OGH

15.03.1984

6Ob5/84

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Resch, Dr. Schobel, Dr. Riedler und Dr. Schlosser als Richter in der Handelsregistersache zu HRB 1155 des Landesgerichts Feldkirch über die Verhältnisse der S. ***** mbH mit dem Sitz in H*****, wegen Löschung gemäß § 2 des Gesetzes vom 9. Oktober 1934, dRGBl I 914, infolge Revisionsrekurses des Widerspruchswerbers Dr. Georg Siebenbrunner, Rechtsanwalt in Lambach, Marktplatz 2, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 9. Januar 1984, GZ 5 R 332/8328, womit der Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 10. November 1983, GZ HRB 115520, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben; die angefochtene Entscheidung und die Entscheidung des Gerichts erster Instanz werden als nichtig aufgehoben; die Rechtssache wird zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung über den Widerspruch an das Registergericht zurückverwiesen.

Begründung:

In dem vom Landesgericht Feldkirch geführten Handelsregister sind seit Januar 1977 in der Abteilung B unter der laufenden Nummer 1155 die zu registrierenden Verhältnisse der S. ***** mbH mit dem Sitz in H***** eingetragen. Über das Vermögen dieser Gesellschaft wurde zunächst das Ausgleichsverfahren eröffnet, dem Ausgleich aber die gerichtliche Bestätigung versagt und das Ausgleichsverfahren gemäß § 56 Abs 1 Z 3 AusglO eingestellt. Die Eröffnung des Anschlusskonkurses unterblieb „mangels hinreichenden Vermögens“. Hierauf wurde die gemäß § 1 AmtsLG erfolgte Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen.

Gleichzeitig leitete das Registergericht von Amts wegen das Verfahren zur Löschung der Gesellschaft gemäß § 2 AmtsLG ein. Ein Gesellschaftsgläubiger erhob gegen die beabsichtigte Löschung Widerspruch. Er behauptete das Vorhandensein eines beträchtlichen, der Liquidation zu unterziehenden Gesellschaftsvermögens und führte dazu aus, der zum (alleinigen) Geschäftsführer bestellte Gesellschafter sei gestorben, die zweite Gesellschafterin verwalte das Gesellschaftsvermögen und entziehe es dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger. Nach dem im Ausgleichsverfahren erstellten Vermögensstatus vom 5. Mai 1982 seien auf die einzuzahlenden Stammeinlagen noch 73.870,85 S ausständig; es sei noch Anlage und Betriebsvermögen der Gesellschaft vorhanden.

Das Registergericht wies den Widerspruch ohne weitere Erhebungen zurück. Dabei ging es aufgrund der Begründung des Beschlusses über die Nichteröffnung des Anschlusskonkurses davon aus, dass die Gesellschaft, wie der Ausgleichsverwalter am 1. 8. 1983 berichtet habe, über keinerlei Vermögenswerte verfüge. Ein neuer Anhaltspunkt für das Vorhandensein von Vermögen der Gesellschaft habe nicht festgestellt werden können. Daran knüpfte das Registergericht die weitere Begründung, auch eine ausstehende Gesellschaftereinlage von 73.870,58 S reiche für eine Einstellung des Amtslöschungsverfahrens nicht aus.

Im Rekurs gegen die Zurückweisung des Widerspruchs behauptete der Widerspruchswerber, eine Aktiengesellschaft habe einen der Gesellschaft zustehenden Betrag von 23.392 S am 10. 8. 1983 an die im Widerspruch genannte Gesellschafterin überwiesen.

Das Rekursgericht bestätigte die registergerichtliche Zurückweisung des vom Gesellschaftsgläubiger gegen die von Amts wegen beabsichtigte Löschung der Gesellschaft erhobenen Widerspruchs.

Das Rekursgericht legte seiner Beurteilung die Ansicht zugrunde, im Falle einer auf § 2 Abs 1 AmtsLG gestützten amtswegigen Löschung müsse zwar nach erhobenem Widerspruch derjenige die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nachweisen, der die Löschung betreibe, sei aber der Tatbestand nach § 1 Abs 1 AmtsLG erfüllt, dann sei die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft bereits durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt; dieser Umstand bürde dem Widerspruchswerber die Beweislast dafür auf, dass die Gesellschaft noch über Vermögen verfüge. Eine gemäß § 1 Abs 1 AmtsLG aufgelöste Gesellschaft könnte, wenn überhaupt, nur bei positivem Vermögensnachweis fortgesetzt werden. Dieser Grundsatz müsse auch für den Widerspruchswerber gelten, der sich mit der Behauptung eines vorhandenen Gesellschaftsvermögens einer Löschung der Gesellschaft widersetze. Die Berufung auf den zu Beginn des Ausgleichsverfahrens, etwa ein Jahr vor dem Beschluss auf Nichteröffnung des Anschlusskonkurses erstellten Vermögensstatus reiche zu einem positiven Vermögensnachweis nicht hin. Die Behauptung, ein Gesellschafter halte nach wie vor beträchtliches Gesellschaftsvermögen in Händen, habe der Widerspruchswerber durch nichts belegt. Die behauptete Forderung der Gesellschaft auf Einzahlung noch nicht geleisteter Stammeinlagen könnte nicht als erwiesen gelten. Auch die Rekursbehauptung des Widerspruchswerbers über eine Zahlung von 23.392 S sei nicht nachgewiesen. Die Rekursbehauptung über die neuerliche Anordnung des Vollzugs einer gegen die Gesellschaft anhängigen Fahrnisexekution ändere nichts an der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft, wie das im Beschluss auf Nichteröffnung des Anschlusskonkurses aufgrund eines vom Ausgleichsverwalter erstatteten Berichts zugrundegelegt worden sei.

Der Widerspruchswerber ficht die bestätigende Rekursentscheidung aus den Anfechtungsgründen der Aktenwidrigkeit und der Gesetzeswidrigkeit mit dem Abänderungsantrag auf Bestellung eines Liquidators an.

Über einen Widerspruch nach § 2 Abs 2 AmtsLG, § 141 Abs 3 FGG ist das gerichtliche Verfahren gemäß Art 9 Abs 1 4. EVHGB unter Bedachtnahme auf die dort angeordneten Ausnahmen nach den Vorschriften der §§ 1 bis 19 AußStrG durchzuführen.

Eine bestätigende Rekursentscheidung ist daher im Amtslöschungsverfahren nur aus den im § 16 Abs 1 AußStrG genannten Gründen anfechtbar.

Die Ausführungen zum Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit verkennen das Wesen dieses Mangels. Aktenkundig sind ausschließlich die Behauptungen des Widerspruchswerbers über ein nach wie vor vorhandenes Gesellschaftsvermögen, insbesondere über die Überweisung eines der Gesellschaft zustehenden Geldbetrags an eine Gesellschafterin, über die Pfändung von Fahrnissen in einem gegen die Gesellschaft geführten Exekutionsverfahren und über die Säumnis eines Gesellschafters mit der Einzahlung der vollen Stammeinlage. Die angefochtene Rekursentscheidung wurde nun nicht etwa damit begründet, dass der Widerspruchswerber diese Tatumstände nicht behauptet hätte, sondern damit, dass er sie nicht belegt oder sonst erwiesen habe, obwohl ihn dafür die Beweislast träfe.

Soweit mit den Ausführungen zum Anfechtungsgrund der Aktenwidrigkeit der Sache nach aber das Unterbleiben jeder Stoffsammlung über die im Widerspruch und im Rekurs aufgestellten konkreten Behauptungen über ein noch der Liquidation zu unterziehendes Vermögen der Gesellschaft gerügt erscheint, macht der Revisionsrekurswerber mit Recht einen Verfahrensverstoß vom Gewicht einer Nichtigkeit geltend:

Die Unterlassung jeder Untersuchung und Prüfung des Wahrheitsgehalts konkret vorgebrachter, entscheidungswesentlicher Tatumstände in einem nach den §§ 1 bis 19 AußStrG abzuführenden Verfahren widerstreitet den im § 2 Abs 2 Z 5 und 6 AußStrG normierten Stoffsammlungsgrundsätzen in einer Nichtigkeit begründenden Art.

Dieser Mangel haftet sowohl dem Rekursverfahren als auch dem erstinstanzlichen Verfahren an. Die Rechtssache war daher unter Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen an das Registergericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.