OGH 2Ob547/84

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.05.1984

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Aktiengesellschaft, , vertreten durch Dr. Wolfgang Putz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Josef W, vertreten durch Dr. Herbert Pichler, Rechtsanwalt in Wien, wegen 56.650 sfr sA (Streitwert 453.200 S), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. Jänner 1984, GZ 3 R 226/8320, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 1. September 1983, GZ 11 Cg 190/8116, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Berufungs und des Revisionsverfahrens gleich weiteren Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung

Begründung:

Die Klägerin begehrt einen Betrag von 56.650 sfr samt 5 % Zinsen seit 1. 9. 1975 als restlichen Kaufpreis für eine durch ihren Rechtsvorgänger Walter S***** im Jahre 1975 durchgeführten Lieferung von Uhren nach I*****. Der Beklagte habe die Forderung anerkannt und Zahlung zugesagt, diese aber nicht eingehalten.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, nicht er sondern Iwan M***** sei Käufer der Uhren gewesen. Er habe auch nie eine Zahlungsverpflichtung anerkannt, sondern erklärt, sich menschlich und moralisch verpflichtet zu fühlen, die Angelegenheit zu ordnen. Überdies liege Verjährung vor.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, dass die beklagte Partei schuldig sei, der klagenden Partei den Betrag von 56.650 sfr samt 5 % Zinsen aus 4.000 sfr seit 1. 9. 1975 und aus 52.650 sfr seit 1. 1. 1976, zahlbar zum Kurs der Wiener Börse, Devise (Ware) Zürich am Zahlungstag, zu bezahlen. Das Mehrbegehren auf Zahlung von 5 % Zinsen aus 52.650 sfr für die Zeit vom 1. 9. 1975 bis 31. 12. 1975 wurde abgewiesen.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Beklagten. Er macht die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt die Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Das Erstgericht traf folgende wesentlichen Feststellungen:

Der Beklagte stand mit dem im Jahr 1977 verstorbenen Walter S*****, Inhaber der S***** in Geschäftsverbindung. Zwischen beiden bestand ein gutes Verhältnis. Der Beklagte hat Walter S***** aus den „ganz offiziell“ abgewickelten Geschäften alles bezahlt. Im Spätsommer 1975 schloss Walter S***** in Wien mit Iwan M***** ein Geschäft über ca 10.000 Uhren ab. Der Großteil des Kaufpreises wurde kreditiert. Dies geschah gegen den Widerstand des Beklagten, der S***** auf die Gefahren bei diesem Geschäft hinwies. Man kam überein, mit der Tochter des Walter S***** darüber nicht zu reden, weil es sich um ein kaufmännisch nicht ganz sauberes Geschäft gehandelt hat. Der Beklagte hat im Rahmen dieses Geschäfts nichts bestellt, nichts unterschrieben und keine Ware erhalten. Er sollte nur den offenen Kaufpreisrest von M***** übernehmen und an S***** weiterleiten. Deshalb schieb er an S***** wie in Beilage M und an dessen Tochter wie in Beilage D und blieb bei „seinen vorsichtigen Formulierungen“.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Beklagte sei passiv nicht legitimiert, weil er nicht als Käufer aufgetreten sei. Er habe auch kein konstitutives Schuldanerkenntnis abgegeben.

Das Berufungsgericht stellte aufgrund der Verlesung der im Akt befindlichen Urkunden Folgendes fest:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin fakturierte dem Beklagten per Adresse „I*****, Türkei“ mit der Rechnung vom 14. 8. 1975 (Beilage B) 5.000 Uhren um 85.500 sfr und sodann mit der Rechnung vom 18. 12. 1975 (Beilage C) unter Angabe derselben Anschrift weitere 5.200 Uhren um den Kaufpreis von 85.650 sfr. Die Klägerin führte diese Ware mit der aus diesen Rechnungen ersichtlichen Anschrift tatsächlich aus der Schweiz aus, und zwar am 23. 8. 1975 (Beilage F) und am 19. 12. 1975 (Beilage G). Ob der Beklagte diese Uhren bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestellte oder ob Iwan M***** als Käufer auftrat, kann dahingestellt bleiben. Nachdem der Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 1. 10. 1976 (Beilage M) Zahlung zugesichert und sich auch bereit erklärt hatte, Bankzinsen ab Jänner 1977 zu tragen und die Klägerin in der Folge mit ihrem Schreiben vom 1. 12. 1977 die damals offene Restforderung aus ihren Rechnungen Beilagen B und C eingemahnt hatte, antwortete der Beklagte mit dem Schreiben vom 9. 12. 1977 (Beilage D) indem er ausführte, er habe die Ware nicht gekauft, sondern nur vermittelt. Weiters führte der Beklagte darin aus: „Ich betone nochmals, moralisch bin ich dafür eventuell verantwortlich und darum habe ich auch Ihrem Vater die Bezahlung der gesamten Summe zugesagt. Ich bestätige es hiemit auch Ihnen, dass ich den Gesamtbetrag bezahlen werde. Jeder anständige Mensch hätte zwar an meiner Stelle nicht so gehandelt. Ich ersuche Sie jedoch, mich nicht mit Inkassabüros oder ähnlichen Instituten zu bedrohen, da ich Ihnen in diesem Fall keinen Groschen mehr zahlen, sondern den schon bezahlten Betrag zurückverlangen würde. Wenn Sie aber Geduld haben, werde ich Ihnen den gesamten Betrag anweisen, und zwar: bis maximal 10. 1. 1978 19.650 sfr und die restlichen 50.000 sfr im Laufe des nächsten Jahres. Eventuell bis spätestens 31. Dezember 1978 ...“. Auf diese Rechnungsbeträge leistete der Beklagte insgesamt 114.500 sfr (Sammelbeilage H) und zwar am 15. 1. 1976 40.000 sfr, am 25. 3. 1976 30.000 sfr, am 30. 12. 1976 11.500 sfr, am 7. 2. 1977 10.000 sfr, am 11. 5. 1977 10.000 sfr, am 3. 2. 1978 10.000 sfr und am 11. 7. 1979 3.000 sfr. Die beiden letztgenannten Zahlungen erfolgten nach dem Schreiben Beilage D. Aufgrund dieser Zahlungen haftet aus der Rechnung vom 14. 8. 1975 noch ein Betrag von 4.000 sfr, aus jener vom 18. 12. 1979 noch der Betrag 52.650 sfr unberichtigt aus.

Das Berufungsgericht führte aus, da es aufgrund der Verlesung von Urkunden diesen Sachverhalt habe feststellen können, müsse es auf die weitere Tatsachenrüge in der Berufung der Klägerin nicht mehr eingehen. Das Berufungsgericht übernehme daher insoweit auch nicht die Feststellungen des Erstgerichts. Zur Rechtsfrage führte das Berufungsgericht aus, es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin auf ein Anerkenntnis des Beklagten und auf das Schreiben des Beklagten Beilage D berufen habe. Da die Feststellungen darüber, wer der Vertragspartner der Rechtsvorgängerin der Klägerin gewesen sei, nicht hätten übernommen werden können, sei zu prüfen, ob der Beklagte mit dem Schreiben Beilage D eine verpflichtende Erklärung abgegeben habe. Die Prüfung der Frage, ob auf die Rechtsbeziehung der Streitteile österreichisches oder schweizerisches Recht anzuwenden sei (was im vorliegenden Fall gemäß § 37 ABGB nach dem Ort des Abschlusses des Anerkenntnisvertrags zu geschehen hätte), könne auf sich beruhen. Auch nach Schweizer Recht sei die Anerkennung einer Schuld durch einen außergerichtlichen Vergleich möglich, wo immer zwischen den Parteien Streit oder Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis bestehe, worüber sie verfügen dürfen. Der außergerichtliche Vergleichsvertrag könne auch eine Anerkennung, bei der eine Seite die eigene Leistungspflicht bestätige, enthalten. Dieser Vertrag könne auch novatorisch wirken. Die Anerkennung gemäß Art 17 Schweizer Obligationenrecht sei selbständiger Innominatkontrakt (Gutzwiller, schweizerisches Privatrecht VII/2, 944, 947; Guhl, das schweizerische Obligationenrecht7 268, 292). Gemäß Art 17 schweizerisches Obligationenrecht sei ein Schuldbekenntnis auch ohne Verpflichtungsgrund gültig. Nach österreichischer Lehre und Rechtsprechung sei ein konstitutives Anerkenntnis ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Es komme dadurch zustande, dass der Gläubiger aufgrund eines bestimmten Sachverhalts ernstlich das Bestehen einer Forderung behaupte und der Schuldner die Zweifel am Bestehen der Forderung durch sein Anerkenntnis beseitige. Je mehr bei den Parteien das Bewusstsein von der Unsicherheit der Rechtslage hervortrete, umso eher sei ein konstitutives Anerkenntnis anzunehmen. Ein solches gehöre damit zu den Feststellungsverträgen; es sei dem Vergleich iSd §§ 1380 ff ABGB nahe verwandt, unterscheide sich von ihm jedoch dadurch, dass der andere Teil nicht nachgebe. Es setze somit grundsätzlich die Absicht des Erklärenden voraus, unabhängig von dem bestehenden Schuldgrund eine neue selbständige Verpflichtung zu schaffen. Es rufe damit das anerkannte Schuldverhältnis auch für den Fall ins Leben, dass es nicht bestanden haben sollte und schaffe eine neue selbständige Verpflichtung. Unter der Absicht des Erklärenden ist aufgrund der allgemein für das österreichische Recht vertretenen Vertrauenstheorie die dem Erklärungsgegner erkennbare Absicht des Erklärenden zu verstehen. Die Bedeutung einer Willenserklärung richte sich daher danach, wie sie unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv habe verstanden werden müssen. Im vorliegenden Fall habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Klägerin gegenüber dem Beklagten das Bestehen einer Kaufpreisforderung behauptet. Der Beklagte habe zwar den Rechtsgrund der Forderung bestritten, habe jedoch erklärt, er werde den Gesamtbetrag bezahlen. Damit habe er für die Klägerin die Zweifel, die diese durch seine Behauptungen, er sei nicht Käufer, sondern nur Vermittler gewesen, am Bestehen der Forderung haben konnte, beseitigt. Das Schreiben des Beklagten habe die Klägerin daher nur dahin auffassen können, dass der Beklagte unabhängig vom Eingang einer Zahlung eines Dritten bei ihm bezahlen werde, weil es konkrete Zahlungstermine enthalte. Die Erklärung des Beklagten, er werde im Falle der „Bedrohung“ durch Inkassobüros nichts mehr bezahlen und bereits bezahlte Beträge zurückfordern, nähme dem Schreiben nicht die Erklärung der unbedingten Zahlungspflicht. Diese Ausführungen könnten im Hinblick auf die vom Beklagten genannten Zahlungstermine nur so aufgefasst werden, dass er früher nicht zahlen werde können, wenn auch ein Inkassobüro eingeschaltet werde. Der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass die Klägerin dieses Anbot nicht angenommen hätte, was nach der Lage des Falles auch nicht anzunehmen wäre. Daher sei zwischen den Streitteilen der rechtsbegründende Anerkenntnisvertrag zustande gekommen, mit dem das anerkannte Schuldverhältnis auch für den Fall ins Leben gerufen worden sei, dass es nicht bestanden haben sollte. Auch nach schweizerischen Obligationenrecht bedeute der dargestellte Sachverhalt den Abschluss eines streitbereinigenden außergerichtlichen Vergleichs mit dem Inhalt eines Schuldanerkenntnisses.

Der Verjährungseinwand des Beklagten sei nicht berechtigt. Nach österreichischem Recht betrage zwar die Verjährungszeit für die eingeklagte Forderung gemäß § 1486 Z 1 ABGB drei Jahre. Der Beklagte habe aber die Forderung der Klägerin am 9. 12. 1977 anerkannt und habe danach, nämlich am 3. 2. 1978 und am 11. 7. 1979 Abschlagszahlungen in der Höhe von 10.000 sfr und 3.000 sfr geleistet. Im Zusammenhang mit seiner Erklärung, die Gesamtschuld zahlen zu wollen, könnten diese Abschlagszahlungen nur als Anerkennung iSd § 1497 aufgefasst werden, die die Verjährung unterbrachen. Die Klägerin habe daher am 29. 9. 1981 die Klage vor dem Ablauf der Verjährungsfrist eingebracht. Gemäß Art 127 des schweizerischen Obligationenrechts verjährten alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimme, mit Ablauf von zehn Jahren. Die im Art 128 des schweizerischen Obligationenrechts genannte kürzere Verjährungszeit betreffe nicht die anerkannte Kaufpreisforderung. Überdies unterbreche auch nach schweizerischem Obligationenrecht eine Abschlagszahlung die Verjährung (Art 135).

Das Berufungsgericht habe gemäß § 22 Devisengesetz auch von Amts wegen zu prüfen, ob das Grundgeschäft nichtig sei. Die zwingenden Vorschriften des österreichischen Devisengesetzes seien auch dann zu berücksichtigen, wenn auf ein Rechtsgeschäft ausländisches materielles Recht anzuwenden sei. Die Klägerin sei offenbar Devisenausländerin, der Beklagten aber Deviseninländer. Die Übernahme von Geldverpflichtungen durch Deviseninländer gegenüber Devisenausländern, die nicht im Zusammenhang mit einer von der zuständigen Stelle genehmigten Wareneinfuhr erfolgten, bedürfe gemäß § 14 Abs 1 DevG der Bewilligung der Österreichischen Nationalbank Rechtsgeschäfte, die den Vorschriften des Devisengesetzes widersprächen, seien nichtig (§ 22 Abs 1 DevG). Der Österreichischen Nationalbank als Devisenbehörde sei jedoch das Recht übertragen, in Durchführung des Devisengesetzes Kundmachungen zu erlassen, mit denen sie unter anderem generelle Bewilligungen erteilen könne. Gemäß der am 9. 12. 1977 in Geltung gestandenen Kundmachung DE 9/71 Z 3, sei der Abschluss eines Vergleichs über ein strittiges Rechtsverhältnis generell bewilligt; für eine in diesem Fall aber erforderliche Leistungsbewilligung sei jedoch separat anzusuchen. Mit dieser Kundmachung seien außergerichtliche Vergleiche über strittige Rechtsverhältnisse gedeckt, soweit sich eine Partei im Vergleich zu einer bewilligungsbedürftigen Leistung verpflichtet habe. Dass die Parteien den Vergleich nur deshalb geschlossen hätten, um die Vorschriften des Devisengesetzes zu umgehen, weil das strittige Rechtsverhältnis nicht von einer generellen Genehmigung erfasst gewesen wäre, sei nicht vorgetragen und ergebe sich auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt. Um die Leistungsbewilligung müsste nur dann nicht angesucht werden, wenn die Leistung durch eine generelle Bewilligung gedeckt sei. Dies sei nicht der Fall, weil die Kundmachung DE 5/71 betreffend den Zahlungsverkehr mit dem Ausland die Übernahme von Geldverpflichtungen aus dem Warenverkehr nur dann generell bewilligt habe, wenn der inländische Schuldner es veranlasst habe, dass die Waren entweder zollamtlich zu inländischem freien Verkehr abgefertigt würden oder wenn bei ihrer Wiederausfuhr die Bezahlung in frei konvertierbarer Fremdwährung oder zu Lasten freier Schillingguthaben erfolge. Diese Bedingung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die Ware direkt in die Türkei abgefertigt worden sei. Die devisenbehördliche Bewilligung der dem Schuldner aufgrund des Urteils obliegenden Leistung sei aber nach den derzeit geltenden devisenrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen, weil die Leistung des Geschuldeten erst unter der Wirksamkeit der bestehenden Vorschriften erfolgen solle. Gemäß Kundmachung DE 9/82 vom 29. 6. 1982 betreffend devisenrechtliche Bestimmungen für das Verfahren bei Gerichten und Verwaltungsbehörden seien nunmehr Leistungen und Verfügungen iSd § 22 DevG bewilligt, sofern auch die Übernahme der dem Klageanspruch zugrundeliegenden Schuldverpflichtung bewilligt sei, wenn die Zahlung aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung auf ein Interims oder Sperrkonto eines Ausländers einer inländischen Kreditunternehmung sowie an bevollmächtigte inländische Rechtsanwälte und Notare nach Maßgabe der Bestimmungen der Kundmachung DE 8/82 Z 5, durch inländische Schuldner oder, bei Vorliegen der in Kundmachung DE 5/82 genannten Voraussetzungen, die Zahlung oder Überweisung im Sinne der letztgenannten Kundmachung erfolge. Ein Gericht könne daher dem Klagebegehren eines Ausländers, welches auf Zahlung eines Inländers laute, ohne Vorliegen einer Bewilligung zur Zahlung stattgeben; die Leistung der Urteilsschuld dürfe jedoch nur wie vorstehend angegeben erfolgen (Punkt 1 lit a der Kundmachung DE 9/82). Das Gericht könne auch dann verurteilen, wenn das Klagebegehren formell nicht auf Sperrkontenerlag oder Transfer des Schuldbetrags (Kundmachung DE 5/82) gerichtet sei; es sei Sache der Parteien (oder des Exekutionsgerichts bei der Ausfolgung oder Verteilung) dafür zu sorgen, dass die Zahlung wie in Z 1 lit a der Kundmachung DE 9/82 erfolge. Somit hinderten auch nicht devisenbehördliche Vorschriften die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der anerkannten Schuld.

Mit den Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens wendet sich der Beklagte gegen den vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt. Er führt einerseits aus, das Berufungsgericht habe nicht den gesamten Inhalt der Urkunden berücksichtigt, seine ergänzenden Feststellungen stünde mit den vom Erstgericht getroffenen in Widerspruch, das Berufungsgericht habe Feststellungen des Erstgerichts teilweise unbeachtet gelassen, andererseits vertritt er die Ansicht, das Berufungsgericht hätte ohne Beweiswiederholung überhaupt keine ergänzenden Feststellungen treffen dürfen. Das Berufungsgericht habe auch nicht ausdrücklich festgelegt, welches Recht anzuwenden sei.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Feststellungen, die das Berufungsgericht traf, nicht im Widerspruch zu den vom Erstgericht getroffenen stehen. Das Berufungsgericht stellte nämlich lediglich den Inhalt von Urkunden fest, den das Erstgericht nicht erörtert hatte. Da das Berufungsgericht die Urkunden in der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen hat, nahm es eine Beweisergänzung vor, die es ihm ermöglichte, ergänzende Feststellungen zu treffen. Die vom Erstgericht getroffenen, ein anderes Thema betreffenden Feststellungen übernahm das Berufungsgericht nicht. Das bedeutet nicht, dass das Berufungsgericht den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt als nicht erwiesen ansah dazu hätte es einer Wiederholung der vom Erstgericht aufgenommenen Beweise bedurft sondern lediglich, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nach Ansicht des Berufungsgerichts für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung seien, weshalb auf die Beweisrüge der klagenden Partei nicht eingegangen werden müsse. Würden die Feststellungen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts relevant sein, dann läge ein Feststellungsmangel vor, dem im Rahmen der rechtlichen Beurteilung Bedeutung zukäme. Auch die Frage, welches Recht anzuwenden ist, betrifft die rechtliche Beurteilung. Ein Verfahrensmangel iSd § 503 Abs 1 Z 2 ZPO liegt daher nicht vor.

Die Rechtsrüge führt der Beklagte dahin aus, die Beilage D, in der ein Vorbehalt hinsichtlich der Einschaltung eines Inkassobüros gemacht wurde, rechtfertige nicht die Annahme eines konstitutiven Anerkenntnisses. Auch in den geleisteten Zahlungen könne kein Anerkenntnis erblickt werden. Durch die Zahlungen sei die Verjährung daher nicht unterbrochen worden. Zur Wirksamkeit eines Anerkenntnisvertrags sei auch noch von Bedeutung, ob dem Anerkenntnis eine gesetz oder sittenwidrige Verpflichtung zugrunde liege. Zu berücksichtigen sei, dass es sich bei dem Geschäft über die Lieferung von Uhren um ein Schmuggelgeschäft, also um ein verbotenes Rechtsgeschäft gehandelt habe, sodass es nicht möglich sei, durch ein Anerkenntnis einen neuen Vertrag zu schließen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts habe durch ein Anerkenntnis auch nicht das devisenrechtlich unzulässige Rechtsgeschäft saniert werden können.

Hiezu ist Folgendes zu erwägen:

Die Frage, welches Recht anzuwenden ist (das am 1. 1. 1979 in Kraft getretene IPRG ist auf diesen Fall noch nicht anzuwenden) kann im Sinne der Rechtsprechung dann offenbleiben, wenn die in Betracht kommenden Rechtsordnungen meritorisch zu dem gleichen Ergebnis führen (SZ 49/3 uva). Dies ist hier der Fall. Sowohl das Österreichische als auch das Schweizer Obligationenrecht kennen nämlich ein konstitutives Anerkenntnis (zur Vermeidung von Wiederholungen wird zum Schweizer Recht auf die Ausführungen des Berufungsgerichts samt den erwähnten Belegstellen verwiesen).

Bei Beurteilung der Frage, ob ein konstitutives Anerkenntnis vorliegt, ist davon auszugehen, dass die klagende Partei gegenüber dem Beklagten Forderungen aus der Lieferung von Uhren behauptete und der Beklagte daraufhin im Schreiben Beilage D ausdrücklich erklärte, er werde den Gesamtbetrag zahlen. Darin lag im Sinne der ständigen Rechtsprechung und Lehre ein konstitutives Anerkenntnis, durch das unabhängig von der Existenz des zweifelhaften Schuldgrundes ein neuer selbständiger Verpflichtungsgrund geschaffen wurde (KoziolWelser6 I 227; SZ 51/176 uva).

Die Ansicht des Beklagten, wegen des „Vorbehaltes“ hinsichtlich der Einschaltung eines Inkassobüros könne kein konstitutives Anerkenntnis angenommen werden, kann nicht geteilt werden. Die Ausführungen des Beklagten hinsichtlich des Inkassobüros im Schreiben Beilage D können nach dem klaren Wortlaut dieses Schreibens nur so verstanden werden, dass der Beklagte seine Zahlungspflicht zu den genannten Terminen davon abhängig machte, dass die Klägerin nicht vorher ein Inkassobüro einschaltet. Dies geht eindeutig daraus hervor, dass er in seinem Schreiben nach dem Ersuchen, kein Inkassobüro einzuschalten, ausführte, „wenn sie aber Geduld haben, werde ich Ihnen den gesamten Betrag anweisen und zwar bis ...“. Die Ausführungen über die Einschaltung eines Inkassobüros beziehen sich somit nur auf den Fall, dass die Klägerin „keine Geduld habe“, also die Forderung vor den im Schreiben angeführten Terminen betreibt.

Der Meinung des Beklagten, bei Anwendung des österreichischen Rechts wäre die dreijährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen, ist entgegenzuhalten, dass sich der Beklagte verpflichtete, die Schuld in Teilbeträgen bis 10. 1. 1978 bzw 31. 12. 1978 zu bezahlen und dass er in der Folge Teilzahlungen leistete. Die Ansicht des Revisionswerbers, die Teilzahlungen würden kein Anerkenntnis darstellen, sind nicht begründet und stehen mit der ständigen Rechtsprechung in Widerspruch (SZ 43/183 uva). Die Ansicht des Berufungsgerichts über das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses sowie darüber, dass Verjährung nicht eingetreten sei, ist daher zu billigen.

Auch die Revisionsausführungen über ein „Schmuggelgeschäft“ sind nicht berechtigt. Wohl verwendete das Erstgericht, das in seinen Feststellungen von einem „kaufmännisch nicht ganz sauberen Geschäft“ ausging, den Ausdruck „Schmuggelgeschäft“ im Rahmen der Beweiswürdigung. Feststellungen zu diesem Thema sind jedoch nicht erforderlich, weil unbestritten ist, dass die Uhren nicht nach Österreich gebracht werden sollten, sondern von der Schweiz in die Türkei, sodass von einer Schädigung des österreichischen Zollregals und damit einem Verstoß gegen die guten Sitten nicht gesprochen werden kann.

Aus alldem ergibt sich, dass die vom Beklagten gerügten Feststellungsmängel nicht vorliegen, obwohl das Berufungsgericht die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht übernommen hat. Für die auf dem konstitutiven Anerkenntnis beruhenden Ansprüche ist es ohne jede Bedeutung, wer das Grundgeschäft abgeschlossen hat.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, die devisenrechtlichen Vorschriften stünden dem Klagebegehren nicht entgegen, kann jedoch nicht geteilt werden. Richtig ist zwar, dass nach der zur Zeit des Anerkenntnisses in Kraft gestandenen Kundmachung der Österreichischen Nationalbank DE 9/71 Z 3 der Abschluss eines Vergleichs über ein strittiges Rechtsverhältnis generell bewilligt war. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass nach der Kundmachung DE 1/71 Abschnitt 2 Z 2, sofern in den Kundmachungen von Schuld oder Eigentumsverhältnissen ausgegangen wird, die bezüglichen Bestimmungen nur unter der Voraussetzung anwendbar sind, dass dem Zustandekommen dieser Rechtsverhältnisse keine Vorschriften des Devisengesetzes entgegenstanden oder entgegenstehen. In der Z 3 der Kundmachung DE 9/71 wurde zwar nicht ausdrücklich auf diese Vorschrift hingewiesen, wie dies in der Z 2 der Kundmachung DE 9/82, die nunmehr die generelle Genehmigung von Vergleichen enthält, der Fall ist. Trotzdem ist aber die Kundmachung DE 1/71 anzuwenden, weil diese ganz allgemein auf Kundmachung der Nationalbank verweist, weshalb es nicht erforderlich ist, dass jede dieser anderen Kundmachungen ausdrücklich die Kundmachung DE 1/71 für anwendbar erklärt. Dass in der Z 3 der Kundmachung DE 9/71, wovon einem Vergleich über ein strittiges Rechtsverhältnis die Rede ist, von einem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis ausgegangen wird, kann nicht zweifelhaft sein. Die generelle Bewilligung des Abschlusses eines Vergleichs ist daher davon abhängig, dass dem Abschluss des Grundgeschäfts keine devisenrechtlichen Vorschriften entgegenstanden (vgl SZ 48/31; dort wurde zu einem Anspruch aus einem Vergleich ausdrücklich ausgeführt, auf das Grundgeschäft sei deshalb nicht einzugehen, weil die zur Zeit des Vergleichsabschlusses geltenden Kundmachungen eine Bestimmung wie jetzt in Abschnitt 2 Z 2 der Kundmachung DE 1/71 noch nicht enthielten). Dass das nach dem Vorbringen der klagenden Partei zwischen S***** und dem Beklagten abgeschlossene Grundgeschäft aber gemäß § 14 Abs 1 DevG bewilligungspflichtig gewesen wäre, wenn der Beklagte Deviseninländer und die Klägerin bzw ihr Rechtsvorgänger Devisenausländer war, kann nicht zweifelhaft sein, da das Geschäft nicht eine Wareneinfuhr zum Gegenstand hatte. Mangels einer Bewilligung der Österreichischen Nationalbank hinsichtlich des Grundgeschäfts liegt somit keine generelle Bewilligung hinsichtlich des Anerkenntnisses vor, weshalb die Klägerin, wenn der Beklagte zur Zeit des Grundgeschäfts und des Anerkenntnisses Deviseninländer war, aus dem Anerkenntnis keine Ansprüche ableiten kann. Aber auch aus dem Grundgeschäft könnte sie mangels einer Genehmigung keine Ansprüche ableiten, weshalb es keiner Feststellungen darüber bedarf, ob der Beklagte die Uhren bestellte.

Allerdings ergibt sich aus dem Akt nicht, ob der Beklagte tatsächlich Deviseninländer war. Davon, dass dies unbestritten ist, kann nicht ausgegangen werden, weil die Parteien dazu kein Vorbringen erstatteten, diese Frage in erster Instanz nie erörtert wurde und die Klägerin in der Revisionsbeantwortung die Eigenschaft des Beklagten als Deviseninländer in Frage stellt.

Aus diesem Grund ist es nicht möglich, das Urteil des Berufungsgericht im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Vielmehr bedarf es ergänzender Feststellungen, um die Frage beurteilen zu können, ob der Beklagte iSd § 1 Abs 1 Z 9 DevG zum Zeitpunkt des Abschlusses des Grundgeschäfts bzw des Anerkenntnisses Deviseninländer war.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.