OGH

26.09.1985

6Ob661/85

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Riedler, Dr. Klinger und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B OHG,

Dipl.Ing. C und Gerhard D, Graz, Heinrichstraße 125, vertreten durch Dr. Harald Gerl, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagten Parteien 1. Sylvia E, Berufsschullehrerin, Semmriach 44 und 2. Claudia F, Kauffrau, Graz, Neuböckweg 20, beide vertreten durch Dr. Franz Gölles, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 247.800 s.A. (Streitwert für das Revisionsverfahren S 131.145,77), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 26. März 1985, GZ 7 R 16/85-29, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17.November 1984, GZ 10 Cg 187/84-23, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit S 6.223,63 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 565,78 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zwischen den Streitteilen wurde am 28.11.1981 ein bis 1.12.1982 befristeter Alleinvermittlungsauftrag über das den Beklagten damals je zur Hälfte gehörige Haus in Graz, Färbergasse 15, geschlossen. Die Klägerin hatte danach das Recht, von den Beklagten für den Fall, daß diese ihr Haus an einen von der Klägerin namhaft gemachten Interessenten verkaufen sollten, eine Vermittlungsprovision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 18 % Umsatzsteuer zu fordern. Dasselbe sollte auch dann gelten, wenn die Beklagten ihr Haus allein, also ohne eine von der Klägerin entfaltete effektive Vermittlungstätigkeit, während der Laufzeit des Alleinvermittlungsauftrages verkaufen sollten. Die Beklagten haben am 15.5.1982 ihr Haus, ohne daß die Klägerin den Käufer als Interessenten namhaft gemacht hätte, veräußert, und der Klägerin, ausgehend von einem Kaufpreis von S 3 Mio., S 106.200 als 3 %-ige Vermittlungsprovision samt 18 % Umsatzsteuer bezahlt. Die Klägerin begehrte zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages in der Höhe von S 106.200 s.A. mit der Begründung, die Beklagten als Verkäufer schuldeten der Klägerin, insbesondere auch im Hinblick auf die Verordnung des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16.6.1978 über die Ausübungsregeln für Immobilienmakler sowohl die Verkäufer- als auch die Käuferprovision von je 3 % des Kaufpreises, um den die Beklagten die Liegenschaft verkauft hätten; dieser habe S 3 Mio. betragen. Später (ON 22, AS 71) dehnte die Klägerin das Begehren auf S 247.800 s.A. mit der Begründung aus, daß der Kaufpreis mindestens S 5 Mio. betragen habe. Im übrigen werde das Klagebegehren auf alle denkbaren Rechtsgründe gestützt, insbesondere auch auf ein Anerkenntnis der Beklagten sowie auf den Rechtsgrund des Geschäftsentganges als Folge des der klagenden Partei erteilten Alleinvermittlungsauftrages (AS 72). Das Zinsenbegehren in der Höhe von 12.5 % stützte die Klägerin auf den Titel des Schadenersatzes.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten ein: Ein Anerkenntnis ihrerseits liege nicht vor. Die Klägerin habe vielmehr im Hinblick auf die Zahlung des Betrages von S 106.200 darauf verzichtet, ihnen gegenüber weitere Forderungen zu erheben. Im übrigen gebühre der Klägerin nur die 3 %-ige Verkäuferprovision, keinesfalls aber auch eine gleichhohe Käuferprovision, zu deren Zahlung sich die Beklagten nie verpflichtet hätten. Es sei auch unrichtig, daß die Beklagten ihr Haus um S 5 Mio. verkauft hätten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt noch folgende wesentliche Feststellungen: Die Parteien einigten sich bei Abschluß des Alleinvermittlungsauftrages darauf, daß das Haus um 7,9 Mio. S angeboten werden soll. Längst nach der Unterfertigung des Alleinvermittlungsauftrages und nachdem sich Verkaufsverhandlungen mit der Diözese Graz-Seckau zerschlagen hatten, erhielt Gerhard D, der Gesellschafter der klagenden Partei, von der Zweitbeklagten eine Mitteilung des Inhaltes, daß man auf einen Diamantenhändler gestoßen sei, der Interesse am Haus habe und es sicher kaufen werde. Gerhard D wurde in diesem Zusammenhang um besondere Diskretion ersucht. In der Folge kam es zu Verhandlungen zwischen den Beklagten und dem Kaufmann Wilhelm van der G, welcher schließlich zum Verkauf des Hauses an den Letzteren führte. Auf welche Weise dieser davon erfahren hatte, daß die Beklagten ihr Haus verkaufen wollten, ist nicht feststellbar. Die Beklagten wollten einen Kaufpreis von S 6 Mio. erzielen. Der Käufer hielt nur einen Kaufpreis von S 5 Mio. angemessen, gab jedoch gleichzeitig zu verstehen, daß er nur über S 3 Mio. Bargeld verfüge. Er erklärte sich bereit, den Kaufpreis in der Form zu entrichten, daß die Beklagten einen Betrag von S 3 Mio. in bar erhielten und zur Abdeckung des Restes 28 Brillanten ausgehändigt bekommen sollten, deren Wert nach den Vorstellungen des Käufers mindestens S 2 Mio. betrug. Damit waren die Beklagten einverstanden. Die Beklagten erklärten, daß im schriftlichen Kaufvertrag nur der Barbetrag von S 3 Mio. aufscheinen sollte. Die Vorstellungen aller Parteien auf Grund der Erklärungen des Käufers gingen dahin, daß der 'effektive Kaufpreis für das Haus bei gut 5 Mio. S lag'. Gerhard D übersandte in der Folge den Beklagten eine Provisionsrechnung, die auf einen Kaufpreis von S 3 Mio. basierte und in der sowohl die Verkäufer, als auch die Käuferprovision in der Gesamthöhe von S 212.400 (S 180.000 zuzüglich S 32.400 Umsatzsteuer) gefordert wurde. Die Beklagten zahlten bloß die Hälfte, somit einen Betrag von S 106.200.Ein Verzicht auf die Käuferprovision oder eine Pauschalvereinbarung hinsichtlich des Ausmaßes der Provision erfolgte nicht.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, aus diesem Sachverhalt ergebe sich die solidarische Haftung der Beklagten sowohl für die Verkäufer- als auch für die Käuferprovision von je 3 % und damit die Pflicht zur Zahlung eines Betrages von 6 % des vereinbarten Kaufpreises, der sich jedenfalls auf S 5 Mio. belaufe. Die geforderten Zinsen sprach das Erstgericht aus dem Titel des Schadenersatzes zu.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es unter Abweisung des Mehrbegehrens in der Höhe von S 222.854,22 s.A. die Beklagten zur ungeteilten Hand verpflichtete, der Klägerin den Betrag von S 24.945,78 samt 4 % Zinsen seit 16.7.1982 zu bezahlen. Es sprach aus, daß in Ansehung des abändernden Teiles der berufungsgerichtlichen Entscheidung (Abweisung des Mehrbegehrens) die Revision nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit Ausnahme jener über den Kaufpreis der Liegenschaft, für den es folgende Feststellungen traf: Nachdem die Beklagten zunächst vom Käufer die Zahlung eines Kaufpreises von S 6 Mio. verlangt hatten, erklärte dieser den Preis als zu hoch und wies darauf hin, daß er bloß S 3 Mio. bar bezahlen könne. Darüberhinaus sei er aber in der Lage und willens, den Beklagten 28 Brillanten als Teil des Entgeltes zu überlassen, wobei er erklärte, daß der Einkaufspreis dieser Edelsteine in der Bundesrepublik Deutschland ca. 2,5 Mio.S betrage, im Falle ihrer Veräußerung in Österreich durch die Beklagten aber keineswegs ein solcher Preis erzielt werden könnte. Die Beklagten als Verkäufer waren schließlich mit diesem ihnen vom Käufer angebotenen Entgelt - Bargeld von S 3 Mio.S und übergabe von 28 Brillanten - einverstanden. über einen fixen Kaufpreis, also über eine bestimmte Höhe des Gegenwertes der Edelsteine, wurde zwischen den Vertragsparteien nicht gesprochen. Es sollte vielmehr der effektive - zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Vertragsschließenden selbst nicht bekannte - Wert der Brillanten die restliche, über den Barbetrag hinaus vom Käufer zu erbringende Gegenleistung für den Erwerb des Hauses darstellen. Der Erlös aus einem allfälligen Weiterverkauf dieser Edelsteine sollte, wie hoch immer er auch sein mochte, den Beklagten zugute kommen. Tatsächlich betrug der Wert dieser Brillanten S 704.683.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus:

Ausgehend von einem Gesamtwert der Gegenleistungen des Käufers in der Höhe von S 3,704.683 sei das Klagebegehren mit Rücksicht auf die bereits geleisteten Zahlungen in der Höhe von S 106.200 mit einem Teilbetrag von S 24.945.78 gerechtfertigt, der sich aus 3 % Provision von S 704.683 (S 21.140,49) und 18 % Umsatzsteuer hieraus (S 3.805,29) zusammensetze. Das zwischen den Beklagten und Wilhelm van der G abgeschlossene Rechtsgeschäft sei insgesamt als Kaufvertrag zu qualifizieren. Nach § 10 Abs.1 der Immobilienmaklerverordnung, BGBl. Nr.323/1978, dürften Immobilienmakler für die Vermittlung des Kaufes, Verkaufes oder Tausches einer Liegenschaft höchstens 3 % Provision vereinbaren, wenn der Wert der Liegenschaft mehr als S 500.000 betrage. Diesen Höchstbetrag dürfe der Makler allerdings mit jeder der beiden Parteien des Kauf- oder Tauschvertrages vereinbaren. Der vorliegende Alleinvermittlungsauftrag halte sich auch an diese Höchstgrenze. Da im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen nach § 8 Abs.7 ImmMV nicht gegeben seien, habe die Klägerin zulässigerweise mit den Beklagten nur eine Provision von 3 % vereinbaren dürfen, was auch geschehen sei. Die Klägerin dürfe aber auch nur eine solche Provision fordern oder annehmen. Die nicht näher begründete Rechtsansicht des Erstgerichtes, die Klägerin sei berechtigt, von den Beklagten eine 6 %-ige Provision zu fordern, stehe im Widerspruch zur Rechtslage. Auch der Umstand, daß die Beklagten das Rechtsgeschäft allein, also entgegen dem Alleinvermittlungsauftrag ohne Inanspruchnahme der Klägerin abgeschlossen hätten, ändere an der aufgezeigten Rechtslage im Ergebnis nichts. Im Hinblick auf die zwischen den Streitteilen ausdrücklich getroffene, auf § 9 Abs.1 ImmMV gestützte Vereinbarung habe dieser Umstand freilich die Folge, daß sie selbst dann zur Zahlung der vereinbarten Provision, also von 3 %, an die Klägerin verpflichtet seien, wenn auch deren auf eine Vermittlung gerichtete Tätigkeit nicht als erfolgreich anzusehen sei. Es stelle dies eine Ausnahme von dem sonst geltenden Grundsatz dar, daß ein Immobilienmakler eine Provision überhaupt nur dann erhalte, wenn seine Tätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 und 2 ImmMV erfolgreich gewesen sei, das heißt, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft durch die Tätigkeit des Immobilienmaklers zwischen dem Auftraggeber und dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtsverbindlich zustandegekommen sei. Nur dies sei die Konsequenz aus der Tatsache, daß die Beklagten das Rechtsgeschäft ohne Einschaltung der Klägerin selbst abgeschlossen hätten. Es sei daher nicht ersichtlich, auf welche Rechtsgrundlage die Klägerin die Annahme stütze, die Beklagten seien zur Zahlung einer - gar nicht

vereinbarten - 6 %-igen Provision verpflichtet. Die 3 %-ige Provision, die der Klägerin zustehe, sei nach § 12 Abs.1 ImmMV von dem zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Kaufpreis zu bestimmen. Bemessungsgrundlage im vorliegenden Fall sei der Barbetrag von S 3 Mio. zuzüglich des Wertes der Edelsteine, somit ein Gesamtwert von S 3,704.683. Mit Rücksicht auf die bereits erfolgte Zahlung hafteten daher noch S 24.945,78 aus. Das Mehrbegehren sei daher abzuweisen. Auch das über 4 % hinausgehende Zinsenbegehren erachtete das Berufungsgericht als nicht gerechtfertigt.

Die Klägerin bekämpft dieses Urteil insoferne, als das Mehrbegehren auf Zahlung eines weiteren Betrages von S 131.145,77 abgewiesen wurde und begehrt die Abänderung des angefochtenen Urteiles dahin, daß ihr dieser Betrag samt Anhang zugesprochen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagten beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben. Die Klägerin sieht es als erhebliche Rechtsfrage an, ob der Klägerin im vorliegenden Fall außer der Verkaufs- auch noch die Käuferprovision zustehe, zumal das Klagebegehren nicht nur auf § 9 ImmMV, sondern auf sämtliche denkbare Rechtsgründe, insbesonders auch auf den Rechtsgrund des Geschäftsentganges als Folge des der klagenden Partei erteilten Alleinvermittlungsauftrages, gestützt worden sei. Der Alleinvermittlungsauftrag sei aus dem Verschulden der Beklagten nicht erfüllt worden, der zu ersetzende Schaden bestehe nicht nur im Entgang der Verkäuferprovision, deren Zahlung sich aus § 9 ImmMV ergebe, sondern auch im Entgang der Käuferprovision, die durch Verschulden der Beklagten vereitelt worden sei. Außerdem sei in dem erteilten Alleinvermittlungsauftrag ein Verkaufspreis für die streitgegenständliche Liegenschaft von S 7 Mio. vorgesehen gewesen und sei hiefür im Sinne des § 9 der genannten Verordnung die Provision von 3 % zu berechnen.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Beurteilung der Frage, auf welchen Rechtsgrund ein Kläger seinen geltend gemachten Anspruch zumindest durch Vorbringen der entsprechenden Tatsachen gestützt hat, mit Rücksicht darauf, daß dies immer vom Vorbringen im Einzelfall abhängt, überhaupt eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO darstellen kann. Auch wenn man davon ausgeht, daß die Klägerin ihren Anspruch 'auf alle denkbaren Rechtsgründe, insbesondere auch auf ein Anerkenntnis der beklagten Partei sowie auf den Rechtsgrund des Geschäftsentganges als Folge des der klagenden Partei erteilten Alleinvermittlungsauftrages' gestützt hat (AS 71), vermögen die oben wiedergegebenen Ausführungen der Revision zur Frage der Bezahlung der Käuferprovision keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. Es besteht nämlich entgegen der Auffassung der Klägerin eine ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß außer in den Fällen der absichtlichen Provisionsverhinderung, der hier nicht behauptet wurde, kein Anspruch des Maklers auf die entgangene Provision der anderen Partei des zu vermittelnden Rechtsgeschäftes besteht (SZ 45/71, SZ 53/117; 7 Ob 549/81, 1 Ob 732/81 u.a.).

Bei der von der Klägerin weiter aufgeworfenen Frage der Bemessungsgrundlage für die Berechnung der zu bezahlenden Provision handelt es sich zwar um eine erhebliche Rechtsfrage, weil diesbezüglich - soweit ersichtlich - noch keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliegt. Dem Standpunkt der Klägerin kann aber nicht zugestimmt werden. Gemäß § 12 Abs.1 ImmMV ist der Wert gemäß dem § 10 Abs. 1 und 11 Abs.1 ImmMV nach dem zwischen den Parteien vereinbarten Kaufpreis für das Objekt und in den Fällen des § 9 Abs.1 Z 1 lit.b nach dem im Alleinvermittlungsauftrag festgelegten Preis, wenn der von den Parteien vereinbarte Kaufpreis höher ist - und dem Betrag, der den vom Käufer übernommenen Verpflichtungen entspricht, und - sofern nicht schon im vorgenannten Kaufpreis für das Objekt enthalten - nach dem Verkehrswert der Warenlager, der Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände wie Maschinen und Geräte und sonstiger Betriebsmittel sowie Organisationsmittel jeder Art zu berechnen. Derartige die Bemessungsgrundlage erhöhende Umstände werden von der Klägerin nicht behauptet. Ihre Ansicht, der im Alleinvermittlungsauftrag genannte Preis sei maßgebend, findet aber im Wortlaut der genannten Bestimmung keine Deckung, weil dieser Wert nur dann maßgebend wäre, wenn der von den Parteien des Kauf- oder Tauschvertrages vereinbarte Kaufpreis höher ist als der im Alleinvermittlungsauftrag festgelegte Preis. Dies trifft aber nach den Feststellungen hier nicht zu, sodaß das vereinbarte Entgelt für die Provision entscheidend ist. Aus diesen Erwägungen war der Revision der Erfolg zu versagen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.