B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-1034/2017
Urteil vom 11. Dezember 2019 Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Einziehung.
B-1034/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die X._______ AG, Zürich (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1), ist die oberste Gruppengesellschaft der international tätigen Finanzgruppe X._______ (im Folgenden: X.-Gruppe). Die Bank X. (CH) AG, Zürich (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2), ist die bedeutendste operative Einheit der Gruppe und verfügt über eine Bewilligung als Bank und Effektenhändlerin der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: FINMA oder Vorinstanz). Teil der X.-Gruppe sind auch mehrere ausländische Tochtergesellschaften, darunter die X. (UK) Ltd., welche der Aufsicht der britischen Financial Conduct Authority FCA (im Folgenden: FCA) untersteht. A.b Im Rahmen eines Amtshilfegesuchs der FCA erhielt die Vorinstanz Kenntnis davon, dass die X. (UK)_______ Ltd. zu einer bestimmten Ver- mittlerbeziehung interne Untersuchungen durchgeführt hatte. A.c Nach ersten Abklärungen bei der Beschwerdeführerin 2 zeigte die Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 der Beschwerdeführe- rin 1 als oberster Konzerngesellschaft der X.-Gruppe an, dass sie gegen sie sowie gegen die Beschwerdeführerin 2 ein Enforcementverfah- ren eröffnet habe. A.d Am 10. Mai 2016 unterbreitete die Vorinstanz den Beschwerdeführe- rinnen den provisorischen Sachverhalt. Die Beschwerdeführerinnen nah- men dazu am 22. Juli 2016 Stellung. A.e Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 erkundigte sich die Vorinstanz bei den Beschwerdeführerinnen, ob bereits gerichtlich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschädigtenforderungen bestünden. Die Beschwerdeführerinnen verneinten diese Frage. B. Am 13. Januar 2017 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung: "1. Es wird festgestellt, dass die X. AG und die X. (CH)_______ AG aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt haben. 2. Der Betrag von CHF 5'043'964.85 wird zugunsten der Schweizerischen Eid- genossenschaft bei der X._______ AG eingezogen. Die X._______ AG wird angewiesen, den Betrag von CHF 5'043'964.85 innerhalb von 30 Tagen nach
B-1034/2017 Seite 3 Eintreten der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung auf das Konto PC 30- 310446-1 des Eidgenössischen Finanzdepartements, Bern, zu überweisen. 3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 132'080.– werden der X._______ AG und der X. (CH)_______ AG solidarisch auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu begleichen." Die Beschwerdeführerinnen hätten aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. In einer offenkundigen Interessenskonfliktsituation seien Leistungen aus dem Kundenvermögen an einen Vermittler durch ein Vor- gehen finanziert worden, das den gemeinsamen Interessen von Bank und Vermittler gedient habe, für das es aber aus Kundensicht keine vernünfti- gen Gründe gegeben habe. Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerin- nen eine Inkaufnahme von Rechts- und Reputationsrisiken durch die Kun- denberaterin, mangelnde Compliance-Sensibilisierung und falsche Anreize bei der Kundenberaterin, ein Versagen des Managements, eine schwache Stellung der Compliance, eine mangelhafte Organisation der Geschäfts- prozesse, eine mangelhafte Organisation innerhalb der Gruppe und man- gelhafte Informationen gegenüber der Aufsichtsbehörde vor. Die in schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht vorgenommenen Zahlungen an den Vermittler seien kausal für die Erzielung sämtlicher Einnahmen ge- wesen, die auf den derart vermittelten Beziehungen erzielt worden seien. Die Anordnung der Einziehung erfolge gegenüber der Beschwerdeführe- rin 1 als oberster Gruppengesellschaft. C. Die Beschwerdeführerinnen ersuchten die Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Februar 2017 um Wiedererwägung dieser Verfügung. D. Mit Eingabe vom 15. Februar 2017 erheben die Beschwerdeführerinnen gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen die folgenden Anträge: "1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar 2017 aufzuhe- ben und durch folgende Anordnung zu ersetzen: Der Betrag von CHF 4'969'153.65 wird zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bei der X._______ AG eingezogen. Die X._______ AG wird angewiesen, den Betrag von CHF 4'969'153.65 innerhalb von 30 Tagen nach Eintreten der Rechtskraft des vorliegenden Beschwerdeentscheids auf das Konto PC 30- 310446-1 des Eidgenössischen Finanzdepartements, Bern, zu überweisen.
B-1034/2017 Seite 4 Werden mit Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Vorgänge innert zehn Jahren ab Schliessung des letzten Kontos der Y.-Gruppe am 24. April 2012 zivilrechtliche Ansprüche von Geschädigten gerichtlich geltend gemacht oder Vergleichsverhandlungen aufgenommen, ist der X.________ AG der ent- sprechende Betrag durch das Eidgenössische Finanzdepartement zugunsten der Geschädigten (Y.1 oder einer anderen Gesellschaft der Y._______-Gruppe) zurückzuerstatten, sofern die Geschädigtenforderung in- nerhalb von fünf Jahren seit Einleitung des Zivilverfahrens oder seit der Auf- nahme der Vergleichsverhandlungen gerichtlich festgestellt oder von beiden Zivilparteien anerkannt sein wird. 2. Eventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Ver- fügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar 2017 aufzuheben und die Gewinneinziehung durch das Bundesverwaltungs- gericht im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen; d.h. der einziehbare Ge- winn sei in einer Weise festzusetzen, die insbesondere dem Umstand einer künftigen gerichtlich festgestellten oder durch die Zivilparteien anerkannten li- quiden zivilrechtlichen Geschädigtenforderung angemessen Rechnung trägt und die die bereits an den Bund geleisteten Mehrwertsteuerzahlungen in der Höhe von CHF 74'811.20 in Abzug bringt. 3. Subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar 2017 aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeur- teilung an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA zurückzuweisen. 4. Sub-subeventualiter sei die Beschwerde gutzuheissen, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 13. Januar 2017 aufzuheben und der einzuziehende Gewinn unter Berück- sichtigung der bereits geleisteten Mehrwertsteuerzahlung in der Höhe von CHF 74'811.20 auf CHF 4'969'153.65 herabzusetzen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA." In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, das Be- schwerdeverfahren sei bis zum Entscheid der Vorinstanz über das von ihnen gestellte Wiedererwägungsgesuch zu sistieren. Die Beschwerdeführerinnen rügen, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei gesetzwidrig. Würden sie verpflichtet, sowohl allfällige Scha- denersatzzahlungen an Geschädigte zu bezahlen als auch den eingezo- genen Gewinn an die Schweizerische Eidgenossenschaft zu leisten, müss- ten sie dasselbe Geld zweimal zurückerstatten. Obwohl sie mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 verneint hätten, dass zum damaligen Zeitpunkt bereits gerichtlich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschädigtenforderungen bestünden, sei es gut möglich, dass sie künftig
B-1034/2017 Seite 5 in einem Urteil oder Vergleich zur Zahlung von zivilrechtlichen Geschä- digtenforderungen verpflichtet würden. Weiter habe die Vorinstanz bei der Berechnung des einzuziehenden Gewinns zu Unrecht die bereits bezahlte Mehrwertsteuer von Fr. 74'811.20 nicht in Abzug gebracht. Indem sie in der Begründung der angefochtenen Verfügung auf diese Frage nicht eingegan- gen sei, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs müsse zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen. E. Mit Verfügung vom 17. Februar 2017 ersuchte die Instruktionsrichterin die Vorinstanz, zum prozessualen Antrag der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz teilt mit Eingabe vom 2. März 2017 mit, dass sie die bean- tragte Sistierung des Beschwerdeverfahrens unterstütze. Darauf sistierte die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 3. März 2017 das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen des Entscheids der Vorinstanz über das von den Beschwerdeführerinnen gestellte Wiederer- wägungsgesuch. F. Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführe- rinnen am 20. März 2017 ab. G. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Mai 2017, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie aus, sie habe die Frage allfälliger Geschädigten- forderungen auf den Verfügungszeitpunkt hin abgeklärt. Für die Regelung von im Verfügungszeitpunkt noch ungeregelten privatrechtlichen Verhält- nissen sei sie grundsätzlich nicht zuständig. Es gebe daher keine Grund- lage für die von den Beschwerdeführerinnen verlangte "antizipierte" Rege- lung ihrer privatrechtlichen Verhältnisse gegenüber der betroffenen Kun- dengruppe. Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Berück- sichtigung einer Mehrwertsteuerzahlung von Fr. 74'811.20 im Rahmen der Gewinneinziehung gehe hervor, dass der Basisbetrag (vor Vorsteuerab-
B-1034/2017 Seite 6 zug) des geltend gemachten Mehrwertsteuerbetrags offenbar auf der Zah- lung an den Vermittler im Nachgang zur ersten Währungstransaktion ab- gerechnet worden sei. Die entsprechenden Währungstransaktionen seien zu massiv übersetzten Margen geschehen. Die Zahlungen an den Vermitt- ler seien aus den daraus erzielten Einnahmen geleistet worden. Als Ge- winnverwendung, welche für die Erzielung des einzuziehenden Gewinns nicht erforderlich gewesen seien, seien die angeblich geleisteten Mehr- wertsteuerbeiträge auf den Vermittlerzahlungen im Rahmen der Gewinn- einziehung nicht abzugsfähig. H. Mit Replik vom 12. Juni 2017 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest. I. Die Vorinstanz äussert sich mit Duplik vom 27. Juli 2017 und hält an ihren Anträgen und Ausführungen fest. J. Die Beschwerdeführerinnen teilten mit Eingabe vom 22. Dezember 2017 mit, dass sie mit der von den FX-Transaktionen betroffenen Kundengruppe in Vergleichsverhandlungen stünden, und ersuchten um Sistierung des Verfahrens bis Ende Januar 2018. Mit Eingabe vom 9. Februar 2018 ersuchten sie um Sistierung des Verfah- rens bis auf Weiteres. Die Vorinstanz teilte am 22. Februar 2018 mit, dass sie keine Einwände gegen eine Sistierung erhebe. In der Folge sistierte die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 26. Feb- ruar 2018 das Verfahren bis zum Abschluss der Vergleichsverhandlungen zwischen den Beschwerdeführerinnen und der betroffenen Kundengruppe, vorerst längstens bis zum 31. August 2018. K. Mit Eingabe vom 19. Juli 2018 informierten die Beschwerdeführerinnen darüber, dass am 30. Mai 2018 ein Vergleich zwischen der X. (UK)_______ Ltd. und Y.2________ Ltd. sowie Y.3_______ Ltd. über Fr. 5'228'334.76 abgeschlossen worden sei. Der Vergleichsbetrag sei von X. (UK)_______ Ltd. in ihrem eigenen Namen und im Namen der anderen
B-1034/2017 Seite 7 Unternehmen der X._______-Gruppe am 31. Mai 2018 überwiesen wor- den. Damit seien alle Ansprüche der Kundengruppe aus den Vorfällen, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildeten, abgegolten. Der Ver- gleich sei als vor Bundesverwaltungsgericht zulässiges Novum bei der Be- rechnung des Einziehungsbetrags zu berücksichtigen und der bezahlte Be- trag sei vom Gewinn abzuziehen. Weiter werde die FCA im gleichen Sach- zusammenhang vermutlich im Herbst eine Verfügung mit Anordnung einer "penalty" oder "fine" (Busse) erlassen. Die Busse könne auch eine Gewinn- einziehungskomponente beinhalten und müsse in diesem Umfang vom in der Schweiz einzuziehenden Gewinn abziehbar sein. Dass in der Beschwerde vom 15. Februar 2017 mangels damaliger Vorhersehbarkeit kein ausdrücklicher Antrag gestellt worden sei, könne den Beschwerdefüh- rerinnen nicht entgegengehalten werden. Die Sistierung sei bis zum Ent- scheid der FCA, vorläufig zumindest bis zum 30. November 2018, aufrecht- zuerhalten. L. Die Instruktionsrichterin hob die Sistierung mit Verfügung vom 23. Juli 2018 auf und lud die Vorinstanz ein, bis zum 31. August 2018 zu prüfen, ob be- ziehungsweise inwieweit sie ihre Verfügung vom 13. Januar 2017 in Wie- dererwägung ziehen wolle, sowie, falls sie dies ablehne, bis zum 31. Au- gust 2018 zu den Noven in der Eingabe der Beschwerdeführerinnen und deren Antrag auf erneute Sistierung Stellung zu nehmen. M. Mit Stellungnahme vom 31. August 2018 hält die Vorinstanz an ihren An- trägen fest. Es bestehe weder Anlass zur Wiedererwägung der angefoch- tenen Verfügung noch zur erneuten Sistierung des Verfahrens. Das "Sett- lement Agreement" vom 30. Mai 2018 sei als solches nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung gewesen, ebenso wenig eine allfällige Busse der FCA oder allfällige weitere zukünftig geltend gemachte Abzugspositio- nen. Der Zweck der Gewinneinziehung würde vereitelt, wenn im Nachgang zu seiner Festsetzung im Prinzip laufend neue Kosten über Wiedererwä- gungsbegehren zum Abzug gebracht werden könnten. Der von der X. (UK)________ Ltd. bezahlte Betrag von rund 5.2 Mio. Fr. sei aus Sicht der Vorinstanz kein relevantes Novum im Sinne eines nachträglich ent- deckten, unmittelbar mit der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht zu- sammenhängenden Gestehungskostenpunkts. Es handle sich nicht um Aufwand zum Zweck der Finanzierung der längst begangenen Aufsichts- rechtsverletzung, sondern allenfalls um eine Spätfolge davon. Als solche
B-1034/2017 Seite 8 könne sie nicht als gewinnreduzierender Aufwand qualifiziert werden. Das- selbe gelte bezüglich einer allfälligen Bussenzahlung an die FCA. Die Be- rücksichtigung einer Busse wäre zudem nicht von den Anträgen der Be- schwerde vom 15. Februar 2017 gedeckt, die sich nicht mit einer möglichen Sanktion der FCA befassten. N. Die Beschwerdeführerinnen ersuchten mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 um Aufrechterhaltung der Sistierung vorläufig zumindest bis Februar 2019. Die FCA-Verfügung sei erst im Januar oder Februar 2019 zu erwarten. O. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2018 teilte die Vorinstanz mit, dass sie eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens ablehne und zur Begründung auf ihre Stellungnahme vom 31. August 2018 verweise. P. Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2018 wies die Instruktionsrich- terin das Sistierungsgesuch ab.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 stellt eine Verfü- gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügun- gen nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarkt- aufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]). Das Bundes- verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-1034/2017 Seite 9 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Inte- resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Schutzwürdig ist das Interesse, wenn der Beschwerdeführer aus einer all- fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel- len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde (BGE 140 II 214 E. 2.1). Insofern muss die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens in re- levanter Weise unmittelbar beeinflusst werden können (BGE 141 II 14 E. 4.4 m.H.; VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 48 N. 10). Diese Anforderun- gen sind besonders bedeutend bei der Beschwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. In dieser Konstellation muss der Beschwerdefüh- rer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Bezie- hung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus ei- ner allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, das heisst seine Situation muss durch den Ausgang des Verfah- rens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht darin, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermei- den, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder indirektes Interesse begründet dagegen keine Beschwer- delegitimation. Das Interesse eines Vertragspartners des Verfügungsad- ressaten gilt in diesem Sinn als mittelbar, weshalb er in aller Regel zur Be- schwerdeführung pro Adressat nicht legitimiert ist (BGE 135 II 145 E. 6.1). Die Beschwerdeführerinnen waren beide Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens. Angefochten ist vorliegend aber nur Dispositiv-Ziffer 2 der Ver- fügung, in welcher die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin 1 eine Einziehung angeordnet hat. Der Beschwerdeführerin 2 hingegen ist nicht Adressatin dieser Dispositiv- Ziffer; ihr werden dadurch weder Rechte entzogen noch Pflichten auferlegt. Sie macht zwar geltend, sie sei materiell beschwert, weil es sich bei ihr um die mit Abstand grösste rechtliche Einheit innerhalb der X._______-Gruppe
B-1034/2017 Seite 10 handle und entsprechend der Gewinn vor allem von ihr erwirtschaftet wor- den sei. Würden der einzuziehende Gewinn zu hoch festgelegt und dadurch falsche Aussagen zu ihren Geschäften gemacht, erleide sie er- hebliche Reputationsschäden. Hinzu komme, dass die in Frage stehende Mehrwertsteuer von ihr bezahlt worden sei. Diese Argumente, soweit sie überhaupt nachvollziehbar sind, sind offen- sichtlich unbehelflich. Das Interesse der Beschwerdeführerin 2 an einer Änderung der Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist lediglich ein aus dem Interesse der Beschwerdeführerin 1, den verfügten Einzie- hungsbetrag nicht oder nicht in voller Höhe bezahlen zu müssen, abgelei- tetes und damit indirektes oder mittelbares Interesse. Sie ist daher zur Be- schwerdeführung nicht legitimiert. 1.3 Die Beschwerdebegehren der Beschwerdeführerin 1 lauten (sinnge- mäss) dahingehend, dass Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung mit der Anordnung zu ergänzen sei, dass, falls bis am 24. April 2022 zivil- rechtliche Ansprüche von Geschädigten gerichtlich geltend gemacht oder Vergleichsverhandlungen aufgenommen würden, der Beschwerdeführe- rin 1 der entsprechende Betrag durch das Eidgenössische Finanzdeparte- ment zugunsten der Geschädigten zurückzuerstatten sei, sofern die Ge- schädigtenforderung innerhalb von fünf Jahren seit Einleitung des Zivilver- fahrens oder seit der Aufnahme der Vergleichsverhandlungen gerichtlich festgestellt oder von beiden Zivilparteien anerkannt sein werde. Eventuali- ter wird beantragt, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei auf- zuheben und die Gewinneinziehung sei durch das Bundesverwaltungsge- richt im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerinnen einen Vergleich ins Recht gelegt, den die X. (UK)_______ Ltd., im Namen der X.-Gruppe, am 30. Mai 2018 mit der Y.2 Ltd. und der Y.3_______ Ltd. abgeschlossen hat. Gemäss dem eingereichten Beleg er- folgte die Zahlung der Vergleichssumme am 31. Mai 2018. Wie die Beschwerdeführerin 1 in ihrer Eingabe vom 19. Juli 2018 sinnge- mäss ausführt, wurde durch diesen Vergleich und dessen Umsetzung ihr Hauptbegehren, in der Einziehungsverfügung sei einer allfälligen künftigen gerichtlichen oder vergleichsweisen Regelung Rechnung zu tragen und der entsprechende Schadenersatzbetrag aus dem eingezogenen Gewinn an die Geschädigten zu überweisen, gegenstandslos. Mit der Beschwer- deführerin 1 ist davon auszugehen, dass ihr Anliegen auf Berücksichtigung
B-1034/2017 Seite 11 der zwischenzeitlich erfolgten Zahlung an die Geschädigten unter das Eventualbegehren, Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Gewinneinziehung sei durch das Bundesverwaltungs- gericht im Sinne der Erwägungen neu festzusetzen, subsumiert werden kann. 1.4 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. 1.5 Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist somit einzutreten, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Auf die Beschwerde der Be- schwerdeführerin 2 dagegen ist nicht einzutreten. 2. Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwen- digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN- MAG). Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per- son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Diese Regelung gilt sinngemäss, wenn der Betreffende durch schwere Verletzung aufsichts- rechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat (Art. 35 Abs. 2 FIN- MAG). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3 FINMAG). Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4 FINMAG). Die eingezogenen Vermö- genswerte gehen an den Bund, soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG). Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zu- sammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist – im Gegen-
B-1034/2017 Seite 12 satz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FIN- MAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein administ- rativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustan- des zu verstehen (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 139 II 279 E. 4.3.3; RENÉ BÖSCH, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 35 N. 5; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA. The Swiss Finan- cial Market Supervisory Authority, 2009, S. 148 ff.). In der Botschaft wurde diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Einziehung verhin- dert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht lohne. Würden Gewinne, die mittels schwerer Verletzung aufsichtsrechtli- cher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen, so führe dies zu Wettbewerbsverzerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, einen Nachteil erleiden würden, während die anderen von ihrer Regelverletzung profitierten. Die Einziehung ziele auf die Wiederherstel- lung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trage damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb- ruar 2006, BBl 2006 2829, 2848, 2883). Eingezogen werden kann nur ein Gewinn, der kausal aus der schweren Verletzung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen hervorgegangen ist (BVGE 2013/59 E. 9.3.5; Urteil des BVGer B-6952/2016 vom 3. April 2018 E. 2). Die Ermittlung des Betrags des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (Urteil 2C_422/2018 E. 2.4 f.). 3. Die Beschwerdeführerin 1 rügt, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, insbesondere auf eine rechtsgenügliche Begründung verletzt, denn sie sei in der angefochtenen Verfügung nicht auf die geleis- teten Mehrwertsteuerzahlungen eingegangen, obwohl die Beschwerdefüh- rerinnen in ihren Eingaben vom 15. Mai 2015 und 17. August 2015 darauf hingewiesen hätten. Weder bringe die Vorinstanz diese Mehrwertsteuer- zahlungen in Abzug, noch begründe sie, weshalb sie dies nicht tue. Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz habe den Sachverhalt un- ter Verletzung der Untersuchungsmaxime nur unvollständig festgestellt. Sie habe sich bei den Beschwerdeführerinnen zwar erkundigt, ob gericht- lich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschädigtenfor- derungen bestünden, doch habe sie es unterlassen, weitere Nachfor- schungen bezüglich drohender Geschädigtenforderungen vorzunehmen
B-1034/2017 Seite 13 oder den Ausgang eines allfälligen Zivilprozesses abzuwarten und die Ge- winneinziehung entsprechend aufzuschieben oder den Gewinn unter Vor- behalt einer Rückleistung einzuziehen. In materieller Hinsicht rügt die Be- schwerdeführerin 1, die Vorinstanz habe bei der Berechnung des Einzie- hungsbetrags zu Unrecht die auf dem fraglichen Gewinn bezahlte Mehr- wertsteuer nicht in Abzug gebracht, und in gesetzwidriger Weise nicht vor- gesehen, dass allfällige künftige Schadenersatzzahlungen an Geschädigte vom einziehbaren Gewinn in Abzug gebracht werden würden. Ob diese Rügen begründet sind oder nicht, kann vorliegend weitgehend offengelassen werden, da die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 oh- nehin gutzuheissen ist, wie noch darzulegen ist. 4. Es ist unbestritten und aktenkundig, dass die Vorinstanz die Beschwerde- führerinnen vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung angefragt hat, ob gerichtlich festgestellte oder beidseits anerkannte liquide zivilrechtliche Geschädigtenforderungen bestünden, und dass die Beschwerdeführerin- nen diese Frage mit Schreiben vom 16. Dezember 2016 verneint haben. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens haben die Beschwerdeführerinnen einen Vergleich ins Recht gelegt, den die X. (UK)_______ Ltd., im Namen der X.-Gruppe, am 30. Mai 2018 mit der Y.2 Ltd. und der Y.3_______ Ltd. abgeschlossen hat. Gemäss diesem Vergleich verpflich- tete sich die X. (UK)_______ Ltd. der Y.2_______ Ltd. und der Y.3_______ Ltd. den Betrag von Fr. 5'228'334.76 zu bezahlen. Gemäss dem eingereichten Beleg erfolgte die Zahlung am 31. Mai 2018. 5. Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dieser Vergleich sei als Novum bei der Berechnung des Einziehungsbetrags zu berücksichtigen. Mit der Überweisung dieser Summe am 31. Mai 2018 seien alle Ansprüche der Kundengruppe aus den Vorfällen, die Gegenstand der angefochtenen Ver- fügung bildeten, abgegolten. Der Betrag sei daher vom Gewinn abzuzie- hen und die Gewinneinziehung sei gemäss Eventualantrag durch das Bun- desverwaltungsgericht neu festzusetzen. Nicht von Bedeutung sei für die Abzugsfähigkeit, dass die Vorinstanz die Gewinneinziehung gegenüber der Beschwerdeführerin 1 verfügt habe, während der nun abgeschlossene Ver- gleich die X. (UK)_______ Ltd. verpflichte. Weiter sei im gleichen Sachzu- sammenhang vermutlich eine Verfügung der FCA mit Anordnung einer
B-1034/2017 Seite 14 "penalty" oder "fine" (Busse) zu erwarten, die auch eine Gewinneinzie- hungskomponente beinhalten könne und daher im entsprechenden Um- fang vom in der Schweiz einzuziehenden Gewinn abziehbar sei. Die Vorinstanz stellt sich dagegen auf den Standpunkt, sie habe die Frage allfälliger Geschädigtenforderungen auf den Verfügungszeitpunkt hin ab- geklärt. Die Beschwerdeführerinnen hätten ihr mit Schreiben vom 16. De- zember 2016 geantwortet, dass mit Bezug auf die verfahrensgegenständ- lichen Vorgänge weder gerichtlich festgestellte noch beidseits anerkannte zivilrechtliche Ansprüche von Geschädigten bestünden. Der Vergleich vom 30. Mai 2018 sei als solcher nicht Gegenstand der angefochtenen Verfü- gung gewesen, ebenso wenig eine allfällige Busse der FCA oder allfällige weitere, zukünftig geltend gemachte Abzugspositionen. Der Zweck der Ge- winneinziehung würde vereitelt, wenn im Nachgang zu seiner Festsetzung im Prinzip laufend neue Kosten über Wiedererwägungsbegehren zum Ab- zug gebracht werden könnten. Im Übrigen bilde die bezahlte Vergleichs- summe keinen unmittelbar mit der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht im Zusammenhang stehenden Gestehungskostenpunkt. Es handle sich nicht um einen Aufwand zum Zweck der Finanzierung der längst begange- nen Aufsichtsrechtsverletzung, sondern allenfalls um eine Spätfolge da- von. Sie könne daher auch darum nicht angerechnet werden. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht legt seinem Urteil denjenigen Sachver- halt zugrunde, welcher sich im Zeitpunkt seiner Entscheidfällung verwirk- licht hat und entsprechend bewiesen ist. Aus der umfassenden Kognition (Art. 49 VwVG) in Verbindung mit dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) ergibt sich, dass im Rahmen des Streitgegenstandes auch bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden können. Auch neue Beweismittel können je- derzeit nachgereicht werden (Urteile des BVGer A-348/2019 E. 2; B-6065/2015 E. 3.3; B-173/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.3; B-1060/2013 E. 5; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019 [im Folgenden: VwVG Kommentar], Art. 49 N. 31; MADELEINE CAMPRUBI, VwVG Kommentar, a.a.O., Art. 62 N. 10; ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl., 2013, N. 2.204; FRANK SEETHALER/FABIA PORT- MANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 78).
B-1034/2017 Seite 15 5.2 Gemäss dem "Settlement Agreement" hatten die X. (UK)_______ Ltd. der Y.2_______ Ltd. sowie der Y.3_______ Ltd. eine Vergleichssumme von Fr. 5'228'334.76 im eigenen Namen und im Namen der anderen Unterneh- men der X._______-Gruppe zu bezahlen. Damit wurden abschliessend sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit der Streitigkeit aufgrund der Finder Agreements und den gestützt darauf erfolgten Zahlungen erle- digt. Bei dieser Zahlung handelt es sich um ein echtes Novum, das im vorlie- genden Verfahren zu berücksichtigen ist. 5.3 Da die Vorinstanz nicht nur die Berücksichtigung dieser Vergleichszah- lung wegen ihres Novencharakters, sondern auch ihre materielle Anre- chenbarkeit bestreitet, ist daher in der Folge zu prüfen, ob diese Zahlung an den von der Vorinstanz berechneten, aus der schweren Verletzung auf- sichtsrechtlicher Bestimmungen resultierenden Gewinn anzurechnen ist. 5.4 Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG weist zwar verschiedene Unter- schiede zur Einziehung von Vermögenswerten gestützt auf Art. 70 f. des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) auf, aber auch viele Gemeinsamkeiten. Bei der strafrechtlichen Einziehung ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen, dass die Einziehung nur verfügt wird, soweit die betreffenden Vermögenswerte nicht dem Ver- letzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Eine Einziehung zugunsten des Gemeinwe- sens ist nur zulässig, wenn die Vermögenswerte nicht dem Geschädigten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer- den. Der Rückerstattungsanspruch des Verletzten geht der Einziehung von Vermögenswerten vor. Das Gemeinwesen soll sich weder zulasten des Verletzten bereichern, noch soll die Einziehung zu einer Doppelverpflich- tung des Täters führen (BGE 129 IV 322 E. 2.2.4; BGE 117 IV 110 E. 2.b). Art. 35 FINMAG enthält zwar keine derartige ausdrückliche Formulierung. Aus der Bestimmung von Art. 35 Abs. 6 FINMAG, wonach die eingezoge- nen Vermögenswerte nur an den Bund gehen, soweit sie nicht Geschädig- ten ausbezahlt werden, ergibt sich indessen, dass auch bei der Einziehung nach Art. 35 FINMAG der Grundsatz gilt, dass eine allfällige Rückerstattung an den Geschädigten der Einziehung vorgeht. Die in der Rechtsprechung zur strafrechtlichen Einziehung entwickelten Grundsätze zu dieser Subsi- diarität der Einziehung gegenüber einer allfälligen Rückerstattung an den Verletzten sind daher in analoger Weise auch auf das Verhältnis zwischen
B-1034/2017 Seite 16 der Einziehung durch die Vorinstanz und allfälligen Zahlungen des beauf- sichtigten Instituts an den Geschädigten anzuwenden (BÖSCH, a.a.O., Art. 35 N. 21a). Der unrechtmässig erzielte Vorteil ist nicht zweimal heraus- zugeben; wurde der in schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht erzielte Ge- winn durch eine Schadenersatzzahlung an den dadurch Geschädigten re- duziert, so hat in diesem Umfang keine nochmalige Abschöpfung durch Einziehung zu erfolgen. 5.5 Voraussetzung für eine Anrechnung von Schadenersatzzahlungen an einen gestützt auf Art. 35 FINMAG einziehbaren Gewinn ist daher, dass der in Frage stehende Gewinn nicht nur in schwerer Verletzung von Auf- sichtsrecht erzielt worden ist, sondern durch eine Schädigung derjenigen Personen, denen die anzurechnende Schadenersatzzahlung ausgerichtet worden ist. Wie es sich diesbezüglich verhält, ist daher vorliegend zu prü- fen. 5.5.1 Die Vorinstanz führt zu ihrer Feststellung, die Beschwerdeführerin 1 habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, in der Begrün- dung der angefochtenen Verfügung aus, das Verhalten der Beschwerde- führerin 1 sei mit den Anforderungen an ein adäquates Risikomanagement nicht vereinbar gewesen. Indem sie sich und ihre Mitarbeiter unnötigen und unverhältnismässig hohen Rechts- und Reputationsrisiken ausgesetzt habe, habe sie auch das Gewährserfordernis schwer verletzt. Zudem habe sie die Informationspflicht gegenüber der Aufsichtsbehörde missachtet. Der geschilderte Sachverhalt betreffe zwar lediglich Vorgänge rund um die vermittelten Kundenbeziehungen zur Y._______-Gruppe, habe aber meh- rere grundlegende Mängel im Organisations- und Gewährsbereich von Fi- nanzgruppe und Bank offengelegt. Dazu habe es sich bei der betroffenen Kundenbeziehung um einen PEP-Account mit angelegten Vermögenswer- ten in beträchtlicher Höhe gehandelt. Erschwerend komme hinzu, dass die Bank bei den Währungswechseln und der Ausrichtung der Finder's Fees nicht nur eine passive Rolle übernommen, sondern die entsprechenden Bedingungen durch die Bank aktiv, wiederholt und mit Blick auf eigene Er- tragsinteressen ausgehandelt worden seien. Ihre Berechnung des einzuziehenden Betrags begründet die Vorinstanz damit, dass die Beschwerdeführerin 1 auf Gruppenebene aus den vermit- telten Beziehungen Einnahmen von insgesamt Fr. 2'698'850.– sowie USD 2'325'580.– erzielt habe, was bei einem aktuellen Wechselkurs von 1.0084 gesamthaft Fr. 5'043'964.85 entspreche. Ohne die schwere Verlet- zung von Aufsichtsrecht durch die Leistung der ungebührlichen Vorteile an
B-1034/2017 Seite 17 den Vermittler wären diese Einnahmen nicht erzielt worden. Die in schwe- rer Verletzung von Aufsichtsrecht vorgenommenen Zahlungen an den Ver- mittler seien insofern kausal gewesen für die Erzielung sämtlicher Einnah- men, welche auf den derart vermittelten Beziehungen erzielt worden seien. Entsprechend müssten auch die Gesamteinnahmen aus den vermittelten Beziehungen die Basisgrösse der Gewinneinziehung bilden. 5.5.2 Die Beschwerdeführerin 1 hat die Feststellung der Vorinstanz, sie habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung), weder angefochten noch bestritten. Sie bestreitet auch die Berechnung des angefochtenen Einziehungsbe- trags nur insoweit, als sie geltend macht, es seien sowohl die von der Be- schwerdeführerin 2 bezahlte Mehrwertsteuer als auch allfällige künftige Zahlungen an die Geschädigten, die im Zeitpunkt der Beschwerdeerhe- bung noch nicht verbindlich vereinbart waren, in Abzug zu bringen. 5.5.3 Die Überlegungen der Vorinstanz zum Kausalzusammenhang zwi- schen den der Beschwerdeführerin 1 vorgeworfenen schweren Verletzun- gen von Aufsichtsrecht und dem eingezogenen Gewinn beziehungsweise zur Berechnung dieses Gewinns sind nicht in allen Punkten nachvollzieh- bar. Wesentlich und unbestritten ist jedoch, dass der Sachverhalt, auf den sich die Vorinstanz für ihre Würdigung stützt, ausschliesslich Vorgänge im Zu- sammenhang mit Kundenbeziehungen von Töchtern der Beschwerdefüh- rerin 1 zu Gesellschaften der Y.-Gruppe betrifft, insbesondere zur Y.2 Ltd. und zur Y.3_______ Ltd. Die Kundenbeziehung zu diesen beiden Gesellschaften, die in der Folge beträchtliche Vermögenwerte bei verschiedenen Töchtern der Beschwerdeführerin 1 anlegten, war unter an- derem im November 2009 bei einer Kundenbetreuerin der X. (UK)_______ Ltd. durch Vermittlung von A._______ zustande gekom- men. A._______ war indessen kein unabhängiger Vermittler, sondern CFO einer anderen Gesellschaft der Y.-Gruppe. Er verlangte und erhielt für die Vermittlung der Kundenbeziehung und verschiedener ertragreicher Transaktionen mit diesen Vermögen ungewöhnlich hohe Vermittlungsge- bühren. Die Vermittlungsgebühren waren in Prozenten der von den Töch- tern der Beschwerdeführerin 1 erzielten Erträge auf den bei ihr angelegten Vermögenswerten vereinbart. So erhielt A. insbesondere Provisi- onen von 80 % beziehungsweise 70 % auf der Kommission der Beschwer- deführerin 2 und einer anderen Tochter der Beschwerdeführerin 1, die
B-1034/2017 Seite 18 diese im Jahr 2010 mit verschiedenen Währungswechseln auf grösseren Vermögenswerten verdienten. Der jeweils angewandte Kurs lag dabei we- sentlich über dem bei der betreffenden Bank üblichen Tageskurs für Sum- men dieser Grössenordnung, so dass die Kommission der Bank die für derartige Geschäfte übliche Kommission um ein Mehrfaches überstieg. Der einzelzeichnungsberechtigte Direktor der Kundin stimmte diesen Kur- sen jeweils zu und schien in den vorgängigen Verhandlungen an einer möglichst hohen Kommission interessiert zu sein. Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung ausführt, hatte sich in diesem Fall die dem Vermittlerge- schäft innewohnende Gefahr eines Zusammenwirkens von Bank und Ver- mittler auf Kosten des Kundenvermögens manifestiert; das Vorgehen ent- sprach einem Muster, wie es in klassischen Korruptionsfällen angewandt wird, indem Leistungen künstlich überhöht dem Kunden verrechnet wer- den, um daraus nicht gebührende Vorteile an Angestellte oder Beauftragte des Kunden zu leisten, die im Vorfeld für die Auftragsvergabe gesorgt hat- ten. 5.5.4 Ob, beziehungsweise inwieweit die Berechnung des einzuziehenden Gewinns durch die Vorinstanz und die dieser zugrundeliegenden Überle- gungen rechtskonform sind, kann vorliegend offengelassen werden. Rele- vant für den vorliegenden Fall ist einzig, dass der Gewinn, den die Vor- instanz einziehen will, unbestrittenermassen ausschliesslich aus der Kun- denbeziehung der Töchter der Beschwerdeführerin 1 mit verschiedenen Gesellschaften der Y.-Gruppe, insbesondere mit der Y.2 Ltd. und der Y.3_______ Ltd., stammt, und dass dieser Ge- winn, soweit er rechtswidrig erzielt worden ist, mit einem entsprechenden Vermögensschaden dieser Kunden korreliert. 5.6 Da dies vorliegend der Fall ist, vermindern allfällige Zahlungen der Be- schwerdeführerin 1 an die betreffenden Kunden, die zum Ausgleich dieses Vermögensschadens erfolgt sind, den für die Einziehung massgebenden Gewinn. Im Umfang dieser Zahlungen hat daher keine nochmalige Ab- schöpfung durch Einziehung zu erfolgen. 5.7 Gestützt auf das "Settlement Agreement" bezahlte die X. (UK)_______ Ltd. im eigenen Namen und im Namen der anderen Un- ternehmen der X.-Gruppe der Y.2 Ltd. sowie der Y.3_______ Ltd. eine Vergleichssumme von Fr. 5'228'334.76. Die Zahlung ist belegt und wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Diese Summe ist höher als der von der Vorinstanz errechnete Gewinn von Fr. 5'043'964.85. Damit verbleibt kein Gewinn mehr, den die Vorinstanz einziehen könnte.
B-1034/2017 Seite 19 5.8 Auf die Frage, ob beziehungsweise unter welchen Voraussetzungen auch eine allfällige "penalty" oder "fine" der FCA ganz oder teilweise anre- chenbar wäre, braucht daher im vorliegenden Fall nicht eingegangen zu werden. 5.9 Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 erweist sich daher als be- gründet. Soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, ist sie daher gut- zuheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist ersatz- los aufzuheben. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin 1 als obsiegend. Einer obsiegenden Partei können nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG). Im vorliegenden Fall argumentierte die Beschwerdeführerin 1 zwar, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unter Verletzung der Untersuchungsma- xime unvollständig festgestellt, weil sie sich zwar erkundigt habe, ob ge- richtlich festgestellte oder beidseits anerkannte zivilrechtliche Geschä- digtenforderungen bestünden, es aber unterlassen habe, weitere Nachfor- schungen bezüglich drohender Geschädigtenforderungen vorzunehmen. Klarerweise wäre es indessen vielmehr Sache der Beschwerdeführerinnen gewesen, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG) die Vor- instanz von sich aus über die Vergleichsverhandlungen zu informieren, da- mit das Ergebnis dieser Verhandlungen noch im erstinstanzlichen Verfah- ren hätte berücksichtigt werden können. Zwar ist nicht anzunehmen, dass die Vorinstanz auf eine entsprechende Mitteilung hin bereit gewesen wäre, ihr Verfahren beliebig lange zu sistieren, da die Möglichkeit, eine Einzie- hung des durch die Währungstransaktionen im August und November 2010 erzielten Gewinns zu verfügen, im August beziehungsweise Novem- ber 2017 verjährt wäre, doch hätte die Beschwerdeführerin 1, sofern ein Vergleich nicht rechtzeitig vorher hätte abgeschlossen werden können, den Antrag stellen können, dass die konkret absehbare Zahlung an die Ge- schädigten mit einem entsprechenden Vorbehalt in der Einziehungsverfü- gung berücksichtigt werde (vgl. BGE 117 IV 107 E. 2.b), statt Lösungsvor- schläge für diese Problematik erstmals im Beschwerdeverfahren vorzu- bringen.
B-1034/2017 Seite 20 Andererseits ist auch zu berücksichtigen, dass das Rechtsmittelverfahren ohne relevanten Aufwand für das Gericht hätte abgeschrieben werden kön- nen, wenn die Vorinstanz ihre Verfügung in Wiedererwägung gezogen hätte, nachdem sie von der Schadenersatzzahlung an die Geschädigten Kenntnis erhalten hatte. Der Beschwerdeführerin 1 sind daher reduzierte Verfahrenskosten aufzu- erlegen. 6.2 Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.3 Die Beschwerdeführerin 2, auf deren Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt als vollständig unterliegend, wobei allerdings der geringe Aufwand für den diesbezüglichen Entscheid zu berücksichtigen ist (Art. 5 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 7. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerinnen waren im Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht anwaltlich vertreten und haben mit Eingabe vom 15. März 2019 eine Kostennote eingereicht, worin sie, ausgehend von einem Auf- wand von insgesamt rund 207 Stunden, ein Honorar von Fr. 64'955.60 gel- tend machen. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen ihre Rechtsvertreter gemeinsam mandatiert haben, können ihnen die Kosten in Bezug auf die Frage des Parteikostenersatzes nicht einfach je zur Hälfte angerechnet werden. Massgebend ist vielmehr, dass die vorgebrachte Argumentation im We- sentlichen eine gemeinsame war und der Mehraufwand für die Vertretung nicht nur der Beschwerdeführerin 1, sondern auch der Beschwerdeführerin 2 daher als vernachlässigbar einzustufen ist. Art. 64 VwVG enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung, wonach beim Parteikostenentscheid vom Grundsatz des Obsiegens und Unterliegens
B-1034/2017 Seite 21 abgewichen werden kann, sofern die obsiegende Partei ihre Parteikosten durch die Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat, wie dies Art. 63 Abs. 3 VwVG für die Verfahrenskosten vorsieht. Praxisgemäss ist dies indessen trotzdem zulässig, sofern der obsiegenden Partei vorzuwerfen ist, dass sie sich durch ihr Verhalten einen erheblichen Anteil der entstan- denen Kosten selber zuzuschreiben haben, so dass diese insoweit nicht als notwendig gelten können (BGE 131 II 200 E. 7.3; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 64 N. 29). Wie dargelegt (E. 6 hievor), hat die Beschwerdeführerin 1 die ihr obliegen- den Mitwirkungspflichten im vorinstanzlichen Verfahren verletzt, indem sie die Vorinstanz über die laufenden Vergleichsverhandlungen nicht informiert hat. Angesichts der Argumentationsweise und des Verhaltens der Vor- instanz in diesem Beschwerdeverfahren kann allerdings auch nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass das Rechtsmittelverfahren sich erübrigt hätte, wenn die Beschwerdeführerin 1 ihrer Mitwirkungspflicht nachgekom- men wäre. Dieser gewissen Unsicherheit in Bezug auf den hypothetischen Kausalver- lauf ist insofern Rechnung zu tragen, als der der Beschwerdeführerin 1 zu- zusprechende Parteikostenersatz lediglich zu reduzieren ist. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird gutgeheissen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 13. Januar 2017 wird aufgehoben. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten. 2. Der Beschwerdeführerin 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– aufer- legt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils, soweit es die Beschwerdeführerin 1 betrifft, wird der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zur Bezahlung dieser Verfahrenskosten verwendet und der Restbetrag von Fr. 2'500.– wird der Beschwerdeführerin 1 zurückerstattet. Der Beschwerdeführerin 2 werden Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils, soweit es sie betrifft, zur Bezah- lung der Verfahrenskosten verwendet.
B-1034/2017 Seite 22 3. Den Beschwerdeführerin 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01081177; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-1034/2017 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. Dezember 2019