OGH

06.09.1984

6Ob634/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Riedler, Dr. Schlosser und Mag. Engelmaier als Richter in der Vormundschaftssache des mj T*****, geboren am , infolge Revisionsrekurses der unehelichen Mutter und Vormünderin S, vertreten durch Dr. Hubert Tramposch und Dr. Paul Bauer, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 18. Mai 1984, GZ 3 b R 81/8431, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 27. April 1984, GZ 4 P 457/8028, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

M***** hat die Vaterschaft zu dem am ***** unehelich geborenen Kind T***** am 16. 12. 1977 anerkannt. Die Mutter des Kindes wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 1. 7. 1980 zur Einzelvormünderin des Minderjährigen bestellt. Der Minderjährige lebte seit seiner Geburt bei seiner Mutter und deren Mutter in S*****. Da die Mutter berufstätig ist, wird der Minderjährige von der mütterlichen Großmutter versorgt. Bis zur Verehelichung der Mutter des Kindes im Oktober 1982 mit Dr. P***** war diese ebenfalls in S***** wohnhaft gewesen. Seit dieser Zeit lebt sie bei ihrem Ehemann in I*****. Der Minderjährige T***** kommt an den Wochenenden und sonstigen arbeitsfreien Tagen der Mutter nach I*****. Während der Woche besuchen die Mutter und der Stiefvater das Kind jeweils am Dienstag und Donnerstag. Bis zum Sommer 1983 besuchte der uneheliche Vater den Minderjährigen großteils regelmäßig alle 14 Tage, wobei er ihn nach telefonischer Absprache mit der Mutter des Kindes entweder am Samstag oder am Sonntag in der Früh abholte und gegen Abend wieder zurückbrachte. Seit Juli 1983 verweigert die Mutter des Kindes dem unehelichen Vater jegliches Besuchsrecht zum Minderjährigen. Der Ehemann der Mutter des Kindes, der den Minderjährigen an Kindesstatt annehmen will, hat zu ihm eine echte VaterSohnBeziehung aufgebaut. Zwischen den Beiden hat sich ein ausgesprochenes Vertrauensverhältnis entwickelt. Der Minderjährige sagt zu seinem Stiefvater „Papa“ und gibt auch an, er heiße B***** und nicht R*****. Die Besuche des unehelichen Vaters haben im Großen und Ganzen gut funktioniert. Probleme hat es gegeben, weil der uneheliche Vater den Minderjährigen zu sehr verwöhnt hat und T***** es verstanden hat, deshalb seine Eltern gegeneinander auszuspielen. Der uneheliche Vater hat den Minderjährigen auch verunsichert, weil er ihm gesagt hat, er werde in O*****, das ist der Wohnort des unehelichen Vaters, zur Schule und in den Skiclub gehen. Aufgrund eines Antrags des Ehemannes der Mutter, Dr. P*****, vom 18. 8. 1983 bewilligte das Erstgericht die Annahme des Minderjährigen T***** an Kindesstatt durch Dr. P***** als Wahlvater. Gegen diesen Beschluss erhob der uneheliche Vater Rekurs, dem mit Beschluss des Rekursgerichts stattgegeben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wurde. Diese wurde noch nicht gefällt.

Der uneheliche Vater beantragte mit der Begründung, die Mutter des Kindes verweigere seit Juli 1983 im Hinblick auf den Adoptionsvertrag jeglichen Besuch beim Minderjährigen T*****, die Einräumung eines Besuchsrechts.

Die Mutter des Kindes sprach sich dagegen aus, weil der Minderjährige nunmehr voll in der neugegründeten Familie integriert sei, zu ihrem Ehemann „Papa“ sage und es nicht verkraften könne, wenn er wieder Kontakt zu seinem unehelichen Vater aufnehmen müsste, zumal wegen der zwischenzeitig erfolgten Verehelichung des unehelichen Vaters noch eine andere Bezugsperson für ihn ins Spiel komme. Der Minderjährige T***** sei schon früher mit dem Problem, dass er zwei Väter habe, schwer zu Recht gekommen und sei auch total verunsichert worden, weil der uneheliche Vater ihm gesagt habe, er werde in O***** in die Schule und in den Skiclub gehen. Seit der Minderjährige den unehelichen Vater nicht mehr besuche, sei er viel ruhiger geworden und seine Identifikationsprobleme hätten sich gelegt. Der uneheliche Vater habe bei seinen Besuchen den Minderjährigen auch zu sehr verwöhnt.

Das Stadtjugendamt sprach sich gegen die Einräumung eines Besuchsrechts vor allem im Hinblick darauf aus, dass die Bewilligung der Adoption ausschließlich im Interesse des Minderjährigen gelegen sei und ein Besuchsrecht die Harmonie der jetzigen Familie des Minderjährigen beeinträchtigen und Unruhe in das Leben des Kindes bringen werde.

Das Erstgericht räumte dem unehelichen Vater ein Besuchsrecht „alle 14 Tage jeweils am Samstag in der Zeit von 8 bis 18 Uhr“ ein. In der rechtlichen Beurteilung des oben wiedergegebenen Sachverhalts vertrat das Erstgericht im Wesentlichen die Auffassung, eine Untersagung des Besuchsrechts sei nicht gerechtfertigt. Eine gewisse Beunruhigung des Kindes durch die Ausübung des Besuchsrechts sei erfahrungsgemäß nicht zu verhindern, jedoch läge es am erziehungsberechtigten Elternteil, das Kind einfühlend auf die Besuche des anderen Elternteils vorzubereiten. Der Umstand, dass der Minderjährige in der von seiner Mutter gegründeten Familie voll integriert sei, sei für eine Untersagung nicht ausreichend, weil sonst das Besuchsrecht eines unehelichen Vaters allein durch die Heirat der Mutter für immer vereitelt werden könnte. Auch der Umstand der Verwöhnung und der Verunsicherung reiche zur Untersagung eines Besuchskontakts nicht aus. Das vom unehelichen Vater beantragte Besuchsrecht entspreche dem erforderlichen und üblichen Maß.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und führte im Wesentlichen aus: Für die Unterbindung des persönlichen Verkehrs wäre erforderlich, dass aus dem persönlichen Verkehr konkrete Gefahren für das körperliche oder seelische Wohl des Kindes, die auch durch vorbeugende Maßnahmen nicht abwendbar wären, zu befürchten wären. Abstrakte Befürchtungen reichten hiezu nicht aus. Es möge zutreffen, dass sich zwischen dem Minderjährigen und seinem Stiefvater eine VaterSohnBeziehung und ein ausgesprochen gutes Vertrauensverhältnis entwickelt habe. Der Umstand, dass sich der Minderjährige in die neu gegründete Familie voll eingegliedert habe und eine für ihn vorteilhafte Beziehung zum Stiefvater habe aufbauen können, reiche für die Unterbindung des Kontakts zum leiblichen Vater des Minderjährigen nicht aus, zumal der Minderjährige auch um seinen natürlichen Vater wisse. Es möge von vornherein nicht von der Hand zu weisen sein, dass es durch die mit einer Besuchsrechtsausübung verbundene Änderung der gewohnten Umgebung und der dabei gegebenen Bezugspersonen zu einer gewissen Beunruhigung des Kindes wie auch zu Spannungen kommen könne. Diese Folgeerscheinung sei durch das Kind verkraftbar und müsse in Kauf genommen werden, sofern sich die dadurch gegebene Irritation in normalen und durch die Sache selbst bedingtem Umfang halte. Rechtlich beachtlich wäre nur eine darüber hinausgehende Irritation des Minderjährigen, die geeignet wäre, dessen Wohl zu beeinträchtigen. Dass eine echte konkrete Gefährdung des Kindeswohls gegeben wäre, lasse sich aufgrund der erstinstanzlichen Aktenlage nicht ergründen. Sowohl die Stellungnahme des Stadtjugendamts I***** wie auch die Aussage der Mutter sprächen diesbezüglich nur abstrakte Befürchtungen aus. Konkrete Anhaltspunkte seien nicht gegeben, zumal die Mutter dem unehelichen Vater seit Einbringung des Adoptionsantrags jeglichen Besuchskontakt mit dem Minderjährigen verwehrt habe, womit aber auch nicht von vornherein gesagt werden könne, ein dem unehelichen Vater eingeräumtes Besuchsrecht müsste tatsächlich die befürchteten negativen Auswirkungen nach sich ziehen. Mangels konkreter gewichtiger Anhaltspunkte dafür, dass ein Besuchsrecht des unehelichen Vaters dem Kindeswohl abträglich wäre, sei auch die Einholung des gewünschten kinderpsychologischen Gutachtens und die Einbeziehung der mütterlichen Großeltern nicht geboten. Es seien vorerst der Ablauf und die Auswirkungen des eingeräumten Besuchsrechts, dass der uneheliche Vater zweckentsprechend unter Wahrung und Respektierung der persönlichen Beziehung des Minderjährigen zu seinem Stiefvater auszuüben und auf das andererseits die Mutter den Minderjährigen einführend vorzubereiten habe, abzuwarten. Auch die ins Treffen geführte Verwöhnung des Kindes durch den Vater reiche zur Untersagung eines Besuchsrechts nicht aus.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Revisionsrekurs der unehelichen Mutter und Vormünderin ist unzulässig.

Die bestätigende Entscheidung der zweiten Instanz ist nur aus den Gründen des § 16 Abs 1 AußStrG, also wegen offenbarer Gesetz oder Aktenwidrigkeit oder wegen Nichtigkeit anfechtbar.

Die Rechtsmittelwerberin wendet sich dagegen, dass das Rekursgericht die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens und die Einbeziehung der mütterlichen Großeltern mangels konkreter gewichtiger Anhaltspunkte dafür, dass das Besuchsrecht dem Kindeswohl abträglich wäre, nicht für geboten erachtet habe. Sie meint, dadurch würde riskiert, dass beim Kind durch eine Konfrontation mit dem unehelichen Vater „schwerste seelische Schäden mit Folgen eintreten könnten“. Dies sei mit dem Grundprinzip der Wahrung des Kindeswohls nicht vereinbar.

Vereint man im Sinne der ständigen Rechtsprechung (EFSlg 39.811, 42.356 uva) die Frage, ob die Unterlassung der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens und der Einbeziehung der mütterlichen Großeltern mit Rücksicht darauf, dass es sich um dem Gebiet der Stoffsammlung zugehörige, also um verfahrensrechtliche Belange handelt, überhaupt den Rechtsmittelgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit darstellt, dann ist, weil die unrichtige Benennung eines Rechtsmittelgrundes allein nicht schadet, zu prüfen, ob mit dem diesbezüglichen Rechtsmittelvorbringen eine Nichtigkeit aufgezeigt wird. Dies ist nicht der Fall. Die Mutter des Kindes hat bereits in erster Instanz vorgebracht, der Minderjährige sei schon früher mit dem Problem, dass er zwei Väter habe, schwer zu Recht gekommen und total verunsichert worden, weil ihm der uneheliche Vater gesagt habe, er werde in O***** in die Schule und in den Skiclub gehen. Selbst wenn man im Vorbringen im Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluss, wonach der Minderjährige nach Erklärungen des unehelichen Vaters im Jahre 1982 und zu Beginn des Jahres 1983 darüber, wer sein eigentlicher Vater und wer sein Stiefvater sei, tagelang unansprechbar und in sich zurückgezogen gewesen sei, gegenüber dem erstgerichtlichen Vorbringen eine Neuerung erblicken wollte, handelte es sich jedenfalls nicht um eine solche Neuerung, die die gesamte Entscheidungsgrundlage ändern würde. Berücksichtigt man noch, dass das Rekursgericht sich mit diesem Rechtsmittelvorbringen ohnehin auseinandergesetzt hat, dann kann von einem Verfahrensmangel im Gewichte einer Nichtigkeit – nur ein solcher könnte im Rahmen eines auf die Anfechtungsgründe des § 16 Abs 1 AußStrG beschränkten Revisionsrekurses beachtet werden – keine Rede sein.

Aber auch eine Prüfung des Rechtsmittelvorbringens unter dem Gesichtspunkt der offenbaren Gesetzeswidrigkeit kann dem Rekurs nicht zum Erfolg verhelfen. Es ist zwar richtig, dass eine offenbare Gesetzeswidrigkeit auch dann vorliegt, wenn das Gericht gegen Grundprinzipien des Rechtes – im Pflegschaftsverfahren ist die Beachtung des Wohles des pflegebefohlenen Kindes ein solches Grundprinzip – verstoßen hat oder ganz willkürlich vorgegangen ist (EFSlg 39.807 ua). Solches zeigt der Revisionsrekurs aber nicht auf. Denn die Vorinstanzen haben das Kindeswohl ohnehin in den Kreis ihrer Erwägungen einbezogen. Darin, dass das Rekursgericht dabei die Auffassung vertreten hat, es fehlten konkrete gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass ein Besuchsrecht des unehelichen Vaters dem Kindeswohl abträglich wäre, kann eine offenbare Gesetzeswidrigkeit nicht erblickt werden.

Da somit ein gesetzlicher Anfechtungsgrund nicht geltend gemacht wurde, war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.

ECLI:AT:OGH0002:1984:0060OB00634.840.0906.000