B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-1139/2023

U r t e i l v o m 1 8 . J a n u a r 2 0 2 4 Besetzung

Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Pascal Sennhauser.

Parteien

A._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. Gianni F. Zanetti und/oder lic. iur. Corinne M. Platzer, Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.

B-1139/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG mit Sitz in (...) bezweckt die Konzeption, Produktion und Installation von multimedialen Informationslösungen sowie Vermietung von professioneller Event-Technik und ausserdem den Import, Export und Handel mit Produkten im multimedialen und IT-Bereich. A.b Sie machte gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons (...) (nach- folgend: Arbeitslosenkasse) für den Zeitraum März 2020 bis Oktober 2021 Kurzarbeitsentschädigung geltend. Diese richtete in der Folge Zahlungen in der Höhe von Fr. 1'023'234.70 aus. A.c Am 12. April 2022 und am 15. Juli 2022 führte die B._______ im Auf- trag des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) eine Arbeitgeberkontrolle bei der A._______ AG durch. B. Mit Revisionsverfügung vom 18. Oktober 2022 kam das SECO zum Schluss, die A._______ AG habe Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von Fr. 828'464.05 unrechtmässig bezogen und ordnete die Rückzahlung des Betreffnisses an die Arbeitslosenkasse an. Zur Begründung hielt sie im We- sentlichen fest, anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 12. April 2022 habe der Betrieb monatlich in Form einer Excel-Tabelle geführte Aufstellungen als Arbeitszeitkontrolle vorgelegt. Am 15. Juli 2022 habe B._______ einen zweiten Kontrolltermin wahrgenommen und dabei zusätzlich die elektroni- sche Arbeitszeitkontrolle "easyjob" erhoben. Diese enthalte die originalen Zeiterfassungen, während die nur summarisch geführten Excel-Tabellen häufig nachweislich nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen. Die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden würden ausgehend von der ori- ginalen Arbeitszeitkontrolle "easyjob" neu berechnet. Dabei müssten die Arbeitsausfälle für jene Personen und Monate, für welche keine originale Arbeitszeitkontrolle "easyjob" (respektive lediglich leere Seiten) habe erho- ben werden können, infolge Unüberprüfbarkeit vollumfänglich aberkannt werden. Diese Beanstandung führe dazu, dass in den Abrechnungsperio- den November 2020 und Januar bis Oktober 2021 ein Arbeitsausfall von mindestens 10% der Arbeitsstunden, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden, nicht erreicht werde, weshalb er vollumfänglich aberkannt werde. Die für einen Mitarbeiter im Monat Januar 2021 abgerechnete Kurzarbeitsentschädigung werde zudem deshalb nicht anerkannt, da dieser sich in dieser Zeit in gekündigtem Ar-

B-1139/2023 Seite 3 beitsverhältnis befunden habe. Sodann sei bei der Ermittlung der massge- benden Verdienste für sämtliche Mitarbeitenden auf die vertraglich verein- barten und ausgerichteten Bruttolöhne abzustellen; der Betrieb habe bei einigen Mitarbeitenden höhere bzw. tiefere Bruttolöhne berücksichtigt. Eine weitere Korrektur resultiere daraus, dass der Betrieb die Absenzen für Fei- ertage nicht in die Summe der Sollstunden miteinbezogen, den Lohn aber korrekterweise auch für diese Absenzzeiten bei der AHV-pflichtigen Lohn- summe berücksichtigt habe, wodurch der prozentuale, wirtschaftlich be- dingte Arbeitsausfall teilweise zu hoch ausgefallen sei. C. Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2023 hiess das SECO die am 18. November 2022 gegen die Revisionsverfügung vom 18. Oktober 2022 erhobene Einsprache der A._______ AG teilweise gut und verfügte neu eine Rückforderung von Fr. 828'048.80 an die Arbeitslosenkasse. Die Er- klärungen, wonach es sich bei den in Form von Excel-Tabellen geführten Aufstellungen um die effektive Arbeitszeitkontrolle handle, vermöchten nicht zu überzeugen. Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich beim Programm "easyjob" um die originale Ar- beitszeitkontrolle handle. An den diesbezüglichen Feststellungen sowie je- nen betreffend die Nichtberücksichtigung des Arbeitsausfalls in den Ab- rechnungsperioden November 2020 und Januar bis Oktober 2021 werde festgehalten. Ebenso müssten die Sollstunden sämtliche Stunden beinhal- ten, welche die anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden gemäss Arbeits- vertrag ohne Kurzarbeit zu leisten hätten; dies beinhalte auch Feiertage. Die Annahme, dass bei einer Erhöhung der Sollstunden der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfall nicht tiefer ausfalle, sei nicht korrekt. An den diesbezüglichen Feststellungen werde ebenfalls festgehalten. Die von der A._______ AG neu ermittelten massgebenden Verdienste seien dagegen korrekt und würden berücksichtigt; die Ziffern 1.3 und 3.3 der an- gefochtenen Verfügung würden diesbezüglich aufgehoben. D. Gegen diesen Entscheid hat die A._______ AG (Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 24. Februar 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt mit folgenden Rechtsbegehren erhoben: "1. Es sei der Einspracheentscheid des Staatssekretariats für Wirt- schaft SECO vom 24. Januar 2023 vollumfänglich aufzuheben und von der Rückerstattung der Versicherungsleistungen in der Höhe von CHF 828'048.80 abzusehen.

B-1139/2023 Seite 4 1 bis . Eventualiter sei der Einspracheentscheid des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. Januar 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." Sie rügt eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts, indem die in Form von Excel-Tabellen geführten Auf- stellungen unbeachtet gelassen würden und stattdessen auf das Pro- gramm "easyjob" als originale Arbeitszeitkontrolle abgestützt werde. Sie beanstandet, der Arbeitsausfall in den Abrechnungsperioden November 2020 und Januar bis Oktober 2021 sei falsch berechnet worden. Die Neu- berechnung habe nach ihren Arbeitszeiterfassungsrapporten zu erfolgen. Er betrage jeweils mindestens 10 % und sei anrechenbar. E. Mit Vernehmlassung vom 16. Mai 2023 beantragt das SECO (Vorinstanz) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Es erwägt insbesondere, un- ter Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit sei aus mehreren Gründen davon auszugehen, dass es sich bei den "easyjob"-Einträgen um die effektive Arbeitszeiterfassung handle. Bei Er- mittlung des Arbeitsausfalls sei auf die effektiven anrechenbaren Arbeits- ausfälle abzustellen und nicht auf die nicht den Tatsachen entsprechenden Excel-Tabellen. Dies habe zur Auswirkung, dass der Mindestarbeitsausfall von 10 % in den Monaten November 2020 und Januar bis Oktober 2021 nicht erreicht werde. F. Mit Replik vom 19. Juli 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechts- begehren fest. G. Ebenso hält die Vorinstanz mit Duplik vom 18. September 2023 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.

B-1139/2023 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 132.32) als Be- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Ver- waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. Januar 2023 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]). Es liegt keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestim- mungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi- cherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, so- weit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was – soweit in diesem Zusammenhang interessierend – nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Vorverfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert, zu- mal sie auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung beziehungs- weise Änderung der Verfügung geltend zu machen vermag (vgl. Art. 59 ATSG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer- deschrift sind gewahrt (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung

B-1139/2023 Seite 6 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Ver- fügung gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Die von der Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid ver- fügte Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung betrifft die Monate März 2020 bis Oktober 2021. Dabei stellt sich die Frage, ob eine betriebli- che Arbeitszeitkontrolle vorliegt, anhand derer sich der Arbeitsausfall rechtsgenüglich kontrollieren lässt. Vorliegend hat die B._______ im Auf- trag der Vorinstanz am 12. April 2022 eine erste Arbeitgeberkontrolle durchgeführt und dabei Aufzeichnungen in Form von Excel-Tabellen erho- ben. Sie hat darauf anlässlich der zweiten Arbeitgeberkontrolle vom 15. Juli 2022 die "easyjob"-Einträge erhoben. Strittig ist, bei welchen Unterlagen es sich um die massgebende Arbeitszeitkontrolle handelt: Die Vorinstanz stellt bei der Ermittlung des Arbeitsausfalls auf die "easyjob"-Einträge ab. Die Beschwerdeführerin hingegen macht geltend, bei den Excel-Tabellen handle es sich um die massgebende Arbeitszeitkontrolle. Die Frage, auf welche der beiden in Frage kommenden Aufzeichnungen abzustellen ist, wirkt sich relevant für die Beantwortung der Frage aus, ob in den Monaten November 2020 und Januar bis Oktober 2021 ein anrechenbarer, 10 % der Sollstunden überschreitender Arbeitsausfall vorliegt. Nicht mehr strittig ist dagegen die Frage der massgebenden Verdienste anhand der vertraglich vereinbarten und effektiv ausbezahlten Bruttolöhne (vgl. Revisionsverfügung, Ziff. 1.3. und 3.3). Die Vorinstanz hat in teilweiser Gutheissung der Einsprache die neu ermittelten Verdienste der Beschwer- deführerin berücksichtigt (vgl. Einspracheentscheid, S. 3). Ebenso nicht mehr strittig ist die Beanstandung betreffend den Bezug von Kurzarbeits- entschädigung während der Kündigungsfrist durch einen Mitarbeiter im Monat Januar 2021 (vgl. Revisionsverfügung, Ziff. 1.2 und 3.2). Die Be- schwerdeführerin hat die Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls in die- sem Umfang explizit anerkannt (Replik, Ziff. 15 f.). 3.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet, es liege eine unrichtige und un- vollständige Sachverhaltsfeststellung vor, indem die Vorinstanz von den "easyjob"-Einträgen statt den in Form von Excel-Tabellen geführten Auf- stellungen als effektiver Arbeitszeitkontrolle ausgehe (vgl. Beschwerde, Rz. 50 und 59).

B-1139/2023 Seite 7 Als sich abgezeichnet habe, dass sie Kurzarbeitsentschädigung beantra- gen werde, habe sie den Mitarbeitenden Excel-Listen für eine einfache Er- fassung von Anwesenheit, Kurzarbeit und sonstigen Abwesenheiten zur Verfügung gestellt. Diese hätten in diesen monatlichen Arbeitszeiterfas- sungsrapporten ihre Arbeitszeit täglich fortlaufend aufgezeichnet. Die ihr angegliederte Treuhandgesellschaft habe für sie gestützt auf diese Rapp- orte die Kurzarbeitsentschädigung beantragt (Beschwerde, Rz. 17 f.). Vor- her habe keine Veranlassung bestanden, ein Zeiterfassungssystem einzu- führen, weil Vertrauensarbeitszeit gegolten habe (Replik, Rz. 59). Sie habe es nie in Betracht gezogen, die effektiven Arbeitszeiten der Mit- arbeitenden in "easyjob" zu erfassen respektive nachzuführen (Be- schwerde, Rz 16; Replik, Rz. 25). Die Vorinstanz habe es offensichtlich unterlassen, das Programm "easyjob" detailliert anzuschauen. (Beschwer- de, Rz. 20). Es sei 2017 im Betrieb der Beschwerdeführerin eingeführt wor- den, gelte als Branchenlösung für Vermiet-, Produktions- und Eventlogistik- betriebe und sollte der Planung von Material und Personeneinsatz auf Events und Messen dienen (Beschwerde, Rz. 22). Sie habe das Planungs- tool "easyjob" ausschliesslich als solches verwendet (Replik, Rz. 22). Zur Erklärung der Differenzen zwischen der Arbeitszeitkontrolle in Form von Excel-Tabellen und den "easyjob"-Einträgen verweist die Beschwerde- führerin auf den Einsatz externer Mitarbeiter. Bei grossen Aufträgen habe zusätzliches Personal aufgeboten werden müssen. Diese sogenannten Freelancer könnten nicht im Programm "easyjob" erfasst werden, da es sich nicht um herkömmlich angestellte Mitarbeitende handle. Sie seien deshalb projektbezogen jeweils über einen bestehenden Eintrag eines an- deren Mitarbeitenden erfasst, abgebucht und der Kundschaft verrechnet worden. Dieses Vorgehen habe dazu geführt, dass die erfassten projekt- bezogenen Arbeitsstunden im Programm "easyjob" mit den effektiv geleis- teten Stunden der Projektverantwortlichen nicht übereinstimmten (Be- schwerde, Rz. 23; vgl. Replik, Rz. 23). Ab März 2020 habe es sich die Be- schwerdeführerin nicht mehr leisten können, externe Mitarbeitende im grossen Stil zu beschäftigen, nachdem die grossen Aufträge aufgrund des Veranstaltungsverbots abgesagt oder eingestellt worden seien (Replik, Rz. 37; Beschwerde, Rz. 9, 31). Zur betrieblichen Funktion der Arbeitszeiteinträge in "easyjob" bringt sie vor, 2019 seien mit einer Erweiterung des Tools um die Funktion Zeiterfas- sung (Modul TimeCard) erste Versuche mit der Verbuchung von projektbe- zogenen Soll-Arbeitszeiten und ausgewählten Produktionsmitarbeitenden

B-1139/2023 Seite 8 erfolgt. Diese seien vornehmlich in der Produktion tätig und rapportierten projektbezogene und verrechenbare Zeiten (Beschwerde, Rz. 25; vgl. Rep- lik, Rz. 22, 27, 30). Bei nicht in der Produktion tätigen Mitarbeitenden habe keine Veranlassung bestanden, diese in "easyjob" zu erfassen (vgl. Be- schwerde, Rz. 28). Die Beschwerdeführerin habe das Modul TimeCard erst im Herbst 2022 eingekauft. Die Mitarbeitenden hätten erst ab diesem Zeit- punkt ihre Arbeitszeiten flächendeckend darin erfasst (Replik, Rz. 22). Das (vorherige) Fehlen von diversen Mitarbeitenden in "easyjob" sei ein ein- deutiger Beweis, dass dieses nicht als Zeiterfassungsprogramm eingesetzt worden sei (Replik, Rz. 31). Mehr als die Hälfte der Mitarbeitenden habe das Modul TimeCard nicht genutzt (Replik, Rz. 27, 45). Sogar der Ge- schäftsführer habe über keine vollständigen Arbeitszeiteinträge in "easyjob" verfügt (Replik, Rz. 28). Auch verpflichte das Personalreglement die Mitarbeitenden zur Erfassung projektbezogener Stunden (vgl. Replik, Rz. 45, 59; Beschwerdeführerin, act. 8, Reglement für Mitarbeitende von A._______ AG [Version per 10. Januar 2020]). Es enthalte aber keinen Hinweis auf das Modul TimeCard (Replik, Rz. 68). Zudem bewiesen ge- rade die minutengenauen Einträge, dass ein Planungs- und Dispositions- tool vorliege, denn die projektbezogenen Stunden müssten minutengenau nachvollziehbar sein, da sie der Kundschaft verrechnet würden (Be- schwerde, Rz. 37). 3.3 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, es sei mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich beim Programm "easyjob" um die massgebende Arbeitszeitkontrolle handle (Einspracheentscheid, S. 2). Von einer unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid könne deshalb keine Rede sein (Vernehmlas- sung, Rz. 63). Die in den beiden Dokumentationen anzutreffenden Arbeits- und Ausfallzeiten stimmten offensichtlich nicht überein, wobei es sich bei den Abweichungen zwischen den Excel-Listen und den "easyjob"-Einträ- gen nicht bloss um einzelne Fehler handle. Insofern stelle sich die Frage, ob die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle noch anerkannt werden könne. Dies wäre wohl nicht der Fall, wenn es sich – wie von der Beschwerdefüh- rerin behauptet – beim "easyjob"-Programm beziehungsweise den Auszü- gen daraus nur um ein Planungs- und Fakturierungstool handeln würde. Weil aber die entsprechenden Auszüge die Voraussetzungen einer Zeiter- fassung erfüllten beziehungsweise als solche anerkannt werden könnten, sei von einer Gesamtaberkennung der ausbezahlten Kurzarbeitsentschä- digung abzusehen. Vielmehr sei zu prüfen gewesen, welches der beiden Systeme die effektive oder originale Arbeitszeiterfassung darstelle.

B-1139/2023 Seite 9 Für die "easyjob"-Einträge als originale Zeiterfassung spräche, dass diese sich als wesentlich detaillierter erwiesen, da die Arbeitszeiten auf fünf Mi- nuten genau, in den Excel-Tabellen aber nur auf fünfzehn Minuten genau ausgewiesen würden (Vernehmlassung, Rz. 45, 1. Lemma). Die Einträge in den Excel-Tabellen enthielten lediglich die Soll-Zeit, die Ist-Zeit, die Kurz- arbeit (Ausfallzeit) und die Abwesenheiten samt deren Gründen. Die detail- lierteren Einträge in "easyjob" erteilten zusätzlich Aufschluss über Anwe- senheiten von Mitarbeitenden, Arbeitsbeginn und -ende, allfällige Korrek- turen der Arbeitszeit sowie über Statuseinträge. Diese Angaben würden am Ende jedes Monats zusammengefasst dargestellt und es würden auch In- formationen zum Urlaubskonto inklusive Angaben zum verbleibenden Resturlaub sowie zum Stundenkonto ausgewiesen. Bei diesen Informatio- nen handle es sich um typische Angaben von Zeiterfassungssystemen (Vernehmlassung, Rz. 17, 45, 2. Lemma und Einspracheentscheid, S. 2). Zudem sei die in den "easyjob"-Auszügen ausgewiesene Arbeitszeit regel- mässig höher als die in den Excel-Listen bei den einzelnen Mitarbeitenden aufgeführte Arbeitszeit (vgl. Vernehmlassung, Rz. 18; Duplik, Rz. 22, 32). Dies würde bedeuten, dass den Kunden mehr Arbeitszeit in Rechnung ge- stellt würde, als die Mitarbeitenden effektiv geleistet hätten (Vernehmlas- sung, Rz. 45, 3. Lemma). Es sei unglaubwürdig, dass projektverantwortli- che Mitarbeitende Arbeitsstunden von angemietetem Personal wie Free- lancern unter ihrem Namen oder auf Konti von internen Arbeitskollegen er- fassen würden, da bereits in den Voranmeldungen zur Kurzarbeit erklärt und in der Beschwerde ausgeführt worden sei, dass auf Freelancer ver- zichtet und die wenigen Aufträge mit dem eigenen Personal erledigt wor- den seien (vgl. Vernehmlassung, Rz. 5, 20, 26 und 45, 4. Lemma; Duplik, Rz. 6). Wenn die Beschwerdeführerin erkläre, sie habe für grosse Aufträge Freelancer hinzugezogen, begebe sie sich in einen Widerspruch, zumal fraglich sei, welche grossen Anlässe gemeint waren, da sie andernorts fest- halte, dass ab März 2020 die bestehenden und geplanten Grossaufträge storniert worden seien (Duplik, Rz. 7 f., 23). Die Behauptungen der Beschwerdeführerin zur Zeiterfassung in "easyjob" seien zudem widersprüchlich: Sie behaupte einerseits, nie in Betracht ge- zogen zu haben, die Arbeitsstunden der Mitarbeitenden elektronisch im Programm "easyjob" zu erfassen. Andererseits erkläre sie, dass 2019 erste Versuche mit der Erweiterung des Tools um die Funktion Zeiterfassung ge- macht worden seien (Vernehmlassung, Rz. 13 und 45, 5. Lemma).

B-1139/2023 Seite 10 Schliesslich liesse sich nicht erklären, weshalb auch nicht in der Produktion tätige Personen ihre Arbeitszeiten in "easyjob" erfassten, wenn es sich um ein reines Projektplanungs- und Fakturierungstool handeln würde (Ver- nehmlassung, Rz. 45, 6. Lemma). Die erste Version des Personalregle- ments der Beschwerdeführerin sei bereits per 1. Juli 2019 – und damit vor Ausbruch der Pandemie – in Kraft getreten und habe Bestimmungen zur Arbeitszeiterfassung enthalten. Diese hätten sich im überarbeiteten Regle- ment vom 10. Januar 2020 nicht geändert und schrieben vor, dass alle Mit- arbeitenden ihre Stunden mit projektbezogenen Ist-Zeiten erfassen müss- ten (Duplik, Rz. 12 f). Die Erfassung sei damit nicht auf Mitarbeitende der Produktion beschränkt gewesen und habe bereits vor den ab Februar 2020 geführten Excel-Listen zu erfolgen gehabt (Duplik, Rz. 13 f.). Aus den Soft- ware Subscription-Rechnungen ab März 2020 werde denn auch ersicht- lich, dass das TimeCard-Modul bereits vor Herbst 2022 von der Beschwer- deführerin bezahlt worden sei (Duplik, Rz. 19). 4. 4.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche- rungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall ge- mäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzufüh- ren und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Be- triebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Bst. b). Als Abrech- nungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammen- hängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 4.2 Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5).

B-1139/2023 Seite 11 Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung. Diese konnte vom bestehenden Sys- tem, wie es die Art. 31 ff. AVIG festlegen, abweichen und führte im entspre- chenden Umfang auch dazu, dass unter Umständen von der zu diesem System entwickelten Praxis abzuweichen ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in der Verordnung angewandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Gesetzesbe- stimmung explizit nennt – davon auszugehen, dass der Bundesrat grund- sätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Abwei- chung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung so vorsieht (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Von den wesentlichen Vo- raussetzungen des etablierten Systems der Kurzarbeitsentschädigung ist die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung indes nicht abgewi- chen. Namentlich wurde die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung nicht gelockert und es wurde etwa am Erfordernis der Kontrollierbarkeit der Anspruchs- grundlagen festgehalten (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Insbeson- dere finden sich auch keine abweichenden Bestimmungen zur Sachver- haltsfeststellung und zur Beweiswürdigung. Die Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung enthält daher keine zur Beurteilung des vorliegen- den Falles relevanten Abweichungen vom dargelegten Recht. 4.3 4.3.1 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine be- triebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entspre- chenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren auf- zubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt wer- den, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosen- versicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zu- verlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Be- weislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004

B-1139/2023 Seite 12 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B- 6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 4.3.2 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkon- trolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Ar- beitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge- nüge getan (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüfbar ist (vgl. Urteil des EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befra- gung der betroffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). 4.3.3 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festge- halten werden (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nach- hinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleiste- ten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeits- ausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeich- nung fehlt (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; zum Ganzen auch Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger ge- arbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (vgl. Urteile des BVGer

B-1139/2023 Seite 13 B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.1 und B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Ar- beitsausfall vorhanden ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1 m.H.). 4.3.4 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit- punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar- beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträg- lich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres Sinnes beraubt werden (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der Doku- mente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteile B- 5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.3.5). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdi- ges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Ver- wirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.6). 4.4 4.4.1 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsge- richtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat die Verwaltung und im Beschwerdeverfahren das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des erheblichen Sachverhalts zu sorgen und dazu, soweit nötig, Beweis zu erheben (Art. 12 VwVG; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 Bst. c ATSG; vgl. BGE 136 V 376 E. 4.1.1; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: Christoph Auer/Markus Mül- ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG, Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren, Kommentar, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: VwVG Kommen- tar], Art. 12 N 7). Der Untersuchungsgrundsatz ändert hingegen nichts an der Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei die Folgen der Be-

B-1139/2023 Seite 14 weislosigkeit eines Sachumstands zu tragen hat, die daraus Vorteile ablei- ten will (Art. 8 ZGB; vgl. AUER/BINDER, VwVG Kommentar, Art. 12 N 17; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 1.53). Folglich liegt im Sozialversicherungsverfahren die objektive Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen bei der Leistungsansprecherin (vgl. BGE 121 V 204 E. 6a; Urteile des BGer 8C_334/2013 vom 15. No- vember 2013 E. 2 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; THOMAS LOCHER/THOMAS GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 70 Rz. 56). Zwar muss die Behörde bei begründeten Zwei- feln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Ar- beitszeitkontrolle der Arbeitgeberin die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber nicht an der Aufsichtsbehörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4; B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 4.4.2 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, so- fern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit ei- nes bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Be- weis vielmehr als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1). Gilt es, zwischen zwei oder mehreren Möglichkeiten zu entscheiden, haben der Richter und die Rich- terin jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen für die wahrscheinlichste halten (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 m.H.; Urteil des BVGer C-3143/2021 vom 12. Juni 2023 E. 3.2.2 m.H.). Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung sind Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]; vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Ge- richt alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs erlauben (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a).

B-1139/2023 Seite 15 5. 5.1 Es stellt sich wie dargelegt (vgl. E. 3.1) die Frage, auf welches Arbeits- zeiterfassungssystem abzustellen ist. Ein Vergleich der in "easyjob" vorlie- genden Einträge (Vorinstanz, act. 14-33 und 54-58) mit den Excel-Listen (Vorinstanz, act. 34-53 und 59-70) zeigt, dass erstere wesentlich detaillier- ter ausfallen. Sie enthalten genaue Angaben zu Arbeitsbeginn und -ende, Anwesenheiten, Korrekturen der Arbeitszeit, Statuseinträge (wie Krankheit, Urlaub etc.; vgl. E. 3.3) und monatliche Saldi der Stundenkonten sowie des Resturlaubs. Die Excel-Listen beschränken sich dagegen auf Angaben zur Soll- und Ist-Zeit, den sich aus der Differenz ergebenden Ausfallstunden und einer Kommentarspalte zur Angabe von Gründen bei Abwesenheiten. Sie sind meist auf halbe Stunden, teilweise auf Viertelstunden genau ge- führt. Mitunter weisen die "easyjob"-Einträge – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – die für Arbeitszeitkontrollsysteme charakteristischen Merkmale auf und gehen über jene Informationen hinaus, welche für ein reines Pla- nungstool dienlich wären. Zwischen den Parteien ist zudem unbestritten, dass aus den "easyjob"-Einträgen teilweise deutlich höhere Stundensaldi resultieren als aus den entsprechenden Excel-Tabellen. Es liegt in der Na- tur der Sache, dass die projektbezogene Arbeitszeit stets einen Teil der gesamten Arbeitszeit ausmachen muss, diese aber nicht überschreiten kann. Die höheren Stundensaldi deuten insofern darauf hin, dass es sich bei den "easyjob"-Einträgen um die massgebende Arbeitszeitkontrolle han- delt. Wollte man hingegen auf die Excel-Listen als Arbeitszeiterfassungs- system abstellen, bedürfte es einer zusätzlichen Erklärung, weshalb deren Stundensaldi in einigen Monaten tiefer als jene der "easyjob"-Einträge aus- fallen. 5.2 Die Beschwerdeführerin erklärt die massgeblichen Differenzen zwi- schen den Stundensaldi mit externen Mitarbeitenden (Freelancern), deren Einsätze in "easyjob" über interne Mitarbeitende abgebucht worden seien, wodurch deren Arbeitszeitsaldi von den effektiv geleisteten Stunden abwi- chen (vgl. E. 3.2). Diese Erklärung vermag nicht zu überzeugen: Zum einen hat die Beschwerdeführerin anlässlich der Voranmeldung zu Kurzarbeit ex- plizit angegeben, alle externen Ressourcen wie Freelancer seien storniert worden. Sie werde bei Installationen ausschliesslich interne Ressourcen nutzen (Vorinstanz, Voranmeldung von Kurzarbeit vom 2. März 2023, act. 5, S. 3). Ebenso gibt sie verschiedentlich an, ab März 2020 grundsätz- lich keine externen Mitarbeiter mehr eingesetzt zu haben (vgl. E. 3.2). Die beiden von ihr ins Recht gelegten Rechnungen von externen Mitarbeitern (vgl. Beschwerdeführerin, act. 34) belegen denn auch Einsätze im Jahr

B-1139/2023 Seite 16 2022. Den streitgegenständlichen Zeitraum betreffende Rechnungen je- doch hat sie gerade nicht eingereicht. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 19), ergibt sich aber etwa allein für März 2020 beim Projektverantwortlichen C._______ eine Differenz von 166.33 Ar- beitsstunden (vgl. Vorinstanz, act. 14, S. 2 und act. 34, S. 1), welche nach der Argumentation der Beschwerdeführerin auf den Einsatz von Freelan- cern zurückzuführen sein müsste, was jedoch unbelegt bleibt. Fraglich scheint zudem, inwiefern fiktive Buchungen von Einsätzen externer Mitar- beitenden über Arbeitszeitkonti internen Personals es erlauben würden, verschiedene Einsätze nachträglich auseinanderzuhalten, und wie gleich- zeitig stattfindende Arbeitseinsätze der externen und internen Mitarbeiten- den gebucht würden. Das beschriebene Vorgehen scheint höchst unüblich und mit praktischen Schwierigkeiten verbunden, welche sich durch ein Er- fassen der nach Angaben der Beschwerdeführerin ohnehin nur vereinzelt eingesetzten externen Mitarbeitenden in "easyjob" einfach vermeiden lies- sen. Hinzu kommt, dass aus den Offerten der Beschwerdeführerin (vgl. Be- schwerdeführerin, act. 42) hervorgeht, dass diese für Mitarbeitende regel- mässig Tagessätze veranschlagt. Damit scheint der Nutzen einer genauen Erfassung von Einsatzzeiten externer Mitarbeitenden, welche im An- schluss nicht mehr diesen zugeordnet werden können, ohnehin fraglich. Es ist deshalb insgesamt nicht davon auszugehen, dass sich die Differenzen zwischen den Arbeitszeitsaldi in "easyjob" und den Excel-Tabellen zu ei- nem wesentlichen Teil auf den Einsatz externer Mitarbeitenden zurückfüh- ren lassen. Selbst wenn man der Beschwerdeführerin darin folgt, dass grundsätzlich nur bei (zumindest teilweise) in der Produktion tätigen Mitar- beitenden ein Anlass bestanden habe, deren Zeiten in "easyjob" zu erfas- sen, müssten die Zeitsaldi in "easyjob" insgesamt niedriger ausfallen als jene der Excel-Listen, was nicht der Fall ist. 5.3 Nichts an diesem Ergebnis ändern die weiteren Ausführungen der Be- schwerdeführerin. So ist das Fehlen von Einträgen zu zahlreichen Mitar- beitenden in "easyjob" noch kein Beleg dafür, dass dieses nicht als Zeiter- fassungsprogramm eingesetzt worden ist, sondern vermag höchstens als Hinweis darauf dienen, dass die Zeiterfassung offenbar teilweise ungenau oder nicht vollständig geführt wurde. So führt denn die Beschwerdeführerin auch aus, es habe vor Einführung der Excel-Listen Vertrauensarbeitszeit gegolten, obwohl das von ihr selbst ins Recht gelegte Mitarbeiterreglement sämtliche Mitarbeitende bereits seit 2019 verpflichtet, ihre Stunden täglich mit projektbezogenen Ist-Zeiten zu erfassen (Beschwerdeführerin, act. 7, Reglement für Mitarbeitende von A._______ AG [Stand 28. Juni 2019], S. 7 Ziff. 5.6; Beschwerdeführerin, act. 8, Reglement für Mitarbeitende von

B-1139/2023 Seite 17 A._______ AG [Stand 10. Januar 2020], S. 7 Ziff. 5.6). Nichts für sich ab- leiten kann die Beschwerdeführerin sodann daraus, dass im Reglement nicht explizit auf "easyjob" verwiesen wird. Entgegen ihren Ausführungen, wonach sie das Zeiterfassungsmodul TimeCard erst im Herbst 2022 ein- gekauft habe (Replik, Rz. 22), ist dieses bereits auf der von ihr ins Recht gelegten Rechnung vom 28. März 2020 fakturiert worden (vgl. Beschwer- deführerin, act. 33). Dies bildet ein weiteres Indiz dafür, dass "easyjob" be- reits im streitgegenständlichen Zeitraum zur Zeiterfassung eingesetzt wurde. 5.4 Zusammengefasst bestehen insbesondere deshalb Zweifel an der Richtigkeit der Aufstellungen in Form der Excel-Listen, da aus diesen teil- weise erheblich niedrigere Stundensaldi resultieren als aus den "easyjob"- Einträgen, was nicht plausibel ist (vgl. E. 3.3 und 5.1). Die Beschwerdefüh- rerin vermag für diese Unterschiede beziehungsweise insbesondere das Übersteigen der Projektstunden gegenüber den angeblich erfassten Ar- beitsstunden denn auch keine überzeugende Erklärung vorzubringen (vgl. E. 5.2). Hinzu kommt, dass die Excel-Tabellen lediglich die täglichen Soll- und Ist-Arbeitszeiten aufführen, jedoch – im Gegensatz zu den "easyjob"- Einträgen – keine Angaben zu Arbeitsbeginn und -ende enthalten. Viel- mehr weisen gerade die "easyjob"-Einträge die charakteristischen Merk- male eines Systems zur Arbeitszeitkontrolle auf, da sie auch typische An- gaben wie etwa zu Abwesenheiten wegen Krankheit oder Ferien oder auch Korrekturen der Arbeitszeiten enthalten (vgl. E. 5.1). Unter diesen Umstän- den ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, es handle sich beim Programm "easyjob" um die massgebliche Arbeits- zeitkontrolle. Darauf, ob die Excel-Listen die Voraussetzungen einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeitszeiterfassung erfüllen würden (vgl. E. 4.3.1-4.3.4), braucht daher nicht noch näher eingegangen zu werden. 5.5 Die Vorinstanz durfte damit auf die "easyjob"-Einträge als massge- bende Arbeitszeiterfassung abstellen, um den Anspruch der Beschwerde- führerin auf Kurzarbeitsentschädigung zu ermitteln. Sie führt zu dessen Be- rechnung aus, bei der Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März bis Juni 2020 und Dezember 2020 habe der Betrieb die Ab- senzen für Feiertage nicht in die Summe der Sollstunden miteinbezogen. Der Lohn hingegen sei korrekterweise auch für diese Absenzzeiten bei der AHV-pflichtigen Lohnsumme berücksichtigt worden. Dadurch sei der wirt- schaftlich bedingte Arbeitsausfall, ermittelt aus der Summe der Sollstunden insgesamt aller anspruchsberechtigter Arbeitnehmenden im Verhältnis zur

B-1139/2023 Seite 18 Summe wirtschaftlich bedingter Ausfallstunden aller von Kurzarbeit be- troffenen Arbeitnehmenden, teilweise zu hoch ausgefallen (vgl. Revisions- verfügung, Ziff. 1.4 und 3.4). Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, dass die von ihr geltend gemachten Arbeitsausfälle sich in einem prozentualen Bereich befänden, in welchem eine allfällige Hinzurechnung der Feiertage bei den Soll-Stunden irrelevant erscheine. Damit könne offenbleiben, ob bei einer Erhöhung der Soll-Stunden und gleichbleibenden wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeits- ausfall tiefer oder höher ausfalle (Beschwerde, Rz. 57). Sie rügt damit nicht, die Vorinstanz habe die Sollstunden in diesen Perioden falsch ermit- telt. Im Weiteren bringt sie zur Berechnung lediglich vor, dass die Neuberech- nung der Kurzarbeitsentschädigung nach ihren Arbeitszeiterfassungsrap- porten in Form der Excel-Listen zu erfolgen habe (vgl. Replik, Rz. 65). Die konkret erfolgte Berechnung der Höhe des Rückforderungsbetrags durch die Vorinstanz unter Berücksichtigung der massgebenden "easyjob"-Ein- träge rügt sie dagegen nicht. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. 6. 6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG); die Kasse fordert sie vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszu- sprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Be- deutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.; vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019). 6.2 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. Au- gust 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 828'048.80 von erheblicher Bedeutung. Daher ist die durch die Vorinstanz verfügte Rückerstattung der unrecht- mässig bezogenen Leistungen nicht zu beanstanden.

B-1139/2023 Seite 19 6.3 Zuhanden der Beschwerdeführerin ist auf die Möglichkeit eines Erlass- gesuchs hinzuweisen. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss diese nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. für Einzel- heiten die Urteile B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 1.5; B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 7 sowie das Kreisschreiben des SECO über Rückforde- rung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, KS RVEI, Teil C). 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. 828'048.80 zu Recht abgewiesen hat. Die vorliegende Be- schwerde ist daher abzuweisen. 8. 8.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi- cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver- weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-2279/2021 E. 7; B-5851/2020 E. 7; B-6609/2016 E. 7; B- 3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrens- ausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Diese werden ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und mit Blick auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache auf Fr. 12'500.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfah- renskosten zu verwenden. 8.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat ebenfalls keinen An- spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)

B-1139/2023 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 12'500.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt.

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Mia Fuchs Pascal Sennhauser

B-1139/2023 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 24. Januar 2024

B-1139/2023 Seite 22 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)

Das Urteil wird mitgeteilt: – dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons (...), Arbeitslosenkasse (A-Post)