OGH 2Ob659/84

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.05.1985

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A B, registrierte Genossenschaft m.b.H., 3130 Herzogenburg, vertreten durch Dr. Frank Riel, Rechtsanwalt in Krems, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach Karl C, vertreten durch die erbserklärte Erbin Bringfriede C, Geschäftsfrau, 3107 St. Pölten-Viehofen, Greiling Nr. 11, diese vertreten durch Dr. Max Urbanek, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen S 275.000,-- samt Anhang, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 17. August 1984, GZ. 18 R 148/84-23, womit das Urteil des Kreisgerichtes St. Pölten vom 4. März 1984, GZ. 1 Cg 304/83-19, aufgehoben wurde, folgenden Beschluß gefaßt:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin begehrte von der beklagten Verlassenschaft zuletzt die Bezahlung von S 275.000,-- samt Anhang auf Grund von Lieferungen und Leistungen, die sie für den am 11. Februar 1981 verstorbenen Erblasser erbracht habe.

Die Beklagte wendete ein, daß der Nachlaß überschuldet und zahlungsunfähig sei und die Klägerin bei konkursmäßiger Befriedigung der Nachlaßgläubiger unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen Teilzahlungen und der Aus- und Absonderungsrechte nicht zum Zuge käme. Außerdem wurde die Verjährung der eingeklagten Forderung eingewendet. Das von der Klägerin behauptete Anerkenntnis der Witwe des Erblassers sei im Namen der Verlassenschaft abgegeben worden und mangels abhandlungs- und pflegschaftsbehördlicher Genehmigung nicht wirksam. Es sei überdies in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit abgegeben worden, 'weshalb Anfechtung gemäß § 30 und § 31 KO eingewendet werde'.

Außer Streit steht, daß die eingeklagte Forderung zum 30. April 1981 mit S 420.000,-- samt 12 % Zinsen ab 1. Mai 1981 und 18 % Umsatzsteuer aus den Zinsen zu Recht bestand und daß hierauf am 21. September und 15. Dezember 1981

Teilzahlungen von je S 30.000,-- und am 9. August 1982 eine Teilzahlung von S 85.000,-- geleistet wurden. Ferner ist unbestritten, daß der Witwe des Erblassers mit Beschluß des Bezirksgerichtes Herzogenburg vom 20. Oktober 1981, A 78/81-23, die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft gemäß § 810 ABGB und § 145 Abs. 1 AußStrG überlassen wurde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, wobei es im wesentlichen von folgenden Feststellungen ausging:

Die Klägerin stand mit dem am 11. Februar 1981 verstorbenen Altwarenhändler Karl C in Geschäftsbeziehung; sie lieferte ihm Waren und führte Fahrzeugreparaturen für ihn durch. Per 30. April 1981 bestand hieraus eine offene Forderung der Klägerin von S 420.000,--, die ab dem 1. Mai 1981 mit 12 % zu verzinsen ist und auf welchen Zinsenbetrag 18 % Umsatzsteuer entfallen. Die ältesten in dem erwähnten Saldo enthaltenen Fakturen stammen aus dem Oktober 1979. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Herzogenburg vom 20. Oktober 1981, A 78/81-23, wurde die von der erblasserischen Witwe Bringfriede C auf Grund des Testamentes vom 12. Jänner 1970 zum gesamten Nachlaß abgegebene bedingte Erbserklärung zu Gericht angenommen und deren Erbrecht für ausgewiesen erkannt. Der erblasserischen Witwe wurde mit demselben Beschluß die Besorgung und Verwaltung der Verlassenschaft gemäß § 810 ABGB und § 145 Abs. 1 AußStrG überlassen. Entsprechend dem am 3. Mai 1982 zu GZ. A 78/81-34 errichteten 2. Teilinventar, in das die Beträge des 1. Teilinventars vom 15. Oktober 1981 einbezogen sind, besteht eine überschuldung des Nachlasses von S 3,481.051,60 (Aktiva S 3,141.156,42; Passiva S 6,622.208,02). Auf Grund nachträglicher Eingänge auf Konto Nr. 831-65930 bei der D E F, das im Inventar mit keinem Saldo ausgewiesen ist, ergab sich auf diesem Konto zum 6. April 1982 ein Guthaben von S 42.913,43. Die Aktiva des Inventars erhöhen sich noch um die Verkehrswerte der erblasserischen Liegenschaftshälften EZ 660 und EZ 4923

jeweils der Katastralgemeinde St. Pölten von insgesamt S 833.400,--. Im Verlassenschaftsverfahren fielen durch die Inventarserrichtung für Schätzungen verschiedene Sachverständigengebühren an, die teilweise von der erblasserischen Witwe sogleich berichtigt wurden. Karl und Bringfriede C haben als Solidarschuldner bei der AVA-Bank mehrere Kredite aufgenommen, von denen sechs im Inventar des Verlassenschaftsverfahrens mit einem Gesamtbetrag von S 3,540.278,-- offen aufscheinen. Derzeit haften hievon noch rund S 2,170.000,-- aus. Zur Besicherung dieser Forderungen sind zu Gunsten der AVA-Bank Pfandrechte auf den im Hälfteeigentum des Erblassers und der Erbin stehenden Liegenschaften einverleibt. Zu 4 E 40/83 des Bezirksgerichtes St. Pölten ist derzeit ein Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich einer Liegenschaftshälfte der Bringfriede C anhängig. Die Schätzung der Liegenschaft in Exekutionsverfahren steht noch bevor. Die Liegenschaft EZ 35 Katastralgemeinde Greiling wurde um rund S 2,500.000,-- angeschafft. Damals hatte der Erblasser erklärt, daß er diese Liegenschaft aus bestimmten Gründen zu einem überhöhten Preis kaufen wolle. Mit Kredit der AVA-Bank zu Kto. Nr. 712/770069 wurde dieser Kauf finanziert. Bei Inventarerrichtung im Verlassenschaftsverfahren war zu diesem Kredit ein Betrag von S 973.870,-- offen. Derzeit sind noch rund S 700.000,-- ausständig.

Die übrigen im Abhandlungsverfahren aufscheinenden fünf Kredite bei der AVA-Bank, die mit einem Gesamtbetrag von S 2,566.408,-- ins Inventar aufgenommen sind, dienten der Anschaffung von Kraftfahrzeugen, die - ebenfalls laut Inventar - einen Schätzwert von insgesamt S 1,295.000,-- aufweisen. So wurde zum Beispiel ein Fux-Bagger, für dessen Finanzierung der Kredit Nr. 712/770061 aufgenommen wurde, mit S 750.000,.-- geschätzt, die entsprechende Kreditverbindlichkeit beträgt hingegen zum selben Zeitpunkt noch S 1,512.701. Ein LKW G, der im Inventar mit S 15.000,-- aufscheint, ist nicht mehr verwertbar. Ein weiterer LKW G, der mit einem Kranaufbau zum Alteisen- bzw. Schrotttransport ausgestattet ist, wurde im Abhandlungsverfahren mit S 250.000,-- geschätzt; da es sich jedoch um eine Spezialanfertigung handelt, deren Umbau für den 'normalen' Verkehr kaum möglich bzw. nicht rentabel erscheint, ist die Verwertung dieses Fahrzeuges erschwert, sodaß - insbesondere auch im Hinblick auf die mangelnde Pflege in den letzten Jahren - derzeit lediglich ein Preis zwischen S 150.000,-- und S 200.000,-- erzielt werden könnte. Dieser LKW steht unter Eigentumsvorbehalt der AVA-Bank, da diese auch hiefür noch eine Forderung im Verlassenschaftsverfahren von derzeit rund S 700.000,-- hat. Die AVA-Bank rechnet mit einem Ausfall bei ihren Forderungen gegenüber der Verlassenschaft und der Bringfriede C, da bei einer Verwertung der Liegenschaften und des erwähnten unter Eigentumsvorbehalt stehenden Fahrzeuges keine Deckung ihrer gesamten offenen Forderungen zu erwarten ist. Zum Todestag des Erblassers hatte dieser etwa 30 Mitarbeiter, die wöchentlich entlohnt wurden. Bringfriede C beglich dieses Arbeitsentgelt laufend, sodaß im Inventar keine offenen Lohnforderungen unter den Passiven aufscheinen.

überdies leistete die erblasserische Witwe Zahlungen in unbekannter Höhe an verschiedene Verlassenschaftsgläubiger. Für die Verbindlichkeit gegenüber dem Finanzamt St. Pölten laut Rückstandsausweis zum 19. Mai 1981 in Höhe von S 848.252,-- wurde ein Pfandrecht in der EZ 660 der Katastralgemeinde St. Pölten als Haupteinlage und in der EZ 35 der Katastralgemeinde Greiling als Nebeneinlage ob dem Hälfteanteil der Bringfriede C einverleibt. Auf diese das Unternehmen des Erblassers betreffende Steuerschuld hat die Erbin mittlerweile Ratenzahlungen geleistet, sodaß im Inventar nur mehr ein Betrag von insgesamt S 641.096,-- offen aufscheint. Die unter 2) der Aktiva des 2. Teilinventars im Verlassenschaftsverfahren mit einem Wert von S 145.900,-- ausgewiesenen Maschinen und Werkzeuge sind zum Teil wertlos und mußten verschrottet werden. Auch die zu 4.) d und e) der Aktiva dieses Inventars angeführten Beträge ('Kassa' S 111.559,-- und 'Kunden' S 421.237,--) bestehen nicht zur Gänze tatsächlich. An Kundenforderungen konnten bisher nur etwa S 120.000,-- hereingebracht werden. Der Klagevertreter mahnte am 23. April und am 11. September 1981 von Bringfriede C die aus Leistungen für den Erblasser herrührende offene Forderung der klagenden Partei ein, worauf die erblasserische Witwe vorerst am 21. September 1981 und nach der neuerlichen Mahnung vom 10. Dezember 1981 auch am 15. Dezember 1981 je S 30.000,-- an die Klägerin bezahlte. Am 4. Mai 1981 war vom Klagevertreter mit Bringfriede C ein - von dieser jedoch nicht unterschriebener - Aktenvermerk aufgenommen worden, wonach sie die gegenüber der Klägerin bestehende Schuld anerkannte und sich auch zu verschiedenen Zahlungsmodalitäten verpflichtete. Unter anderem hatte die Klägerin für den Erblasser auch den LKW G, an dem der Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der AVA-Bank besteht, repariert und daran ein Retentionsrecht wegen der Reparaturkosten ausgeübt. Da die AVA-Bank dieses Fahrzeug verwerten wollte, zahlte sie an die Klägerin am 9. August 1982 S 85.000,--, in welchem Betrag die Befriedigung der beiden Rechnungen vom 27. Mai 1981, nämlich Nr. 705 über S 55.561,60 und Nr. 92954 über S 684,38, enthalten ist. Das Verfahren zu A 78/81 des Bezirksgerichtes Herzogenburg ist noch nicht abgeschlossen. Eine Gläubigerkonvokation hat noch nicht stattgefunden.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, daß zwar auch schon vor der Einantwortung die Verpflichtung zur quotenweisen Befriedigung der Forderungen der Nachlaßgläubiger bestehe, um aber mit der gebotenen Bestimmtheit ermitteln zu können, in welcher Höhe die Klageforderung als Folge der überschuldung nicht zu Recht bestehe, sei eine zweifelsfreie Feststellung der Aktiven und Passiven erforderlich. Hier stehe aber das Ausmaß der überschuldung nicht nur wegen der Unterschiede zwischen Schätzwert und Verwertungserlös, sondern auch deshalb noch nicht fest, weil das Ergebnis der Gläubigerkonvokation, die erst vorgenommen werde, hiefür vorliegen müsse. Die Unzulänglichkeit des Nachlasses könne daher im Titelverfahren noch nicht berücksichtigt werden, und müsse von der Beklagten oder später von der Erbin im Exekutionsverfahren mit Oppositionsgesuch oder Oppositionsklage geltend gemacht werden. Die Klageforderung sei nicht verjährt, weil die älteste im eingeklagten Saldo enthaltene Rechnung vom Oktober 1979 stamme.

Infolge Berufung der Beklagten hob das Gericht zweiter Instanz das Urteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Das Berufungsgericht hielt die Verjährungseinrede der Beklagten mit Rücksicht auf die Unterbrechung der Verjährung durch die infolge der Teilzahlungen der erbserklärten Erbin Bringfriede C erfolgte schlüssige Anerkennung (§ 1497 ABGB) für nicht gerechtfertigt. Die Klage wäre aber nicht schon mit Rücksicht auf die Einberufung der Verlassenschaftsgläubiger abzuweisen gewesen. Diese Einberufung hindere nämlich nach herrschender Auffassung die Gläubiger nicht, ihre Forderungen einzuklagen oder gegen den Nachlaß Exekution zu führen, wobei allerdings gemäß § 42 Abs. 1 Z 6 EO die Aufschiebung der Exekution beantragt werden könne.

Das Erstgericht sei unrichtig davon ausgegangen, daß es nicht darüber entscheiden dürfe und müsse, ob es nicht einem Erfolg der Klage entgegenstehe, daß die eingeklagte Forderung infolge überschuldung des Nachlasses nicht oder nicht im eingeklagten Ausmaß zu befriedigen sei. Die Heranziehung der Entscheidung 3 Ob 68/82 sei nicht zielführend, weil darin nur gesagt werde, inwieweit es schade, wenn die Verlassenschaft die Unzulänglichkeit des Nachlasses nicht schon im Titelverfahren einwende. Nur für diesen Fall werde die Ansicht vertreten, daß diese Einwendung mit einer Klage nach § 35 EO nachgeholt werden könne, wenn zur Zeit des Eintrittes der Rechtskraft des Exekutionstitels das Ergebnis der Einberufung der Gläubiger noch nicht vorlag.

Darum gehe es hier aber nicht, weil die Beklagte die Unzulänglichkeit des Nachlasses in geeigneter Weise eingewendet habe. Es sei nunmehr herrschende Auffassung, daß die Frage, inwieweit der Nachlaß zur Deckung der geltend gemachten Verbindlichkeiten hinreiche, schon im Erkenntnisverfahren und nicht erst durch Oppositionsklage zu klären sei. Weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung sei zu entnehmen, daß die Entscheidung über die Unzulänglichkeit des Nachlasses erst nach Vorliegen des Ergebnisses der Einberufung der Gläubiger getroffen werden dürfe. Wende der Erbe namens der Verlassenschaft die Unzulänglichkeit des Nachlasses ein, ehe das Ergebnis der Einberufung der Gläubiger vorliege, so könnten dadurch im Hinblick auf § 815

ABGB nur seine eigenen Interessen und nicht die des klagenden Gläubigers verletzt werden, sodaß kein Grund bestehe, die Entscheidung über die erhobene Einwendung hinauszuschieben. Es sei herrschende Auffassung, daß der ruhende Nachlaß nur mit den vorhandenen Sachen, also cum viribus hereditatis, hafte. Dies sei eine notwendige Folge des Umstandes, daß die Verbindlichkeiten des Erblassers erst mit der Einantwortung auf die Erben übergehen, sodaß bis zur Einantwortung nur der Nachlaß zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehe. Reiche das Nachlaßvermögen nicht aus, um alle Verbindlichkeiten zu decken, so seien die Gläubiger nach den Regeln der Konkursordnung zu befriedigen. Entgegen der von der Klägerin in der Berufungsbeantwortung vertretenen Auffassung komme es aber nicht auf das im Verlassenschaftsverfahren festgestellte Vermögen, sondern auf das zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch vorhandene Vermögen an. Das im Verlassenschaftsverfahren errichtete Inventar sei in einem Rechtsstreit über das Ausmaß der Befriedigung der Gläubiger nicht bindend und erzeuge bloß eine Vermutung, deren Richtigkeit und Vollständigkeit widerlegt werden könne. Dem entspreche, daß nach herrschender Auffassung die Erben nach der Einantwortung nur bis zur Höhe des Wertes der Nachlaßaktiven zur Zeit der Einantwortung und nicht zur Zeit des Erbfalles haften. Veränderungen des Vermögens zwischen der Inventur und der Einantwortung seien daher zu berücksichtigen. Für die Haftung des Nachlasses könne umsoweniger der Zeitpunkt des Todes des Erblassers maßgebend sein, weil die Gläubiger nur auf die im Nachlaß vorhandenen Sachen greifen könnten. Die Beklagte habe aber ausdrücklich eingewendet, daß unter Berücksichtigung der Aus- und Absonderungsrechte kein Vermögen mehr vorhanden sei, das zur Deckung der Forderung der Klägerin herangezogen werden könnte. Treffe dies zu, so wäre die Klage abzuweisen. Das Erstgericht habe zwar teilweise Feststellungen über Veränderungen der Aktiven, die in dem im Verlassenschaftsverfahren errichteten Inventar ausgewiesen wurden, getroffen, diese Feststellungen seien jedoch nicht vollständig.

Im fortzusetzenden Verfahren werde das Erstgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin aus dem Nachlaß befriedigt werden könne. Hiefür müßten die Höhe der Aktiven und Passiven zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung festgestellt und dann nach den Grundsätzen der Konkursordnung, also insbesondere unter Berücksichtigung bestehender Aus- und Absonderungsrechte, die Quote ermittelt werden, die auf die Forderung der Klägerin entfalle.

Hiebei sei diese Forderung ebenfalls in der zur Zeit des Schlusses der mündlichen Verhandlung bestehenden Höhe zu berücksichtigen. Sollte sich auf diese Weise entsprechend der Behauptungen der Beklagten ergeben, daß ein zur Befriedigung der Klägerin heranzuziehendes Vermögen nicht vorhanden sei, so wäre die Klage abzuweisen. Andernfalls wäre noch zu prüfen, ob die der Klägerin zustehende Quote nicht bereits durch die Teilzahlungen getilgt wurde.

Hiefür sei nach den dargelegten Grundsätzen zu ermitteln, wie hoch die Quote war, auf die die Klägerin zur Zeit der letzten Teilzahlung Anspruch hatte. Die Forderung der Klägerin sei dabei ohne Berücksichtigung von Teilzahlungen anzusetzen. Diese Teilzahlungen seien erst von der für die Klägerin ermittelten Quote abzuziehen. Ergebe sich dabei, daß die Teilzahlungen diese Quote erreichten oder überstiegen, so wäre die Klage ebenfalls abzuweisen, andernfalls wäre ihr mit der für den Schluß der mündlichen Verhandlung ermittelten Quote stattzugeben.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wendet sich der Rekurs der Klägerin aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben, allenfalls im Sinne der Klagsabweisung in der Sache selbst zu entscheiden.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz sei es für sie mit Rücksicht darauf, daß das endgültige Inventar im Verlassenschaftsverfahren noch nicht errichtet worden und die Frist für die Einberufung der Verlassenschaftsgläubiger noch nicht abgelaufen gewesen sei, nicht möglich gewesen, das für ein bestimmtes Quotenbegehren erforderliche Ausmaß der überschuldung der Verlassenschaft mit einiger Sicherheit festzustellen. Zutreffend habe daher das Erstgericht der Klage stattgegeben und die Vorbehaltserbin darauf verwiesen, die Unzulänglichkeit des Verlassenschaftsvermögens im Exekutionsverfahren mittels Oppositionsklage einzuwenden. Im Erkenntnisverfahren seien nicht die überschuldung der Verlassenschaft zu prüfen und die Befriedigungsquote zu ermitteln. Schließlich lägen Feststellungsmängel des erstinstanzlichen Verfahrens bezüglich des Anerkenntnisses der Klagsforderung durch die erbserklärte Erbin vor.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Die Klägerin stützt ihre Auffassung, bei der Klagsforderung gegen eine Verlassenschaft könnte deren Vertreter nicht schon im Titelprozeß, sondern erst im Exekutionsverfahren die Unzulänglichkeit der Verlassenschaft geltend machen, vor allem auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 3 Ob 68/82, veröffentlicht in JBl. 1984, 317. Der genannten Entscheidung lag allerdings insofern ein vom vorliegenden Fall verschiedener Sachverhalt zugrunde, als in jenem Verfahren die Frage zu klären war, ob die von der beklagten Verlassenschaft im Erkenntnisverfahren unterlassene Einwendung der Unzulänglichkeit des Nachlaßvermögens zur Befriedigung der geltend gemachten Forderung im Exekutionsverfahren mittels Klage nach § 35 EO noch nachgeholt werden dürfe. Diese Frage wurde in der zitierten Entscheidung bejaht. Im vorliegenden Fall wurde aber bereits im Erkenntnisverfahren die Unzulänglichkeit des Nachlaßvermögens zur Befriedigung der von der Klägerin erhobenen Forderung eingewendet und es ist deshalb in diesem Verfahren die Frage zu entscheiden, ob das Erstgericht gehalten war, auf diese Einwendung Bedacht zu nehmen, insbesondere bevor noch das Ergebnis der Einberufung der Gläubiger vorlag.

Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre (JB 20 = GlU 957 u.a., Welser in Rummel, RZ 3 zu § 813 ABGB m.w.N.) hindert die Einberufung der Verlassenschaftsgläubiger diese nicht, ihre Forderungen gegen die Verlassenschaft im Prozeßweg geltend zu machen, wobei allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, gemäß § 42 Abs. 1 Z 6 EO die Aufschiebung der Exekution beantragt werden kann. Wird in einem solchen Rechtsstreit die Unzulänglichkeit des Verlassenschaftsvermögens zur gänzlichen oder teilweisen Befriedigung der Klagsforderung eingewendet, obliegt es dem Prozeßgericht, bereits im Erkenntnisverfahren zu klären, ob bzw. in welchem Ausmaß der Wert des Nachlasses zur Deckung der geltendgemachten Verbindlichkeiten hinreicht (vgl. Welser aaO RZ 8 zu § 802 ABGB und die dort angeführte Lehre und Rechtsprechung). Wie das Berufungsgericht richtig hervorhob, ist hiebei ein im Verlassenschaftsverfahren errichtetes Inventar nicht bindend, sondern stellt nur eine vor allem im Verlassenschaftsverfahren bedeutsame, jedoch widerlegbare Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit auf (vgl. Welser aaO RZ 5 zu § 802 ABGB m.w.N.). Dem Berufungsgericht ist auch beizupflichten, daß bis zu einer Einantwortung der ruhende Nachlaß mit seinem ganzen Vermögen in der jeweils vorhandenen Zusammensetzung für die Nachlaßverbindlichkeiten haftet (vgl. Ehrenzweig-Kralik 3 , Erbrecht, 347 f.), wobei der zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung stehende Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung in erster Instanz maßgebend ist. Reicht das Nachlaßvermögen zur Deckung aller Verbindlichkeiten nicht aus, hat eine verhältnismäßige Befriedigung 'nach der gesetzlichen Ordnung' (§ 815 ABGB) d.h. nach den entsprechend anzuwendenden Regeln der Konkursordnung stattzufinden (vgl. Kralik aaO 348, Welser aaO RZ 6 zu § 802 ABGB, SZ 14/208, SZ 49/77 u.a.). Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht daher die vom Erstgericht erhobene Sachverhaltsgrundlage für noch nicht ausreichend erachtet, sodaß der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, den von der zweiten Instanz erteilten Aufträgen zur Verfahrensergänzung nicht entgegentreten kann.

Den Rekursausführungen betreffend das Schuldanerkenntnis der Erbin gegenüber der Klägerin ist zu erwidern, daß die durch Teilzahlungen bewirkte schlüssige Anerkennung der Forderung wohl, wie das Berufungsgericht zutreffend begründete, die Verjährung unterbrach, auf den Umfang der Haftung der beklagten Verlassenschaft im oben dargelegten Sinne jedoch keinen Einfluß hat.

Die in dieser Richtung behaupteten Feststellungsmängel liegen daher

nicht vor.

Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs. 2 ZPO.