Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
AUS.2022.52
URTEIL
vom 7. November 2022
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001 Basel
gegen
A____, geb. […] 1985, von Irak,
zurzeit im Gefängnis Bässlergut,
Freiburgerstrasse 48, 4057 Basel
vertreten durch […], Advokat,
Rebgasse 1, Postfach 477, 4005 Basel
Gegenstand
Verfügung des Migrationsamtes vom 31. Oktober 2022
betreffend Verlängerung der Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der irakische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Beurteilter), geb. [...], wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 17. Oktober 2019 wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten (unter Einbezug einer wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit einem Kind bedingt vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe von 12 Monaten) verurteilt. Zudem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen samt Eintrag im Schengener Informationssystem (SIS). Das Appellationsgericht bestätigte dieses Urteil am 6. Janu-ar 2021. Mit Urteil vom 17. September 2021 wies das Bundesgericht eine hiergegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Nach vollständiger Verbüssung der Freiheitsstrafe wurde A____ am 11. April 2022 zuhanden des Migrationsamts Basel-Stadt entlassen. Dieses ordnete am gleichen Tag nach Durchführung einer Einvernahme und der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum 10. Juli 2022, an. Mit Urteil vom 13. April 2022 bestätigte der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (nachfolgend: Haftrichter) die Haftanordnung. Mit Urteil vom 6. Juli 2022 bestätigte der Haftrichter die vom Migrationsamt am 30. Juni 2022 bis zum 10. Oktober 2022 verlängerte Ausschaffungshaft. Nachdem das Migrationsamt am 26. September 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 9. Januar 2023, verlängert hatte, bestätigte der Haftrichter die Verlängerung bis zum 9. November 2022.
Nach Befragung und Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Migrationsamt mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 die Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 9. Februar 2023, verlängert.
Am 7. November 2022 hat vor dem Haftrichter unter Beizug eines Dolmetschers und in Anwesenheit des zuständigen Mitarbeiters des Migrationsamts eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Dabei ist der Beurteilte befragt worden, wofür auf das Protokoll verwiesen wird. Der Beurteilte beantragt die Abweisung des Antrags auf Verlängerung der Ausschaffungshaft und die unverzügliche Haftentlassung, eventualiter die Feststellung der Unzumutbarkeit des Haftregimes und Gewährung von Besuchszeiten an Nachmittagen unter der Woche. Das vorliegende Urteil ist dem Beurteilten mündlich eröffnet worden. Die vorliegende Begründung wird den Parteien schriftlich eröffnet.
Erwägungen
Die bestehende Haftanordnung gilt noch bis zum 9. November 2022. Die heutige gerichtliche Überprüfung der Haftverlängerungsverfügung findet folglich vor Ablauf der bestehenden Ausschaffungshaft und damit rechtzeitig statt.
2.1 Das Migrationsamt hat in seiner Verlängerungsverfügung auf die Verurteilung des Beurteilten zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind und sexueller Nötigung, verbunden mit einer Landesverweisung von acht Jahren nach Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) verwiesen, wonach die Voraussetzungen für die Anordnung von Ausschaffungshaft gegeben seien. Bezüglich Vorliegen dieses Haftgrunds von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SG 142.20) im hier zu überprüfenden Fall kann grundsätzlich vollumfänglich auf die betreffenden Erwägungen im ersten Hafturteil verwiesen werden (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 3.1 und 3.2). Der Beurteilte lässt heute indessen vortragen, dass der Haftgrund der Verurteilung zu einem Verbrechen gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verstosse. In der Lehre gibt es Stimmen, welchen diesen Haftgrund aufgrund seiner Verknüpfung von Verwaltungs- und Strafrecht als problematisch und systemfremd kritisieren und hierauf gestützt eine strenge Auslegung von Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG gemäss dem Haftzweck fordern (Göksu, in: Caroni/Gächer/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 75 N 20; Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich 2015, S. 182). Das ändert indessen nichts daran, dass der Gesetzgeber diesen Haftgrund in Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG explizit vorgesehen hat und insofern diese Bestimmung nicht der weiteren Auslegung bedarf. Auch das Bundesgericht bejaht diesen Haftgrund ohne Weiteres, wenn eine rechtskräftige Verurteilung zu einem Verbrechen vorliegt. Nach dessen Rechtsprechung bedarf es in Fall schwerer Straffälligkeit auch nicht mehr der Prognose, ob sich der Ausländer dem Vollzug der Wegweisung (oder Landesverweisung) tatsächlich entziehen wird. Denn nach dem Dictum des Bundesgerichts besteht gewissermassen eine gesetzliche Vorgabe, dass wer die Rechtsordnung im Rahmen eines Verbrechens missachtet hat, auch bereit sei, sich behördlichen Anordnungen im Zusammenhang mit seiner Ausschaffung zu entziehen (BGer 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 3.2). Im Übrigen steht ausser Frage, dass die vorliegend angeordnete bzw. verlängerte Ausschaffungshaft der Sicherstellung der Rückführung des Beurteilten in seine Heimat dient.
2.2
2.2.1 Das Migrationsamt hat in der Haftverlängerungsverfügung des Weiteren auf die Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) hingewiesen. Der Beurteilte habe sich bis heute nicht um die Beschaffung von Ausweisdokumenten zwecks Ausreise in seine Heimat gekümmert und werde dafür auch nichts tun. Er habe mit der ergangenen Landesverweisung das Aufenthaltsrecht in der Schweiz verloren. Weder zeige er sich kooperativ noch habe er eine Freiwilligenerklärung unterschrieben. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass er sich in Freiheit um seine Heimreise kümmern werde.
2.2.2 Wie bereits im ersten Hafturteil (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 3.3) ausgeführt wurde, hat der Beurteilte in der Vergangenheit wiederholt bekundet, unter keinen Umständen in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Er weigert sich fortgesetzt, bei der Beschaffung von Reisedokumenten mitzuwirken (vgl. Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 Asylgesetz [SR 142.31]). Auch heute hat er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, nicht von seiner verweigernden Haltung abrücken zu wollen (Verhandlungsprotokoll, S. 2 f.). Mit dem Migrationsamt kann davon ausgegangen werden, dass der Beurteilte auch bei Entlassung aus der Ausschaffungshaft sich nicht um seine Papiere und die Rückkehr in den Irak kümmern würde. Vielmehr besteht das erhebliche Risiko, dass er die Freiheit nützen und untertauchen wird, um der langjährigen Landesverweisung zu entgehen. Auch der zweite Haftgrund der Untertauchensgefahr (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG) ist somit gegeben.
Der Beurteilte lässt hiergegen einwenden, dass er gar nicht bei der Papierbeschaffung mitwirken könne. Denn gemäss dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts F-6284/2019 vom 14. April 2021 E. 5 müssten irakische Staatsangehörige, wollten sie sich Reisedokumente beschaffen, diese im Irak selber unter persönlicher Vorsprache vor Ort beantragen. Diese Personen müssten demnach in den Irak reisen, was dem Beurteilten jedoch nicht möglich bzw. zumutbar sei. Er habe somit keine Möglichkeit gehabt, freiwillig aus der Schweiz heraus Reisepapiere zu beschaffen (Verhandlungsprotokoll, S. 6). Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Der angerufene Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts ist im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 59 AIG ergangen. Diese Gesetzesvorschrift regelt die Ermächtigung bzw. die Pflicht des Staatssekretariats für Migration (SEM), schriftenlosen Ausländern Reisedokumente auszustellen (näher dazu Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 59 N 1 f.). Der Beurteilte hat vorliegend gar kein Gesuch an das SEM gerichtet, ihm wegen fehlender Schriften ein Reise(ersatz)dokument auszustellen, das ihm in Befolgung der Landesverweisung die Heimkehr ermöglichen würde (Art. 6 der Verordnung über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen [RDV, SR 143.5]). Auch diesbezüglich ist deshalb eine Verletzung seiner gesetzlichen Mitwirkungspflicht festzustellen. Im Übrigen sind die irakischen Behörden offensichtlich bereit, Hand zur Rückschaffung straffällig gewordener Iraker Hand zu bieten und ein Laissez passer auszustellen, sobald die genaue Identität dieser Personen in Identifizierungsinterviews festgestellt ist. Eine vorgängige Einreise in den Irak ist diesbezüglich nicht notwendig und wäre auch ein Widerspruch in sich, weil die betreffende Person dann nicht mehr zwangsweise auszuschaffen wäre.
3.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AIG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese um höchstens zwölf Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nicht-Schengenstaat verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG; Beschleunigungsgebot). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (vgl. statt vieler BGer 2C_263/2019 vom 27. Juni 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG). Die Haft muss als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
Zum Beschleunigungsgebot im Wegweisungsverfahren hält das Bundesgericht im Entscheid 139 I 206 E. 2.1 S. 211 fest: "Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 124 II 49 E. 3a S. 51 mit Hinweisen; bestätigt in den Urteilen 2C_285/2013 vom 23. April 2013 E. 5.1 und 2C_804/2008 vom 5. Dezember 2008 E. 4). Die Behörden sind gestützt auf das Beschleunigungsgebot nicht gehalten, in jedem Fall schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Umgekehrt müssen die angerufenen Vorkehrungen zielgerichtet sein; sie haben darauf ausgelegt zu sein, die Ausschaffung voranzubringen. Die Frist von zwei Monaten ist nicht als Freibrief dafür zu verstehen, dass nach Anordnung der Ausschaffungshaft nichts getan werden müsste oder auf die erfolgversprechendsten Vorkehrungen verzichtet werden könnte. Das Bundesgericht hat das Beschleunigungsgebot in einem Fall als verletzt erachtet, in dem während dreier Monate mit den Behörden des Landes, aus dem der Betroffene stammen wollte, kein Kontakt aufgenommen und während rund sechs Wochen überhaupt nichts vorgekehrt worden war (so Urteil 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 3c-e)".
3.2 Wie im ersten Hafturteil ausgeführt wurde, sind die für den Vollzug der Entfernungsmassnahme zuständigen Behörden bereits früh tätig geworden. Noch während der Beurteilte im Strafvollzug sass, nahm das Migrationsamt mit der zuständigen Stelle beim SEM Kontakt auf, um die Identifikation des Beurteilten, der über keine gültigen Personaldokumente verfügen will, und die Papierbeschaffung voranzutreiben. Ende des vergangenen Jahres konnte das SEM melden, dass im Jahr 2022 eine irakische Delegation in die Schweiz reisen werde. Der Fall des Beurteilten werde prioritär behandelt, um ihn identifizieren zu können. Diese Ankündigung wurde seitens des SEM am 23. Februar 2022 bestätigt. Am 12. April 2022 kündigte das SEM Identifizierungsinterviews durch die irakische Botschaft in der Woche nach Pfingsten an. Gestützt hierauf konnte bei der Überprüfung der erstmaligen Haftanordnung festgestellt werden, dass das Migrationsamt den vorliegenden Fall bereits seit geraumer Zeit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandelt (VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.2).
Wie im zweiten Hafturteil ausgeführt wurde, fand am 7. Juni 2022 das angekündigte Identifizierungsinterview auf der irakischen Botschaft in Bern statt. Dabei ergab sich, dass der Beurteilte irakischer Staatsangehöriger ist. Was die Identität seiner Person als solche betraf, sollte der Fall noch den zuständigen Behörden in Bagdad vorgelegt werden. Bis dahin würde er nach Auskunft des SEM noch nicht als identifiziert gelten. Das Migrationsamt hat in der Folge beim SEM weitere Erkundigungen eingezogen, woraus sich ergab, dass eine Ausschaffung des Beurteilten in den Irak nach wie vor rechtlich und tatsächlich möglich ist, auch wenn es aufgrund eines personellen Wechsels an der Spitze der irakischen Vertretung hier in der Schweiz zu Verzögerungen gekommen war (dazu VGE AUS.2022.28 vom 6. Juli 2022 E. 3.2).
Wie den Akten zu entnehmen ist, haben gemäss Auskunft des SEM vom 8. September 2022 in der Zwischenzeit mit den irakischen Behörden weitere Gespräche stattgefunden. Geplant sei nun die Durchführung zentraler Befragungen zur Feststellung der Identität. Dabei sollen diejenigen Personen prioritär behandelt werden, die das Kriterium der Straffälligkeit erfüllen würden. Der Beurteilte sei für die Anhörung vorgesehen. Nachdem das SEM am 16. September 2022 noch mitgeteilt hatte, dass der Besuch einer irakischen Delegation sich bislang noch nicht konkretisiert habe, aber für das laufende Jahr noch vorgesehen sei, berichtete es am 22. September 2022, dass die zentrale Befragung mit der Delegation aus dem Irak auf Ende November/Anfang Dezember 2022 angesetzt sei. Die Bestätigung einer irakischen Nationalität und Identität durch diese Delegation sei der erste Schritt; danach könne ein Laissez passer beantragt werden. Am 2. November 2022 teilte das SEM nun das definitive Datum dieser zentralen Befragung mit. In der Woche vom 28. November bis 2. Dezember 2022 werde eine Delegation irakischer Behörden in Bern Identifizierungsinterviews durchführen. Diese Delegation werde in der Lage sein, die Personalien der Kandidaten zu verifizieren und somit die Identität der betroffenen Personen festzulegen. Der Vertreter des Migrationsamts bestätigt heute, dass der Beurteilte sich aufgrund des Kriteriums seiner Straffälligkeit auf der Liste der von dieser Delegation prioritär zu behandelnden Fälle befindet (Verhandlungsprotokoll, S. 4).
Auch aufgrund dieses jüngsten Geschehens wird deutlich, dass die schweizerischen Behörden, namentlich auch das im jetzigen Zeitpunkt federführende SEM, die vorliegende Angelegenheit mit der gebotenen Beförderlichkeit behandeln. Soweit sich die Sache hinzieht, liegt das offensichtlich an der mangelnden Mitwirkung des Beurteilten selbst wie auch an der Schwerfälligkeit der irakischen Bürokratie. Diese Erschwernisse können jedoch nicht den Behörden hierzulande angelastet werden.
3.3
3.3.1 Der Beurteilte begründet seine Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, unverändert damit, dass dort Krieg herrsche. Im ersten Hafturteil hat sich der Haftrichter bereits eingehend mit diesem Einwand auseinandergesetzt (dazu und zum Folgenden VGE AUS.2022.18 vom 13. April 2022 E. 4.3). Er hat namentlich auf das Strafurteil des Appellationsgerichts vom 6. Januar 2021 verwiesen, wonach Sicherheitslage und politische Situation im Irak zwar immer noch instabil seien. Es bestünden aber keine Hinweise, dass der Beurteilte aufgrund seines Glaubens, seiner Ethnie, der Familienzugehörigkeit oder infolge früherer politischer Aktivitäten nach einer Rückkehr staatlichen Repressionen ausgesetzt wäre. Des Weiteren wurde auch auf den Entscheid des Bundesgerichts in dieser Sache BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021 hingewiesen, wonach mit Bezug auf die Landesverweisung der Beurteilte sich nicht auf das Rückschiebungsverbot (Art. 25 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) berufen könne, selbst wenn er als anerkannter Flüchtling anerkannt wäre. Er sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden und weise mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten (einfache Körperverletzung, Raufhandel) und sexueller Handlungen mit Kindern auf. Seine Delinquenz habe sich stets gegen hochwertige Rechtsgüter, d.h. die körperliche und sexuelle Integrität, gerichtet. Er habe sich auch durch die mehrfachen Vorstrafen nicht beeindrucken lassen und keinen Sinneswandel gezeigt. Der Beurteilte sei weder willens noch in der Lage, sich in die hier geltende Rechtsordnung einzufügen. Vielmehr sei ein konkretes Sicherheits- bzw. Rückfallrisiko im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Asylgesetz nicht von der Hand zu weisen, weshalb das für Flüchtlinge grundsätzlich geltende Rückschiebungsverbot im konkreten Fall ausser Kraft gesetzt werde.
3.3.2 Der Beurteilte macht heute geltend, er sei Zebari und könne als Angehöriger dieses Stammes nicht in den Irak zurückkehren. Weder Araber noch Kurden hätten diesen Stamm gern. Die Zebari hätten seinerzeit mit Saddam Hussein zusammengearbeitet. Heute herrschten Shiiten und Kurden im Land. Geboren sei er zwar in Zahko. Seine Familie sei aber, als er noch Kind war, wegen des Gewaltausbruchs dort nach Mosul geflüchtet (Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). Der Rechtsvertreter bringt ergänzend vor, dass die Region um Mosul als Gebiet mit grosser Gewaltdichte und Gewalt gegen Zivilisten gelte. Die Gewalt sei prägend für den Alltag der Bevölkerung. Der Beurteilte habe ein spezielles Risikoprofil. Es sei 20 Jahre her, dass er den Irak verlassen habe. Würde er zurückkehren, würde man ihn als reich betrachten, was ihn zur Zielscheibe von Überfällen mache. Zudem mache man seinen Stamm infolge der Kollaboration mit dem Regime von Saddam Hussein verantwortlich für Gräueltaten. Dem Beurteilten drohe bei einer Rückkehr in seine Heimat grosse Gefahr, was gegen Art. 3 EMRK verstosse (Verhandlungsprotokoll, S. 6).
3.3.3 Zu Art. 3 EMRK hat das Bundesgericht im Entscheid 2C_80/2017 vom 8. September 2017 E. 3.2.5 festgehalten: «Gemäss Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV sind Wegweisungen unzulässig, wenn nachweisbar ernsthafte Gründe dafür sprechen, dass die betroffene Person im Falle der Wegweisung bzw. deren Vollzugs tatsächlich Gefahr läuft, sich im Aufnahmeland Folter oder einer anderen Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung ausgesetzt zu sehen. Wurde ein solches Risiko mit stichhaltigen Gründen konkret und ernsthaft glaubhaft gemacht ("real risk"), ist die Wegweisung bzw. ihr Vollzug völker- und verfassungsrechtlich unzulässig; die Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Massnahme stellt in diesem Fall selber eine unmenschliche Behandlung dar. Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV bieten auch Schutz vor entsprechenden verpönten Handlungen, die von Privaten, sog. nichtstaatlichen Akteuren, ausgehen, wenn die staatlichen Behörden nicht schutzfähig bzw. schutzwillig sind (zum Ganzen Urteil 2C_868/2016 / 2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Im Wegweisungsverfahren ist jeder vernünftige Zweifel zu beseitigen, dass im Zusammenhang mit der Verbringung des Betroffenen in dessen Heimatstaat (oder in einen Drittstaat) eine konkrete und ernsthafte Gefahr bestehen könnte, er werde dort tatsächlich Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt sein (Urteil 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.3). Dies ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass die Verletzung der durch Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV geschützten, der Menschenwürde verpflichteten rechtsstaatlichen Grundwerte oft irreversibel sind (vgl. Art. 7 BV [Menschenwürde]; Urteile 2C_868/2016 / 2C_869/2016 vom 23. Juni 2017 E. 5.2.4; 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.3; je mit Hinweisen).» Auch Ausländern, die wie vorliegend der Beurteilte straffällig geworden sind, steht der Schutz von Art. 3 EMRK zu (vgl. etwa BGer 2C_791/2016 vom 26. September 2016).
3.3.4 Die Vorbringen des Beurteilten bezüglich seiner Gefährdung bei einer Rückkehr in seine Heimat sind äusserst allgemein gehalten und vermögen keine konkrete und ernsthafte Gefahr für sein Leben glaubhaft zu machen. Dabei fällt ins Gewicht, dass das Appellationsgericht bereits in seinem Entscheid AGE SB.2020.44 vom 6. Januar 2021 E. 7.3.5 zum Schluss gekommen war, dass der Beurteilte weder aufgrund seines Glaubens, noch seiner Ethnie, noch der Familienzugehörigkeit noch früherer politischer Aktivitäten nach einer Rückkehr staatlichen Repressionen ausgesetzt wäre. Bereits beim früheren Asylentscheid sei erwogen worden, dass keine Anhaltspunkte bestünden, wonach ihm bei einer Rückkehr mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Das Bundesgericht hatte keinen Anlass, diese Beurteilung zu beanstanden (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2021 E. 3.4).
Der Beurteilte trägt heute nichts vor, inwiefern sich die Umstände in seiner Heimat inzwischen geändert hätten. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang sein Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts E-2673/2020 vom 20. April 2022 E. 6.7, wonach ein Wegweisungsvollzug in den Zentralirak unzumutbar sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Entscheid gar nicht die aktuelle Sicherheitslage in Zentralirak (geschweige denn im Gebiet von Mosul) geprüft, sondern lediglich auf sein Grundsatzurteil BVGE 2008/12 und damit auf eine Beurteilung verwiesen, die schon 14 Jahre zurückliegt (die weiteren im genannten Entscheid erwähnten Urteile beziehen sich ihrerseits auch nur auf die im Jahre 2008 erfolgte Sicherheitsbeurteilung). Die mit BVGE 2013/1 vorgenommene Lageanalyse für das Gebiet der Stadt Mosul kann ebenso wenig als Grundlage für die Frage nach einer unzumutbaren bzw. unzulässigen Rückschaffung dienen, dies umso mehr als der Beurteilte wie gesagt heute nichts vorträgt, inwiefern ihm bei einer Rückschaffung eine konkrete ernsthafte Gefahr für Leib und Leben im Sinne von «real risks» dort droht. Abgesehen davon zeigt eine Medienschnellrecherche im Internet, dass das Leben in der in den Kämpfen mit dem Islamischen Staat (IS) 2016/17 schwer beschädigten Stadt langsam wieder zu erwachen scheint (vgl. Five Years After Liberation, There Is New Hope Among Mosuls Ruins, in: Foreign Policy vom 9. Juli 2022 [abrufbar unter www.foreignpolicy.com]). Auch wenn dort die Sicherheitslage aktuell immer noch instabil sein mag, so ist das Gebiet um Mosul laut Erhebungen der Datenbank The Armed Conflict Location & Event Data Projet (ACLED) in den letzten Wochen im Gegensatz zu anderen Hotspots im Irak vergleichsweise wenig von politisch motivierter, gegen die Zivilbevölkerung gerichteter Gewalt und anderen gewaltbezogenen Ereignissen betroffen (vgl. www.acleddata.com/2022/11/03/regional-overview-middle-east). Im Übrigen zeitigt auch eine Schnellrecherche im Internet keine Treffer bezüglich einer kollektiven Gefährdung von Angehörigen der Zebari aufgrund ihrer (behaupteten) Feindschaft zu Arabern und Kurden. Ohnehin würde die (angebliche) Kooperation von Zebari mit dem Regime von Saddam Hussein schon (fast) zwanzig Jahre zurückliegen, nachdem der Diktator 2003 gestürzt wurde, was gegen eine aktuelle Gruppenverfolgung spricht. Als Fazit ist somit festzustellen, dass es der Beurteilte – entgegen seiner Begründungs- und Mitwirkungspflicht – unterlässt, glaubhaft darzutun, inwiefern ihm persönlich bei einer Rückkehr in den Norden Iraks eine konkrete Gefahr droht. Ohnehin befremdet es, dass der Beurteilte erst jetzt im Rahmen der dritten Haftverlängerung geltend macht, eine Rückschaffung dorthin sei unzumutbar bzw. konventionswidrig. Wäre die konkrete individuelle Gefahr tatsächlich so gross wie behauptet, hätte der – notabene bereits zuvor anwaltlich vertretene – Beurteilte schon längst diese Bedrohung vortragen können und müssen. Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass, im Rahmen der vorliegenden Haftüberprüfung weitere Abklärungen betreffend die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der Ausschaffung vorzunehmen (BGer 2C_312/2018 vom 11. Mai 2018 E. 4.2.3).
Mit Blick auf die Sicherheitslage in Baghdad hat das SEM eine Zusammenstellung von Sicherheitsvorfällen vorgenommen und dabei festgestellt, dass sich auch in jüngster Zeit etliche sicherheitsrelevante Ereignisse mit Toten und Verletzten zugetragen haben. Allerdings seien hiervon namentlich die Quartiere östlich des Flusses Tigris betroffen (E-Mail SEM vom 27. Oktober 2022). Auch wenn damit noch keine konsolidierte Analyse der Sicherheitslage vorliegt, kann doch festgehalten werden, dass es in der Hauptstadt sichere Viertel gibt, die nicht (oder weniger) von Anschlägen und anderen Gewalttätigkeiten betroffen sind. Im Übrigen liegt es auch in der Hand des Beurteilten, etwa Demonstrationen und andere Menschenansammlungen zu meiden und sich dergestalt nicht dem Risiko von Gewalttaten auszusetzen. Wie das SEM richtig bemerkt (E-Mail vom 28. Oktober 2022), ist es dem Beurteilten freigestellt, sich nach seiner Rückführung nach Baghdad auch an einen anderen Ort im Irak zu begeben.
Als Fazit kann festgehalten werden, dass nach der gegenwärtigen Lage im Irak keine Anhaltspunkte für eine allgemeine und verbreitet gegen die Zivilbevölkerung gerichtete Gewalt besteht, wonach jeder dort wohnhaften Person eine ernsthafte Gefahr unmenschlicher Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK droht. Auch wenn die Schwierigkeiten nicht zu unterschätzen sind, mit denen der Beurteilte bei einer Rückkehr in den Irak konfrontiert sein wird, präsentiert sich die gegenwärtige Sicherheitslage in seiner Heimat nicht dergestalt, dass seine blosse Anwesenheit einer durch Art. 3 EMRK verbotenen unmenschlichen Behandlung gleichkäme.
3.4 Der Beurteilte bestreitet des Weiteren heute, dass die Behörden im Irak derzeit funktionsfähig wären. Wie schon im letzten Haftverlängerungsentscheid VGE AUS.2022.48 ausgeführt wurde, kam es Ende August/Anfang September im Irak zu gewalttätigen Ausschreitungen, dies offenbar als Folge des Fehlschlagens einer Regierungsbildung durch den Wahlsieger, den Schiitenführer Mogdad el Sadr (Muqtada as-Sadr). In der Zwischenzeit hat sich die Situation im Allgemeinen wieder beruhigt, nachdem Mogdad el Sadr seine für die Ausschreitungen (mit-)verantwortlichen Anhänger wieder zurückgerufen hatte. Wie im Bericht des SEM an das Migrationsamt vom 27. Oktober 2022 unter Verweis auf einschlägige Medienberichte ausgeführt wird, wählte das irakische Parlament am 13. Oktober 2022 den Kurden Abdul Latif Rashid zum irakischen Staatspräsidenten, welcher gleichentags den Shiiten Mohammed Shia al-Sudani zum neuen Premierminister ernannte (E-Mail SEM vom 27. Oktober 2022). Gemäss neuesten Medienberichten sprach das irakische Parlament am 27. Oktober 2022 der neuen Regierung sein Vertrauen aus (Al-Monitor, Iraq’s parliament votes to approve new PM, government, 27. Oktober 2022 [besucht am 7. November 2022, abrufbar unter www.al-monitor.com]). Das Machtvakuum an der Spitze des irakischen Staats scheint damit geschlossen worden zu sein. Gerade der Umstand, dass nun das genaue Datum der Einreise bzw. der Interviews durch die irakische Delegation feststeht (E-Mail SEM vom 2. November 2022), zeigt, dass die Verwaltung im Irak nicht generell lahmgelegt ist, sondern die irakischen Behörden – jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang – der Erfüllung ihrer Aufgaben nachkommen können.
3.5
3.5.1 Das Migrationsamt hat die bestehende Ausschaffungshaft um drei Monate verlängert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss im Zeitpunkt der Haftüberprüfung geprüft werden, ob der Vollzug der Wegweisung bzw. der Rückschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Eine Haft (bzw. ihre Verlängerung) erscheint unverhältnismässig, da gegen Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG verstossend, wenn trifftige Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht vollzogen werden kann. Die Haft ist allerdings nur aufzuheben, wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, dass die Wegweisung vollzogen werden kann, nicht jedoch bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht besteht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 S. 61 mit Hinweisen; BGer 2C_550/2020 vom 16. Juli 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.5.2 Die Rückführung des Beurteilten erscheint zum jetzigen Zeitpunkt absehbar. Nach Auskunft des SEM vom 2. November 2022 werden in der Woche vom 28. No-vember bis 2. Dezember 2022 in Bern durch eine irakische Delegation Identifizierungsinterviews durchgeführt werden. Gestützt hierauf wird von den irakischen Behörden ein Laissez passer ausgestellt und die Rückführung des Beurteilten in seine Heimat organisiert werden können. Wie das SEM bestätigt hat, werden derzeit unverändert zwangsweise Rückführungen von der Schweiz in den Irak durchgeführt (E-Mail SEM vom 28. Oktober 2022). Es kann davon ausgegangen werden, dass dies bis auf Weiteres möglich sein wird.
3.6 Eine Entlassung des Beurteilten aus der Haft kommt aufgrund seiner wiederholten Straffälligkeit (mehrere Vorstrafen wegen Gewaltdelikten und sexuellen Handlungen mit Kinder) und der damit einhergehenden Gefährdung der Öffentlichkeit nicht in Frage (BGer 6B_551/2021 vom 17. September 2019 E. 3.4). Ein milderes Mittel als die Haftverlängerung (wie beispielsweise eine Eingrenzung, die Unterbringung bei Bekannten oder die Leistung einer Kaution) ist deshalb ausgeschlossen. Denn damit würde sich die Gefahr, die vom Beurteilten ausgeht, nicht bannen lassen. Angesichts seiner fortgesetzten Weigerung, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, und mangels eines gültigen Aufenthaltstitels für die Schweiz bestünde bei einer Entlassung aus der Haft eine grosse Gefahr, dass er untertauchen würde (vgl. auch VGE AUS.2019.34 vom 14. Juni 2019 E. 3.3.7). Mit der Fortsetzung der Ausschaffungshaft wird auch sichergestellt, dass der Beurteilte Ende Monat der irakischen Delegation zur Befragung zugeführt werden kann.
3.7 Die Ausschaffungshaft wurde um drei Monate bis zum 9. Februar 2023 verlängert. Angesichts der bevorstehenden Durchführung von Identifizierungsinterviews durch eine irakische Behördendelegation sowie der anschliessend benötigten Zeit für die Ausstellung eines Laissez-passer für den Beurteilten und für die Organisation seiner Rückführung mittels eines Flugs erscheint die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate als angemessen.
Der Beurteilte rügt schliesslich das geltende Besuchsregime im Gefängnis Bässlergut, namentlich die Beschränkung der Besuchszeiten unter der Woche auf die Vormittage, als unzumutbar. Er verlangt eventualiter eine entsprechende Feststellung sowie die Gewährung von Besuchszeiten am Nachmittagen unter der Woche. Dieses Begehren hat er schon bei der letzten Haftüberprüfung gestellt. Der Haftrichter hat diesen Eventualantrag mit seinem Entscheid VGE AUS.2022.48 vom 4. Oktober 2022 abgewiesen. Auf die dortigen Erwägungen (E. 4) kann integral verwiesen werden.
Zur Begründung seines Eventualantrags wiederholt der Beurteilte heute bloss, was er bereits bei der letzten Haftüberprüfung vorgetragen hat. Für die Festlegung der Besuchszeiten in der Ausschaffungshaft seien einzig die betrieblichen Gegebenheiten in der Haftanstalt massgebend (Verhandlungsprotokoll, S. 7). Da dieser Punkt mit dem vorgenannten Urteil bereits entschieden worden ist, stellt sich die Frage, ob der Beurteilte überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an seinem Rechtsbegehren hat, zumal er nichts weiter vorträgt, was es notwendig erscheinen liesse, die Besuchszeiten erneut zu überprüfen. Diese Frage kann indessen offen gelassen werden, da das Rechtsbegehren ohnehin abzuweisen ist.
Wie im Urteil VGE AUS.2022.48 vom 4. Oktober 2022 E. 4.2.1 ausgeführt worden ist, gehören die Haftbedingungen zum Prüfungsprogramm der Haftüberprüfung. Dabei geht es ausschliesslich um die konkreten Haftbedingungen, denen der betroffene Ausländer unterworfen ist. Der Beurteilte macht auch heute nicht geltend, dass es Personen gebe, die ihn nicht besuchen könnten, weil sie zu den vorgegebenen Besuchszeiten (Montag-Freitag jeweils vormittags von 8:00-10:00 Uhr, am Samstag von 14:30-16:30 Uhr und am Sonntag von 8:30-10:30 Uhr) keine Zeit hätten. Sein aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) abgeleitetes Recht, regelmässig Besuch empfangen zu können, wird damit durch das bestehende Besuchsregime nicht verletzt.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Verlängerung der Ausschaffungshaft um drei Monate, d.h. bis zum 9. Februar 2023, als angemessen erscheint und somit rechtmässig ist. Es werden keine Kosten erhoben (§ 4 des Gesetzes über den Vollzug von Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).
Der Beurteilte hat um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Angesichts dessen, dass er sich seit bald sieben Monaten in Ausschaffungshaft befindet, steht ihm gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. BGE 139 I 206 E. 3.3.1 S. 214) gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu, umso mehr als der vorliegende Fall mit rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten verbunden ist, denen der Beurteilte infolge beschränkter Kenntnis der deutschen Sprache und der hiesigen Verhältnisse nicht gewachsen ist. Für die Höhe der Entschädigung wird auf das Dispositiv verwiesen.
Demgemäss erkennt der Einzelrichter:
://: Die Verlängerung der über A____ angeordneten Ausschaffungshaft bis zum 9. Februar 2023 ist rechtmässig und angemessen.
Das Eventualbegehren auf Feststellung der Unzumutbarkeit der Haftbedingungen und Gewährung von Besuchszeiten am Nachmittag wird abgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
In Gutheissung der unentgeltlichen Rechtspflege wird dem Rechtsbeistand von A____, […], ein Honorar von CHF 1'320.75 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 101.70, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
A____
[…]
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Der Einzelrichter für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht
Dr. Alexander Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen beim Verwaltungsgericht Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.