B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1100/2018
Urteil vom 13. Juli 2018 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______, vertreten durch lic. iur. David Zollinger, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Schweiz. Akkreditierungsstelle SAS, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Akkreditierung (Konformitätsbewertung).
B-1100/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Einzelunternehmen X., A., (nachfolgend: Beschwer- deführerin) ersuchte die Schweizerische Akkreditierungsstelle (SAS; im Folgenden auch: Vorinstanz) mit Eingabe vom 2. April 2017 um Erneue- rung ihrer Akkreditierung als Konformitätsbewertungsstelle (KBS). B. B.a Mit E-Mail vom 16. Oktober 2017 teilte die Vorinstanz der Beschwer- deführerin mit, dass für die Begutachtung im Bereich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" Dr. B._______ gewonnen worden sei. Er ar- beite hauptberuflich bei C.. B.b Die Beschwerdeführerin antwortete der Vorinstanz gleichentags in einem E-Mail, dass ihr Herr D. als Fachexperte "Temperatur" be- nannt worden sei. Damit sei sie einverstanden gewesen. Nun sei ein neuer Fachexperte ins Spiel gebracht worden, den sie nicht kenne. Sie bitte um eine Begründung und Informationen bezüglich seiner Eignung und Unab- hängigkeit. Solange werde Herr B._______ als Vorschlag betrachtet. B.c In einem E-Mail vom 17. Oktober 2017 legte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin dar, dass Dr. B._______ Fachbegutachter der Deut- schen Akkreditierungsstelle GmbH (DAkkS) sei. Er sei für die DAkkS wie auch seit etwa zwei Jahren für die Vorinstanz im Einsatz. Er betreue bereits sieben weitere Kalibrierstellen im Bereich "Temperatur". Sie habe sehr gute Erfahrungen mit Dr. B._______ gemacht. Er sei hauptberuflich bei C._______ in E._______ tätig. Der Vorteil sei die geografische Nähe zu A.. Es gebe somit keinen Nachteil für die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz bat sie – ohne Ansetzung einer Frist – um eine schriftliche Mit- teilung unter Angabe der Gründe, falls sie mit Dr. B. nicht einver- standen sein sollte. B.d Die Beschwerdeführerin antwortete der Vorinstanz mit E-Mail vom 8. November 2017 unter anderem, (bereits) telefonisch Bedenken gegen- über Dr. B._______ als Fachexperten geäussert zu haben. Es sei verein- bart worden, dass seitens der Vorinstanz eine Erklärung abgegeben werde, in welcher versichert werde, dass der Beschwerdeführerin durch ihn keine Nachteile entstünden. Dr. B._______ arbeite hauptberuflich in ei- nem akkreditierten Kalibrierlabor und pflege Kontakte zu anderen Laboren. Darin sehe sie einen Interessenskonflikt. Sie könne sich nicht vorstellen,
B-1100/2018 Seite 3 wie Dr. B._______ die korrekte Anwendung des Messverfahrens prüfen wolle, ohne dass ihm ihre Verfahren zur Messdatenerfassung und Auswer- tung, die automatische Berechnung der Messunsicherheit und der Abgleich der berechneten Werte mit der veröffentlichten besten Messunsicherheit erläutert würden. Ihr entstehe durch die Bestellung von Dr. B._______ ein rechtlicher Nachteil. Dieser ergebe sich alleine schon durch dessen Ansäs- sigkeit im Ausland und erst recht durch einen möglichen Interessenskonflikt. Weiter schrieb die Beschwerdeführerin: "Wir möchten, dass Sie (die SAS) das Risiko B._______ übernehmen. Dann können wir Ihnen den gewünsch- ten Samstag anbieten. Der vorgeschlagene 13.1.2018 ist für uns von 14-17 Uhr möglich." C. Im Rahmen der Akkreditierungserneuerung erfolgten am 6. und 15. De- zember 1017 sowie am 10. Januar 2018 Vor-Ort Begutachtungen in den Bereichen "Hochfrequenz", "Gleichstrom und Niederfrequenz" sowie be- züglich des Qualitätsmanagementsystems der Beschwerdeführerin. D. D.a Eine weitere Vor-Ort-Begutachtung war für den 13. Januar 2018 ge- plant. An diesem Tag sollte der Fachbereich "Temperatur" durch den Fach- experten Dr. B._______ begutachtet werden. D.b Mit E-Mail vom 12. Januar 2018 beantragte die Beschwerdeführerin diesbezüglich den Erlass einer beschwerdefähigen Feststellungsverfü- gung. D.c Am 22. Januar 2018 kam die Vorinstanz diesem Antrag nach und ver- fügte das Folgende: „Es wird festgestellt, dass die laufende Akkreditierung für den Geltungsbereich „Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten“ weiterhin gilt bis zum Ablauf der laufenden Akkreditierungsperiode am 16. Mai 2018. Es wird festgestellt, dass eine Vor-Ort-Begutachtung im erforderlichen Umfang gemäss zugestellten Begutachtungsprogramm notwendig ist für die Beurtei- lung einer Erneuerung der Akkreditierung des Geltungsbereichs „Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten“. Es wird festgestellt, dass der Fachexperte B._______ nicht befangen ist für die Durchführung der erforderlichen Begutachtungstätigkeiten zur Fortführung bzw. zur erneuten Akkreditierung der erforderlichen Begutachtungstätigkeiten zur Fortführung bzw. zur erneuten Akkreditierung des Geltungsbereichs „Kalib- rierung von Temperaturanzeigegeräten“. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.“
B-1100/2018 Seite 4 E. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Februar 2018 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Anträgen erhoben:
B-1100/2018 Seite 5 nach Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) deren Akkreditierung betreffend die Messmöglichkeit "Temperaturanzeigegeräte kalibrieren" einstweilen bis spätestens zur Er- öffnung des bundesverwaltungsgerichtlichen Entscheides bezüglich Be- gutachtungsmethode und Gutachter aufrechterhalten worden. H. Mit Vernehmlassung vom 27. April 2018 beantragt die Vorinstanz die voll- umfängliche Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten- folge zu deren Lasten. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, dass im Bereich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" in der aktuellen Akkreditie- rungsperiode keine Überwachung stattgefunden habe. Um die Umsetzung der massgeblichen Normanforderungen auch für die Messgrösse "Kalibrie- ren von Temperaturanzeigegeräten" überprüfen zu können, müsse zwin- gend eine Vor-Ort-Überprüfung vorgesehen werden. Es lägen keine Anzei- chen vor, dass die Beschwerdeführerin über Fachkenntnisse verfügen sollte, deren Aneignung dem erfahrenen Fachexperten einen Nutzen brin- ge. Auch stehe dieser in keiner verwandtschaftlichen und/oder geschäftli- chen Beziehung zur Beschwerdeführerin. Es gebe daher keine objektiven Hinweise auf eine mögliche Befangenheit des Fachexperten Dr. B.. I. Am 4. Mai 2018 hat die Beschwerdeführerin zu dieser Vernehmlassung unaufgefordert Stellung genommen. Sie führt aus, dass die Firma C. GmbH & Co. KG über ihr niederländisches Labor ein ähnliches Spektrum an Kalibrationen wie sie anbiete. Die Arbeitgeberin von Dr. B._______ sei auf demselben Marktgebiet tätig wie sie. Dr. B._______ sei jedenfalls potentiell ein Marktkonkurrent von ihr, ob selbständig oder als Angestellter einer Konkurrenzfirma. Was die Vor-Ort-Prüfung anbelangt, bringt die Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass nicht einzusehen sei, weshalb die heutige Vorgehensweise weiter als diejenige im Jahre 2013 gehen müsse. Das Vorgehen der Vorinstanz erscheine nicht als gerecht- fertigt und unnötig überschiessend. Nachdem sich die 2013 geltenden Nor- men seither nicht geändert hätten, müsse auch heute dieselbe Prüfme- thode – das heisse eine Dokumentenprüfung – wie 2013 genügen und seien höhere Anforderungen der Vorinstanz nicht vom Gesetzeswortlaut bzw. den einschlägigen Normen gedeckt. Entweder schaffe sie damit
B-1100/2018 Seite 6 Voraussetzungen, welche keine Gesetzesgrundlage hätten, oder sie handle unverhältnismässig zum Nachteil der Beschwerdeführerin. J. Die Vorinstanz ergänzt in ihrer Stellungnahme (Duplik) vom 22. Mai 2018 ihre vernehmlassungsweisen Ausführungen. Sie legt dabei erneut dar, dass Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Fachexperten Dr. B._______ fehlten. Aufgrund der Kurzfristigkeit der durch die Be- schwerdeführerin nachträglich gewünschten Akkreditierung für das Mess- verfahren "Kalibrieren von Temperaturanzeigegeräten" sowie der Krank- heit des mandatierten Fachexperten habe die Vorinstanz damals – im Jahre 2013 – irrtümlicherweise und aus falscher Rücksicht auf die Anliegen der Beschwerdeführerin auf die erforderliche Vor-Ort-Begutachtung ver- zichtet. Hieraus könne die Beschwerdeführerin nicht ableiten, dass sie auch künftig, das heisse für die Erneuerung ihrer Akkreditierung, wiederum "zu Unrecht" nicht vor Ort begutachtet werden müsse. Der damalige Ver- zicht sei nicht zulässig gewesen. Die Vorinstanz hält an den in der Vernehm- lassung gestellten Rechtsbegehren fest. K. Die Beschwerdeführerin hat hierzu am 25. Mai 2018 Stellung genommen (Triplik). Bei der Erstakkreditierung sei eine solche Vor-Ort-Begutachtung nicht als notwendig erachtet worden, da sie tatsächlich nicht erforderlich sei, weil die Messmethode bereits in der übergeordneten Akkreditierung "Spannung messen/geben" enthalten sei und eine eigentliche Überprüfung vor Ort keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn geben könne. 2013 habe die Vorinstanz die Erstakkreditierung der Beschwerdeführerin vorgenommen, ohne auf die Dokumentenüberprüfung des Fachexperten Dr. F._______ Bezug zu nehmen. L. L.a In ihrer Quadruplik vom 31. Mai 2018 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Ausführungen in der Vernehmlassung und der Duplik fest. Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführerin. Die Mitbe- rücksichtigung der Ergebnisse der nachträglich beantragten Kalibrierung des Messverfahrens "Kalibrieren von Temperaturanzeigegeräten" ergebe sich im Prinzip bereits aus dem zeitlich späteren Datum der Akkreditie- rungsverfügung vom 17. Mai 2013. Im Übrigen seien im Sachverhalt dieser Verfügung sowohl die Begutachtung als auch der Begutachtungsbericht explizit erwähnt. Die Vorinstanz ersucht abermals um Gutheissung der in der Vernehmlassung gestellten Rechtsbegehren.
B-1100/2018 Seite 7 L.b Diese Quadruplik ist der Beschwerdeführerin am 5. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht worden. M. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGE 130 II 65 E. 1; BVGE 2007/6 E. 1). 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern wie im vorliegenden Fall keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. In casu hat eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. e VGG verfügt. Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung der vorliegenden Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Januar 2018 zuständig. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich, soweit das VGG nichts anderes vorsieht, nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.4 Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerde infolge nachträglichen Wegfallens des Streitgegenstandes (Ablauf der Geltungsdauer) insoweit gegenstandslos geworden ist, als sich der Antrag der Beschwerdeführerin, "die angefochtene Verfügung sei aufzuheben" (Ziff. 1 der Beschwerdean- träge) auch auf den ersten Abschnitt des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung, mit dem eine Weitergeltung der laufenden Akkreditierung bis am 16. Mai 2018 festgestellt wird, beziehen sollte (vgl. auch Urteil des BVGer A-4092/2016 vom 17. März 2017 E. 1.3). Inwiefern die Beschwer- deführerin diesbezüglich überhaupt zur Beschwerdeführung legitimiert ge- wesen wäre (vgl. nachfolgende E. 1.5), kann unter diesen Umständen offen gelassen werden.
B-1100/2018 Seite 8 1.5 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert. Folglich ist sie zur Beschwerdeführung legiti- miert. 1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher, nachdem auch der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Ent- scheid auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens – sowie grundsätzlich auch auf Ange- messenheit hin (Art. 49 VwVG). Die Rechtsanwendung erfolgt von Amtes wegen, ohne Bindung an die Begründung der Parteibegehren (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeinstanz hat aber zu berücksichtigen, dass der Behörde typischerweise ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu- steht, weshalb praxisgemäss eine gewisse Zurückhaltung bei der gericht- lichen Überprüfung geboten ist. Eine Rechtsmittelinstanz, die nach der ge- setzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, darf über das hiervor Ausgeführte hinaus praxisgemäss ihre Kognition (ebenfalls) ein- schränken, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens bes- ser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Ver- waltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Der verfügenden Behörde darf bei der Beurteilung von Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die er- forderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die
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Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auf-
fassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschät-
zung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung
des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 139 II 185
vom 20. März 2018 E. 3.2.1 und B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2).
3.
3.1 Um den Verpflichtungen im Rahmen des Abkommens vom 21. Juni
2001 (SR 0.632.31) zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) und
seines Anhanges H, des Abkommens vom 22. Juli 1972 (SR 0.632.401)
zwischen der Schweiz und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft so-
wie des WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 (SR 0.632.20) über
technische Handelshemmnisse nachzukommen, wurde das Bundesgesetz
vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG;
SR 946.51) erlassen. Dieses schafft einheitliche Grundlagen, damit im Re-
gelungsbereich des Bundes technische Handelshemmnisse vermieden,
beseitigt oder abgebaut werden (Art. 1 Abs. 1 THG).
3.1.1 Das THG ermächtigt den Bundesrat nicht nur Ausführungsvorschrif-
ten zu erlassen (Art. 31 Abs. 1 THG), sondern unter anderem auch dazu,
die Anforderungen festzulegen, welche Stellen erfüllen müssen, die Prüf-,
Konformitätsbewertungs-, Anmelde- oder Zulassungsverfahren durchfüh-
ren (Art. 8 THG).
3.1.2 Weiter beauftragt es den Bundesrat, unter Berücksichtigung interna-
tional festgelegter Anforderungen ein schweizerisches System zur Akkre-
ditierung von Stellen, welche Produkte prüfen oder deren Konformität be-
werten oder gleichartige Tätigkeiten hinsichtlich Personen, Dienstleistun-
gen oder Verfahren wahrnehmen, zu schaffen (Art. 10 Abs. 1 THG).
Dem Bundesrat obliegt es insbesondere, die Behörde, welche für die Er-
teilung von Akkreditierungen zuständig ist (Bst. a), die Anforderungen und
das Verfahren der Akkreditierung (Bst. b) sowie die Rechtsstellung akkre-
ditierter Stellen und die Rechtswirkungen ihrer Tätigkeit (Bst. c) zu bestim-
men (Art. 10 Abs. 2 THG).
B-1100/2018 Seite 10 Als Akkreditierung gilt dabei die formelle Anerkennung der Kompetenz einer Stelle, bestimmte Prüfungen oder Konformitätsbewertungen durch- zuführen (Art. 3 Bst. o THG). 3.1.3 Stellen, welche Vollzugsaufgaben aufgrund des THG oder anderer Erlasse im Bereich der technischen Vorschriften wahrnehmen, können Ge- bühren erheben (Art. 16 Abs. 1 THG). Der Bundesrat erlässt die Gebüh- renvorschriften (Art. 16 Abs. 2 THG). 3.2 Gestützt insbesondere auf die vorerwähnten Bestimmungen hat der Bundesrat die Verordnung vom 17. Juni 1996 über das schweizerische Ak- kreditierungssystem und die Bezeichnung von Prüf-, Konformitätsbewer- tungs-, Anmelde- und Zulassungsstellen (Akkreditierungs- und Bezeich- nungsverordnung, AkkBV; SR 946.512) erlassen. Sie regelt namentlich einerseits die Akkreditierung von Stellen, welche Pro- dukte prüfen oder deren Konformität bewerten (Konformitätsbewertungs- stellen) oder gleichartige Tätigkeiten hinsichtlich Personen, Dienstleistun- gen oder Verfahren ausüben, und andererseits die Bezeichnung von Kon- formitätsbewertungsstellen sowie von Anmelde- und Zulassungsstellen (Art. 1 Abs. 1 AkkBV). 3.2.1 Mit der Akkreditierung wird formell die Kompetenz einer Stelle aner- kannt, nach international massgebenden Anforderungen bestimmte Prü- fungen oder Konformitätsbewertungen durchzuführen (Art. 2 AkkBV). Durch die Bezeichnung wird im Hinblick auf die formelle Anerkennung im Rahmen eines internationalen Abkommens bestätigt, dass eine Stelle die Voraussetzungen erfüllt, um nach den Anforderungen des betreffenden Ab- kommens bestimmte Prüfungen oder Konformitätsbewertungen durchzu- führen oder Anmeldungen oder Zulassungen vorzunehmen (Art. 3 AkkBV). 3.2.2 Zuständig für Begutachtungen und Akkreditierungen ist die Schwei- zerische Akkreditierungsstelle (SAS). Sie wird vom Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) betrieben (Art. 5 Abs. 1 AkkBV). Sie hat die international massgebenden Anforderungen zu erfüllen, wie sie insbesondere in den Normen nach Anhang 1 der AkkBV zum Ausdruck kommen (Art. 5 Abs. 2 AkkBV). 3.2.3 Die Akkreditierung setzt voraus, dass der Gesuchsteller die internati- onal massgebenden Anforderungen erfüllt (Art. 7 Abs. 1 AkkBV).
B-1100/2018 Seite 11 3.2.4 Akkreditierungsgesuche sind mit den zur Beurteilung notwendigen Unterlagen bei der SAS einzureichen (Art. 8 AkkBV). 3.3 Die SAS gibt dem Gesuchsteller die Namen der Begutachter rechtzeitig bekannt. Sie kann zur Begutachtung aussenstehende Experten beiziehen. Diese handeln im Namen der SAS. In begründeten Fällen kann der Ge- suchsteller innerhalb von zehn Tagen seit Bekanntgabe die Ernennung an- derer Begutachter verlangen. Im Konfliktfall entscheidet der Leiter der SAS (Art. 10 AkkBV). 3.4 Der Gesuchsteller hat den Begutachtern Zutritt zu seinen Räumlichkei- ten und Einrichtungen zu gewähren sowie alle Auskünfte zu erteilen, die für die Begutachtung seines Gesuchs notwendig sind (Art. 12 AkkBV). 3.5 Die Begutachtung der Gesuche hat gemäss Art. 9 AkkBV nach der in- ternational massgebenden Anforderung zu erfolgen, wie sie insbesondere in den Normen und Grundsätzen nach Anhang 1 der AkkBV zum Ausdruck kommen. 3.5.1 Anhang 1 der AkkBV verweist diesbezüglich auf die Norm SN EN ISO/IEC 17011 ("Konformitätsbewertung – Allgemeine Anforderungen an Akkreditierungsstellen, die Konformitätsbewertungsstellen akkreditieren"), die sich auch zur Vor-Ort-Begutachtung bzw. -Beobachtung, das heisst der "Inaugenscheinnahme der Tätigkeit der Konformitätsbewertungsstelle in- nerhalb des Akkreditierungsbereichs" (Ziff. 3.21 der SN EN ISO/IEC 17011) äussert. 3.5.2 Diese durchzuführen obliegt, ebenso wie die Prüfung der von der Konformitätsbewertungsstelle mit dem Akkreditierungsantrag erhaltenen Dokumente (vgl. Ziff. 7.2 der SN EN ISO/IEC 17011) dem durch die Akkre- ditierungsstelle zu benennenden Begutachtungsteam (vgl. Ziff. 7.5.2 und 7.5.5 der SN EN ISO/IEC 17011). Laut Ziff. 7.7.2 der SN EN ISO/IEC 17011 muss das Begutachtungsteam die Begutachtung der Dienstleistungen der Konformitätsbewertungsstelle zur Konformitätsbewertung am Standort der Konformitätsbewertungsstelle durchführen und, wo zutreffend, an weiteren Standorten, in denen die Kon- formitätsbewertungsstelle tätig ist, Vor-Ort-Beobachtungen durchführen, um Nachweise zusammenzutragen, dass die Konformitätsbewertungs- stelle die für den zutreffenden Bereich relevant(n) Norm(en) sowie weitere Anforderungen an die Akkreditierung einhält.
B-1100/2018 Seite 12 3.5.3 Wiederholungsbegutachtungen sind den in Ziff. 7.5 bis 7.90 der SN EN ISO/IEC 17011 beschriebenen Erstbegutachtungen ähnlich, ausser dass die während früherer Begutachtungen gesammelten Erfahrungen be- rücksichtigt werden müssen. Vor-Ort-Überwachungsbegutachtungen sind weniger umfangreich als Wiederholungsbegutachtungen. 3.5.4 Die Möglichkeit, auf eine Vor-Ort-Begutachtung zu verzichten, sieht die SN EN ISO/IEC 17011 nur für den Fall vor, dass (bereits) bei der Prü- fung der von der Konformitätsbewertungsstelle eingereichten Dokumente und Aufzeichnungen Nichtkonformitäten gefunden werden (Ziff. 7.6.2). Diese sind der Konformitätsbewertungsstelle schriftlich mitzuteilen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich zum einen gegen die von der Vorinstanz vorgesehene Vor-Ort-Überprüfung des Bereichs "Kalibrieren von Temperaturanzeigegeräten", zum anderen erachtet sie, sollte es zu ei- ner Vor-Ort-Überprüfung kommen, den für diese Prüfung vorgeschlagenen Fachexperten Dr. B._______ als befangen. 4.2 4.2.1 Im vorliegenden Fall wird seitens der Vorinstanz nicht vorgebracht, dass sich bereits aus den eingereichten Unterlagen Nichtkonformitäten er- geben würden, die es im Sinne von Ziff. 7.6.2 der SN EN ISO/IEC 17011 rechtfertigen könnten, auf eine Vor-Ort-Begutachtung zu verzichten. Selbst wenn sich die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz bezüglich der diesbezüglichen Gründe uneinig sind, ist es auch unbestritten, dass für den Bereich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" bei der Akkreditie- rung im Jahre 2013 keine Vor-Ort-Begutachtung stattfand. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im vorliegenden Fall, gestützt auf die anwendbaren Bestimmungen, die, ausser der vorerwähnten Ziff. 7.6.2 der SN EN ISO/IEC 17011, keine Aus- nahme vorsehen, eine reine Dokumentenprüfung als ungenügend erachtet und an einer Vor-Ort-Begutachtung festhält. Eine Gesetzes- oder Verfas- sungsverletzung, insbesondere die von der Beschwerdeführerin gerügte Unangemessenheit, ist diesbezüglich nicht erkennbar. Inwieweit der Vor- instanz diesbezüglich überhaupt ein Beurteilungs- oder Ermessensspiel- raum zustehen würde, kann offengelassen werden.
B-1100/2018 Seite 13 Der Beschwerdeführerin ist auch insoweit nicht zu folgen, als sie geltend macht, die bereits durchgeführte Vor-Ort-Begutachtung des Bereichs "Gleichstrom und Niederfrequenz" bzw. "Elektrizität" hätte auch den Be- reich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" umfasst. Gemäss Ziff. 7.7.2 der SN EN ISO/IEC 17011 ist jeder Fachbereich für sich zu be- gutachten. Aus den von der Vorinstanz eingereichten Akten ergibt sich nichts, aus dem sich schliessen liesse, dass der Bereich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" in den von der Beschwerdeführerin erwähnten Bereichen effektiv miteingeschlossen wäre. Auch aus den diesbezüglich wenig substantiierten Vorbringen der Beschwerdeführerin, die sich vorwie- gend auf die nichtvorgenommene Vor-Ort-Prüfung im Rahmen der Akkre- ditierung im Jahre 2013 beziehen, geht hierzu nichts Schlüssiges hervor, das es gebieten würde, von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen, zumal es bei der Beurteilung dieses Einwandes um technische Spezialfra- gen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. E. 2.2 hiervor, sowie etwa BGE 133 II 35 E. 3; 116 Ib 270 E. 3b mit Hinweisen). 4.2.2 Die Beschwerde erweist sich demnach, soweit sie sich auf die vorge- sehene Vor-Ort-Begutachtung bezieht, als unbegründet. 4.3 Im zweiten Abschnitt des Dispositivs der angefochtenen Verfügung stellt die Vorinstanz fest, dass der für die Begutachtung des Bereichs "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" vorgesehene Fachexperte nicht befangen sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies, im Wesentli- chen mit Hinweis auf dessen hauptberufliche Tätigkeit bei der Firma C._______. 4.3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Be- hörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich- rechtlicher Rechte und Pflichten auf Begehren oder von Amtes wegen eine Feststellungsverfügung treffen. Einem derartigen Begehren ist nach Art. 25 Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein ent- sprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut bundesgerichtli- cher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfü- gung subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung. Eine Feststellungsverfügung ist nur zu treffen, wenn das Interesse daran nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE 137 II 199 E. 6.5; Urteil des BGer 2C_726/2009 vom 20.Januar 2010 E. 1.3; Urteil des BVGer A-4007/2016 vom 18. Mai 2018 E. 1.5).
B-1100/2018 Seite 14 Da es, wie vorangehend festgehalten (vgl. E. 3.3 vorstehend) im Konfliktfall dem Leiter der SAS obliegt, über die Ernennung eines Gutachters zu ent- scheiden (Art. 10 Abs. 1 und 3 AkkBV), somit eine rechtsgestaltende Ver- fügung zu treffen, hätte im vorliegenden Fall wohl kein Anspruch auf den Erlass einer Feststellungsverfügung bestanden. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich aber, dessen un- geachtet, die Frage einer allfälligen Befangenheit des für die Begutachtung der Beschwerdeführerin im Bereich "Kalibrierung von Temperaturanzeige- geräten" vorgesehenen Fachexperten zu entscheiden. 4.3.2 Der Anspruch auf einen unbefangenen Entscheidträger der Verwal- tung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. hierzu und zum Folgenden: Urteil des BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2.1-2.6). Danach hat jede Person in Ver- fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Art. 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert (vgl. BREI- TENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 10 VwVG). 4.3.2.1 Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in ge- rader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder ver- schwägert sind (Bst. b bis ), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d). 4.3.2.2 Als Personen, die im Sinne von Art. 10 VwVG eine Verfügung tref- fen oder vorbereiten, gelten nicht nur Amtsträger, sondern sämtliche Per- sonen, insbesondere auch juristische und technische Sachbearbeiter, die an einem Entscheid in irgendeiner Form beteiligt sind (vgl. RETO FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 1. Aufl. 2008, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG; BREI- TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 29 zu Art. 10 VwVG; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit. Verfassungsrechtliche Anforderungen an
B-1100/2018 Seite 15 Richter und Gerichte, 1. Aufl. 2001, S. 80). Die Einflussnahme auf den Aus- gang des Verfahrens kann auch beratend oder instruierend erfolgen (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss. Zürich 2002, S. 74). 4.3.2.3 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mit- wirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; FELLER, a.a.O., Rz. 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der Un- parteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre- chung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Vor- eingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b; 119 V 456 E. 5b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 423; SCHINDLER, a.a.O., S. 91-92). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Um- stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan- genheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des BGer 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3 mit Hinweisen; Urteile des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2; B-5120/2016 vom 23. Februar 2017) bzw. ein ent- sprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 137 II 431 E. 5.2 mit Hinweisen). 4.3.2.4 Allerdings sind im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege Ab- lehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrichterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organi- sation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2 mit Hinweisen). 4.3.3 Beim hier zu beurteilenden Begutachter handelt es sich um einen aussenstehenden Experten gemäss Art. 10 Abs. 2 AkkBV, der im Namen der Vorinstanz handelt (Art. 10 Abs. 2 AkkBV).
B-1100/2018 Seite 16 Art. 10 VwVG ist daher im vorliegenden Fall anwendbar. 4.3.4 Dass der von der Vorinstanz vorgesehene Fachexperte, Dr. B., hauptberuflich bei der C. GmbH & Co. KG in E._______ (Deutschland) arbeitet, ist unbestritten. 4.3.4.1 Diese Firma führt einerseits Kalibrierungen durch (vgl. http://www.C._______.com > _______ [besucht am 27. Juni 2018]; so- wie die von der Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde ins Recht geleg- ten Beilage Nr. 10 [Anlage zur Akkreditierungsurkunde DAkkS D-K 17720- 01-00 der C._______ GmbH & Co für Kalibrierungen in den Bereichen Durchflussmessgrössen (Durchfluss von Flüssigkeiten, Volumen strömen- der Flüssigkeiten, Masse strömender Flüssigkeiten), die B._______ als Stellvertreter des Leiters namentlich aufführt]), andererseits stellt sie unter anderem auch Temperaturmessgeräte her (vgl. zum Beispiel http://www.C._______.com > _______ [besucht am 27. Juni 2018]). 4.3.4.2 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht festhält, ist somit die Arbeit- geberin des für die Vor-Ort-Begutachtung vorgesehenen Fachexperten im selben Marktgebiet tätig wie sie selbst. 4.3.4.3 Im hier zu beurteilenden Fall liegen folglich Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung den von der Rechtsprechung (vgl. E. 4.3.2.3) gefor- derten Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. 4.3.5 Die Beschwerde erweist sich damit, soweit sie sich auf den für die Vor-Ort-Begutachtung vorgesehenen Fachexperten bezieht, als begrün- det. 5. Die Beschwerde ist folglich, soweit sie nicht gegenstandlos geworden ist, teilweise gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 22. Januar 2018 ist, im Sinne des Even- tualbegehrens, soweit sie auf die Einsetzung von Dr. B._______ als Fach- experten für die Vor-Ort-Begutachtung im Begutachtungsbereich "Kalibrie- rung von Temperaturanzeigegeräten" Bezug nimmt, aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, einen anderen Fachexperten einzusetzen.
B-1100/2018 Seite 17 6. 6.1 Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierig- keit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Mit Blick auf den Verfahrens- aufwand rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2'000.– festzulegen. Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE), wobei Vor- instanzen keine Verfahrenskosten tragen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Vorliegend dringt die Beschwerdeführerin zwar mit ihrem Hauptbegehren nicht durch, wohl aber mit ihrem Eventualbegehren (E. 5 vorstehend). Es rechtfertigt sich insofern, der Beschwerdeführerin die Hälfte der Gerichts- kosten aufzuerlegen. Sie sind dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist der Be- schwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückzuerstatten. 6.2 Die Beschwerdeführerin hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendi- gen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei- tere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitauf- wand des Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdeführerin, die sich vor Bundesverwaltungs- gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf- grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre- tung erscheint eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'700.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE), die auf- grund des nur teilweisen Obsiegens auf die Hälfte reduziert wird, als ange- messen. Damit ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'350.– auszurichten. Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu ver- pflichten, der Beschwerdeführerin diesen Betrag nach Rechtskraft des vor- liegenden Urteils als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-1100/2018 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, teil- weise gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 22. Januar 2018 wird insoweit aufgehoben, als Dr. B._______ als Fachexperte im Begut- achtungsbereich "Kalibrierung von Temperaturanzeigegeräten" eingesetzt worden ist. Er ist durch einen anderen Fachexperten zu ersetzen. Im Übri- gen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 1'000.– auferlegt. Der Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils ent- nommen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin als- dann auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung in Höhe von Fr. 1'350.– zugesprochen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin diesen Betrag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zu überwei- sen.
B-1100/2018 Seite 19 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. Juli 2018