OGH

01.10.1985

4Ob109/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl und Dr. Kuderna sowie die Beisitzer Dr. Anton Haschka und Johann Herzog als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Rüdiger A, Bautechniker, Mühlbach am Hochkönig Nr. 66, vertreten durch Dr. Robert Eder, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Ing. Eduard B, Baumeister in Werfen, Schwimmbadstraße 7, vertreten durch Dr. Reinhold Glaser, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen restl. S 51.414,24 brutto abzüglich S 11.930,21 netto, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes in arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten vom 11.März 1985, GZ 31 Cg 49/84-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeitsgerichtes St.Johann im Pongau vom 9.Mai 1984, GZ Cr 10/83-13, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das im übrigen als unangefochten unberührt bleibt, wird in seinen Aussprüchen über das Zurechtbestehen der Klageforderung, die Zahlungsverpflichtung der beklagten Partei sowie die Kosten aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht wies das auf einen Zuspruch von S 79.745,51 brutto sA und S 50.185,01 netto sA abzüglich S 61.082,70 sA gerichtete Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es die Klagsforderung mit S 51.414,24 brutto als zu Recht und mit S 28.331,27 brutto als nicht zu Recht sowie die Gegenforderung mit S 11.930,21 als zu Recht bestehend erkannte. Es verurteilte den Beklagten, an den Kläger einen Betrag von S 51.414,24 brutto abzüglich S 11.930,21 (netto) zu zahlen. Ein Ausspruch über die Zinsenbegehren wurde unterlassen. Das Berufungsgericht führte das Verfahren gemäß dem § 25 Abs.1 Z 3 ArbGG neu durch, indem es die von den Parteien vorgelegten Urkunden sowie die Protokolle über die vor dem Erstgericht aufgenommenen Beweise mit Ausnahme der Angaben der Zeugin Herta B verlas. Gegen die Verlesung des über diese Zeugeneinvernahme aufgenommenen Protokolls hatten die Parteien in der Berufungsverhandlung Einsprache erhoben. Das Berufungsgericht führte trotzdem in der angefochtenen Entscheidung aus, es habe das Verfahren 'durch Verlesung der Protokolle über die in der ersten Instanz aufgenommenen Beweise und vorgelegten Urkunden wiederholt', und setzte sich in seiner Beweiswürdigung mit der Zeugin Herta B auseinander. Das Berufungsgericht folgte dabei nicht den Angaben dieser von ihm für nicht glaubwürdig erachteten Zeugin und der damit weitgehend übereinstimmenden Parteiaussage des Beklagten, ihres Ehegatten, sondern legte die Parteiaussage des Klägers seinen Feststellungen und der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung zugrunde.

Gegen den abändernden, dem Klagebegehren stattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision des Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Gemäß dem § 25 Abs.1 Z 3 ZPO können im Rahmen der in dieser Bestimmung zwingend vorgeschriebenen Neudurchführung der Verhandlung die Protokolle über die in der ersten Instanz aufgenommenen Beweise verlesen werden, soweit das Berufungsgericht nicht eine Beweiswiederholung für erforderlich erachtet oder eine der Parteien Einsprache erhebt.

Nach dem Inhalt des über die Berufungsverhandlung aufgenommenen Protokolls haben die Parteien gegen die Verlesung des vor dem Erstgericht aufgenommenen Protokolls über die Vernehmung der Zeugin Herta B Einsprache erhoben. Obwohl das Berufungsgericht in der Folge weder die Zeugin vernommen noch das diesbezügliche Protokoll verlesen hat, hat es die vor dem Erstgericht abgelegte Aussage dieser Zeugin in seine Beweiswürdigung einbezogen und weder dieser Zeugin noch deren Ehegatten, dem Beklagten, Glauben geschenkt. Die Unterlassung der Vernehmung der vom Beklagten zum Beweis für sein Prozeßvorbringen beantragten Zeugin bewirkt einen vom Revisionswerber mit Recht gerügten wesentlichen Verfahrensmangel, der eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindert (§ 496 Abs.1 Z 2 ZPO). Hingegen wurde durch die Anwendung des § 273 Abs.1 ZPO bei der Berechnung des dem Kläger noch gebührenden überstundenentgelts ein Verfahrensmangel nicht begründet, weil der Beweis der rechnerischen Höhe dieses Entgelts, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, nur durch eine weitwendige und kostenaufwendige überprüfung der Buchhaltung und sohin nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich wäre. Das angefochtene Urteil war daher in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Rechtssache insoweit zur Verfahrensergänzung und Fällung einer neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 50 und 52 ZPO begründet.