OGH

05.09.1984

11Os88/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. September 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Beran als Schriftführers, in der Strafsache gegen Augustin A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs.1 SuchtgiftG und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichts vom 6. März 1984, GZ 29 Vr 2860/83-43, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Presslauer, des Angeklagten Augustin A und des Verteidigers Dr. Ludovika Hämmerle zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des Augustin A wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG laut Punkt 1.1.3. des Urteilssatzes und wegen des Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG laut Punkt 1.3. des Urteilssatzes insoweit, als dem Angeklagten auch das Ansichbringen der im Punkt

1.1.3. bezeichneten Haschischmenge angelastet wurde, ferner in dem im Punkt 1.3. des Urteilssatzes enthaltenen Ausspruch, daß es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung (der Abgabenhehlerei) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie in der Unterstellung der vom Punkt 1.3. des Schuldspruches erfaßten Tat unter die Bestimmung des § 38 Abs. 1 lit a FinStrG, und demzufolge auch in den Strafaussprüchen aufgehoben, und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Augustin A verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Augustin A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 2. Juli 1983 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Hilfsarbeiter Augustin A des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG, des Vergehens nach dem § 16 Abs. 1 Z 2, 3. und 4. Fall, SuchtgiftG, des Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG und des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Dem Schuldspruch zufolge hat er '1.1. vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgifte in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, in Verkehr gesetzt, und zwar:

1.1.1. im Juni und Juli 1983 in Linz und Umgebung insgesamt ungefähr 260 g Haschisch in Teilmengen durch Weiterverkauf und Weitervermittlung an unbekannte Suchtgiftabnehmer;

1.1.2. im Juli 1983 in Linz ungefähr 12 LSD-Trips durch Weitergabe an unbekannte Suchtgiftabnehmer und durch überlassen eines Trips an den gesondert verfolgten Thomas B;

1.1.3. Anfang August 1983 in Innsbruck ca 300 g Haschisch durch Weiterverkauf an im Raum Innsbruck aufhältige Suchtgiftabnehmer;

1.2. wiederholt von Jänner bis August 1983 fast täglich in Linz und anderen Orten Österreichs unberechtigt Suchtgifte, nämlich Haschisch und LSD, sowie von Ende November 1983 bis Anfang März 1984 fünfmal Haschisch, erworben und besessen;

1.3. durch die zu 1.1. und 1.2. angeführten Taten geschmuggelte eingangsabgabenpflichtige Waren, nämlich Haschisch, an sich gebracht, wobei es ihm im Faktum 1.1. darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, um zumindest teilweise seinen Lebensunterhalt und seinen Suchtgifteigenbedarf zu finanzieren;

1.4. am 15. September 1983 in Linz eine fremde bewegliche Sache im Wert von ca 4.000 S, nämlich ein Herrenfahrrad, Marke Puch, 10-Gang, Nr 7075038 dem Leopold C mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern.' Der Angeklagte bekämpft mit seiner auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur den Schuldspruch wegen Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (Punkt 1.1. des Urteilssatzes) und wegen Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1 lit a FinStrG (Punkt 1.3. des Urteilssatzes).

Die Mängelrüge des Beschwerdeführers betrifft zunächst die Schuldsprüche im Faktum 1.1.3. und im Faktum 1.3. des Urteilsssatzes. Hiezu stellte das Erstgericht fest, daß George D, der Anfang August 1983 in Begleitung des Ronald E und des Paul F mit einem PKW Suchtgift nach Österreich geschmuggelt hatte, anläßlich eines Reiseaufenthaltes in Innsbruck dem Angeklagten ungefähr 300 Gramm Haschisch übergeben habe; D habe hiebei den als Suchtgiftversteck verwendeten Reservereifen des PKW aufgeschnitten; das entnommene Haschisch sei vom Angeklagten sodann unbekannten Abnehmern im Raume Innsbruck verkauft worden. Diese Konstatierungen begründete das Erstgericht mit entsprechenden Angaben des George D bei mehreren Vernehmungen durch Polizeibeamte und durch den Untersuchungsrichter (Bd I, S 345, 353, 147 d.A), welchen Darstellungen es mehr Glaubwürdigkeit beimaß als einer späteren, von der Behauptung fehlender Erinnerung ausgehenden Zeugenaussage des Genannten (Bd I, S 495 d.A) und der die übernahme sowie den Verkauf des Suchtgiftes bestreitenden Verantwortung des Angeklagten.

Damit blieben die Entscheidungsgründe jedoch in einem dem § 281 Abs. 1 Z 5 StPO entsprechenden Sinn unvollständig, weil der Feststellung dieser Suchtgiftgebarung zuwiderlaufende, die Angaben des Angeklagten allenfalls bestätigende Verfahrensergebnisse in die Beweiswürdigung keinen Eingang fanden und unerörtert blieben. In dieser Hinsicht macht der Beschwerdeführer der Sache nach zutreffend geltend, daß von den Begleitern des George D bei Einvernahmen im Vorverfahren die fragliche Ausfolgung von Haschisch an den Angeklagten geradezu ausgeschlossen worden sei. So erklärte Ronald N***, es sei damals sicher zu keiner übergabe von Suchtgift gekommen (Bd I, S 133 d. A). In gleicher Weise äußerte sich auch Paul F, der als Begründung für seine überzeugung anführte, er habe während des Aufenthaltes in Innsbruck über den Wagenschlüssel verfügt und das Reserverad mit dem Suchtgift sei daher für D gar nicht greifbar gewesen; außerdem habe das Reserverad den in der Darstellung des D erwähnten Schnitt nicht aufgewiesen, bevor es später in Oberösterreich aufgeschnitten worden sei (Bd I, S 371, 121 d.A).

F gab auch noch der Vermutung Ausdruck, daß D über den Verkauf des Haschisch unrichtige Angaben gemacht habe, um den Hauptabnehmer des Suchtgiftes zu decken (Bd I, S 123 d.A).

All diese in der Hauptverhandlung verlesenen Aussagen würden gegen die konstatierte übernahme und Weitergabe von Haschisch durch den Angeklagten sprechen, weshalb das Erstgericht auf sie Rücksicht zu nehmen und gegebenenfalls schlüssig darzulegen gehabt hätte, aus welchen Gründen es jene Beweisergebnisse nicht für geeignet ansah, den Angeklagten zu entlasten. Der im Unterbleiben derartiger Erörterungen gelegene Begründungsmangel erfordert die Aufhebung des Schuldspruches in den hievon betroffenen Teilen sowie die Anordnung einer diesbezüglichen Verfahrenserneuerung, ohne daß auf das weitere Beschwerdevorbringen zu diesem Faktum noch eingegangen werden muß. Die darüber hinaus gegen den gesamten Schuldspruch wegen Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG erhobenen Einwände, daß die weitergegebenen Haschischmengen zu gering gewesen seien, um den Tatbestand zu verwirklichen, und daß die Annahme eines bedingten Vorsatzes des Angeklagten, in größerer Ausdehnung eine Gefahr für die Gesundheit von Menschen zu bewirken, mangelhaft begründet sei, erweisen sich hingegen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht als zielführend.

Das zur Herstellung des Tatbestandes zumindest erforderliche Quantum ('Grenzmenge') beträgt bei Haschisch (Cannabis-Harz) 100 Gramm, soweit nicht ein erhöhter Wirkstoffgehalt eine Verminderung dieser Menge nach sich zieht (siehe hiezu Foregger - Litzka, Suchtgiftgesetz, S 18; Machata - Maurer in RZ 1981, S 47). Schon durch das Inverkehrsetzen von ungefähr 260 Gramm dieses Suchtgiftes (Faktum 1.1.1. des Urteilssatzes) konnte daher jedenfalls abstrakt die im § 12 Abs. 1 SuchtgiftG umschriebene Gefahrenlage größerer Ausdehnung für die Gesundheit von Menschen bewirkt werden. Die Annahme des Erstgerichtes, wonach eine derartige Gefährdung tatsächlich eintrat und der Angeklagte insoweit mit bedingtem Vorsatz handelte, fand eine denkrichtige und lebensnahe Begründung, welche darauf abstellt, daß der Angeklagte anläßlich der Weitergabe des Suchtgiftes an ihm nicht näher bekannte Personen jeweils einen Streueffekt und die Verteilung des Suchtgiftes an einen für ihn unüberschaubaren Abnehmerkreis nicht auszuschalten vermochte und sich mit einer solchen Möglichkeit auch abfand (Seiten 60 und 63/Bd II). Die bezeichneten, für das Faktum 1.1.1. des Schuldspruches aktuellen Rügen des Beschwerdeführers versagen daher. Zum abschließenden, den Schuldspruch wegen Abgabenhehlerei betreffenden, gegen die Annahme der Deliktsqualifikation zufolge gewerbsmäßiger Begehung (§ 38 Abs. 1 lit a FinStrG) gerichteten Beschwerdevorbringen des Angeklagten ist eine inhaltliche Stellungnahme entbehrlich, weil sich das Erstgericht bei der für den angefochtenen Umstand maßgebenden Beweiswürdigung auf die Wiederholung des Ankaufes von geschmuggeltem Haschisch stützte und die Aufhebung des Schuldspruches im Punkt 1.1.3. (und insoweit auch im Punkt 1.3.) des Urteilssatzes den Wegfall dieser Prämisse bewirkt, woraus sich schon wegen des untrennbaren Zusammenhanges (§ 289 StPO) das Erfordernis ergibt, auch den angefochtenen Qualifikationsausspruch aufzuheben. Somit genügt hier die Anmerkung, daß die in der Beschwerde zwar nicht ausdrücklich formulierte, aber sichtlich vorausgesetzte Auffassung, die Tatbestandsverwirklichung der Abgabenhehlerei oder zumindest die gerichtliche Zuständigkeit für die Bestrafung seien von ihrer gewerbsmäßigen Verübung abhängig, der Rechtslage nicht entspricht. Die gewerbsmäßige Begehung der im § 37 Abs. 1 FinStrG umschriebenen Abgabenhehlerei stellt einen strafsatzändernden Erschwerungsumstand dar, bei dessen Fehlen das deliktische Verhalten jedenfalls nach der allgemeinen Strafdrohung des § 37 Abs. 2 FinStrG zu ahnden wäre, wobei vorliegend die gerichtliche Kompetenz zur Aburteilung der Schmuggler (siehe das Verfahren 29 Vr 2.032/83 des Landesgerichtes Linz) auch die Zuständigkeit zur Bestrafung der Hehler des Schmuggelgutes nach sich zieht (§ 53 Abs. 4 FinStrG).

Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten teilweise Folge zu geben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch des Augustin A wegen des Verbrechens nach dem § 12 Abs. 1 SuchtgiftG laut Punkt 1.1.3. des Urteilssatzes und wegen des Vergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs. 1 lit a, 38 Abs. 1

lit a FinStrG laut Punkt 1.3. des Urteilssatzes insoweit, als dem Angeklagten auch das Ansichbringen der im Punkt 1.1.3. bezeichneten Haschischmenge angelastet wurde, ferner in dem im Punkt 1.3. des Urteilssatzes enthaltenen Ausspruch, daß es dem Angeklagten darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung (der Abgabenhehlerei) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, sowie in der Unterstellung der vom Punkt 1.3. des Schuldspruches erfaßten Tat unter die Bestimmung des § 38 Abs. 1 lit a FinStrG, und demzufolge auch in den Strafaussprüchen aufzuheben, und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Augustin A zu verwerfen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte Augustin A auf diese Entscheidung zu verweisen.