B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1207/2022
Urteil vom 17. August 2022 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiberin Anna Wildt.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Martin Huber, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Vorinstanz,
Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW, Erstinstanz.
Gegenstand
Berufsprüfung für Immobilienvermarkterin/ Immobilienvermarkter.
B-1207/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Im Herbst 2021 legte A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die Be- rufsprüfung für Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter ab. Mit Ver- fügung vom 29. November 2021 teilte ihm die Schweizerische Fachprü- fungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW (nachfolgend: Erstin- stanz) mit, dass er die Prüfung bestanden und die folgenden Prüfungsteil- noten erzielt habe:
4.5
B-1207/2022 Seite 3 ten formellen Mängeln wie etwa einer Verwechslung oder einem Verschrei- ben auszugehen. Er habe zu Unrecht keine Akteneinsicht in die schriftlich zu erstellenden Aufzeichnungen erhalten, welche zur Aufklärung des Irr- tums hätten führen können. C. Mit Entscheid vom 8. Februar 2022 trat die Vorinstanz auf die Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 29. November 2021 nicht ein. Sie begründete ihren Entscheid mit dem Fehlen eines aktuellen praktischen Interesses an der Beschwerde. D. Mit Eingabe vom 14. März 2022 hat der Beschwerdeführer den Nichtein- tretensentscheid der Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten. Er beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Beschwerde vom 6. Januar 2022 einzutreten. Auch wenn seinem Akteneinsichtsgesuch zwischenzeitlich teilweise entspro- chen worden sei, sei das rechtliche Gehör mehrfach verletzt worden. Trotz der knapp bestandenen Prüfung sei ein genügendes Rechtsschutzinte- resse gegeben, da er bei Gutheissung seiner Anträge eine höhere Qualifi- kationsstufe, nämlich statt der Note 4.1 (rite) neu die Note 4.5 (cum laude) erreichen würde. Jeder zukünftige potentielle Arbeitgeber/Auftraggeber werde in der massgeblichen Branche von einer Anstellung/Auftragsertei- lung eher absehen als bei einer Bewertung der Projektarbeit (schriftlich und mündliche Präsentation) mit mindestens der Note 5.0. E. In der Vernehmlassung vom 14. April 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde vom 14. März 2022. Die vom Beschwerdefüh- rer mit einer Notenerhöhung geltend gemachten Vorteile auf dem Arbeits- markt seien nicht geeignet, ein schutzwürdiges tatsächliches Interesse an der Beschwerde zu begründen. Die Erstinstanz liess sich innert Frist nicht vernehmen. F. Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 stellte die Instruktionsrichterin dem Be- schwerdeführer die Vernehmlassung sowie das Aktenverzeichnis der Vorakten zu und gab ihm Gelegenheit zur Einreichung von Bemerkungen.
B-1207/2022 Seite 4 G. Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen Be- schwerdebegehren fest und verzichtet auf weitere Ausführungen. H. Auf die weiteren Vorbringen und die eingereichten Unterlagen der Parteien wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. Februar 2022 über das Nichteintreten auf die Beschwerde vom 6. Januar 2022 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De- zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Streitsache zuständig (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]; Art. 61 Abs. 2 des Bundes- gesetzes über die Berufsbildung vom 13. Dezember 2002 [Berufsbildungs- gesetz, BBG, SR 412.10]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid beschwert. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung und ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist nach rechtzeitiger Leistung des Kostenvorschus- ses (Art. 63 Abs. 4 VwVG) einzutreten. 2. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine mehrfach verweigerte Akteneinsicht und eine Verletzung der Begründungspflicht, weil die Vorin- stanz in der angefochtenen Verfügung nicht auf die gerügte Verletzung des rechtlichen Gehörs eingegangen sei. 2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer Partei
B-1207/2022 Seite 5 einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1). Die von einer Ver- fügung betroffene Person hat insbesondere das Recht, zu den wesentli- chen Punkten Stellung nehmen zu können, bevor der Entscheid gefällt wird; dazu muss sie vorweg Einsicht in die massgeblichen Akten nehmen können (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.2). Nach konstanter Rechtsprechung un- terliegen Protokolle – jedenfalls dann, wenn deren Erstellung reglementa- risch vorgeschrieben ist – der Akteneinsicht; Aufzeichnungen der Exami- natoren bzw. internen Notizen kommt bloss die Bedeutung einer Gedan- kenstütze zur Vorbereitung des Prüfungsentscheides zu. Solche Aufzeich- nungen sind nicht beweiserheblich und gehören nicht zu den Verfahrens- akten bzw. unterliegen nicht der Akteneinsicht (vgl. BGE 113 Ia 286 E. 2d, Urteile des BGer 2D_13/2021 vom 11. März 2022 E. 3.1.1, 2C_505/2019 vom 13. September 2019 E. 4.1.1, 2D_2/2010 vom 25. Februar 2011 E. 6 m.w.H.; Urteile des BVGer B-2880/2018 vom 19. März 2020 E. 5 und B-3872/2020 vom 29. März 2021 E. 5.2 m.w.H.; STEPHAN BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 26 N. 38). Die in verschiedenen Prüfungsordnungen verankerte Ver- pflichtung der Experten, Notizen zum Prüfungsgespräch und zu dessen Ablauf zu erstellen, entspricht nach ständiger Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts keiner Pflicht zur eigentlichen Protokollierung der mündlichen Prüfung; die entsprechenden Notizen unterliegen nicht dem Akteneinsichtsrecht (vgl. Urteile des BVGer B-2880/2018 vom 19. März 2020 E. 5.5.1, B-4383/2016 vom 18. September 2018 E. 8.2, B-3560/2013 vom 13. Januar 2014 E. 5.4.2 und B-6604/2010 vom 29. Juni 2011 E. 5.3.1 m.w.H.). 2.2 Aus den Vorakten gehen eine Mailanfrage hervor, in welcher der Be- schwerdeführer die Erstinstanz um Akteneinsicht ersucht hat, sowie ein Schreiben seines Vertreters mit dem Gesuch um Einsichtnahme «in Proto- kollauszüge/Aufzeichnungen der Kommission/Prüfungsexperten». Die an die Vorinstanz gerichtete Beschwerde enthält sodann einen Antrag auf «Akteneinsicht in die Prüfungsbewertungen/entsprechende Aufzeichnun- gen betr. Projektarbeit schriftlich und Projektarbeit Präsentation». Vor dem Bundesverwaltungsgericht führt der Beschwerdeführer aus, er habe zwi- schenzeitlich teilweise, aber nicht vollständige Akteneinsicht erhalten. Kon- krete Angaben macht er aber nicht und nennt auch keine Dokumente, in welche er keine Einsicht erhalten habe. Akteneinsicht ist, wie gesehen (E. 2.1), in die entscheidrelevanten Prüfungsakten, wie etwa reglementa- risch (formell) vorgesehenen Protokolle, zu gewähren. An der vor dem Bun- desverwaltungsgericht abgeschwächten, pauschal vorgetragenen Rüge,
B-1207/2022 Seite 6 es sei ihm zwischenzeitlich (nur) teilweise Akteneinsicht gewährt worden, lässt sich nicht erkennen, ob die – von ihm nicht näher bezeichneten, an- geblich fehlenden – Dokumente dem Akteneinsichtsrecht unterliegen. Ohne konkretisierende Angaben ist auch nicht erkennbar, inwiefern die Vorinstanz seinen Vorbringen in der Entscheidbegründung keine genü- gende Beachtung geschenkt haben soll. Nachdem es der rechtlich vertre- tene Beschwerdeführer auch nach Zustellung des Aktenverzeichnisses un- terlässt, zu erklären, in welche Akten er keine Einsicht erhalten habe bzw. welche Dokumente fehlten, erweist sich seine Rüge als unbegründet. 3. Weiter zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung der Erstinstanz vom 29. November 2021 eingetreten ist. 3.1 In der Regel bildet in einem Beschwerdeverfahren nur das Prüfungser- gebnis als solches das Anfechtungsobjekt. Den einzelnen Noten kommt im Allgemeinen lediglich Begründungscharakter zu und sie haben prinzipiell keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Betroffenen. Einzelnoten sind daher im Normalfall grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar, es sei denn, es bestehe ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung. Das schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergeben würde, wenn der Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegen würde und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beein- flusst werden könnte (BGE 141 II 14 E. 4.4). Ein solches Interesse an der Anfechtung von Einzelnoten wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn aufgrund einzelner Noten das Nichtbestehen, eine andere Rechtsfolge (wie der Ausschluss von der Weiterbildung) oder ein Prädikat in Frage steht, für das die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist (vgl. statt vieler: BGE 136 I 229 E. 2.2 und 2.6; BVGE 2016/4 E. 5.3.2.1 f. und 2015/6 E. 1.3.1; Urteile des BVGer B-4353/2021 vom 26. April 2022 E. 3.4, B-5256/2019 vom 23. Juli 2020 E. 4, B-5185/2019 vom 6. März 2020 E. 4.1 und B-2390/2019 vom 26. August 2019 E. 3.2). Die selbständige Anfecht- barkeit einer Einzelnote wird auch bejaht, wenn eine Erhöhung der betref- fenden Note nach dem jeweils einschlägigen Prüfungsreglement dazu führt, dass die Prüfung in Bezug auf dieses Fach nicht wiederholt werden muss (vgl. BVGE 2016/4 E. 5.3.2.2, 2015/6 E. 1.3.1, 2009/10 E. 6.2.1 ff.; Urteil des BVGer B-2390/2019 vom 26. August 2019 E. 3.2). Noch kein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung einer Einzelnote bildet hingegen die Möglichkeit, dass eine Anstellung arbeitgeberseitig gegebe- nenfalls von der Notenhöhe abhängig gemacht werden könnte. Denn darin
B-1207/2022 Seite 7 liegt eine lediglich faktische Auswirkung der Note auf die Berufschancen der Betroffenen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2P.208/2005 vom 8. Sep- tember 2005 E. 2.1 und 2P.177/2002 vom 7. November 2002 E. 5.2.2; Ur- teil des BVGer B-2390/2019 vom 26. August 2019 E. 3.2; HESELHAUS/SEI- BERTH, Darf "Dummheit" bestraft werden? Zur juristischen Kontrolle von Bewertungen, in Ackermann/Bommer [Hrsg.], Liber Amicorum für Dr. Mar- tin Vonplon, 2009, S. 173 ff., 180 f.). 3.2 Die Prüfungsordnung über die Berufsprüfung für Immobilienvermarkte- rin/Immobilienvermarkter vom 25. April 2012 (geändert am 27. März 2017) legt die Modalitäten der Berufsprüfung fest. Nach Ziff. 6.41 ist die Prüfung bestanden, wenn die Gesamtnote mindestens 4.0 beträgt (Bst. a), höchs- tens in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 erteilt wird (Bst. b), keine Prüfungsteilnote unter 3.0 liegt (Bst. c) und das auf eine Dezimale gerun- dete Mittel der Prüfungsteile 3, 4 und 5 den Wert 4.0 nicht unterschreitet (Bst. d). Wer die Prüfung nicht bestanden hat, kann die Prüfung zweimal wiederholen, wobei sich die erste Wiederholungsprüfung nur auf jene Prü- fungsteile bezieht, in denen nicht mindestens die Note 5.0 erzielt wurde; die zweite bezieht sich dagegen auf alle Prüfungsteile der ersten Wieder- holungsprüfung (vgl. Ziff. 6.51 und 6.52 der Prüfungsordnung). Mindestens zwei Expertinnen oder Experten beurteilen die schriftlichen Prüfungsarbei- ten und legen gemeinsam die Note fest (Ziff. 4.42 der Prüfungsordnung). Mindestens zwei Expertinnen oder Experten nehmen die mündlichen Prü- fungen ab, erstellen Notizen zum Prüfungsgespräch sowie zum Prüfungs- ablauf, beurteilen gemeinsam die Leistungen und legen die Note fest (Ziff. 4.43 der Prüfungsordnung). Die Prüfungskommission beschliesst im Anschluss an die Prüfung an einer Sitzung über das Bestehen der Prüfung (Ziff. 4.51 der Prüfungsordnung) und stellt ein Zeugnis aus, das zumindest die Noten in den einzelnen Teilprüfungen und die Gesamtnote der Prüfung sowie das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung enthält (Ziff. 6.44 Bst. a und b der Prüfungsordnung). Gegen die Nichtzulassung zur Ab- schlussprüfung und die Verweigerung des Fachausweises kann Be- schwerde eingereicht werden (Ziff. 7.31 der Prüfungsordnung). 3.3 Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung der Prüfungsteilnote Projektarbeit (3.0) damit, dass ihm mit der höheren Note die höhere Qualifikationsstufe 4.5 (cum laude) zustehe. Aus- serdem werde er mit der klar negativen Prüfungsteilnote bei seinem wirt- schaftlichen Fortkommen, insbesondere bei Stellen- oder Auftragsbewer- bungen, stark beeinträchtigt.
B-1207/2022 Seite 8 3.4 Rechtlich wird mit dem Prüfungsentscheid der Erstinstanz vom 29. No- vember 2021 einzig ausgedrückt, ob der Kandidat die Berufsprüfung be- standen hat und den Fachausweis erhält. Anfechtungsobjekt ist das Prü- fungsergebnis als solches (vgl. Ziff. 7.31 der Prüfungsordnung). Die Noten der einzelnen Fächer sind Teil der in der Prüfungsordnung vorgesehenen Bewertung, welche Grundlage, mithin Begründung für das Bestehen oder Nichtbestehen der Höheren Fachprüfung und der Erteilung oder Verweige- rung des Fachausweises ist. Einzelnoten stellen ebenso wie der Notendurchschnitt bei positivem Exa- mensergebnis grundsätzlich kein selbstständiges Anfechtungsobjekt dar, wenn sie die Rechtslage des Prüfungskandidaten nicht weitergehend zu beeinflussen vermögen (vgl. E. 3.1; BGE 136 I 229 E. 2.2). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm entgehe bei einer fehlenden Überprüfung der positiven Gesamtnote das Prädikat 4.5 (cum laude), findet keine Grundlage in der Prüfungsordnung. Der Prüfungsordnung lässt sich nur entnehmen, dass aus dem Zeugnis hervorgehen muss, ob er die Prüfung bestanden oder nicht bestanden habe; weitere Qualifikationsstufen sind weder er- wähnt, noch wird deren Zustandekommen beschrieben (vgl. Ziff. 6.41, 6.42 und 6.44 Bst. b der Prüfungsordnung). An die beanstandete Einzelnote knüpft daher kein Prädikat «cum laude» an, für das die Prüfungsordnung vorgibt, wie es zu bestimmen ist. Auch das Vorbringen, dass jeder zukünftige potentielle Arbeitgeber in der massgebenden Branche aufgrund der mit der Note 3.0 bewerteten Projekt- arbeit bei einer Bewerbung von einer Anstellung eher absehen werde, be- gründet praxisgemäss noch kein konkretes Rechtsschutzinteresse und da- mit keine Anfechtbarkeit der Einzelnote. Dies gilt auch für die (unbelegte) Behauptung, er müsse die Prüfungsergebnisse bei einer Stellen- oder Auf- tragsbewerbung bekanntgeben, ohne Möglichkeit, zusätzliche Erklärungen abzugeben. Daran vermag – ungeachtet ob dem tatsächlich so ist – auch nichts zu ändern, wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass es sich bei der Projektarbeit mit dem Titel [...] um den wichtigsten Prüfungsteil handle. Soweit er mit Verweis auf das (nicht rechtskräftige) Urteil VB.2021.00409 vom 26. August 2021 des Verwaltungsgerichts Zürich auf ein Rechts- schutzinteresse an der Anfechtung der Einzelnote schliesst, ist festzuhal- ten, dass Entscheide des kantonalen Verwaltungsgerichts keine präjudizi- elle Wirkung für das Bundesverwaltungsgericht entfalten. Wie dieses in sei- ner Praxis vielmehr festgehalten hat, bleibt es ohne konkrete Nachweise letztendlich spekulativ bzw. rein hypothetisch, ob sich eine bessere Einzel- note bei zukünftigen Bewerbungen auszahlen könnte (vgl. Urteil des
B-1207/2022 Seite 9 BVGer B-2390/2019 vom 26. August 2019 E. 3.5). Der Beschwerdeführer vermag somit nicht darzulegen, dass eine Anhebung der Einzelnote tat- sächlich einen Vorteil mit sich bringt. Die Einzelnote ist demnach nicht an- fechtbar. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Der Beschwerdeführer hat die Prüfung bestanden. Weder die Einzelnote 3.0 noch der Notendurchschnitt 4.1 entfalten einen weitergehenden rechtli- chen Nachteil, weshalb nicht vom Vorliegen eines Anfechtungsobjektes auszugehen ist. Die Vorinstanz ist daher mit Verfügung vom 8. Februar 2022 zu Recht nicht auf die Beschwerde vom 6. Januar 2022 eingetreten. Auf die Vorbringen betreffend die Bewertung der Projektarbeit ist daher nicht mehr weiter einzugehen. 5. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens- kosten werden mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. 1'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Der geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten zu verwenden. Eine Parteientschädigung wird bei diesem Verfahrensausgang nicht ausgerichtet (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). 6. Nach Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Ge- bieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Unter die- sen Ausschlussgrund fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der intellektu- ellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten be- ziehen (vgl. BGE 147 I 73 E. 1.2.1 und 138 II 42 E. 1.1, je mit weiteren Hinweisen). Wenn andere Entscheide im Zusammenhang mit einer Prü- fung strittig sind, insbesondere solche organisatorischer oder verfahrens- rechtlicher Natur, bleibt das Rechtsmittel zulässig (vgl. BGE 147 I 73 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen).
B-1207/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und dem von ihm in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz, die Erstin- stanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Mia Fuchs Anna Wildt
B-1207/2022 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be- schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. August 2022