OGH

03.07.1984

2Ob577/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Elisabeth G*****, vertreten durch Dr. Alfred Daljevec, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hans D*****, vertreten durch Dr. Johannes Mayerhofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 15.116 S sA, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 12. April 1984, GZ 45 R 226/8426, womit aus Anlass der Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 9. Jänner 1984, GZ 23 C 723/8022, sowie das diesem vorangegangene Verfahren bis einschließlich der Zustellung der Ladung zur Tagsatzung vom 12. Jänner 1982, als nichtig aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Ein Zuspruch von Rekurskosten findet nicht statt.

Begründung:

Mit der am 29. 8. 1980 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Bezahlung eines Beitrags von 15.116 S sA und brachte hiezu im Wesentlichen vor, sie habe in Erfüllung einer Solidarschuldverpflichtung am 26. 6. 1980 an die M***** GmbH den Klagebetrag bezahlt, weil der Beklagte seine eingegangenen Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt habe.

Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete ein, er habe lediglich einen Betrag von 18.000 S erhalten und sei der Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der M***** nachgekommen.

Aus Anlass der Berufung des Beklagten hob das Berufungsgericht das Urteil des Erstgerichts und das diesem vorangegangene Verfahren bis einschließlich der Zustellung der Ladung zur Tagsatzung vom 12. 1. 1982 (ON 6) als nichtig auf; die Klage wurde nicht zurückgewiesen. Das Berufungsgericht führte aus, die Ladung samt Klage zur 1. Tagsatzung vom 18. 9. 1980 sei dem Beklagten durch Hinterlegung zugestellt worden. Da der Beklagte zur 1. Tagsatzung nicht erschienen sei, habe das Erstgericht über Antrag der allein erschienenen Klägerin ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil gefällt. Dieses sei dem Beklagten am 6. 10. 1980 ebenfalls durch Hinterlegung zugestellt worden. Mit dem am 21. 7. 1981 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz habe der Beklagte die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils beantragt und vorgebracht, er habe weder die Klage noch das Urteil erhalten, beide seien unter der Adresse E*****straße *****, zugestellt worden. Diese Zustellungen seien rechtsunwirksam, da er seit 6 Jahren nicht mehr an dieser Adresse wohne. Nach Durchführung eines Bescheinigungsverfahrens hob das Erstgericht mit Beschluss vom 11. 8. 1981 (ON 5) die Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils vom 18. 9. 1980 gemäß § 7 Abs 3 EO auf. Das Versäumungsurteil selbst hingegen wurde von der Beklagten nicht bekämpft, sodass es unverändert fortbestehe. Damit stehe aber dem weiteren, nach Aufhebung der Vollstreckbarkeit durchgeführten Verfahren der Nichtigkeitsgrund des Verbots einer zweimaligen Entscheidung in einem Verfahren entgegen. Aus Anlass der zulässigen Berufung sei daher das angefochtene Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren gemäß §§ 471 Z 1, 473 Abs 1 und 477 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung als nichtig aufzuheben gewesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Rekurs der Klägerin aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass dem Berufungsgericht die Entscheidung über die Berufung des Beklagten aufgetragen werde.

Der Rekurs ist unzulässig.

Ein im Berufungsverfahren ergangener Beschluss, mit dem die Nichtigkeit des erstgerichtlichen Urteils ausgesprochen wurde, kann gemäß § 519 Z 2 ZPO nur angefochten werden, wenn zugleich die Klage zurückgewiesen wurde (Fasching Kommentar IV 410; EvBl 1975/63; 4 Ob 78/78; 4 Ob 5/79; 8 Ob 29, 30/81 ua). Da im vorliegenden Fall das Berufungsgericht zwar das Urteil des Erstgerichts und einen Teil des diesem Urteil vorangegangenen Verfahrens als nichtig aufgehoben, die Klage aber nicht zurückgewiesen hat und auch keinen Rechtskraftvorbehalt beisetzte (vgl RZ 1965, 161 ua), sind die Voraussetzungen des § 519 Z 2 ZPO für eine Anfechtung dieser Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gegeben.

Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf den §§ 40 und 50 ZPO.