdeführerinnen mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug setzten; im Einzelfall gab sie den Anträgen statt (Rz. 55; vgl. zusammen- fassend Rz. 74). C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellten die Rechtsbegehren,
B-121/2019 Seite 6 ihnen rechtmässig zustehenden Einschränkungen – den Schutz von Ge- schäftsgeheimnissen und ihre schutzwürdigen persönlichen Interessen – Rücksicht zu nehmen sei. Ausführungen in der Publikationsversion, welche die Beschwerdeführerinnen mit einem als global gesehenen widerrechtli- chen Verhalten konfrontierten und nicht mit dem Dispositiv der Sanktions- verfügung korrespondierten, verletzten das Gebot der Verhältnismässigkeit und die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerinnen. Folglich habe das Gericht die Vorinstanz angewiesen, eine neue Publikationsversion zu erstellen, welche den Interessen der Beschwerdeführerinnen am Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte gerecht werde. Dabei habe es die Vorinstanz angewiesen, eine Version zu erstellen, die erstens so modifiziert sei, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sä- hen, die sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Stre- ckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhal- tensweisen in Bezug bringe. Zweitens seien sachverhaltliche und rechtli- che Feststellungen, welche zum Entscheiddispositiv der Sanktionsverfü- gung nichts beitrügen, zu schwärzen. Passagen, deren Publikation die Be- schwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphra- sieren oder wegzulassen. Die nun vorliegende Publikationsversion verletze diese Weisungen. Insbesondere sei für eine Modifikation nicht erforderlich, dass die Beschwerdeführerinnen direkt mit globalen, die fünf sanktionier- ten Strecken überschiessenden Absprachen in Bezug gesetzt werden, es reiche aus, dass sie in zuordenbarer Weise, also auch indirekt mit den ver- pönten Verhaltensweisen in Bezug gebracht werden könnten. Schon, dass die Schilderungen der Vorinstanz ein kartellrechtswidriges Verhalten in ei- nem globalen Kontext insinuierten, beträfe die Beschwerdeführerinnen in ihren Persönlichkeitsrechten. Die rechtliche Grundlage der Publikation (Art. 48 Abs. 1 KG) sei eine Er- messensnorm. Die Vorinstanz habe das Ermessen pflichtgemäss und un- ter Wahrung der Vorgaben des Gerichts auszuüben. Sie verstosse indes- sen gegen das Gebot der Verhältnismässigkeit, missbrauche damit das ihr zustehende Ermessen und verletze die Persönlichkeit der Beschwerdefüh- rerinnen. Die Argumente der Vorinstanz überzeugten nicht, die Beschwer- deführerinnen sähen sich weiterhin mit einer Darstellung konfrontiert, wel- che sie in Bezug auf weitere als die fünf sanktionierten Strecken mit kar- tellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Es werde nach wie vor insinuiert, dass die Beschwerdeführerinnen an Preisabsprachen und Kontakten internationaler Dimension beteiligt gewesen seien – solche, die keine andere Wettbewerbsbehörde je thematisiert habe. Es bestehe
B-121/2019 Seite 7 damit ein signifikantes, ungerechtfertigtes Risiko von Zivilklagen in auslän- dischen Jurisdiktionen. In der Folge begründeten die Beschwerdeführerinnen im Einzelnen ihre weiteren Änderungsanträge (Rz. 32-74, dazu im Einzelnen nachstehend, E. 4.5); im Kern der jeweiligen Argumentation geht es in der Regel um die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen mit Absprachen bezüglich weiterer als der fünf sanktionierten Streckenpaare in Bezug gebracht werde (mit Gewicht auf der Frage, ob dies direkt oder indirekt geschehe). Das Bundesverwaltungsgericht habe der Vorinstanz aufgetragen, eine Publikationsversion zu erstellen, die den einander gegenüberstehenden In- teressen der Vorinstanz respektive der Öffentlichkeit an der Publikation ei- nerseits, dem Interesse der Beschwerdeführerinnen am Schutz ihrer Per- sönlichkeit anderseits gerecht werde. Das sei nicht erfüllt worden. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz ginge auch aus einer im beantragten Sinne modifizierten Version hinlänglich hervor. Die beanstandeten Passa- gen jedoch würden die Beschwerdeführerinnen weiterhin mit einer ver- meintlichen Gesamtabrede mit internationaler Dimension in Bezug setzen und so dem Risiko zivilrechtlicher Klagen im Ausland aussetzen. Gemäss Rückweisungsurteil müssten sich die Beschwerdeführerinnen mit einer sol- chen Darstellung nicht konfrontieren lassen. Ihre privaten Interessen an den beantragten Abdeckungen und Umformulierungen überwögen das öf- fentliche Interesse an der Publikation – sie seien nicht Teil eines angebli- chen globalen Kartells, welches all die ausländischen Behörden aufgegrif- fen hätten und die Publikation dürfe dergleichen auch nicht insinuieren. C.b Die Vorinstanz liess sich am 11. März 2019 vernehmen. Sie beantragt,
B-121/2019 Seite 8 dass die Beschwerdeführerinnen nicht mehr mitglobalen, die fünf sanktio- nierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könnten. Ein bloss indirekter Bezug sei nicht ausgeschlossen. Zu- dem verbiete das Transparenzgebot, die Publikationsversion dermassen abzuändern, dass die Öffentlichkeit falsche Informationen erhalte. Auszu- gehen sei vom Originalwortlaut. Auch habe das Rückweisungsurteil fest- gehalten, Schilderungen der sanktionierten Strecken kämen in der Sach- verhaltsschilderung nicht isoliert vor, könnten dies auch nicht und sie seien auch nicht als isoliert zu fingieren. Die Verfahrensparteien hätten vor Erlass der Verfügung Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Es hätte ihnen oblegen, ihre Anträge auch zu be- gründen; es gehe nicht an, sich die Begründung für den Fall der Ablehnung vorzubehalten – die Vorinstanz hätte die angepasste Version nach dem Rückweisungsurteil auch ohne Anhörung der Parteien erlassen können. Die in anderen Jurisdiktionen geführten Verfahren seien nicht relevant, ebenso seien die Veröffentlichungspraxen anderer Behörden nicht bin- dend. Entscheidend sei einzig, ob die Publikationsverfügung 2 den Vorga- ben des Rückweisungsurteils entspreche – was zu bejahen sei. Schliesslich nimmt die Vorinstanz zu einzelnen der mit der Beschwerde begründeten Änderungen Stellung; insbesondere betont sie, die Ausfüh- rungen zu den internationalen Luftverkehrsabkommen seien sehr wohl sanktions- und massnahmerelevant, denn gemäss Ziffer 3 des Dispositivs der Sanktionsverfügung werde das Verfahren bezüglich jener Strecken ein- gestellt, für welche die Vorinstanz keine Zuständigkeit habe respektive für welche gemäss dem konkret anwendbaren Luftverkehrsabkommen Preis- absprachen zulässig seien. Der Grundsatz der Justizöffentlichkeit und das Transparenzgebot verpflichteten, die Einstellung zu erklären. Im Übrigen würden die Beschwerdeführerinnen nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gebracht. C.c Mit ihrer Replik vom 3. Juni 2019 bestätigten die Beschwerdeführerin- nen die gestellten Rechtsbegehren. Die Beschwerdeführerinnen betonen, dass die Publikationsversion der zentralen Weisung im Rückweisungsurteil nicht gerecht werde, nämlich, dass jene Ausführungen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den
B-121/2019 Seite 9 fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrecht- lich verpönten Verhaltensweisen in Bezug brächten, zu kürzen, zu para- phrasieren oder wegzulassen seien. Mit der Nichtumsetzung der Weisun- gen des Gerichts verletze die Vorinstanz erneut den Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit und missbrauche damit das ihr eingeräumte Ermessen sowie die gemäss Rückweisungsurteil zu schützenden Persönlichkeits- rechte der Beschwerdeführerinnen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei nicht ausschlaggebend, ob die Beschwerdeführerinnen direkt mit globalen, die fünf sanktionierenden Stre- cken überschiessenden Absprachen in Bezug gesetzt würden. Das Rück- weisungsurteil und dessen Weisungen bezweckten den Schutz der Per- sönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerinnen – diese seien mit einem In- bezugsetzen mit solchen Absprachen verletzt, wenn diese «in zuordenba- rer Weise» erfolge, ganz gleich ob dies direkt oder indirekt geschehe. Es sei anerkannt, dass dem gegenständlichen Markt ein internationaler Bezug immanent sei. Es werde denn auch nicht gefordert, den Sachverhalt derart zu kürzen, dass kein internationaler Bezug mehr erkennbar sei. Modifikati- onen seien einzig bezüglich jener Passagen gefordert, welche sie hinsicht- lich anderer als den fünf sanktionierten Streckenpaaren mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug setzten. Eine Darstellung, welche den Eindruck erwecke, sie seien in solche Absprachen involviert gewesen, verstiesse auch gegen das von der Vorinstanz angerufene Transparenzge- bot, gemäss welchem dem Publikum keine falschen Informationen vermit- telt werden sollten. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie aus dem Rückwei- sungsurteil ein Gebot zur Publikation im Originalwortlaut ableite und wenn sie argumentiere, die Natur des Sachverhaltes bringe mit sich, dass Aus- führungen zu den sanktionierten Streckenpaaren nicht isoliert vorkommen würden. Das Gericht habe gerade festgehalten, dass bei der integralen Publikation angesichts dessen, dass die sanktionierten Strecken nicht ge- sondert erfasst seien, Abstriche zu machen seien. Passagen, welche die Beschwerdeführerinnen aufgrund der Berücksichtigung ihrer privaten Inte- ressen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen; lediglich allgemeine oder verallgemeinerungsfähige Ab- schnitte der Sanktionsverfügung könnten im Originalwortlaut wiedergege- ben werden. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihnen habe vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör zugestanden; das diesem inhärente Recht auf vorgängige Anhörung sei ihnen aber nur ungenügend gewährt worden. Die Modalitäten der Prozessleitung hätten so ausgestaltet werden sollen,
B-121/2019 Seite 10 dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte angemessen, wirksam und effi- zient hätten wahrnehmen und ihren Standpunkt wirksam zur Geltung brin- gen können. Die Beschwerdeführerinnen hätten mitgeteilt, nicht mit der vorgelegten Publikationsversion einverstanden zu sein, eigene Änderungs- anträge geltend gemacht und beantragt, sie seien vor Erlass einer Verfü- gung anzuhören, um sie begründen zu können. Auf diesen Antrag sei die Vorinstanz während der folgenden sieben Monate nicht eingegangen. Erst mit der Publikationsverfügung 2 seien sich die Beschwerdeführerinnen dessen gewahr geworden, dass die Vorinstanz auf diesen Antrag nicht ein- gehen werde; dabei wäre es in der verstrichenen Zeit ohne weiteres mög- lich gewesen, eine Frist zur Begründung der Anträge einzuräumen. Die Vorinstanz verletze damit den Anspruch auf rechtliches Gehör und die Pflicht zur Würdigung von Parteivorbringen. Die in anderen Jurisdiktionen durchgeführten Verfahren seien sehr wohl von Relevanz. Nach wie vor sähen sich die Beschwerdeführerinnen mit der Publikationsversion mit einer Schilderung von als global gesehen wider- rechtlich bezeichneten Verhaltensweisen konfrontiert, von denen nur eine geringe Teilmenge sanktioniert werde. Das tangiere die Beschwerdeführe- rinnen besonders, da sie von keiner anderen – zuständigen – Behörde für diese Verhaltensweisen sanktioniert worden seien. Damit seien sie einem signifikanten, ungerechtfertigten Risiko von Schadenersatzklagen ausge- setzt. Ihr Interesse, nicht mit kartellrechtlich verpöntem Verhalten aus- serhalb der sanktionierten Strecken in Bezug gesetzt zu werden, sei über- wiegend und vom Bundesverwaltungsgericht anerkannt. Schliesslich bringen die Beschwerdeführerinnen zu jenen Randziffern Er- widerungen vor, zu welchen sich die Vorinstanz in der Vernehmlassung äusserte. Insbesondere habe sich das Gericht im Rückweisungsurteil nicht abschliessend dazu geäussert, welche Passagen problematisch seien oder eben nicht. Die Ausführungen zur Zuständigkeit seien auch dann als überschiessend anzusehen, wenn man ihnen Relevanz für das Dispositiv zugestehen möge. Die Klärung der Zuständigkeit erfordere weder eine Feststellung des Sachverhaltes noch eine Darstellung, die darauf schlies- sen lasse, das nicht sanktionsrelevante Verhalten sei rechtswidrig. C.d Die Vorinstanz teilte am 18. Juni 2019 mit, sie verzichte auf eine Dup- lik.
B-121/2019 Seite 11 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressa- ten der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legiti- miert (Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie unterlassen habe, ihr Gelegenheit zur Begründung ihrer Anträge einzuräumen. Diese formelle Rüge ist vorab zu prüfen (statt Vieler: Urteil des BGer 2C_257/2018 vom 11. November 2019 E. 2 Ingress m.w.H.) 2.2 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass ei-
B-121/2019 Seite 12 nes solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizu- bringen und Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Voraussetzung des Äusserungsrechts sind ge- nügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hin- ausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Um- stände beurteilen. Entscheidend ist, ob dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3 m.w.H.) 2.3 Die Vorinstanz eröffnete den Parteien am 6. März 2018 die Möglichkeit, sich zur vorgesehenen Publikationsversion zu äussern, wobei sie einen Versionenvergleich zur Publikationsversion 1 beilegte. Sie räumte den Par- teien eine Frist ein, mitzuteilen, ob sie «mit der Publikation der Sanktions- verfügung [...] in der beigelegten Version einverstanden sind oder ob Sie Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung stellen, falls zusätzliche von Ihnen beantragte Abdeckungen keine Berücksichtigung finden» (vi- act. 5); die Vorinstanz verwies darin auf das eigene «Merkblatt Fristen im Kartellverfahren» (Fn. 2 unter Angabe der Internet-Fundstelle). Ein Gesuch um Fristerstreckung (vi-act. 30) wurde bewilligt, indessen – unter Verweis auf das genannte Merkblatt – darauf hingewiesen, dass einem «zweiten etwaigen Fristerstreckungsgesuch nur bei Vorliegen von qualifizierten Gründen stattgegeben» werde (vi-act. 33). Innert erstreckter Frist unter- breiteten die Beschwerdeführerinnen eine Version, in der sie die «weiter erforderlichen Abdeckungen» auswiesen und stellten Antrag, «zu den zu- sätzlich gewünschten Abdeckungen angehört zu werden und diese be- gründen zu können», sollte diesen ganz oder teilweise nicht entsprochen werden. Die Vorinstanz wies diesen Antrag im Rahmen der Publikations- verfügung 2 (Rz. 47) ab. 2.4 Den Beschwerdeführerinnen wurde Gelegenheit gegeben, sich innert einer behördlich angesetzten Frist zur vorgesehenen Publikationsversion zu äussern. Dabei waren ihnen mit dem Rückweisungsurteil die Rahmen- bedingungen bekannt und stand ihnen neben der damals vorgesehenen Publikationsversion auch ein Markup-File zur Verfügung, aus dem die Än- derungen gegenüber der Publikationsversion 1 ersichtlich waren. Die Be- schwerdeführerinnen vermochten innert erstreckter Frist eine weiter bear- beitete Version vorzulegen. Sie stellten zwar Antrag auf eine weitere Frist
B-121/2019 Seite 13 zur Begründung dieser Anträge, unterliessen indessen eine Erklärung, wa- rum ihnen eine Begründung dieser Anträge innert der erstreckten Frist nicht hätte möglich sein sollen. Formell ist dazu zu bemerken, dass ihnen auf- grund des Wortlauts der Bewilligung der Fristverlängerung und des zitier- ten «Merkblatt[s]: Fristen im Kartellverfahren» (Zff. 21, https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2010/12/merk- blatt_fristen.pdf.download.pdf/merkblatt_fristen.pdf, zuletzt besucht am 20. Mai 2020) bekannt war, dass die Vorinstanz weitere Fristerstreckungen nur unter sehr restriktiven Bedingungen zu gewähren bereit war, mithin ein entsprechendes Gesuch einer Begründung bedurft hätte. Ausgehend von der Beschwerdeschrift kann in der Sache davon ausgegangen werden, dass sich die Begründung zentral um die Frage drehen müsste, ob die Vor- gaben des Rückweisungsurteils eingehalten waren. Selbst bei erheblicher Zeitnot wäre parallel zur Bearbeitung der eigenen Publikationsversion möglich gewesen, diese Begründung notfalls zusammenfassend in knap- pen Worten zu Papier zu bringen. Soweit erkennbar, antizipierte die Vor- instanz die mutmassliche Begründung bei Abfassung der Publikationsver- fügung 2 denn auch korrekt. Schliesslich war seitens der verfahrensleiten- den Behörde mit der Einladung zur Stellungnahme vom 6. März 2018 der vorgesehene Verfahrensverlauf klar skizziert. Die Beschwerdeführerinnen konnten von Beginn weg nicht davon ausgehen, die Vorinstanz werde nach Vorliegen der Stellungnahmen eine weitere Vernehmlassung zu nicht ak- zeptierten Änderungsbegehren durchführen – und es lag auch nicht an ihnen, das Verfahren einseitig in diese Richtung zu verändern. 2.5 Insgesamt stand den Beschwerdeführerinnen eine ausreichende Mög- lichkeit zur Verfügung, sich zur Publikationsverfügung respektive der Pub- likationsversion zu äussern und so ihren Standpunkt wirksam einzubrin- gen, mag auch aus Gründen der Klarheit wünschbar sein, dass über einen faktischen Antrag auf Fristerstreckung zeitnah entschieden wird. Ihr An- spruch auf rechtliches Gehör wurde nicht verletzt. 3. 3.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 3.1.1 Auf die Rüge der Beschwerdeführerin hin, die WEKO verletze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bun-
B-121/2019 Seite 14 desgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwal- tungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, na- mentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Des- sen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellge- setzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.2 al. 2). Die Handhabung des Ermes- sens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungs- spielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Ange- messenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hin- komme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspre- che, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhältnis- mässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.4 und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 3.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak- tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (ausführlich BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We- sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent- scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi- kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver- fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti- onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren sei
B-121/2019 Seite 15 (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 3.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 3.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 3.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja- nuar 2018). 3.2 Gleichermassen steht das die Beschwerdeführerinnen betreffende Rückweisungsurteil auf dem Boden dieser Rechtsprechung.
B-121/2019 Seite 16 3.2.1 Es ergänzt diese um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teil- gehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 2.3). Diese Erwägungen stehen zur Rechtsprechung «Nikon AG» nicht im Widerspruch, sondern sind mit dieser verknüpft, wie insbesondere die Darlegungen zur Möglichkeit der Publikation unterinstanzlicher, noch nicht rechtskräftiger Entscheide im Licht der Unschuldsvermutung aufzeigen (Rückweisungsurteil, E. 3.3.6). 3.2.2 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2). 3.2.2.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts- quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län- dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs- abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver- kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs- abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif- koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er- achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.).
B-121/2019 Seite 17 3.2.2.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als global gese- hen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die damaligen Be- schwerdeführerinnen nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollstän- dig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktio- nierten Abreden mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 5.3.4, im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luft- verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union befand das Ge- richt, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschil- derten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu gewichten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivil- prozessrecht fremde Instrumente (bspw. Pre-trial Discovery) zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Be- zugnahme auf Selbstanzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger in- sinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerin- nen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Be- reich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Be- lastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öffentliches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des Institutes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gelte (Rückweisungsurteil E. 5.5).
B-121/2019 Seite 18 3.2.2.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei- nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum andern stünden aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1). 3.2.2.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre- cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli- cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei- gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi- nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die damaligen Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Verständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundes- verwaltungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückweisungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sa- che an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 7, Dispositiv-Ziffer 1). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei-
B-121/2019 Seite 19 chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei- gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom- men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen- entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten (Urteil des BGer 1C_31/2019 vom 17. März 2020 E. 2.3 m.w.H.) – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechts- institut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Gan- zen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 3.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi- kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragten mit ihrer Eingabe vom 19. Ap- ril 2018 an verschiedenen Stellen der Publikationsversion die Abdeckung ihrer Firmen, beschreibender Ausführungen der Unternehmungen und die Darstellung ihrer Stellungnahmen (vgl. Nachweise in Publikationsverfü- gung 2, Rz. 42) und damit faktisch die Anonymisierung ihrer selbst. Mit der Beschwerde (und Replik) beantragen die Beschwerdeführerinnen die An- passung der Publikationsversion 2 im Sinne der Ausführungen in der Be- schwerde. Diesen ist weder ein allgemeines Anonymisierungsbegehren noch ein Festhalten an der Schwärzung der unter diesem Titel betroffenen Passagen zu entnehmen. Es ist folglich davon auszugehen, die Beschwer- deführerinnen verfolgten dieses Anliegen nicht weiter. Es kann hierzu mit dem Hinweis sein Bewenden haben, dass es sich bei der Identität von Un- tersuchungs- und Verfügungsadressaten nicht um ein Geschäftsgeheimnis handelt. Diese darf bei der Publikation der Sanktionsverfügung offengelegt werden. Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für die Öffentlichkeit hat die höchstrichterliche Rechtsprechung auch die
B-121/2019 Seite 20 Identität von Unternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, be- züglich derer eine Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer 2C_105/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1 und 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]). 4.2 Die Vorinstanz brauchte die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfü- gung zu publizieren sei, in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu- werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 4.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin- blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 6.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor- tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff- net sein könnte. 4.3 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut. Abweichungen davon – auch wenn diese vor dem Hintergrund des Rück- weisungsurteils zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche (Rückweisungsurteil, E. 3.3.4, 4.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich (soeben, E. 4.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publikation auszugehen und zu entscheiden, ob sich allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäfts- geheimnis handelt, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung dient oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückwei- sungsurteils ergibt. Die Vorgaben, welche das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst (E. 3.2.2.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt res- pektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Abspra- chen und Kontakten in Verbindung bringen könnte, die andere als die letzt- lich sanktionierten Flugfrachtstrecken betreffen. Dies ausgehend davon, dass sich die Vorinstanz auch betreffend weiterer Strecken bezüglich der Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung
B-121/2019 Seite 21 auswirkte und folglich nicht gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist (vgl. Rück- weisungsurteil E. 5.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasie- rungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. 4.4 Zu beachten ist, dass der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt seiner Natur nach ein internationaler ist. 4.4.1 Das ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes, der Grösse des stark in terrestrische Transportstrecken eingebundenen Bin- nenstaates Schweiz in diesem Markt einerseits, aus den in anderen Juris- diktionen geführten Parallelverfahren anderseits – insbesondere aus je- nem der Europäischen Kommission. Es liegt auf der Hand, dass die Ver- fahrensparteien in diesem Markt Kontakte nicht nur bezüglich der genann- ten, im Resultat beliebig wirkenden und wirtschaftlich nur teilweise bedeu- tenden Strecken hatten. Ebenso ist nicht glaubwürdig zu vermitteln, dass die Kontakte auf diesen Strecken am 1. Juni 2002 ohne Vorgeschichte ein- setzten respektive auf den weiteren Strecken am 31. Mai 2002 (resp. im Falle der Tschechischen Republik am 30. April 2004) unversehens ende- ten. Hinsichtlich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Stre- ckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornherein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig an- sah, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig erachtet, diese überhaupt als gegeben darzustellen. 4.4.2 Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, das Gericht habe im Rückweisungsurteil die im Originalwortlaut zu publizierenden Passagen auf «allgemeine oder verallgemeinerungsfähige» Abschnitte eingegrenzt (Replik, Rz. 11 f.), trifft in dieser Absolutheit nicht zu. Es hat bezüglich die- ser Abschnitte das Interesse des Publikums an der Publikation im Origi- nalwortlaut vorausgesetzt (Rückweisungsurteil E. 6.3 al. 3), im Übrigen aber eine Kombinationsform angeregt, wobei Passagen, «deren Veröffent- lichung die Beschwerdeführerin nicht dulden müssen [...] zu kürzen, zu pa- raphrasieren oder wegzulassen [...] » seien (a.a.O. E. 6.4). Neben allge- meinen und verallgemeinerungsfähigen Passagen und solchen, deren Ver- öffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssen, gibt es nun aber auch spezifische Ausführungen, deren Publikation die Beschwerde- führerinnen dulden müssen. Es handelt sich dabei namentlich um den
B-121/2019 Seite 22 sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt und die zugehörigen rechtlichen Ausführungen. Diese geniessen den Schutz als Geschäftsge- heimnis generell nicht (Rückweisungsurteil, E. 3.6). Im Sinne des Rückwei- sungsurteils sind sie sodann nur dann und soweit zu modifizieren, wie sich ein Inbezugsetzen mit den sanktions- und massnahmerelevanten Kreis der sanktionierten Abreden überschiessenden Kontakten oder Abreden ergibt. In anderen Worten hat die Vorinstanz spezifische Ausführungen nicht ge- nerell zu modifizieren, sondern vorab daraufhin zu prüfen, ob und in wel- chem Ausmass die Vorgaben des Rückweisungsurteils dies gebieten und dann erst zu entscheiden, in welcher Form sie diesem Befund Rechnung trägt. Das Rückweisungsurteil skizzierte im Sine einer (nicht abschliessen- den) Handreichung, die Publikation welcher Abschnitte als problematisch anzusehen sei oder eben nicht (a.a.O. E. 6.4). 4.4.3 Die Beschwerdeführerinnen verlangen, sie dürften weder direkt, noch indirekt mit anderen als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in Bezug gesetzt werden, «in zuordenbarer Weise» verstehe sich als «indirekte» In- bezugsetzung (Beschwerde, Rz. 20; Replik, Rz. 8). Die Beschwerdeführe- rinnen gehen mit dieser Interpretation des Rückweisungsurteils fehl. Das Gericht versteht mit dem Rückweisungsurteil «in zuordenbarer Weise» sy- nonym respektive erläuternd zu «direkt». Die Beschwerdeführerinnen ge- ben zwar vor, nicht eine Negation des internationalen Kontextes zu verlan- gen (Replik, Rz. 9), indessen läuft ihre Argumentation im Kern darauf hin- aus, als nicht zu duldende Persönlichkeitsverletzung zu bezeichnen, wo Sachverhaltsschilderungen und rechtliche Würdigung ein kartellrechtswid- riges Verhalten in einem globalen Kontext insinuierten und jedes Inbe- zugsetzen mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen – ganz gleich, ob «ausdrücklich oder implizit bzw. direkt oder indirekt» – als unzulässig zu betrachten (Beschwerde, Rz. 20 f.). Im Resul- tat verlangen die Beschwerdeführerinnen eine Gestaltung der Publikati- onsversion dergestalt, dass Kontakte oder Absprachen nur betreffend die genannten fünf Streckenpaare und wohl auch nur in der Schweiz über- haupt stattgefunden hätten (vgl. auch nachstehend, E. 4.5.6). Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetzten Ge- schehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der eingangs dieses Abschnittes dargelegten Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Stre- cken. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifi- kation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerin aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf
B-121/2019 Seite 23 sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnte (Rückweisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in anderen Worten nicht vorgeben, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kontakte, Gesprä- che und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbe- reichs der Vorinstanz als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug ge- bracht werden kann. 4.4.4 Bei allem Gewicht, das dem Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.8, 5.5), hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangenden Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes potentielle und in der Sache womög- lich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechtskraft, die mangelnde Zuständig- keit oder eine abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommis- sion) vorzubringen. 4.5 Die Vorinstanz hat die Sanktionsverfügung – gerade im Vergleich zur Publikationsversion 1 – für die Publikationsversion 2 umfassend umgear- beitet. Insbesondere im Bereich der Sachverhaltsfeststellung wurden län- gere Textstrecken gestrichen. Die zusammenfassenden Passagen respek- tive alle Textstellen, die auf die räumliche Dimension der geschilderten Kontakte Bezug nehmen, sind mittels Eingriffen in den Text so einge- schränkt, dass ein direktes oder zuordenbares Inbezugsetzen der Be- schwerdeführerin zu Abreden bezüglich anderer Strecken nicht möglich ist – es sind entweder ausdrücklich die fünf fraglichen Streckenpaare genannt oder es wird mit der Wendung «vorliegend relevante Strecken» auf diese verwiesen. Die rechtlichen Erwägungen verweisen auf diese somit einge- grenzten Sachverhaltsdarstellungen. Damit ergeben sich weder in der Sachverhaltsdarstellung noch in der rechtlichen Würdigung Möglichkeiten, die Beschwerdeführerinnen mit als kartellrechtswidrig bezeichneten Kon- takten bezüglich weiterer als die fraglichen fünf Strecken direkt oder in zu- ordenbarer Weise in Bezug zu setzen. Das gilt nach einer Einzelprüfung auch für die durch die Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren noch konkret benannten Textstellen (vgl. insb. Beschwerde Rz. 32 ff., Rep- lik Rz. 28 ff.). Die Vorgaben des Rückweisungsurteils wurden insgesamt
B-121/2019 Seite 24 unter Berücksichtigung der internationalen Eigenart der Materie umge- setzt: 4.5.1 Die Ziffern 94 bis 97 der Publikationsversion 2 (vgl. Beschwerde, Rz. 32 ff.) skizzieren einen Überblick über in anderen Jurisdiktionen geführte Verfahren. Namen von Unternehmen – nicht aber die der Beschwerdefüh- rerinnen – fallen einzig in einer Fussnote, es ergibt sich nicht, welche Stre- cken sanktioniert werden und die Vorinstanz macht sich die Beurteilungen der anderen Behörden nicht zu eigen. Inwiefern davon ausgegangen wer- den könnte, dass die Beschwerdeführerinnen hier mit über die fünf sankti- onierten Streckenpaaren hinausgehenden Absprachen direkt in Bezug ge- setzt würden, ist nicht ersichtlich. 4.5.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen dar, die Formulierung «Es ist da- her davon auszugehen, dass [die Abreden die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern betrafen: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]» in Ziffer 208 impliziere, dass es darüber hinausgehende Absprachen gegeben habe, womit sie, die Beschwerdefüh- rerinnen, mit solchen in Bezug gesetzt würden (Beschwerde, Rz. 37 ff.; Vernehmlassung Vorinstanz Ziff. . 12; Replik, Rz. 28 ff.). Hierzu kann auf vorstehende Ausführungen zur Internationalität des Sachverhalts verwie- sen werden (E. 4.4). Der Originalwortlaut wurde massiv umgestaltet und ist auf die fraglichen Strecken eingegrenzt, neben der kritisierten Ziffer 208 namentlich auch in den Ziffern 504, 583, 617, 714, 752 und 792 (vgl. auch Ziff. 1328) – durchaus auch unter Inkaufnahme des Verlustes von Differen- zierungen (vgl. Ziff. 583). Wo die Vorinstanz in der Publikationsverfügung auf die beanstandete Ziffer 208 verweist, tut sie dies nur beispielhaft zum Verweis auf die Gesamtheit des Abschnittes A.4 (vgl. nachstehend, E. 4.5.4-4.5.6). Den aus dem Originalwortlaut stammenden Halbsatz «Es ist davon auszugehen» zu belassen, mag nicht zwingend sein, setzt die Beschwerdeführerinnen aber mit keinen die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden und als illegal deklarierten Absprachen in Bezug. 4.5.3 Die Beschwerdeführerinnen kritisieren die Darstellung von internati- onalen Luftverkehrsabkommen, die nicht die fünf sanktionierten Strecken beträfen (Beschwerde, Rz. 43 ff.; Vernehmlassung Vorinstanz Ziff. 13 f.; Replik, Rz. 32 ff.). Sie würden damit mit einem global gesehen als wider- rechtlich erachteten Verhalten konfrontiert. Diese «Abhandlungen» trügen nichts zum sanktionsrelevanten Sachverhalt bei (Beschwerde, Rz. 43 ff. mit Nachweisen). Die Beschwerdeführerinnen gehen fehl. Wie dargestellt
B-121/2019 Seite 25 (vorne, E. 3.2.2.1), ist ein zentraler Punkt der Sanktionsverfügung die Klä- rung der Rangfolge von internem Landesrecht, diverser bilateraler Luftver- kehrsabkommen und insbesondere (ab Inkrafttreten) des EU-Luftverkehrs- abkommens. Kommt es zu einzelnen Strecken zu keiner Sanktionierung durch die Vorinstanz – sei es, weil sie sich nicht als zuständig erachtet, oder weil das nach ihrem Dafürhalten anwendbare Luftverkehrsabkommen eine Tarifkoordination zulässt –, so ist dies nicht Zeichen dafür, dass die Erwägungen zum damit zusammenhängenden Abkommen mit dem Dispo- sitiv nichts zu tun hätten, sondern vielmehr die sich im Dispositiv nieder- schlagende Folge der Klärung dieser Rangfolge und gegebenenfalls An- wendung des sich als anwendbar ergebenden Rechts. Die von den Be- schwerdeführerinnen konkret in Frage gestellten Passagen sind darüber hinaus allesamt von allgemeinem oder verallgemeinerungsfähigem Gehalt und bringen keine Verfahrenspartei – auch nicht die Beschwerdeführerin- nen – mit als kartellrechtlich verpönt dargestelltem Verhalten in zuorden- barer Weise in Bezug. 4.5.4 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die im Originalwortlaut be- lassenen Ziffern 1117 f. der Publikationsversion. Diese stehen im einleiten- den Abschnitt der «Subsumption des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen» (Überschrift Abschn. B.3). Ziffer 1116 fasst in kurzen und allgemeinen Worten und unter Verweis auf die weiteren Ausführungen zum Sachverhalt ebendiesen zusammen. Ziffer 1117 fasst zusammen, dass eine Vielzahl von Luftverkehrsabkommen abgeschlossen sei, ein Teil davon die Möglichkeit zur Tarifkoordination vorsehe und somit «grundsätzlich» noch Strecken in Bezug auf Frankreich, die USA, Singa- pur, die Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam für die Analyse re- levant seien. In der folgenden Ziffer 1118 wird zusammengefasst, dass ab dem 1. Juni 2002 das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz parallel anzuwenden sei, die Strecken zwischen der Schweiz und Frank- reich ab demselben Datum und die zur Tschechischen Republik ab dem
B-121/2019 Seite 26 Zum letzten Punkt ist einerseits zu bemerken, dass das Gericht in diesem Punkt der Beschwerde nicht folgt (vorne, E. 4.5.2), zum andern, dass in Ziffer 1116 der Publikationsversion 2 nicht auf diese Ziffer, sondern den ganzen Abschnitt A.4 verwiesen wird, der in seiner Gesamtheit den Vorga- ben des Rückweisungsurteils gerecht wird. Der Hinweis auf den Wegfall der Zuständigkeit der Vorinstanz bezüglich der Strecken zu Frankreich mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens (nach zuvor vertragslosem Zustand) ist die konzise Schlussfolgerung aus den vorhergehenden Erwä- gungen (vgl. Publikationsversion 2, Rz. 942, 961 ff.). Es handelt sich hier um einen Teil der allgemeinen und verallgemeinerungsfähigen rechtlichen Erwägungen, der in sich keinen konkreten Vorwurf bezüglich eines be- stimmten Verhaltens enthält, mithin wird keine Partei mit die relevanten fünf Streckenpaare überschiessendem, als kartellrechtlich verpöntem Verhal- ten direkt in Bezug gesetzt. Ebenfalls gehört es zu den Schlussfolgerungen der Sanktionsverfügung, dass es Luftverkehrsabkommen gibt, welche eine Tarifkoordination als zulässig erklären und gemäss Auslegungsergebnis der Vorinstanz dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz vorgehen (Publikationsversion 2, Rz. 1034, vgl. Rz. 958). Die theoretische Möglichkeit, dass bezüglich solcher Strecken Abreden getroffen wurden, die nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz nicht zu- lässig wären, liegt auf der Hand. Kern des Rückweisungsurteils ist – wie mehrfach erwähnt –, dass eine Publikationsversion die Beschwerdeführe- rinnen nicht direkt mit solchen als kartellrechtswidrigen bezeichneten Ab- sprachen in Verbindung setzt, und nicht, diese theoretische Möglichkeit auszublenden (vgl. vorne, E. 3.2.2.2-3.2.2.4, 4.4). Dem wird die Publikati- onsversion 2 gerecht, die Verwendung des Wortes «grundsätzlich» in Ziffer 1117 – dessen Bedeutung ohnehin über die eines Füllwortes kaum hinaus- geht – ändert daran nichts. 4.5.5 In den Randziffern 55 ff. der Beschwerde bezeichnen die Beschwer- deführerinnen mit den Ziffern 1167-1194, 1200-1216, 1225, 1227 und 1229 eine Mehrzahl von Passagen, die zwar Ausführungen zum sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt und den zugehörigen rechtlichen Er- wägungen enthielten, aber nach ihrer Auffassung ungenügend auf die re- levanten fünf Strecken eingegrenzt seien. Der Verweis der Vorinstanz da- rauf, dass auf den Sachverhalt gemäss Abschnitt A.4 verwiesen sei, worin der Sachverhalt ausdrücklich auf die fünf relevanten Strecken einge- schränkt werde, überzeuge wegen der ungenügenden und im Text weit zu- rückliegenden Ziffer 208 nicht. In den Ziffern 1206, 1225 und 1227 schliesse der Einschub «[auf den vorliegend relevanten Strecken]» nicht
B-121/2019 Seite 27 aus, dass die Beschwerdeführerinnen mit die fünf sanktionierten Strecken- paaren überschiessenden Abreden in Bezug gesetzt würden. Bezüglich die Ziffer 208 kann wiederum auf vorstehende Erwägung 4.5.2 verwiesen werden; das Bundesverwaltungsgericht erachtet die in Abschnitt A.4 insgesamt vorgenommenen Eingrenzungen als unmissverständlich. Aus den in der genannten Erwägung weiter zitierten Ziffern geht in aller Klarheit hervor, welches die «vorliegend relevanten Strecken» sind. Es mag sein, dass die von den Beschwerdeführerinnen vorgeschlagene Um- schreibung als «vorliegend relevante fünf Strecken» (Hervorhebung BVGer) noch klarer wäre, indessen bringt bereits die von der Vorinstanz gewählte Formulierung keine Inbezugsetzung mit die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen mit sich. Schliesslich bemängeln die Beschwerdeführerinnen die Erwähnung von «Drittländern» und «Drittstaaten» in den Ziffern 1227 und 1229. Die Aus- führungen in diesen Ziffern sind pauschaler allgemeiner Natur und zudem in den Ziffern 1225 und 1227 – soweit den «vorliegenden Fall» direkt be- treffend, auf die «[vorliegend relevanten Strecken]» eingeschränkt. 4.5.6 Die Beschwerdeführerinnen rügen, in Ziffer 1218 – «Im vorliegenden Fall hatte bei beiden Gruppen das wettbewerbswidrige Verhalten den Zweck, den Wettbewerb einzuschränken, namentlich für das Gebiet der Schweiz [ ... ]» – bewirke das Belassen von «namentlich» den Eindruck, dass auch ausserhalb der Schweiz wettbewerbsrechtlich relevante Abspra- chen stattgefunden hätten. Die von der Vorinstanz vorgebrachte Bezug- nahme auf Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens erfolge erst in der nächsten Ziffer. Wie bereits bemerkt, ist der Sachverhalt in der Publikati- onsversion 2 ausreichend eingegrenzt. Es kann nicht ausgeschlossen wer- den, dass die Abreden zu den sanktionierten fünf Strecken auch Auswir- kungen auf den Wettbewerb in den fünf Zielländern (die auch Ausgangs- länder des fraglichen Frachtverkehrs waren) hatten. Mit der Vorinstanz (Publikationsverfügung 2, Ziff. 61) ist dafür zu halten, dass mit dem Belas- sen von «namentlich» keine Feststellungen bezüglich anderer als der ge- nannten Strecken gemacht werden. Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Streichung der Wendung «inter- national tätige Luftverkehrsunternehmen» in den Ziffern 1284 und 1290. Entgegen der Vorinstanz sei nicht klar, dass es um den im Sinne des Rück- weisungsurteils eingeschränkten Sachverhalt gehe, denn die zitierte Ziffer 208 sei ungenügend und liege weit zurück. Was die Kritik an der Ziffer 208
B-121/2019 Seite 28 angeht, kann auf vorstehende Erwägung 4.5.2 verwiesen werden – die Vor- instanz hat diese in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 62) nur beispielhaft erwähnt, und korrekt auf Abschnitt A.4 insgesamt verwiesen. Schliesslich handelt es sich um einen internationalen Sachverhalt, ist doch jede ein- zelne Verfahrenspartei international tätig (vorne, E. 3.2.2.2, 4.4). Aus einer Erwähnung dieser Selbstverständlichkeit ergibt sich kein Inbezugsetzen zu einer die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, als kartellrecht- lich verpönt erklärten Verhaltensweise. 4.6 Nicht gänzlich klar ist, ob sich die Beschwerdeführerinnen gegen die Darstellung der Gesamtabrede an sich stellen (vgl. Beschwerde Rz. 78 und 30). Das Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung ist jedenfalls zentraler, zur Einzelanalyse alternativer Teil der Begründung und folglich auch Gegenstand der Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache. Beide Ansätze sind im Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen, geben sie doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legen Zeugnis davon ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Ob sie dies bundesrechtskonform tut, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden (Rückweisungsurteil E. 5.1); die Tatsache alleine, dass diese Frage durch diverse Beschwerdeführerinnen im Rechtsmittelverfah- ren aufgeworfen wird und offen ist, ob dieser Begründungsstrang Bestand haben wird, steht einer Publikation nicht entgegen (vgl. Rückweisungsur- teil, E. 3.3.6). Dies gilt auch, soweit sich die Beschwerdeführerinnen darauf berufen, einzig von der Vorinstanz (und keiner anderen Wettbewerbsbe- hörde) sanktioniert worden zu sein. 4.7 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga- ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
B-121/2019 Seite 29 vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind den unterliegenden Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 2‘500.– festzusetzen. Der ein- bezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver- wendet. Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
B-121/2019 Seite 30 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020