OGH

27.03.1984

2Ob530/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Piegler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Veit N*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Dr. Welf N*****, vertreten durch Dr. Waltraute Steger, Rechtsanwältin in Linz, gegen den Beschluss des Kreisgerichts Wels als Rekursgericht vom 4. Jänner 1984, GZ R 987/83134, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Wels vom 14. Oktober 1983, GZ P 124/81129, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Ilse N*****, nunmehr verehelichte W*****, verließ am 10. 10. 1980 mit ihren Kindern mj Till, geboren 29. 1. 1973, mj Götz, geboren 29. 7. 1974 und mj Veit N*****, geboren 4. 4. 1977, die eheliche Wohnung und wohnte sodann von einer kurzen Unterbrechung abgesehen - samt den Kindern mit Zustimmung des Ehemannes und Vaters Dr. Welf N***** bis zum 28. 2. 1981 getrennt von diesem. Zu letzterem Zeitpunkt übergab sie ihm die Kinder, damit er mit ihnen das Wochenende verbringen könne. Der Vater brachte die Kinder sodann aber nicht mehr zurück. Am 24. 6. 1981 wurde die Ehe der Eltern geschieden. Anlässlich der Ausübung eines zwischen den Eltern bis zur pflegschaftsgerichtlichen Entscheidung über die Zuteilung der Elternrechte nach § 177 ABGB vereinbarten Besuchsrechts der Mutter nahm diese die Kinder am 25. 7. 1981 mit sich und gelangten sie erst nach einer diesbezüglich zwischen den Eltern erzielten Einigung am 8. 8. 1981 wiederum zum Vater. Am 21. 12. 1981 räumte das Pflegschaftsgericht aufgrund einer zwischen den Eltern getroffenen Vereinbarung der Mutter ein Besuchsrecht für die Weihnachtsferien ein. Die Mutter verständigte nach Übernahme der Kinder den Vater, dass sie diese bis zur gerichtlichen Entscheidung nach § 177 ABGB nicht zurückbringen würde. Hierauf beschloss das Pflegschaftsgericht die allfällige Abnahme der Kinder unter Mitwirkung von Organen des Jugendamts. Nachdem ein solcher Abnahmeversuch erfolglos geblieben war die Mutter hatte die Wohnung nicht geöffnet erwartete der Vater den mj Till und den mj Götz vor der von ihnen besuchten Schule und nahm die beiden mit sich. Im Zuge dieses Vorgangs kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Vater und Dr. W*****, dem nunmehrigen Ehegatten der Mutter. Am 30. 4. 1982 stürzte sich der Vater anlässlich einer von ihm gegen die Mutter betriebenen und in der Wohnung der Ehegatten W***** durchgeführten Fahrnisexekution auf Dr. W***** und attackierte ihn, währenddessen seine Schwester in das Kinderzimmer eindrang, den mj Veit an sich riss und versuchte, diesen aus der Wohnung zu zerren. Dies wurde jedoch vom Vollstrecker verhindert. Der mj Veit befindet sich seither weiterhin bei der Mutter.

Mit Beschluss ON 129 sprach das Erstgericht alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und ihren Kindern mj Till und mj Götz N***** erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten dem Vater, alle diese zwischen den Eltern und dem mj Veit N***** bestehenden Rechte dagegen der Mutter zu. Die jeweiligen Anträge des Vaters und der Mutter, ihnen diese Rechte hinsichtlich aller drei Kinder zu übertragen, wurden abgewiesen.

Das vom Vater wegen der Abweisung seines den mj Veit N***** betreffenden Antrags angerufene Rekursgericht gab seinem Rechtsmittel nicht Folge.

Gegen die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrage, ihm auch hinsichtlich des mj Veit alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen den Eltern und Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten zuzuerkennen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist unzulässig, weil die hierin iSd § 16 AußStrG geltend gemachten Beschwerdegründe der Aktenwidrigkeit und der offenbaren Gesetzwidrigkeit der rekursgerichtlichen Entscheidung nicht vorliegen.

Als aktenwidrig bezeichnet der Rechtsmittelwerber die Ausführungen des Rekursgerichts, der Sachverständige komme in seinen Gutachten ON 43 und ON 122 zum Ergebnis, dass die „nunmehrige Lösung dem Wohl der Kinder am ehesten entspreche“, zumal der Sachverständige doch selbst in seinem Gutachten ON 122 auf die „Ungewöhnlichkeit eines solchen Beschlusses“ und darauf hingewiesen habe, dass der mj Veit durch die Trennung von seinen Geschwistern gelitten habe.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass der Sachverständige in seinem Gutachten wohl auf die Ungewöhnlichkeit einer Trennung von Geschwistern hinwies, diese im Hinblick auf die besonderen Umstände des vorliegenden Falls aber hier für nicht umgehbar hielt. Er führte im Gutachten ON 122 zu diesem Punkt aus: „Der mj Veit hat zwar durch die Trennung von seinen Geschwistern gelitten, aber von einer seelischen Beeinträchtigung kann keine Rede mehr sein; es ist im Moment eher sogar so, dass der Minderjährige von seinen Geschwistern weniger spricht, als beim letzten Mal und dass er vielleicht sich mit dieser Situation der Trennung abgefunden hat“. Nach ausführlicher Darstellung des Entwicklungsstands des mj Veit und der Art seiner Erziehung und Betreuung durch die Mutter kam der Sachverständige insgesamt zum Schluss: „Der unterfertigte Sachverständige ist der Auffassung, dass an der bisher geübten Lösung, nämlich, dass der mj Veit bei der Mutter bleibt und die beiden größeren, Till und Götz, beim Vater, nichts geändert werden soll. Das Kind Veit ist bei seiner Mutter in der augenblicklichen psychischen Situation am besten aufgehoben.“

Somit kann aber keine Rede davon sein, das Rekursgericht habe im Widerspruch zum Sachverständigengutachten den im Übrigen rechtlichen Schluss gezogen, dass der Verbleib des mj Veit bei der Mutter seinem Wohl am ehesten entspreche.

Unter dem Revisionsgrund der offenbaren Gesetzwidrigkeit macht der Vater geltend, die Mutter habe den mj Veit rechtswidrig an sich gebracht, sodass die im angefochtenen Beschluss genannte Kontinuität der Erziehung durch die Mutter „durch ein rechtswidriges Handeln der Mutter hervorgerufen wurde, welches keineswegs dem Wohl des Kindes dienen könne“ und daher bei Beurteilung des Kindeswohls außer Betracht bleiben müsse. Auch die Trennung dieses Kindes von seinen Geschwistern widerspreche dem Kindeswohl. Somit hätten die Unterinstanzen „krass gegen die Prinzipien des Rechtsstaates“ verstoßen.

Mit diesen Ausführungen wird die behauptete offenbare Gesetzwidrigkeit des rekursgerichtlichen Beschlusses nicht dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung liegt offenbare Gesetzwidrigkeit dann vor, wenn bei der in Form einer Ermessensentscheidung erfolgenden Zuteilung der aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern hervorgehenden Pflichten und Rechte an die Eltern gegen gesetzliche Anordnungen oder gegen Grundprinzipien des Rechts verstoßen wird. Das Grundprinzip des Pflegschaftsverfahrens ist die Bedachtnahme auf das Wohl des pflegebefohlenen Kindes. Die abwägende Beurteilung, wie die insgesamt nach dem Gesetze zu berücksichtigenden Umstände für die Beurteilung des Kindeswohls im einzelnen Falle ausschlagen, ist eine Ermessensübung, die als solche nicht gesetzwidrig sein kann (6 Ob 577, 578/82). Demgemäß vermag es für die Gesamtbeurteilung grundsätzlich auch unerheblich bleiben, ob das mj Kind von einem Elternteil widerrechtlich an sich gebracht worden ist (6 Ob 698/82). Entscheidend ist eben letztlich nur das Wohl des Kindes.

Das Rekursgericht hat nun vom Rechtsmittelwerber im Übrigen unbestritten alle Umstände, die für die Zuteilung der den mj Veit betreffenden Rechte nach § 177 ABGB an einen Elternteil sprechen, dargetan und auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts entschieden, dass ein Verbleib des mj Veit bei der Mutter seinem Wohle am ehesten entspricht. Hiebei hat es sich ausführlich auch mit dem Problem der dadurch gegebenen Trennung der Geschwister auseinandergesetzt und ebenso mit dem Vorwurf des Vaters, dass der mj Veit von der Mutter widerrechtlich an sich gebracht worden sei. Unter diesen Umständen kann somit aber von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit der angefochtenen Ermessensentscheidung nicht die Rede sein.

Demgemäß war der außerordentliche Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.