OGH

27.03.1984

5Ob528/84

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** R*****, vertreten durch Dr. Thomas Rhomberg, Rechtsanwalt in Dornbirn, wider die beklagte Partei mj C***** R*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Dornbirn als Kollisionskurator, diese vertreten durch Dr. Reinhold Moosbrugger, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Bestreitung der ehelichen Abstammung, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 10. Jänner 1984, GZ R 824/8317, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 18. August 1983, GZ C 4023/838, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird an die erste Instanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsstreits.

Begründung:

Das beklagte Kind wurde am 7. 5. 1972 von E***** R***** geboren, die am 3. Jänner 1972 mit dem Kläger die Ehe geschlossen hatte. Die Ehe ist seit dem 1. 12. 1977 geschieden. Die Vereinbarung der Eltern vom 22. 11. 1977, dass das Kind der Mutter überlassen werde, ist gerichtlich genehmigt (Art XVIII § 3 KindG). Bei der Ausübung des Rechts des Vaters, mit dem Kind persönlich zu verkehren, kam es zu Unstimmigkeiten der geschiedenen Eheleute, in deren Verlauf der Kläger an der Vaterschaft zu dem Kind zu zweifeln begann. Er gab am 19. 5. 1983 die Ehelichkeitsbestreitungsklage zu Protokoll. Der im Zorn geäußerten Meinung der Mutter des Kindes, es sei nicht sicher, ob er der Vater sei, habe er keine Bedeutung beigemessen, doch sei ihm nun zugetragen worden, das Kind sehe ihm nicht ähnlich. Im Herbst 1982 habe die Mutter des Kindes vor Gericht erklärt, sie überlasse das Kind nicht einem wildfremden Menschen. Er müsse daher die Ehelichkeit ernstlich in Frage stellen. Zum Nachweis, dass er das Kind nicht gezeugt haben könne, berief sich der Kläger auf den serologischen Sachverständigenbeweis.

Das Erstgericht wies die Bestreitungsklage ab.

Es stellte fest, dass die Mutter des beklagten Kindes mit dem Kläger seit dem Frühjahr 1971 geschlechtliche Beziehungen hatte, dass „konkrete Beweise dafür, dass sie während der für die Zeugung des Kindes in Betracht kommenden Zeit mit einem anderen Mann Geschlechtsverkehr hatte, nicht aufgetaucht sind und die Mutter des Kindes solche Beziehungen zu einem anderen Mann kategorisch bestritten hat“. Bald nach der Scheidung fragte die Mutter des Kindes den Kläger, ob er denn sicher sei, dass es sein Kind sei. Sie wollte ihn ärgern. Am 13. 9. 1982 wandte sich der Kläger an das Pflegschaftsgericht, um sein Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind durchzusetzen. Er verwies auf eine Äußerung seiner geschiedenen Frau und dass er vergeblich die Blutgruppe zu erfahren suchte. Die Mutter des Kindes erklärte am 12. 10. 1982 vor Gericht im Beisein des Klägers, der Kläger sei ihr und dem Kind fremd geworden, sie werde das Kind nicht einem wildfremden Mann überlassen. Sie wollte damit nicht zum Ausdruck bringen, der Kläger sei nicht der leibliche Vater des Kindes.

Diesen Sachverhalt beurteilte das Erstgericht dahin, es fehle an Vorkommnissen in dem Jahr vor der Bestreitung der Ehelichkeit, die eine Kenntnis von für die Unehelichkeit des Kindes sprechenden Umstände bewirkten. Es sei schon deshalb, ohne in die Sache selbst einzugehen, die Klage abzuweisen.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Es sah den im Unterbleiben der Einholung des serologischen Gutachtens gerügten Verfahrensmangel deshalb nicht als gegeben an, weil das Erstgericht doch unbekämpft festgestellt habe, dass die Mutter der Beklagten in dem Zeitraum, in welchem sie empfangen habe, nur mit dem Kläger Geschlechtsverkehr hatte. Die Einholung des Gutachtens über die Verteilung der erblichen Merkmale nach dem Stande der serologischen Wissenschaft sei unnötig, denn aufgrund der ungerügt vorgenommenen Beweiswürdigung stehe fest, dass nur der Kläger das Kind gezeugt haben könne.

Gegen dieses bestätigende Urteil des Berufungsgerichts wendet sich der Kläger mit seiner nach § 502 Abs 5 ZPO idF BGBl 1983/135 zulässigen Revision, deren Ausführung erkennen lässt, dass er sich der Gründe nach dem § 503 Abs 1 Z 2 und Z 4 ZPO bedienen will. Der Revisionsantrag auf Abänderung in die Stattgebung seiner Bestreitungsklage ist zwar verfehlt, umfasst aber den allein zweckmäßigen Aufhebungsantrag (vgl Fasching IV, Anm 7 zu § 506 ZPO, 350 und Anm 9 zu § 467 ZPO, 64). Die Revisionsschrift muss zwar nach § 506 Abs 1 Z 2 ZPO unter anderem die Erklärung enthalten, ob die Aufhebung oder eine Abänderung des Urteils und welche beantragt werde, doch ergibt sich aus dem Zusammenhange der Revisionsausführungen, dass sich der Kläger nur im Antrag vergriffen hat, weil er vor allem das Unterbleiben der serologischen Begutachtung rügt und doch selbst nicht davon ausgehen kann, er habe bereits nachgewiesen, dass er von der leiblichen Vaterschaft zu dem Kind auszuschließen sei. Nur dann aber könnte seine Bestreitungsklage durchdringen.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Den Entscheidungsgründen des Erstgerichts ist nicht, wie es das Berufungsgericht verneinte, mit Deutlichkeit die Feststellung zu entnehmen, dass der Mutter der Beklagten in der Zeit, in der das Kind gezeugt worden sein konnte, nur der Kläger beigewohnt hat. Wenn dies erwiesen wäre, könnte ohne Vorwurf der Mangelhaftigkeit die Aufnahme weiterer Beweise unterbleiben. Das Erstgericht hat aus seiner nicht zutreffenden Rechtsansicht heraus, der die Ehelichkeit Bestreitende müsse auch nachweisen, dass er im Jahr vor der Anbringung der Klage Kenntnis von Umständen erlangte, die für die Unehelichkeit des Kindes sprechen, ein Eingehen in die Frage der Zeugung des Kindes durch den den Kläger abgelehnt. Es hat sich mit der Feststellung begnügt, es seien konkrete Beweise für einen Geschlechtsverkehr mit einem anderen Mann nicht vorhanden und die Mutter des Kindes habe einen solchen bestritten. In der Regel muss es dem Beweispflichtigen zugestanden werden, den Beweis anzutreten, dass ein serologischer Ausschluss von der Vaterschaft vorliegt, und dadurch die Unwahrheit einer Aussage darzutun. Das Berufungsgericht hat, obwohl das Erstgericht deutlich erkennen ließ, dass es in die Abstammungsprüfung nicht eintrete, weil andere Voraussetzungen der Bestreitungsklage fehlten, ohne Beweisaufnahme die Tatsachenfeststellung eingeführt, dass ein Geschlechtsverkehr mit einem anderen Mann, der zur Zeugung des beklagten Kindes geführt haben kann, nicht stattgefunden hat. Nur deshalb konnte das Berufungsgericht, das selbst richtig erkannte, dass der Kläger die Bestreitungsfrist des § 156 Abs 1 ABGB nicht versäumt hat aber auch nicht nachzuweisen hatte, dass seine durch die unbedachten Äußerungen der geschiedenen Ehefrau zuletzt aufgekommenen Zweifel an der Ehelichkeit des Kindes in einer überprüfbaren Weise die Frist in Gang setzten (§ 156 Abs 2 ABGB), die Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneinen. Die im § 6 Abs 1 FamRAngIV vorgeschriebene Amtswegigkeit des Verfahrens nimmt auch hohe Kosten einzelner Beweisaufnahmen in Kauf (EFSlg 27.882; OGH 23. 2. 1982, 5 Ob 508/82). Die im Zorn gestellte Frage der geschiedenen Frau, ob er sich sicher sei, der Vater des beklagten Kindes zu sein, konnte den Beginn der Frist des § 156 Abs 1 ABGB nicht auslösen, wohl aber die Zweifel des Klägers verstärken, die er im Jahr vor der Klagseinbringung aufkeimen ließ, als die Mutter sich der wünschenswerten Aufrechterhaltung der VaterKindBeziehung entgegenstellte, und im Zusammenhang mit ihrer seinerzeitigen Äußerung, um den Mann zu ärgern, unbedacht erklärte, sie überlasse das Kind nicht einem wildfremden Mann.

Der Kläger hat in seiner Bestreitungsklage die Tatsache vorgetragen, das Kind stamme von einem anderen ihm nicht bekannten Mann, und den Beweis durch serologische Begutachtung angetreten, denn anders kann die Bestreitung der ehelichen Abstammung nicht verstanden werden, als dass der Kläger behauptet, er sei als Zeuger des Kindes auszuschließen. Auch wenn der Kläger nicht nachweisen kann, wer das Kind in Wahrheit gezeugt habe, weil ihm dies oft verborgen bleibt, kann ihm die Widerlegung der Vermutung des § 138 Abs 1 ABGB, durch dazu geeignete Beweisführung nicht verwehrt werden.

Es bedarf dazu der Ergänzung der Verhandlung in erster Instanz, an die die Streitsache deshalb nach dem § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO zurückzuverweisen ist.

Die Kostenentscheidung ergeht nach § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO.

ECLI:AT:OGH0002:1984:0050OB00528.840.0327.000