B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 27.10.2021 (2C_863/2020)
Abteilung II B-116/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Hunkeler, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-116/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter- gesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg- lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre- chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen ei- ner Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab- kommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Disposi- tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251) unzu- lässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin gehört zum Kreis der so Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere Selbstanzeigen angestossen worden. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh- stoff» aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub- likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
B-116/2019 Seite 3 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe- rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal- tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Be- schwerdeführerin B-5903/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundes- verwaltungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur- teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 2). B.b Die Beschwerdeführerin liess sich am 19. April 2019 vernehmen; sie beantragte im Wesentlichen die Abänderung der Publikationsversion 2 im Sinne ihrer Vorbringen. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Rückweisungsurteil entschieden, es sei unzulässig, jene Teile der Sanktionsverfügung zu veröffentlichen, welche Strecken beträfen, zu deren Beurteilung die WEKO nicht zuständig sei. Dort, wo die Vorinstanz dies durch einen Einschub «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» umsetze, seien explizit die ausschliess- lich relevanten Strecken zu nennen – andernfalls gehe der Leser davon aus, der Sachverhalt betreffe nicht nur die relevanten, sondern auch wei- tere Strecken. Das sei wegen hängiger Schadenersatzprozesse in den USA und England relevant. Einzig die WEKO habe die Beschwerdeführerin sanktioniert, die EU-Kommission habe das Verfahren eingestellt. Die WEKO habe sich Zivilklagen gegenüber neutral zu verhalten und nicht mit- tels ihrer Publikationen Beweis und Begründung für behauptetes kartell- rechtswidriges Verhalten zu liefern, für das sie nicht zuständig sei. Beden-
B-116/2019 Seite 4 kenswert sei, dass sich eine Beklagte mit einer Beweislastumkehr konfron- tiert sehen könne, wenn es der Klägerseite gelinge, eine gewisse Vermu- tung für ein kartellrechtswidriges Verhalten zu begründen. Die Gefahr einer solchen Uminterpretation der Publikationsversion auf internationale Sach- verhalte ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO sei zu bannen, besten- falls durch einen Vorabhinweis, dass die in der Verfügung getroffenen Fest- stellungen nur für die Strecken im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz verbindlich seien. Ferner begründete die Beschwerdeführerin einzelne konkret beantragte Modifikationen zu Entscheidziffern der Publikationsver- sion, bei denen sie die fehlende Einengung auf die fraglichen Strecken be- mängelte. B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver- ständlichkeit sei sicherzustellen. Neben den Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbestand bezüglich Sachver- haltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheid- dispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modi- fizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sä- hen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionier- ten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise beziehungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesverwaltungsgericht im Allge- meinen die rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hintergrundinformationen als unprob- lematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwägungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten. In den folgenden Ab- schnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemei-
B-116/2019 Seite 5 ner Sichtweise unproblematisch, soweit sichergestellt sei, dass die Par- teien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken über- schiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Bezüglich des Einschubes, der sich «auf die vorliegend relevanten Stre- cken» beziehe, stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, es gehe ge- nerell aus der Randziffer 208 der Publikationsversion (aber auch in Rz. 504, 583, 617, 714, 752, 792 für jedes einzelne Preiselement) hervor, welche Strecken relevant seien, womit der besagte Einschub hinlänglich definiert sei. Das Transparenzgebot verlange nach einer Kennzeichnung des Einschubs, weshalb der Leser auch bei wiederholter Benennung der konkreten Strecken davon ausgehe, im Original stehe etwas anderes. Die vorgelegte Version sei so modifiziert, dass sich die Parteien nicht mit einer Darstellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartell- rechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Auf die möglichen Interpretationen durch das Publikum habe die WEKO keinen Einfluss, ins- besondere nicht darauf, ob eine Reduktion auf die fünf relevanten Strecken geglaubt werde. Die Modifikationen seien kenntlich zu machen – das folge aus dem Transparenzgebot und die Öffentlichkeit sei nicht in die Irre zu führen, indem vorgegeben werde, es seien keine Abdeckungen erfolgt – womit in der Natur der Sache liege, dass ein Leser Mutmassungen über die abgedeckten Inhalte anstelle. Ein vorangestellter Hinweis auf die ein- geschränkte Verbindlichkeit würde daran nichts ändern (Abschn. B.3.2.1, Rz. 29 ff.). Bei den konkret geltend gemachten zusätzlichen Modifikationen nahm die Vorinstanz einzelne Einschränkungen vor und wies die Begehren im Übrigen ab, jeweils mit dem Hinweis darauf, es handle sich um sankti- ons- und massnahmerelevanten Sachverhalt und zugehörige Ausführun- gen und die Beschwerdeführerin werde nicht mit globalen, die fünf sankti- onierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug ge- setzt (Abschn. B.3.2.2, Rz. 33 ff., Fazit in Abschn. B.3.2.3, Rz. 41).
B-116/2019 Seite 6 C. C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellt die Rechtsbegehren,
B-116/2019 Seite 7 ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Re- publik, Pakistan und Vietnam, jeweils unter Weglassung von ecki- gen Klammern; g. in Rz. 1373 die «schweizerischen Strecken» durch die namentlich genannten Streckenpaare, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singa- pur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern; h. in Rz. 1392 eine ausdrückliche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Re- publik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglas- sung von eckigen Klammern; i. in Rz. 1505 hinsichtlich der internen Abmachungen eine audrück- liche Einschränkung auf diejenigen Streckenpaare vorzunehmen, für welche die Vorinstanz zuständig ist, d.h. Schweiz und jeweils USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam, zu ersetzen, jeweils unter Weglassung von eckigen Klammern. 3. Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MWSt. Die Beschwerdeführerin weist in der Begründung ihrer Begehren darauf hin, dass die Kartellbehörden der Europäischen Union das parallellaufende wettbewerbsrechtliche Verfahren gegen sie, die Beschwerdeführerin, unter Zugrundelegen des identischen Sachverhaltes ohne Ausfällung einer Sanktion eingestellt habe; gleichwohl seien in verschiedenen Jurisdiktio- nen Schadenersatzklagen wegen mutmasslicher Beteiligung an einem rechtswidrigen Preiskartell im Luftfrachtverkehr ausserhalb der Schweiz hängig. Zu beidem unterbreitet die Beschwerdeführerin Editionsofferten. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Rückweisungsurteil festge- stellt, dass sie, die Beschwerdeführerin, es nicht dulden müsse, mit Abre- den und Verhaltensweisen in Verbindung gebracht zu werden, welche an- dere als die fünf sanktionierten Streckenpaare betreffen; die Vorinstanz habe unterlassen, eine Isolation des Publikationstextes auf die relevanten Streckenpaare vorzunehmen. Sie sei deshalb angewiesen worden, eine neue Publikationsversion zu erstellen. Soweit möglich, seien die für das Dispositiv der Sanktionsverfügung relevanten Stellen integral, d.h. im Ori- ginalwortlaut, zu publizieren. Bezüglich jener Passagen, deren Publikation die Beschwerdeführerin nicht dulden müsse, solle die WEKO weiterge- hende Anonymisierungen, Streichungen, Kürzungen und Zusammenfas- sungen prüfen, unter Wahrung der Verständlichkeit und Lesbarkeit. Im Üb-
B-116/2019 Seite 8 rigen sei auf das pflichtgemässe Ermessen der Vorinstanz verwiesen wor- den. Die Vorinstanz habe diese Vorgaben nicht richtig, also unter Verlet- zung des Rechts, und/oder unangemessen umgesetzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine weitergehende Anonymisie- rung sei die einzig verhältnismässige und auch die effizienteste Mass- nahme, um die divergierenden Interessen an der (Nicht-) Veröffentlichung zu schützen. In der Anonymisierungsfrage stütze sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf eine Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge- richts vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 (bzgl. Melde- pflicht bei einem Unternehmenszusammenschluss) und das Rückwei- sungsurteil. In der genannten Zwischenverfügung habe das Gericht die Veröffentlichung als mit der Unschuldsvermutung vereinbar erklärt, sofern auf die fehlende Rechtskraft hingewiesen werde. Die Veröffentlichung sei im Interesse der Transparenz gutgeheissen, gleichzeitig aber an die Vor- instanz appelliert worden, Zurückhaltung zu üben, da die Partei nicht an den Pranger gestellt werden dürfe. Weder das Gericht in dieser Zwischen- verfügung noch die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 1 hätten Über- legungen zur Verhältnismässigkeit angestellt; die Interessenabwägung komme erst zum Zug, wenn keine milderen Mittel existierten und der ge- plante Eingriff zur Erreichung der Ziele unvermeidbar sei. Die Frage nach dem milderen Mittel sei aber weder in der genannten Zwischenverfügung noch der Publikationsverfügung 1 überhaupt gestellt worden. Ein solches wäre die – in der Zwischenverfügung B-6180/2013 immerhin implizit er- wähnte – Anonymisierung gewesen, die aber in jenem Fall aufgrund der konkreten Konstellation gar nichts gebracht hätte. Im Rückweisungsurteil (E. 2.3.4 und 2.3.6) habe das Gericht eine Anonymisierung als zulässig be- zeichnet, um die Interessen der Betroffenen zu schützen. Bezüglich der Selbstanzeigerinnen (resp. der von ihnen offen gelegten Informationen) habe das Gericht ein erhöhtes Schutzbedürfnis anerkannt und insbeson- dere deren Geheimhaltungsinteressen im Hinblick auf die Verwertung der offengelegten Informationen in möglichen Zivilprozessen zu respektieren geheissen. Offensichtlich sollten die Selbstanzeigerinnen nicht nur von ei- ner Reduktion der Sanktionen profitieren, sondern auch noch vor Zivilpro- zessen geschützt werden. Die Vorinstanz sorge sich wohl, das Institut der Selbstanzeige verlöre an Attraktivität, wenn die Selbstanzeiger keine Vor- teile (gegenüber den anderen Parteien), insbesondere in Form der Anony- misierung, genössen. Diese Praxis führe aber dazu, dass die anderen Par- teien faktisch an den Pranger gestellt würden. Diese Ungleichbehandlung sei gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig und es fehle ihr eine gesetzliche Grundlage. Es seien entweder alle Parteinamen
B-116/2019 Seite 9 zu anonymisieren oder eben alle zu veröffentlichen. Das Gebot der Ver- hältnismässigkeit verlange nach Ersterem. Nach Auffassung der Be- schwerdeführerin erforderten die mit der Publikation verfolgten Ziele eine Veröffentlichung der Parteinamen nicht: Für das Anliegen der Rechtssi- cherheit und Prävention sei eine Namensnennung nicht erforderlich. Dis- kutabel erscheine eine solche unter dem Aspekt der Transparenz des be- hördlichen Handelns, insbesondere in Anbetracht der fehlenden Öffentlich- keit im Untersuchungs- und Sanktionsverfahren. Indessen diene die Kon- trolle der Behörden durch die Öffentlichkeit dem Schutz der Verfahrensbe- teiligten – und dieser Kontrolle bedürfe es nicht, wenn die Parteien auf die- sen Schutz verzichteten, umso mehr, wenn ein ordentliches Rechtsmittel offenstehe. Gehe es also lediglich um den Schutz der Verfügungsadressa- ten, so sei ihnen überlassen, ob sie die Öffentlichkeit über ein gegen sie geführtes Verfahren informieren wollten. Der Wunsch nach Anonymität sei zu respektieren, die Schutzfunktion eines Verfahrensgrundsatzes zuguns- ten eines Verfahrensbeteiligten dürfte nicht im Ergebnis zu seinem Nachteil gewendet werden – die Veröffentlichung gegen dessen Willen sei unver- hältnismässig. Die Öffentlichkeit eines (insbesondere Straf-) Verfahrens diene nicht nur dem Schutz der Betroffenen, sondern auch der Kontrolle der Behörden, der Generalprävention und der kriminologischen und krimi- nalistischen Information zur Verhütung und Aufklärung von Straftaten. Als Folge der von Verfassung und Strafprozessordnung gestützten Öffentlich- keit von Gerichtsverhandlungen müssten Verfahrensbeteiligte eine ge- wisse Exposition hinnehmen. Zu garantieren seien ihnen aber der Grund- satz der Verhältnismässigkeit und besonders die Unschuldsvermutung. Ein Strafverfahren dürfe nicht zum öffentlichen Pranger verkommen. Die Tat- sache, dass gegen eine Person ein Strafverfahren geführt werde, gehöre in den Geheim- wenn nicht Intimbereich, eine Veröffentlichung tangiere die Persönlichkeitsrechte und sei damit a priori widerrechtlich. Der Informati- onsauftrag der Medien stelle einen Rechtfertigungsgrund dar, doch sei die Unschuldsvermutung zu respektieren – einerseits durch einen zwingenden Hinweis auf die geltende Unschuldsvermutung, anderseits dadurch, dass eine Namensnennung nur ausnahmsweise erfolgen dürfe, nämlich nur dann, wenn es sich um eine Person der Zeitgeschichte handle. Es sei eine Interessenabwägung zwischen den Interessen der Öffentlichkeit an der Be- richterstattung einerseits, dem Interesse am Schutz der Persönlichkeit des Betroffenen anderseits vorzunehmen. Das habe auch für eine staatliche Behörde wie die Vorinstanz zu gelten, insbesondere wenn die Ziele der Veröffentlichung auch ohne Namensnennung erfüllt werden könnten. Ein Verzicht auf die Nennung der Verfahrensparteien – abgesehen vom
B-116/2019 Seite 10 Rubrum und Dispositiv – tue dem Anliegen des Schaffens von Rechtssi- cherheit im Zusammenhang mit der Praxis der Vorinstanz keinen Abbruch und versetze das Publikum ohne weiteres in die Lage zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Recht richtig anwende, ebenso vermöchten die Medien ihre Rolle als «public watchdog» wahrzunehmen. Eine Nennung der Parteien im Lauftext erbringe keinen Mehrwert und der Verzicht darauf mindere auch die Lesbarkeit des Entscheides nicht. Im Falle der Ablehnung einer weitergehenden Anonymisierung könne die Veröffentlichung jedenfalls nicht in der vorgelegten Fassung erfolgen. Das Bundesverwaltungsgericht habe als unzulässig bezeichnet, wenn die Pub- likationsversion in einer Form veröffentlicht werde, welche die Beschwer- deführerin mit Sachverhalten in Verbindung bringe, zu deren Beurteilung die Vorinstanz nicht zuständig sei. Soweit sie dies mit dem Einschub «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» versuche, sei dies unge- nügend. Es seien zwingend nur die konkreten Strecken zu nennen und die eckigen Klammern wegzulassen, da sonst für den Leser klar sei, dass die jeweiligen Ausführungen auch weitere Sachverhalte beträfen. Dies wiede- rum wäre nachteilig für die erwähnten, ausserhalb der Schweiz hängigen Schadenersatzprozesse, in denen die Publikationsversion ein wichtiges Beweisstück für die Kläger darstellen würde. Es sei nun aber weder Pflicht noch Recht der Vorinstanz, Zivilkläger zu unterstützen, aber auch nicht ihre Sache, Parteien vor Zivilprozessen zu schützen – sie habe sich neutral zu verhalten. Dies vor allem im Zusammenhang mit Sachverhalten, für die sie gar nicht zuständig sei. Je nach anwendbarem Recht könne ein Beklagter – sofern dem Kläger gelinge, eine gewisse Vermutung für ein bestimmtes Verhalten zu begründen – einer eigentlichen Beweislastumkehr oder sub- stantiellen Editionspflichten ausgesetzt sein. Das Gericht selbst habe im Rückweisungsurteil auf das Risiko von «pre-trial discoveries» hingewie- sen, der Inhalt der Publikationsversion sei folglich von zentraler Bedeutung und es sei unzulässig, mit Einschüben wie dem kritisierten den Eindruck entstehen zu lassen, es seien auch viele andere Strecken vom sanktionier- ten Verhalten betroffen. Eine explizite Nennung der einzelnen Strecken und Weglassung der eckigen Klammern banne diese Gefahr. Das Transparenz- gebot werde damit nicht verletzt. Überdies habe ein Hinweis zu erfolgen, welcher die Publikationsversion als Beweismittel für (angeblich) rechtswid- riges Verhalten bezüglich Strecken, für welche die Vorinstanz nicht zustän- dig sei und die folglich nicht überprüft worden seien, untauglich mache. Es sei also klarzustellen, dass die Ausführungen nur für die Strecken im Zu- ständigkeitsbereich erfolgten und Feststellungen und Würdigungen keines- falls auf andere Strecken übertragen werden könnten. Ohne einen solchen
B-116/2019 Seite 11 bestehe aufgrund der Komplexität und des internationalen Bezugs des Fal- les immer noch die Gefahr, die Publikationsversion lasse auf den Zustän- digkeitsbereich überschreitende Strecken Rückschlüsse zu. Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin die einzelnen Eventualanträge 2.c bis 2.i. C.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragt die Vorinstanz,
B-116/2019 Seite 12 Denkansatz ausgegangen seien. Das habe die Vorinstanz auch so zu schil- dern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Stre- cken abgesprochen. Ein Ersatz des Passus «[in Bezug auf die vorliegend relevanten Strecken]» durch explizite und ausschliessliche Nennung ohne eckige Klammern komme somit nicht in Frage. Aufgrund des Transparenz- gebots und des Grundsatzes der Justizöffentlichkeit sei sodann kenntlich zu machen, wo in der Publikationsversion Abweichungen zum Originaltext bestünden. Ein Absehen von den eckigen Klammern verbiete sich somit (Abschn. C.4, Rz. 12 f.). Insgesamt halte sich die Publikationsversion an die Vorgaben des Rückweisungsurteils (Schlussabsatz). C.c In ihrer Replik vom 3. Uni 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den Beschwerdebegehren fest. Sie, die Beschwerdeführerin, erachte die Vorgaben des Rückweisungsur- teils auch als verbindlich, aber vorliegend als nicht richtig umgesetzt. Mit dessen Rechtskraft sei die Publikationsverfügung 1 vollständig aufgeho- ben. Es stehe der Vorinstanz frei, unter Beobachtung der Vorgaben eine komplett neue Publikationsverfügung respektive Publikationsversion zu er- stellen, ohne dass ihr verboten wäre, auch Aspekte zu überdenken, welche das Rückweisungsurteil nicht thematisiert oder beanstandet habe. Eine vollständige Anonymisierung sei im Rückweisungsurteil nicht verworfen, sondern als grundsätzlich zulässiges Mittel anerkannt worden, um dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Zwar habe das Ge- richt Bedenken geäussert, eine weitergehende Anonymisierung würde die Lesbarkeit des Textes gefährden. Dies habe sich auf die damalige Publika- tionsversion bezogen, habe aber mit Blick auf eine künftige Version die Prüfung weiterer Anonymisierungen nicht ausgeschlossen. Mit der nun vor- liegenden Publikationsverfügung liege ein völlig neuer Sachverhalt vor. Verwaltungsrechtliche Entscheide erwüchsen nicht in materielle Rechts- kraft, bei Vorliegen neuer Umstände bestehe die Möglichkeit, einen neuen Entscheid zu erlassen. Das Rückweisungsurteil habe Mindestvorgaben für die Erstellung der neuen Publikationsversion gemacht und eine vollstän- dige Anonymisierung nicht ausgeschlossen. Eine solche habe sie nur für die damals vorliegende Publikationsversion 1 als untauglich erklärt; ob die Ziele der Veröffentlichung mit der vorliegenden Publikationsversion 2 auch erreicht werden könnten, sei noch nicht geprüft – dementsprechend sei das Gericht auch nicht an seinen Entscheid bezüglich der Publikationsver- sion 1 gebunden. (Abschn. 2-4, Rz. 5-10).
B-116/2019 Seite 13 Gemäss Rückweisungsurteil sei sicherzustellen, dass die Beschwerdefüh- rerin nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden könne. Der in eckige Klam- mern gesetzte pauschale Verweis auf die vorliegend relevanten Strecken genüge dem nicht. Dem Rückweisungsurteil sei nicht zu entnehmen, dass dem Transparenzgebot nur mit dem Gebrauch eckiger Klammern gedient werden könne. Im Gegenteil habe das Rückweisungsurteil zum Schutz der Persönlichkeitsrechte die Löschung ganzer Passagen angeordnet (Ab- schn. 5, Rz. 11 f.). C.d Am 18. Juni 2019 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil B-5858/2014 E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständi- ger Praxis zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Ni- kon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten.
B-116/2019 Seite 14 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 1.4 Mit dem Hauptantrag im Beschwerdeverfahren verlangt die Beschwer- deführerin eine Anonymisierung des gesamten Textes der Publikationsver- sion, mit Ausnahme des Rubrums und des Dispositives. Dieser Antrag ist gegenüber der Stellungnahme vom 19. April 2018 (vorne, Bst. B.b) neu, die damaligen Änderungsbegehren (Stellungnahme Abschn. I, Rz. 1 ff.) fungieren nurmehr als Eventualbegehren. 1.4.1 Der Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens darf nicht aus- serhalb des Verfügungsgegenstandes liegen, das heisst, die obere Instanz soll nicht über Gegenstände urteilen, über welche die Vorinstanz nicht ent- schieden hat; andernfalls griffe jene in deren funktionelle Zuständigkeit ein. Es ist deshalb den Parteien im Grundsatz verwehrt, vor der Rechtsmittel- instanz neue Begehren zu stellen und so den Streitgegenstand zu erwei- tern. Ausnahmsweise sind Erweiterungen oder Änderungen der Anträge aus prozessökonomischen Gründen zulässig. Dies bedingt, dass zum ei- nen ein sehr enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und die Verwaltung – zum andern – im Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu äussern (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012, E. 1.4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 118 f. Rz. 2.208, 2.210; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 361 Rz. 1019; SEETHALER/PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 38 zu Art. 52 VwVG). 1.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Zulässig- keit des neuen Rechtsbegehrens ergebe sich aus ihrer Legitimation die Rüge zu erheben, die Vorinstanz hätte von Amtes wegen im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit handeln müssen, aus welchem sich die Anonymisierungspflicht ergebe. Hätte die Beschwerdeführerin auf eine verhältnismässige Publikationsversion verzichten wollen, so hätte dies ei- ner ausdrücklichen Willensäusserung bedurft (Beschwerde, Abschn. I.4.b, Rz. 8-10). Die Vorinstanz äussert sich ausschliesslich materiell zur Frage der Anonymisierung.
B-116/2019 Seite 15 1.4.3 Die Vorinstanz hat den Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Am- tes wegen zu befolgen und es steht der Beschwerdeführerin in der Rechts- mittelinstanz die Möglichkeit offen, dessen Verletzung zu rügen. Daraus folgt indessen nicht, dass die Beschwerdeführerin neue gestaltende Rechtsbegehren einbringen kann, sofern sie diese nur irgendwie mit der Rüge des verletzten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu begründen ver- mag, zumal in aller Regel aus diesem Grundsatz nicht eine einzige mögli- che Lösung folgt. So verstanden, verlören die vorstehend, E. 1.4.1, darge- stellten Grundsätze jede Kontur und Begrenzungswirkung. Die Frage der Anonymisierung der Publikationsversion war durch andere Verfahrensparteien ins Verfahren eingebracht worden, wurde somit durch die Vorinstanz – in der konkret angefochtenen Publikationsverfügung 2 – auch beurteilt (vgl. Publikationsverfügung Rz. 75 f., 144 ff.) und ist durch das Gericht in parallelen Verfahren ohnehin zu prüfen. Der enge Sachzu- sammenhang mit dem bisherigen Prozessgegenstand und die materielle Auseinandersetzung durch die Vorinstanz – die sich, wie gesagt auch vor- liegend materiell äusserte – sind damit gegeben. Die Prozessökonomie ge- bietet Eintreten auf das an sich unzulässige neue Rechtsbegehren zwar nicht geradezu; indessen ist durch ein Nichteintreten aus prozessökonomi- scher Warte auch wenig gewonnen. 1.4.4 Auf das Hauptbegehren ist folglich einzutreten. 1.5 Die Beschwerdeführerin offerierte die Einstellungsverfügung der Euro- päischen Kommission vom 9. oder 12. November 2010 sowie diverse, nicht näher spezifizierte Unterlagen zu hängigen Zivilprozessen zur Edition (Be- schwerde, Abschn. II.1, Rz 11 ff.). 1.5.1 Der Verfahrensausgang des Parallelverfahrens vor der Europäischen Kommission kann als notorisch vorausgesetzt werden (vgl. Rückweisungs- urteil, Sachverhalt Bst. D). 1.5.2 Grundsätzlich als notorisch vorausgesetzt werden kann zumindest das Risiko von zivilrechtlichen Schadenersatzklagen wie auch das Be- wusstsein, dass zivilprozessuale Grundsätze des schweizerischen Rechts nicht universale Geltung geniessen (Rückweisungsurteil, E. 4.5). Die Rechtshängigkeit solcher Verfahren wird seitens der Vorinstanz jedenfalls nicht bestritten (Vernehmlassung, Rz. 7). Es kann mithin – ohne Edition weiterer Beweismittel – ohne weiteres davon ausgegangen, dass zumin- dest das reale Risiko von Schadenersatzprozessen besteht. Soweit sich
B-116/2019 Seite 16 die Beschwerdeführerin indessen auf spezifische Verfahrensgrundsätze und nationale Gegebenheiten in konkreten Verfahren beruft (vgl. Be- schwerde, Rz. 57), hätte es an ihr gelegen, klar zu substantiieren, auf wel- che Verfahren sie sich konkret bezieht. Es ist aufgrund der sehr offenen Umschreibung der Beschwerdeschrift weder möglich noch Aufgabe des Gerichts – der Untersuchungsmaxime zum Trotz – zu spezifizieren, welche Aktenstücke als relevant erscheinen könnten (so aber die Beschwerde, Rz. 14; zum Zusammenspiel von Untersuchungsmaxime einerseits, der Mitwirkungspflicht anderseits und dem daraus folgenden Umfang der Be- hauptungs- und Substantiierungslast im verwaltungsrechtlichen Beschwer- deverfahren vgl. eingehend Urteil des BGer 2C_177/2018 vom 22. August 2019 E. 3.2-3.4 m.w.H.). 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver- letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe- hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider- spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält- nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 2.4 f. und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1).
B-116/2019 Seite 17 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak- tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We- sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent- scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi- kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver- fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti- onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 2.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1) aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 2.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen
B-116/2019 Seite 18 seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteile BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja- nuar 2018). 2.2 2.2.1 Das die Beschwerdeführerin betreffende Rückweisungsurteil ergänzt diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtspre- chungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröf- fentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtspre- chung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 2.3.6). 2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu be- rücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusrege- lung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz zum «schonungsvollen Umgang mit den [...] freiwillig offengelegten Infor- mationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsur- teil E. 2.8). 2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2).
B-116/2019 Seite 19 2.2.3.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts- quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län- dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs- abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver- kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs- abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger, Gel- tung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Dritt- staaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarifkoordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem erachtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtli- chen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Re- publik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Ver- haltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 4.2.1 m.w.H.). 2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 4.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerde- führerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert wurde. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung be- troffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den dar- über hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 4.3.4, im Detail E. 4.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staa-
B-116/2019 Seite 20 ten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öf- fentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Ent- scheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der ge- botenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen aus- spreche (Rückweisungsurteil E. 4.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rang- folge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhal- tes könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu bei der betreffenden Partei aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten (E. 4.5). 2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen stehe aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 5.1). 2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Dar- stellung konfrontiert sehen dürfe, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kar- tellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben Ge- schäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwär- zungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, eigentli- cher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 5.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich
B-116/2019 Seite 21 allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi- nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver- ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal- tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei- sungsurteil E. 5.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei- chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 28 zu Art. 61 VwVG), eigentliche Revi- sionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Rz. 1158); nicht ausrei- chend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenommen dessen, dass es sich beim Rückweisungs- urteil um einen Zwischenentscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vorinstanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG). 2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi- kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5).
B-116/2019 Seite 22 3. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen. 3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu- werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 3.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin- blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor- tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff- net sein könnte. 3.2 Zum Begehren auf vollständige Anonymisierung fällt Folgendes in Be- tracht: 3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Identität von Untersuchungs- und Verfügungsadressaten bei der Publikation einer Sanktionsverfügung offengelegt werden; es handelt sich nicht um ein Ge- schäftsgeheimnis (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 5.1, 6.4.3; Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publi- ziert]). Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für die Öffentlichkeit hat das Bundesgericht dabei auch die Identität von Un- ternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, bezüglich derer die Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; BGer 2C_690/2019 E. 5.4). Angesichts der Interessen der Öffentlichkeit, möglichst von den Gründen des Handelns der WEKO Kenntnis zu haben, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen könnte, und des Interesses, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, misst das Bundes- gericht auch sehr spezifischen Erwägungen kartellrechtlicher Art einen ho- hen Stellenwert zu, so dass auch Personen strittiger «Täterschaft» ihre Nennung zu gewärtigen haben (Urteil des BGer 6C_690/2019 E. 4.5). Es besteht folglich im Grundsatz weder ein Anspruch einer Verfahrenspartei
B-116/2019 Seite 23 auf eine Anonymisierung ihrer selbst noch auf eine Vollanonymisierung al- ler Verfahrensparteien. Die Vorinstanz hat in Ausübung des ihr zustehen- den Ermessens entschieden, die Namen der Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion zu schwärzen – dies zu deren Schutz und dem des Instituts der Selbstanzeige. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar da- rauf hingewiesen, dass einzelne Anonymisierungen in der Publikationsver- sion 1 allzu einfach durchschaubar seien (Rückweisungsurteil, E. 5.3.2 Abs. 1 und 2), war sich aber ebenso bewusst, dass eine Anonymisierung nach der juristischen Lebenserfahrung nicht so vollständig sein kann, dass Lesern mit Hintergrundwissen einzelne Rückschlüsse nicht möglich sein könnten (a.a.O. Abs. 3). Eine vollständige Anonymisierung lehnte es mit Blick auf das Anliegen der – ohnehin bereits prekären – Verständlichkeit ab (Rückweisungsurteil, E. 6.3). 3.2.2 Die Bezugnahmen der Beschwerdeführerin auf die Grundsätze der Justizöffentlichkeit und die Unschuldsvermutung ändern daran nichts. Ent- gegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gehören strafrechtliche Ver- urteilungen der Privat- und weder der Geheim- noch der Intimsphäre an (vgl. Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen BO.2016.5 vom 19. April 2016, publ. sic! 2016, 601 ff. E. 4.c m.w.H, zustimmend SCHWAIBOLD, Aktuelle Anwaltspraxis 2017, S. 18). Dem entsprechend bewegt sich die Publikation über ein Straf- (oder eben strafrechtsähnliches Kartell-) verfahren nicht in dem Bereich, der dem Informationsauftrag der Presse grundsätzlich entzo- gen wäre (BGE 138 III 641 E. 4.1.1); für die somit vorzunehmende Interes- senabwägung (BGE 126 III 209 E. 3.a; BSK-ZGB I-MEILI Art. 28 ZGB N 49 f.) kann an dieser Stelle daran erinnert werden, dass die Interessen, die für eine Publikation stehen, grundsätzlich hoch gewichtet werden (soeben, E. 3.2.1, auch E. 2.1.2), die Unschuldsvermutung einer Publikation ge- mäss der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht entgegen- steht (Urteil BGer 2C_690/2019 E. 4.2) und die Tatsache der Hängigkeit eines Verfahrens ohnedies von Gesetzes wegen bekannt gegeben wurde (Art. 28 KG). 3.2.3 Fehl geht auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, der Grund- satz der Justizöffentlichkeit diene einzig dem Schutz der Beschwerdeführer und sei deren privatautonomem Verzicht zugänglich. Die Justizöffentlich- keit dient zwar durchaus auch dem Schutz der Prozessparteien, hat aller- dings primär für nicht direkt am Verfahren beteiligten Dritte Bedeutung, in- dem sie die demokratische Kontrolle der Rechtsprechung durch die Rechtsgemeinschaft sicherstellt (kürzlich bestätigt mit Urteil des BGer 1C_497/2018 vom 22. Januar 2020, E. 2.2; vgl. Rückweisungsurteil
B-116/2019 Seite 24 E. 2.3.3 je m.w.H.). Die Gewichtung der Interessen, welche das Bundes- gericht mit der soeben zitierten Rechtsprechung und folglich das Bundes- verwaltungsgericht im Rückweisungsurteil vornahmen, bedarf mithin kei- ner grundsätzlichen Korrektur. 3.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine Ungleichbehandlung gegenüber den Selbstanzeigerinnen. Diese erhielten neben einer Reduktion der Sank- tion auch eine Vorzugsbehandlung gegenüber den ihnen gegenüberste- henden Zivilklägern respektive die anderen Parteien würden faktisch an den Pranger gestellt. 3.2.4.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich ei- ner entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof- fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis- sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1). 3.2.4.2 Die unterschiedliche Behandlung der Parteien in der Anonymisie- rungsfrage, abhängig davon, ob sie selber eine Selbstanzeige erstattet ha- ben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, die Selbstanzeige als Institut durch gewisse Anreize zu schützen und zu fördern (vgl. vorne, E. 2.2.2 resp. Rückweisungsurteil, E. 2.8). Das Bundesverwaltungsgericht hat in ei- nem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil über die Publikati- onsverfügung 1 erwogen, potentielle Selbstanzeiger seien Akteure des Wirtschaftslebens. Bei ihnen stehe das Motiv der Berechenbarkeit der Fol- gen einer Selbstanzeige und folglich einer Untersuchung im Vordergrund, sowohl was die Sanktionierung, angehe, aber auch in Bezug auf das Risiko möglicher Schadenersatzprozesse. Unternehmungen hätten nur dann ein Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn das dar- aus erwachsende Risiko zumindest nicht höher sei, als es aufgrund von Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne Selbstanzeige zutage träten. Das Gericht befand folglich, es beruhe auf einer vernünftig begründbaren Unterscheidung, den Selbstanzeigerinnen ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren (Urteil des BVGer B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017, E. 4.3.2.1 i.V.m. E. 2.8).
B-116/2019 Seite 25 Auf diese Beurteilung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Das folgt for- mal daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich an die ei- gene Beurteilung gebunden ist, ist doch die Publikationsversion 2 ebenso sehr die Umsetzung des die Beschwerdeführerin betreffenden Rückwei- sungsurteils wie auch des Urteils im Parallelverfahren B-5920/2014. Mate- riell ist mit Bezug auf die Argumentation der Beschwerdeführerin zu bemer- ken, dass die Vorzugsbehandlung zum einen – wie soeben angemerkt – der Förderung der Selbstanzeige als Institut dient und zum anderen den Effekt kompensiert, dass mögliche Kläger allfällige Informationen vornehm- lich bei Selbstanzeigerinnen vermuten, eine direkte Zuordenbarkeit in ih- rem Fall somit virulenter ist. Entgegen dem Schluss der Beschwerdeführe- rin geht es mithin nicht darum, Parteien, die keine Selbstanzeige erstatte- ten, anzuprangern, sondern gerade darum, eine Prangerwirkung zu Lasten der exponierten Selbstanzeigerinnen zu vermeiden. 3.2.5 Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, weiterhin nur die Selbst- anzeigerinnen zu anonymisieren, liegt – gesehen im Zusammenhang mit der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Rückweisungsurteils – im Rah- men des ihr zustehenden Ermessens. Es resultiert weder ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis noch ist ein eigentlicher Revisionsgrund aus- gewiesen, um ein Rückkommen auf das Rückweisungsurteil zu begründen (vgl. vorne, E. 2.3). Der Hauptantrag ist somit abzuweisen. 3.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin neben diversen Einzel- eingriffen (Rechtsbegehren 2.c bis 2.i, dazu unten, E. 3.3.3) zwei generel- lere Eingriffe (Rechtsbegehren 2.a und 2.b) zu diesen fällt was folgt ins Gewicht: 3.3.1 Mit Rechtsbegehren 2.a fordert die Beschwerdeführerin, den wieder- holt auftretenden Einschub «[in Bezug auf relevante Strecken]» durch die konkrete Nennung der im Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz liegenden fünf Streckenpaare, ohne eckige Klammern, zu ersetzen. 3.3.1.1 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt ist sei- ner Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrische Transport- verbindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits. Hinsicht- lich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare ha- ben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornhe-
B-116/2019 Seite 26 rein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug ge- setzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission nicht zuständig er- klärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils ein- schlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig erachtet, diese über- haupt als gegeben darzustellen. Die Beschwerdeführerin fordert im Resul- tat, die Publikationsversion sei so zu gestalten, dass Absprachen nur be- treffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staa- ten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Republik (mit Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsre- levanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären. Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetz- ten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig ver- mittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Ei- genart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen ge- führten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken ergibt. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifi- kation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen auf- grund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt res- pektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rück- weisungsurteil E. 5.2 und 5.4 Abs. 2; vgl. vorstehend E. 2.2.3.4). Die Pub- likationsversion soll in anderen Worten nicht fingieren, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz mit einer als illegal deklarierten Absprache direkt in Bezug gebracht werden kann. Das Bestreben, so die Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin (und das Interesse an der Selbstanzeige als Institut) zu schützen, hat je nach in einem konkreten Schadenersatzprozess anwendbarer Zivilprozessord- nung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale In- strument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes poten- tielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in je- der denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren. Es obliegt letztlich den Prozess- parteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechts- kraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
B-116/2019 Seite 27 3.3.1.2 Die Vorgaben an die Vorinstanz sind vorstehend (E. 2.2.3.4) zu- sammengefasst. Im Kern geht es darum, dass die Vorinstanz – vom Primat der Veröffentlichung im integralen Originalwortlaut ausgehend – den Text so zu modifizieren hat, dass die Beschwerdeführerin sich nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt respektive in zuord- enbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Absprachen und Kon- takten in Verbindung bringt, die andere als die letztlich sanktionierten Flug- frachtstrecken betreffen. Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphra- sierungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. Sie hat diese Vorgaben nach Auffassung des Gerichts korrekt umgesetzt. Auf- grund der Modifikation der von der Vorinstanz genannten Ziffern 504, 583, 617, 714, 752 und 792 (aber auch 1328) ist eine Zuordenbarkeit nur zu den fraglichen fünf Streckenpaaren, die klar als die «relevanten Strecken» er- sichtlich sind, möglich (durchaus auch unter Inkaufnahme des Verlustes von Differenzierungen, wie etwa in Ziff. 583). Die weitere Bezugnahme «auf [den vorliegend relevanten Strecken] » (bspw. Rz. 1336, 1353, 1364) kann nur die explizit genannten Streckenpaare betreffen (wo nicht gar wei- ter eingeschränkt, wie z.B. in Rz. 1344 analog zu Rz. 617). Die Wahl dieser Formulierung ist nicht zu beanstanden. Zentral bleibt der Einsatz der bei- den Platzhalterformulierungen an jenen Stellen, an denen sich ohne sie eine Zuordenbarkeit ergeben könnte; dies hat die Vorinstanz akribisch um- gesetzt (bspw. Rz. 891, 1206, 1225, 1249). 3.3.1.3 Zu publizieren ist, wie erwähnt, grundsätzlich der Originalwortlaut. Modifikationen (Weglassungen, Paraphrasierungen, Kürzungen etc.) sind bei der Erstellung einer Publikationsversion gängig und durch das Rück- weisungsurteil auch ausdrücklich als zu prüfen angeordnet. Zumal diese Modifikationen Abweichungen vom Originaltext respektive Eingriffe in die- sen darstellen, sind sie kenntlich zu machen. Die Vorinstanz verwendet da- für eckige Klammern. Damit folgt sie den für die Bundesverwaltung gelten- den Vorgaben (Weisungen der Bundeskanzlei zur Schreibung und zu For- mulierungen in den deutschsprachigen amtlichen Texten des Bundes, 2.A 2013 korrigierte Ausgabe 2015 Rz. 247) sowie gängigen editorischen Zi- tierregeln (FORSTMOSER/OGOREK/SCHINDLER, Juristisches Arbeiten, 5. A. 2014, S. 48; Duden Band 1, 26. A. 2013, Rechtschreibung und Zeichen- setzung K 17, K 98.2). Das ist nicht zu beanstanden. Dass jede kenntlich gemachte Modifikation diese als solche ausweist – und damit Mutmassun- gen eröffnet, was der Ursprungstext wohl gewesen sei – ist hinzunehmen. Auf die eckigen Klammern (ausschliesslich) bei den vorstehend, E. 3.3.1.2, genannten Platzhalterformulierungen zu verzichten, würde bedeuten, be- züglich dieser den falschen Eindruck zu erwecken, es handle sich – anders
B-116/2019 Seite 28 als bei den anderen, kenntlich gemachten Modifikationen – um die Origi- nalformulierung. Entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz wäre bei einem solchen Verzicht tatsächlich eine Verletzung des Gebots zur Transparenz festzustellen. 3.3.2 Mit Rechtsbegehren 2.b fordert die Beschwerdeführerin, der Publika- tionsversion sei ein Hinweis voranzustellen, aus dem sich ergebe, dass die «Publikationsversion und der darin festgestellte Sachverhalt sowie die dazu vorgenommenen rechtlichen Würdigungen» ausschliesslich für die sanktionierten Streckenpaare Gültigkeit hätten. Sie verweist in der Begrün- dung im Wesentlichen auf die Komplexität des Falles und den internatio- nalen Bezug, der in der Publikationsversion «immer noch klar zum Aus- druck» komme. Es bestehe die Gefahr, die Publikationsversion werde in ausländischen Prozessen verwendet mit dem Argument, die Erwägungen der Vorinstanz könnten nicht nur die relevanten Strecken betreffen, son- dern «aufgrund der konkreten Beschaffenheit des Wettbewerbs und der naturgemäss internationalen Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch an- dere Strecken. Die Gefahr sei insbesondere deswegen so gross, weil die Publikationsversion auch Kontakte auf Konzernebene schildere (Rz. 61 f.). Hierzu kann im Grundsatz auf die vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen wer- den. Die Beschwerdeführerin kann erwarten, dass es nicht möglich ist, sie direkt respektive in zuordenbarer Weise mit konkreten, über die sanktio- nierten Streckenpaare hinausgehenden Absprachen in Bezug setzen zu können. Sie kann nicht erwarten, dass eine Version erstellt wird, die die Eigenarten des fraglichen Marktes, ihrer eigenen Geschäftstätigkeit oder der untersuchten Kontakte so fingiert, dass mit Blick auf jede mögliche In- terpretation zuungunsten der Beschwerdeführerin in jedem denkbaren Zi- vilprozess ein jegliches Prozessrisiko verhindert wird. Dass sich die Sank- tionsverfügung aufgrund der Zuständigkeit der Vorinstanz nur zu den frag- lichen fünf Streckenpaaren mit Verbindlichkeit ausspricht, ergibt sich hin- länglich aus dem Text und mit den gewählten Modifikationen hat die Vor- instanz die Vorgaben des Gerichts umgesetzt. Der verlangte Hinweis ist damit überflüssig und die Vorinstanz konnte im Rahmen ihres Ermessens darauf verzichten. 3.3.3 Ad Rechtsbegehren 2.c: Der Text der Publikationsversion 2 ist in den vorgetragenen Ziffern im Sinne des Rückweisungsurteils modifiziert. Es handelt sich um ein konkretes Vorbringen der Beschwerdeführerin im Laufe der Untersuchung. Die vorgetragene Strategie ist die fünf sanktionierten Streckenpaare betreffend Teil des beurteilten Sachverhaltes; eine diese
B-116/2019 Seite 29 Strecken überschiessende Darstellungen liegt nicht vor, nachdem die Vor- instanz im Zusammenhang mit diesem Anliegen konkrete Modifikationen vorgebracht hat (vgl. Publikationsverfügung 2 Rz. 33). Allfällige Mutmas- sungen Dritter, es könnte diese Strategie auch für andere Strecken ange- wandt worden sein, sind der Eigenart des Marktes und der internationalen Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin geschuldet (vgl. auch vorne, E. 3.3.1.1) 3.3.4 Ad Rechtsbegehren 2.d: Die Beschwerdeführerin bemängelt, zwei Passagen der Publikationsversion 2 (Rz. 1167-1194 [=Abschn. B.3.3.1.2] und 1200-1215 [=Abschn. B.3.3.2.2 und teilweise B.3.3.2.3]) fehle «rein grammatikalisch» eine Einschränkung auf die relevanten Strecken. 3.3.4.1 Im Abschnitt A der Sanktionsverfügung wird der Sachverhalt darge- stellt, im Abschnitt B werden die rechtlichen Erwägungen ausgeführt, im Abschnitt B.3 konkret die «Subsumption des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen». Dem Abschnitt B.3.3.1.2 ge- hen in Abschnitt B.3.1 (Rz. 1116 ff.) einleitende Bemerkungen voran, aus denen die Einschränkungen auf die relevanten Streckenpaare und Zeit- räume aus rechtlicher Sicht hervorgehen. Beide Abschnitte beziehen sich bezüglich des Sachverhaltes ausdrücklich auf den Abschnitt A.4, wobei ins- besondere im Abschnitt B.3.3.1.2 zahlreiche Zitate auf Unterabschnitte des Abschnittes A.4 erscheinen. Abschnitt A.4 beginnt mit einer Darlegung der rechtlichen Grundlagen der Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1), setzt sich mit einer allgemeine Schilderung des Marktes der Luftfrachtdienstleis- tungen fort (A.4.2), um sodann die Struktur der untersuchten Kontakte und Absprachen darzulegen (A.4.3 ff.); während Abschnitt A.4.2 einzelne ge- zielte Auslassungen aufweist, sind die folgenden Abschnitte akribisch an- hand der Vorgaben des Rückweisungsurteils umgearbeitet. Die rechtliche Beurteilung in Abschnitt B.3.3.1.2 erfolgt sachlogisch – und durch diverse Zitate deutlich gemacht – gestützt auf die Sachverhaltsdarstellung in Ab- schnitt A.4, die klar im Sinne des Rückweisungsurteils eingeschränkt ist, unbesehen dessen, dass im Abschnitt B.3.3.1.2 nicht wiederum «rein grammatikalisch» eine neuerliche Eingrenzung stattfindet. 3.3.4.2 In der zweiten beanstandeten Passage werden weitere Subsumti- onsfragen zum soeben behandelten Komplex beantwortet. Es ergibt sich systematisch und sachlogisch ohne weiteres, dass auch diese sich auf den Abschnitt A.4 eingegrenzten Sachverhalt bezieht.
B-116/2019 Seite 30 3.3.5 Ad Rechtsbegehren 2.e: In der beanstandeten Passage wird eine Stellungnahme einer Verfahrenspartei zitiert, gemäss welcher nicht auszu- schliessen sei, dass der vorliegende Sachverhalt «über die Schweiz hin- ausgehende Auswirkungen gehabt haben könnte». Dies sei unkenntlich zu machen, da nicht eingeschränkt und für die Beurteilung durch die Vor- instanz irrelevant. Wie erwähnt, ist nicht die Publikation einer Information zu rechtfertigen, sondern deren Einschränkung (E. 3.3.1.3 Ingress). Eine Einschränkung ist an dieser Stelle nicht zwingend, da aus einer solch all- gemeinen Darstellung durch eine Verfahrenspartei im Rahmen des noto- risch sehr internationalen Marktes keine autoritative Zuordnung einer über- schiessenden Absprache an die Beschwerdeführerin folgt (vgl. E. 2.2.3.4 und 3.3.1.1 f.). 3.3.6 Ad Rechtsbegehren 2.f und 2.h: Es handelt sich bei den hier bean- standeten Passagen wiederum um Fragen der rechtlichen Subsumption, die auf dem festgestellten, in der Publikationsversion 2 gemäss Rückwei- sungsurteil überarbeiteten, Sachverhalt beruht. Es kann mutatis mutandis auf E. 3.3.4 verwiesen werden. 3.3.7 Ad Rechtsbegehren 2.g: Es wird beanstandet, die Darstellung der Stellungnahme der Beschwerdeführerin selber, die von «schweizerischen Strecken» respektive dem «schweizerischen Markt» spreche, sei nicht ein- geschränkt. Es wird nicht behauptet, die Stellungnahme – gemäss welcher der erfolgte Nachweis eines rechtserheblichen Sachverhalts ausdrücklich bestritten wird – sei falsch wiedergegeben worden. Inwiefern sich aus die- ser nicht modifizierten Darstellung eine direktes oder zuordenbares Inbe- zugsetzen zu einer Absprache ausserhalb der fünf sanktionierten Stre- ckenpaare ergeben soll, erschliesst sich nicht. 3.3.8 Ad Rechtsbegehren 2.i: In der Passage ab Rz. 1505 wird geprüft, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit die Unzuläs- sigkeit der Abrede mittels verbleibenden Innenwettbewerbs widerlegt wer- den kann. In Rz. 1506 wird explizit aufgeführt, für welche Strecken und Zeiträume diese Prüfung erfolgt. Sollte – wie die Beschwerdeführerin an- nimmt – die Feststellung, dass die Beteiligten sich an die Abreden gehalten hätten, von Dritten so interpretiert werden können, dass dies auch für an- dere Strecken gelte, so handelt es sich wiederum um eine theoretische Spekulation, für deren Beurteilung auf vorstehende E. 3.3.1.1 verwiesen werden kann. Aufgrund der Formulierung der Rz. 1505 ist keine direktes Inbezugsetzen mit einer die fünf sanktionierten Streckenpaare überschies- senden Strecke möglich. Spekulationen, welche die Einschränkung in
B-116/2019 Seite 31 Rz. 1506 nicht verhinderten, vermöchte auch eine Wiederholung in Rz. 1505 nicht zu unterbinden. 3.4 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga- ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu- erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-116/2019 Seite 32 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-116/2019 Seite 33 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020