OGH 9 Os 171/83
9 Os 171/83Ogh13.03.1984Originalquelle öffnen →
OGH
13.03.1984
9Os171/83
Der Oberste Gerichtshof hat am 13.März 1984 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gartner als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ferzan Ali A u.a. wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1
SuchtgiftG., § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die von den Angeklagten Ferzan Ali A, Hüsrev B, Ahmet Bahtiyar C und Osman D gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 20.Juni 1983, GZ 12 b Vr 1366/82-144, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Klingsbigl, Dr. Breuer, Dr. Faulhaber und Dr. Grois sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:
I) Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Ferzan Ali A,
Hüsrev B, Ahmet Bahtiyar C und Osman D werden verworfen. II) Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3
StPO in der Sache selbst erkannt:
Die Angeklagten Ferzan Ali A, Hüsrev B, Ahmet Bahtiyar C und Osman D
sind (neben dem Verbrechen nach §§ 12 Abs 1 SuchtgiftG., 15 StGB ferner) schuldig, sie haben am 5.Juli 1982 in Spielfeld und am 6.Juli 1982 in Bad Vöslau eingangsabgabenpflichtige Waren, nämlich 13.059 Gramm Heroin unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen.
Sie haben hiedurch das Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG. begangen und werden hiefür gemäß §§ 22 Abs 1, 35 Abs 4 FinStrG. zu Geldstrafen, und zwar Ferzan Ali A in der Höhe von 3,5 (dreieinhalb) Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 9
(neun) Monaten Ersatzfreiheitsstrafe, Hüsrev B in der Höhe von 4 (vier) Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 10 (zehn) Monaten Ersatzfreiheitsstrafe, Ahmet Bahtiyar C in der Höhe von 2 (zwei) Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 5 (fünf) Monaten Ersatzfreiheitsstrafe und Osman D in der Höhe von 2 (zwei) Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 5 (fünf) Monaten Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.
III) Den Berufungen der genannten Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
IV) Gemäß § 390 a StPO fallen ihnen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 23.Oktober 1955 geborene Ferzan Ali A, der am 15.Jänner 1950 geborene Hüsrev B, der am 25. September 1952 geborene Ahmet Bahtiyar C und der am 18.August 1954 geborene Osman D des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach §§ 12 Abs 1 SuchtgiftG., 15 StGB schuldig erkannt.
Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben sie im einverständlichen Zusammenwirken (vorsätzlich) den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, nämlich 13.059 Gramm Heroin, (1) am 5.Juli 1982 in Spielfeld (nach Österreich) eingeführt und (2) am 6.Juli 1982 in Bad Vöslau bzw. Großau durch übergabe an die vorgesehenen Abnehmer in Verkehr zu setzen versucht.
Die Anklage (ON. 67) hatte ihnen überdies angelastet, das gegenständliche Suchtgift (bei dessen Einfuhr nach Österreich) unter Verletzung einer zollamtlichen (richtig: zollrechtlichen) Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen und hiedurch - in Tateinheit mit dem zuvor genannten Verbrechen weiters das Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG. begangen zu haben.
Der Tatbestand dieses Finanzvergehens wurde vom Erstgericht jedoch für konsumiert erachtet, weil es sich bei dem mit der verbotswidrigen Einfuhr von Suchtgift regelmäßig einhergehenden Schmuggel um eine 'typische Begleittat' zum Verbrechen nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG.
handle, die zufolge der wesentlich geringeren Strafdrohung des Finanzstrafgesetzes durch eine Verurteilung wegen der Haupttat als abgegolten zu betrachten sei.
Den Schuldspruch bekämpfen die Angeklagten mit nominell insgesamt die Gründe der Z 4, 5, 9 lit a (b) und 10 des § 281 Abs 1 StPO. relevierenden Nichtigkeitsbeschwerden.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zum Nachteil sämtlicher Angeklagten ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde aus dem Grund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gegen die (vom Erstgericht formell richtig in der Urteilsbegründung zum Ausdruck gebrachte) Ablehnung einer Subsumtion der Tat auch unter die Bestimmung des § 35 Abs 1 FinStrG.
A.) Zu den Nichtigkeitsbeschwerden:
Einen Verfahrensmangel (Z4) erblickt dieser Beschwerdeführer darin, daß dem Antrag auf Vernehmung des Zeugen Thomas E nur hinsichtlich des Inhalts der Unterredung der Angeklagten A und B mit dem (als Kaufinteressent für Suchtgift aufgetretenen) Zeugen Denis F im Hotel G in Wien stattgegeben wurde (S. 400-401/II). Der Verteidiger des Beschwerdeführers hatte die Vernehmung des erstgenannten Zeugen indes nur zum Nachweis einer 'geringen Tatbeteiligung' des Angeklagten A (S. 397/II), somit - wie auch in dem der Sache nach Milderungsgründe (§ 34 Z 4 und 6 StGB ) reklamierenden Beschwerdevorbringen zum Ausdruck kommt - eines (bloß) für die Strafzumessung wesentlichen Umstandes beantragt; aus der nicht antragsgemäßen Erledigung eines solchen Begehrens kann aber prozeßordnungsgemäß niemals der Nichtigkeitsgrund nach der Z 4 des Par 281 Abs 1 StPO abgeleitet werden (SSt 31/30 u.v.a.).
Der weitere Beschwerdeeinwand, eine nicht auf den vom Schöffengericht bezeichneten Gegenstand beschränkte Vernehmung des Zeugen Thomas E wäre auch zur Klärung der Frage erforderlich gewesen, ob die inkriminierte Einfuhr von Heroin durch einen 'agent provocateur' veranlaßt worden sei, ist schon deswegen nicht zielführend, weil das damit relevierte Thema nicht Gegenstand des vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrags war, weshalb er unter diesem Aspekt keine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten geltend machen kann (vgl. SSt 41/71 u.a.).
Aus dem Nichtigkeitsgrund der ZÖ5 des § 281 Abs 1 StPO rügt der Angeklagte A die erstgerichtlichen Entscheidungsgründe als aktenwidrig bzw. durch die Verfahrensergebnisse nicht gedeckt, soweit in der Urteilsbegründung ausgeführt werde, durch die (zeugenschaftliche) Einvernahme der im Vorverfahren beigezogenen Dolmetscher habe das Gericht die überzeugung gewonnen, daß bei den Vernehmungen der Angeklagten durch Polizei und Untersuchungsrichter sinnstörende übersetzungsfehler nicht unterlaufen sein konnten, und zudem als widersprüchlich (der Sache nach auch als undeutlich) in den Konstatierungen über seine Beteiligung an der Tat sowie über den 'Tatbeitrag' des Zeugen E.
Keiner dieser Einwände hält einer überprüfung stand. Verfahrensergebnisse, welche konkrete Fehlleistungen der Dolmetscher bei den (dem Gericht Feststellungsgrundlagen liefernden) Beschuldigtenvernehmungen im Vorverfahren indizieren würden, vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Insbesondere gilt dies für den zu seiner (und des Mitangeklagten B) polizeilichen Vernehmung
(S. 69-79/I) beigezogenen übersetzer Emanuel H, dessen in der Hauptverhandlung hervorgekommene (humanitär motivierte) Kontakaufnahme mit den in der Türkei lebenden Familienangehörigen des verhafteten Angeklagten B (S. 315 ff./II) keineswegs auf eine den Beschwerdeführer benachteiligende Unkorrektheit des Genannten in Erfüllung seiner Aufgaben als Dolmetsch bei den polizeilichen Einvernahmen schließen läßt. Ebensowenig kann die Befähigung des von der Polizei zur Vernehmung der Mitangeklagten C und D (am 8.Juli 1982, S. 89-93, 110-111/I) beigezogenen Dolmetschers Friedrich I - wie es in der Beschwerde geschieht - (bloß) deshalb in Zweifel gezogen werden, weil der Genannte in seiner Zeugenaussage erwähnte, daß es bei derartigen Amtsgeschäften (notorisch) fallweise zu Verständigungsproblemen komme, oder weil das von ihm bei der Vernehmung des Angeklagten D für 'Rauschgift' verwendete türkische Wort genau übersetzt 'Beruhigungsmittel' bedeutet (S. 308 und 309/II), zumal es im Kontext der Vernehmungsniederschrift zu Heroin und Haschisch in Beziehung gesetzt ist und damit in seinem spezifischen Bedeutungsgehalt unmißverständlich determiniert erscheint (S. 91/I). Der Zeuge Mag. Salih J schließlich hat bekundet, daß in den Polizeiprotokollen etwa unterlaufene Ungenauigkeiten bei der Vernehmung der Beschuldigten durch den Untersuchungsrichter unter seiner Mitwirkung als Gerichtsdolmetsch behoben worden seien (S. 310/II). Das Beschwerdevorbringen zu diesem Punkt richtet sich somit, ohne daß formale Begründungsmängel des Urteils im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO dargetan werden, letztlich gegen eine vom Schöffengericht im Rahmen der Beweiswürdigung angestellte Erwägung, gegen die anzukämpfen dem Beschwerdeführer im Nichtigkeitsverfahren verwehrt ist.
Die behaupteten Widersprüche bzw. Undeutlichkeiten des Urteils betreffen keine entscheidenden Tatsachen (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO.), die als solche entweder auf die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder auf die Wahl des Strafsatzes Einfluß haben müßten. Denn ob der Beschwerdeführer an der gegenständlichen, von mehreren begangenen strafbaren Handlungen nur in untergeordneter Weise (oder darüber hinausgehend) beteiligt war, ist allein für die Frage der Strafbemessung auf der Grundlage des (jedenfalls) anzuwendenden Strafsatzes bedeutsam (§§ 32 Abs 2, 34 Z 6 StGB ) und kann schon darum nicht mit dem in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrund releviert werden (SSt 32/70 u.v.a.). Der im Urteil (als Milderungsgrund bei den Angeklagten A und B) angeführte 'Tatbeitrag' des Thomas E hinwieder ist für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers an sich gleichfalls ohne rechtliche Bedeutung. Nicht gefolgt werden kann nämlich auch der nach Z9lit a (unter der verfehlten Bezeichnung '9 b') des § 281 Abs 1
StPO erhobenen und einen Feststellungsmangel behauptenden Rechtsrüge des Angeklagten A, wonach ein im Sinne des § 12 Abs 1 SuchtgiftG. tatbildliches Verhalten der Angeklagten dann nicht vorliege, wenn sie durch Thomas E als 'agent provocateur' zur Einfuhr des Heroins nach Österreich verleitet worden seien und der Herointransport auf österreichischem Staatsgebiet 'ständig' unter der Observation der von seinem Eintreffen informiert gewesenen Sicherheitsbehörden gestanden sei, wozu noch die im Urteil festgestellte Tatsache komme, daß die unter dem Falschnamen 'GIOVANNI' als Kontrahent und Abnehmer des Suchtgiftes aufgetretene Person (der Zeuge F) in Wahrheit (ebenfalls) als Vertrauensmann der österreichischen Sicherheitsbehörden agierte, deren Organe schließlich am vorgesehenen übergabeort einschritten und das Suchtgift sicherstellten, sodaß die im Tatbestand umschriebene Gefahr nicht habe entstehen können.
Ob aus dem Täterverhalten die im § 12 Abs 1 SuchtgiftG. genannte Gefahr (in größerer Ausdehnung) für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann (Gefährdungseignung, abstrakte Gefährdung), muß zwar - verbo 'daraus', womit die Gefahrenentstehung nicht, wie das Erstgericht e minte, zu der jeweils aktuellen Rauschgiftmenge allein, sondern zu der individuellen Tat in allen ihren maßgebenden Aspekten in eine kausale Beziehung gesetzt wird (10 Os 141/81) nach den konkreten Umständen des Einzelfalles geprüft werden (EvBl 1978/74; SSt 49/56
u. a.). Selbst bei einer behördlichen Observation und überwachung eines (mutmaßlichen) Suchtgifttransportes ist jedoch bis zu dem zur Sicherstellung des Suchtgiftes führenden Zugriff, dessen Ort und Zeit von im Einzelfall für maßgeblich erachteten kriminaltaktischen Erwägungen abhängt (vgl. SSt 50/30), keineswegs von vornherein auszuschließen, daß das Suchtgift aus welcher Ursache immer dem (beabsichtigten) behördlichen Zugriff entgehen und die Tat gegebenenfalls (doch noch) zu der verpönten (konkreten) Gefahrenlage führen könnte. Die überlegung, daß die Strafbarkeit eines abstrakten Gefährdungsdelikts dann entfallen kann, wenn der Eintritt der (konkreten) Gefahr für die nach dem Tatbestand vorausgesetzten Schutzobjekte (hier: Leben und Gesundheit von Menschen) von vornherein absolut ausgeschlossen war (vgl. dazu SSt 50/9 / verstärkter Senat und Jescheck AT 3 212), kann daher vorliegend nicht Platz greifen. Mit der hier allein entscheidenden, nach dem Gesagten zu bejahenden Gefährdungseignung des Täterverhaltens hat die von der Beschwerde aufgeworfene Frage des 'Rechtswidrigkeitszusammenhangs' (richtig: Risikozusammenhangs) als Voraussetzung für die objektive Zurechnung des eine bestimmte Gefahr verwirklichenden Erfolgs (vgl. hiezu Leukauf-Steininger StGB 2 Vorbem. § 1 RN. 25 ff.) nichts zu tun. Im übrigen ist beim Delikt nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG. in allen seinen Begehungsformen das Auftreten eines unter Kontrolle der Sicherheitsbehörde handelnden 'agent provocateur' auch für die Frage der Versuchstauglichkeit ohne Bedeutung (EvBl 1979/73; 9 Os 129/79).
Auf der subjektiven Tatseite genügt die vom Erstgericht getroffene Feststellung, daß der Vorsatz der Angeklagten - mithin auch jener des Angeklagten A - darauf gerichtet war, das eingeführte Suchtgift, dessen Menge (13.059 Gramm Heroin) ein Vielfaches der sogenannten Grenzmenge ausmacht, einer von ihnen für einen Suchtgifthändler gehaltenen Person zu überlassen, wobei sie die Gefahr, daß dieses Suchtgift durch weitere Verteilung sodann einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht würde, (als naheliegend) erkannt und sich damit abgefunden haben (S. 418-419/II), die Gefährdungseignung des Tatverhaltens der Angeklagten also von ihrem Vorsatz umfaßt war;
darüber hinausgehender Konstatierungen über eine in Aussicht genommene Mitwirkung des Beschwerdeführers auch beim Absatz des Suchtgiftes bedurfte es dem in diese Richtung zielenden Beschwerdeeinwand zuwider nicht.
Mit dem an das bisher erörterte Beschwerdevorbringen zur Z '9 b' (gemeint Z 9 lit a) des § 281 Abs 1 StPO unmittelbar anschließenden weiteren Einwand, das Gericht habe zu Unrecht wegen 'erschwerender Umstände' den 'höheren Strafsatz' (des § 12 Abs 1 SuchtgiftG.) angewendet, bringt der Angeklagte A keinen Nichtigkeitsgrund zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung. Da der einzige im § 12 Abs 1 SuchtgiftG. namentlich (§ 281 Abs 1 ZÖ11 StPO.) angeführte erschwerende Umstand der Tatbegehung als Mitglied einer Bande, woran ein von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reichender eigener Strafsatz geknüpft ist, nicht angenommen wurde, kam vorliegend ersichtlich der für alle übrigen Fälle geltende (erste) Strafsatz zur Anwendung, der zwei Strafstufen enthält; eine von einem bis zu fünf Jahren und eine weitere bei erschwerenden Umständen bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.
Die vom Erstgericht ausdrücklich nur auf das Vorliegen allgemeiner erschwerender Umstände (S. 431/II; vgl. § 32 Abs 3 StGB ) gestützte Wahl der höheren Strafstufe innerhalb des zuletzt bezeichneten Strafsatzes (darum handelt es sich hier trotz der mißverständlichen Diktion der Entscheidungsgründe, es sei der höhere .... Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren herangezogen worden), kann mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (ÖJZ-LSK 1980/95
u. a.); denn die Annahme oder Nichtannahme allgemeiner Erschwerungsgründe fällt in den Bereich richterlichen Ermessens und unterliegt daher (wie sämtliche dem Ermessen anheimgegebenen Komponenten des Strafausspruchs) allein der Anfechtung mit Berufung.
Gemäß dem ersten der in Rede stehenden Anträge sollte der Zeuge Thomas E (unter anderem) zum Beweis dafür vernommen werden, daß der Angeklagte B weder mit der Planung noch mit der Durchführung des gegenständlichen Herointransportes in irgend einem Zusammenhang gestanden sei (S. 398/II). Der Schöffensenat beschloß, den beantragten Zeugen zu vernehmen, jedoch nur über den Inhalt der Unterredung zwischen dem Zeugen Denis F und den Angeklagten A und B im Hotel G in Wien (S. 400-401/II). Nach Verkündung des (mehrere Punkte umfassenden) Zwischenerkenntnisses begehrte der Verteidiger des Angeklagten B, von der beschlossenen Beschränkung des Vernehmungsthemas bei der Anhörung des Zeugen Thomas E abzusehen, weil der betreffende Zeuge im Vorverfahren über alle seine Kontakte (auch) mit B befragt worden sei und es der Verteidigung daher ermöglicht werden müsse, im gleichen Umfang Fragen an den Zeugen zu stellen. Daraufhin erklärte der Vorsitzende, über den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Thomas E sei bereits abgesprochen worden und deshalb nicht neuerlich zu entscheiden (S. 403/II). In der Tat stellt sich das zuletzt bezeichnete Begehren des Verteidigers als (auf unveränderter Sachlage beruhende) Wiederholung eines Antrags dar, über den der Gerichtshof soeben erst im Sinne des § 238 Abs 1 StPO entschieden hatte. Der Vorwurf, über den betreffenden Antrag des Beschwerdeführers sei nicht erkannt worden, erweist sich daher im Ergebnis als unberechtigt.
In materieller Hinsicht ist auszuführen, daß Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers durch die Abweisung des genannten Begehrens nicht geschmälert wurden:
Auszugehen ist davon, daß das Gericht die Einvernahme von Zeugen, deren Vernehmung der Angeklagte beantragte, um seine Täterschaft auszuschließen, abweisen kann, wenn sie nicht in der Lage waren, den Angeklagten dauernd zu beobachten (EvBl 1953/459). Eben dies ist aber vorliegend der Fall, zumal sowohl 'Planung' als auch 'Durchführung' eines Herointransportes eine derartige Fülle von Einzelaktionen - die ja auch etwa in der Durchführung von Telefonaten und der Verfassung und Versendung von schriftlichen Anweisungen bestehen können - umgreift, daß jede denkbare negative Bekundung - und auf eine solche läuft der Beweisantrag letztlich hinaus - von vornherein jeglichen Beweiswertes entbehrte. Hinzu tritt, daß der Beschwerdeführer - um seinem Begehren den Charakter eines Erkundungsbeweises zu nehmen - angesichts dessen, daß Thomas E vor der Sicherheitsbehörde jedes Wissen um illegale Suchtgifttransaktionen der mit ihm in (angeblich geschäftlicher) Verbindung gestandenen Angeklagten A und B überhaupt in Abrede gestellt (S. 393 bis 397/I), vor dem Untersuchungsrichter aber diese Darstellung widerrufen und weitere Angaben zur Sache unter Berufung auf § 153 StPO verweigert hatte (ON. 59), gehalten gewesen wäre, anzuführen, aus welchen Gründen erwartet werden könne, daß die Befragung des Zeugen E zum genannten Thema auch tatsächlich das behauptete Ergebnis haben werde (vgl. Mayerhofer/Rieder, E.Nr. 83 und 90 zu § 281 Abs 1 Z 4 StPO.).
Nur der Vollständigkeit halber sei hinzugefügt, daß vorliegend auch unzweifelhaft erkennbar ist, daß die Vorgangsweise des Erstgerichtes auf die Entscheidung keinen dem Beschwerdeführer nachteiligen Einfluß üben konnte (§ 281 Abs 3 StPO.). Denn abgesehen davon, daß vorliegend von einer dem Grundsatz der Unmittelbarkeit (§§ 252, 258 Abs 1 StPO.) zuwiderlaufenden Verwertung der Angaben des Zeugen E im Vorverfahren über Umstände, zu welchen er in der Hauptverhandlung nicht vernommen wurde, keine Rede sein kann, bildete die Besprechung mit F im Hotel G in Wien, über welche der Zeuge E ohnehin unter Wahrung der dem Beschwerdeführer durch § 249 StPO im Einklang mit Art. 6 Abs 3 lit d MRK. eingeräumten prozessualen Rechte vernommen worden ist (S. 403 bis 405/II), im Verhältnis zu früheren Kontakten des Zeugen mit den Angeklagten A und B ein ausführungsnäheres Stadium der Deliktsvorbereitung und eine tatnähere - zudem keineswegs die einzige Erkenntnisquelle für die Urteilsannahme, daß sich die Angeklagten A, B, C und D zum Transport von Heroin nach Österreich zusammengetan und im Sinne dieses vorgefaßten Planes ihr Vorhaben gemeinsam verwirklicht haben. Aus den erstgerichtlichen Entscheidungsgründen in ihrem Zusammenhalt ergibt sich, daß die Wirksamkeit der das Gericht zu dieser Annahme führenden überlegungen selbst dann nicht hätte berührt werden können, wenn das vom Beschwerdeführer angestrebte (negative) Ergebnis der begehrten Beweisaufnahme in dem Umfang, in welchem eine solche unterblieben ist, erreicht worden wäre.
Weitere Gegenstand der Verfahrensrüge bildende Beweisanträge zielten auf die zeugenschaftliche Vernehmung des bereits genannten Thomas E sowie des Gerhard E darüber, daß der Angeklagte B ausschließlich zu Besprechungen mit letzterem, dem er diesen Besuch mittels eines durch den Empfänger vorzulegenden Fernschreibens angekündigt habe, über ein Geschäft betreffend Triagramm- Papier nach Wien gekommen sei, weiters des Inhabers einer in der Hauptverhandlung genannten Lokalität in (oder bei) Istanbul Alta K (auch Altan L: S. 74/II) darüber, daß der Angeklagte B das (zur Zwischenlagerung des Heroins verwendete) Depot weder angemietet noch im fraglichen Zeitraum aufgesucht habe, und schließlich eines Vertreters des Reisebüros M in Istanbul darüber, daß Flugtickets für den Angeklagten C (nach Wien im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Herointransport) nicht auf Rechnung des Angeklagten B oder dessen Handelsfirma ausgestellt worden seien (S. 398-399/II).
Durch die Begründung des diese drei Anträge abweisenden
Zwischenerkenntnisses, es sei 'unwesentlich, ob der Erst- und
Zweitangeklagte (A und B) wegen des Handels mit Triagramm-Papier
nach Österreich reisten, da dies die Aufnahme von sich ergebenden
Kontakten bezüglich Suchtgift nicht ausschließt, .... ob das Depot
in der Türkei vom Zweitangeklagten selbst angemietet wurde und ob er
dieses jemals betreten hat, da er den ihm zur Last gelegten Anteil
an der Tat auch begangen haben kann, ohne dieses Depot zu mieten
oder zu betreten, ebenso ..... von wem die Flugkarten für den
Drittangeklagten (C) bezahlt wurden' (S. 401/II), wozu in der
Urteilsbegründung sinngemäß noch nachgetragen wird, der zuletzt
erwähnte Umstand betreffe bloß 'ein Detail am Rande', das am
'einseitigen (gemeint: eindeutigen) Gesamtbild nichts zu ändern
vermöge' (S. 424/II), hat das Erstgericht deutlich genug zum
Ausdruck gebracht, daß es dem mit den abgewiesenen Anträgen unter
Beweis gestellten Vorbringen selbst dann, wenn es solcherart
erwiesen worden wäre, in bezug auf die Frage, ob die Mitwirkung des
Beschwerdeführers an der illegalen Einfuhr des Heroins als erwiesen
anzunehmen sei, jedenfalls keine Bedeutung beimaß. Im Hinblick auf
diese - vom Schöffengericht im Rahmen seiner (unanfechtbaren)
Beweiswürdigung zulässigerweise angenommene -
Irrelevanz der Vernehmungsthemen sind durch die Abweisung der in
Rede stehenden Anträge keine Verteidigungsrechte des
Beschwerdeführers beeinträchtigt worden.
Aber auch die Abweisung des Antrags auf Vernehmung des Leiters der gegenständlichen Polizeiaktion zum Beweis dafür, daß die Sicherheitsbehörde von dem Herointransport bereits vor dessen Grenzübertritt Kenntnis hatte (S. 400, 402/II), vermochte Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht zu berühren, weil dem damit unter Beweis gestellten Umstand, wie bei der Behandlung der Rechtsrüge dieses Angeklagten noch näher ausgeführt werden wird, die ihm in der Beschwerde beigemessene Relevanz dafür, ob die Einfuhr als vollendet oder bloß als versucht anzusehen ist, nicht zukommt.
Dem Beschwerdevorbringen zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ist folgendes zu erwidern:
Unzutreffend ist der Einwand, das angefochtene Urteil sei unvollständig begründet, weil es sich nicht mit den vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung (S. 406/II) vorgelegten schriftlichen Auskünften des schon erwähnten Reisebüros M vom 10. und 19.März 1983 (an den Verteidiger des Beschwerdeführers) befasse. Denn der Sache nach hat das Schöffengericht ohnedies (auch) auf den Inhalt dieser Schriftstücke Bezug genommen, indem es darauf hinwies, daß es der Frage, wer die Flugkarte (nach Wien) für den Angeklagten C bezahlte, beweismäßig keine Relevanz beimesse (S. 424/II).
Mit dem Beschwerdeeinwand, das Erstgericht habe die Aussage des Zeugen F unberücksichtigt gelassen, soweit aus ihr hervorgehe, der Zeuge (ein mit den österreichischen Sicherheitsbehörden zusammenarbeitender Beamter der amerikanischen Rauschgiftbehörde) habe darauf hingewirkt, daß das Heroin über dessen Ankauf er mit den Angeklagten A (und B) verhandelte, nach Österreich gebracht werde (S. 393/II), wird der Sache nach ein Feststellungsmangel geltend gemacht, worauf ebenfalls in Erörterung der Rechtsrüge eingegangen werden wird.
Obschon zu dem in der Hauptverhandlung (S. 405/II) verlesenen 'wesentlichen Akteninhalt' gehörig, bedurfte das Erhebungsergebnis, wonach den türkischen Behörden keiner der vier Angeklagten (schon früher) als Suchtgifthändler bekannt gewesen war und Abdullah N (den die Angeklagten A und B bei der Polizei als ihre Bezugsquelle für das urteilsgegenständliche Heroin genannt hatten: S. 71, 75, 77/I) nach seiner Verhaftung in der Türkei jeden Tatzusammenhang bestritt (S. 111 ff./II), keiner besonderen Erörterung.
Denn das Fehlen einschlägiger früherer Erkenntnisse über die Angeklagten bei den türkischen Behörden steht in keinem Gegensatz zu der Urteilsannahme, daß die Angeklagten im vorliegenden Fall als Suchtgifthändler aufgetreten sind. Abdullah N aber wird im Urteil (ohnehin nur) als 'angeblicher' Mittelsmann bei der Beschaffung des Heroins bezeichnet (S. 417/II), womit sich zeigt, daß der Mangel einer entsprechenden Verdachtsverifizierung vom Gericht keineswegs unerwogen gelassen worden ist.
Nicht zielführend ist letztlich auch der Einwand, mit dem die ursprüngliche Geheimhaltung des (später aufgedeckten) Einsatzes eines Vertrauensmannes der Polizei, der sich als Kaufinteressent für das Suchtgift ausgab und es an den vereinbarten übergabeort bringen ließ, durch die Sicherheitsbehörde - in Anspielung auf die vom Erstgericht erwähnte Unglaubwürdigkeit so vieler Mißverständnisse (bei Vernehmungen), wie sie von den Angeklagten A und B behauptet wurden - als in diesem Straffall (sehr wohl) vorgekommenes 'Mißverständnis' (zwischen Sicherheits- und Justizbehörde) bezeichnet wird; als Behauptung eines formalen Mangels der Urteilsbegründung im Sinne des § 281 Abs 1 Z 5 StPO ist dieser Vorwurf allerdings unverständlich.
Den auf die Nichtigkeitsgründe der Z9lit aund10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Beschwerdeausführungen des Angeklagten B zuwider kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die österreichischen Behörden auf Grund ihres durch die Einschaltung von Konfidenten erlangten Wissens von der beabsichtigten illegalen Einfuhr von Heroin (aus der Türkei) nach Österreich diese schon im Stadium der Vorbereitung oder doch spätestens (beim Eintreffen des erwarteten Transports an der österreichischen Grenze) im Versuchsstadium zu unterbinden vermocht hätten.
Dem Schutzzweck des § 12 Abs 1 SuchtgiftG. widerspricht jede der im Gesetzeswortlaut angeführten Tätigkeiten (Erzeugen, Einführen, Ausführen und Inverkehrsetzen von Suchtgift), aus der in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen kann. Mit der Ausführung der im Gesetz beschriebenen Tathandlung (Tätigkeit) ist das Delikt vollendet; versucht ist es, sobald der Täter seinen Entschluß, die Tat auszuführen (oder einen anderen dazu zu bestimmen), durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt (§ 15 Abs 2 StGB ). Dabei ist es auch möglich, daß das Verbrechen in einer der genannten Begehungsarten vollendet wird, in einer anderen aber beim Versuch bleibt (EvBl 1982/56, 1983/61 u.a.). Ob sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind, die Tat demnach vollendet ist oder doch ein (nach § 15 StGB
strafbarer) Versuch vorliegt, ist stets nach dem tatsächlichen Geschehen zu beurteilen.
Zum Tatbildmerkmal der abstrakten Gefährdung (Gefährdungseignung) in der dargelegten Bedeutung genügt es, den Beschwerdeführer auf die Behandlung des bezüglichen Einwands in der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A zu verweisen. Durch die grenzüberschreitende Verbringung des Suchtmittels nach Österreich ist das Delikt nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG. in der Begehungsart der Einfuhr auch dann vollendet und nicht - wie der Beschwerdeführer unter dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10
StPO behauptet - bloß versucht worden, falls es den österreichischen Sicherheitsbehörden möglich gewesen sein sollte, schon an der Grenze den Transport anzuhalten und das Suchtgift sicherzustellen, sie aber mit dem Zugriff bis zu einem fortgeschrittenen Ausführungsstadium der Tat zugewartet haben. Selbst eine Verletzung der an die Sicherheitsorgane gerichteten Verfahrensbestimmung des § 25 StPO bliebe - so gesehen - jedenfalls ohne materiellrechtliche Folgerungen hinsichtlich der Strafbarkeit eines (an sich tatbestandsmäßigen) Tatverhaltens (vgl. SSt 50/30). Doch auch soweit der Beschwerdeführer (der Sache nach aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO.) den ihm weiters angelasteten Versuch, das nach Österreich eingeführte Heroin hier in Verkehr zu setzen, für 'absolut untauglich' (und deshalb straflos) erachtet, weil es sich bei der als übernehmer aufgetretenen Person um einen Agenten der Sicherheitsbehörde gehandelt habe, ist er nicht im Recht:
Nach § 15 Abs 3 StGB ist ein Versuch nicht strafbar, wenn die Vollendung der Tat - von hier nicht aktuellen Voraussetzungen beim Täter odeE beim Deliktsobjekt abgesehen - nachderArtderHandlung unterkeinenUmstän Ergebnis, daß nach der Art des Vorgehens der Angeklagten ihr Versuch, das an den vorgesehenen übergabeort gebrachte Heroin durch Ausfolgung an den dort erschienenen (vermeintlichen) Käufer in Verkehr zu setzen, durchaus nicht als völlig aussichtslos und demnach die Deliktsvollendung keineswegs als geradezu denkunmöglich zu erkennen war, vielmehr hätte gelingen können, wenn es sich nicht bei der in der Käuferrolle aufgetretenen Person - für die Angeklagten zufällig um eine Vertrauensperson der Polizei gehandelt hätte.
Insoweit liegt mithin ein (bloß relativ untauglicher und daher) strafbarer Versuch vor (vgl. EvBl 1979/73).
Der nur auf die Z9lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten liegt ebenfalls die Rechtsansicht zugrunde, daß wegen der Einschaltung einer Vertrauensperson der österreichischen Polizei in das Tatgeschehen und der von der Polizei getroffenen (oder ihr doch möglich gewesenen) Vorkehrungen die im § 12 Abs 1 SuchtgiftG. vorausgesetzte Eignung der Tat, in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, von vornherein gefehlt habe und der Versuch, das Suchtgift durch übergabe an eine solche Vertrauensperson in Verkehr zu setzen, wegen absoluter Untauglichkeit gemäß § 15 Abs 3 StGB als straflos anzusehen sei.
Hiezu genügt es, den Beschwerdeführer auf die Erledigung der inhaltsgleichen Rechtsrügen des Angeklagten B zu verweisen. Falls aber mit dem Argument, die nach Ansicht des Angeklagten C seine Straflosigkeit begründenden Umstände wären durch eine eingehendere Befragung des Zeugen Thomas E ohne die vom Schöffensenat beschlossene Einschränkung des Vernehmungsthemas 'noch klarer' hervorgekommen, (auch) ein Verfahrensmangel aufgezeigt werden soll, muß dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden, daß er zur Geltendmachung eines solchen schon formell nicht legitimiert ist, weil er in der Hauptverhandlung keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO.).
Aus dem Nichtigkeitsgrund der ZÖ4 des § 281 Abs 1 StPO rügt dieser Beschwerdeführer die Abweisung von Beweisanträgen, deren Durchführung seiner Meinung nach Umstände hervorgebracht haben würde, durch welche die Glaubwürdigkeit der ihn belastenden Angaben des (Dritt) Angeklagten Ahmet Bahtiyar C in Frage gestellt erschiene.
Der einzige Antrag, den der Angeklagte D in diesem Zusammenhang erkennbar bezeichnet, zielte auf eine zeugenschaftliche Vernehmung des Rechtsanwaltes O (in Istanbul) zum Beweis dafür ab, daß die Miete für das gemeinsame Geschäftslokal bezahlt worden sei, das vom Angeklagten C angegebene Motiv, warum er und sein Partner D sich in das gegenständliche Suchtgiftgeschäft eingelassen hätten (nämlich finanzielle Schwierigkeiten), also nicht zutreffe (S. 399 in Verbindung mit S. 330/II).
In der Begründung des diesen Antrag abweisenden Zwischenerkenntnisses, es sei 'für das Verfahren unwesentlich, ob die Miete des Geschäftslokales .... bezahlt war, da einerseits daraus nicht auf eine gute Wirtschaftslage der Firma geschlossen werden könne, letztlich auch anderseits die Motive der Angeklagten für die Strafbarkeit der ihnen angelasteten Handlungen irrelevant sind' (S. 402-403/II), in Verbindung mit der Urteilsbegründung, wonach das Gericht (auch) in der finanziellen Situation des von C und D gemeinsam betriebenen Unternehmens ein 'Detail am Rande' ohne Einfluß auf die Beweislage erblickt hat (S. 424/II), kommt jedoch zum Ausdruck, daß das Gericht - im Rahmen seiner Beweiswürdigung zulässigerweise -
dem vom Beschwerdeführer angestrebten Ergebnis der begehrten Beweisaufnahme die Eignung abgesprochen hat, an der Gesamtwürdigung der vorliegenden Verfahrensergebnisse etwas zu verändern. Durch die Abweisung des Antrags sind demnach Verteidigungsrechte des Angeklagten D nicht beeinträchtigt worden.
Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus unter dem gleichen Gesichtspunkt die Abweisung von 'diversen', 'übrigen' Beweisanträgen bemängelt, ohne diese Anträge und insbesondere die damit angebotenen Beweismittel konkret anzuführen, unterläßt er die gebotene deutliche Bezeichnung desjenigen Tatumstandes, die den von ihm angerufenen Nichtigkeitsgrund bilden sollen (§§ 285 Abs 1, 285 a Z 2 StPO.), und führt damit die Verfahrensrüge nicht prozeßordnungsgemäß aus. Unter dem Nichtigkeitsgrund der ZÖ5 des § 281 Abs 1 StPO. bringt der Angeklagte D vor, seine vom Schöffengericht als belastendes Indiz gewertete Aussage vor der Polizei habe keinen Beweiswert, weil der beigezogene Dolmetsch (Friedrich I) die türkische Sprache nur unzulänglich beherrscht, insbesondere - wie sich in der Hauptverhandlung herausgestellt hätte (S. 309/II) - für das Wort 'Suchtgift' einen Ausdruck gebraucht habe, der richtig 'Beruhigungsmittel' bedeute. Das Argument verfängt jedoch nicht, weil - wie schon bei der Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A ausgeführt worden ist - der in der Vernehmungsniederschrift vorkommende Begriff 'Rauschgift' ausdrücklich im Zusammenhang mit Heroin bzw. Haschisch gebraucht wird (S. 91/I), sodaß bei der Einvernahme und Protokollierung ein Mißverständnis über die Bedeutung des in Rede stehenden Begriffes im konkreten Fall gar nicht aufkommen konnte. Mit der Behauptung des Gegenteils unternimmt der Beschwerdeführer, ohne einen formellen Begründungsmangel des Urteils darzutun, bloß einen unzulässigen und als solcher unbeachtlichen Angriff gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.
Aus den dargelegten Erwägungen waren daher die Nichtigkeitsbeschwerden sämtlicher Angeklagten zu verwerfen.
Wie die Anklagebehörde zutreffend ausführt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl. EvBl 1981/195, 1982/122
u. v.a.; 10 Os 102/83), von der abzugehen kein Anlaß besteht, (echte) Idealkonkurrenz zwischen den Tatbeständen nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG. einerseits und Schmuggel nach § 35 Abs 1 FinStrG. anderseits im Hinblick auf den (durch die Kumulierungsvorschrift des § 22 Abs 1 FinStrG. deutlich zum Ausdruck gebrachten) völlig eigenständigenUnrechtsgehaltals Verbrechen nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG., sondern (idealkonkurrierend) auch als Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG. zu beurteilen. Zur subjektiven Tatseite ist der Urteilsbegründung mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß der Vorsatz der Angeklagten darauf gerichtet war, die Gegenstand des Urteils bildenden 13.059 Gramm Heroin - schon wegen der weltweit notorischen Strafbarkeit eines unerlaubten grenzüberschreitenden Verkehrs mit Suchtgiften - ohne Wissen irgendwelcher österreichischer Behörden, demnach auch unter Verletzung der für jede über die Zollgrenze eingehende Ware grundsätzlich geltenden zollrechtlichen Stellungspflicht (§ 48 ZollG.), nach Österreich einzuführen. Daraus ergibt sich zwangsläufig auch der zum Finanzvergehen des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG.
erforderliche Tätervorsatz (§ 8 Abs 1 FinStrG.).
Ausgehend von dem im Urteil (S. 429/II; vgl. S. 296/I) für 13,7 Kilogramm des gegenständlichen Heroins mit 4,875.830 S festgestellten Eingangsabgabenbetrag steht für die dem Schuldspruch zugrundeliegende Menge von 13.059 Gramm desselben Suchtgifts ein Angabenbetrag (strafbestimmender Wertbetrag: § 35 Abs 4 FinStrG.) von 4,647.518 S (1,305.900 S Zoll + 3,290.688 S EUSt + 50.930 S AF-Beitrag) und damit die gerichtliche Strafbarkeit des Finanzvergehens (§ 53 Abs 2 lit a FinStrG.) fest.
Der von der Staatsanwaltschaft ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war daher stattzugeben und spruchgemäß zu erkennen. B.) ZudenBerufungenderAngeklagtenundzurStraf festsetzungnachdemFinanzstrafgesetz:
Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend bei sämtlichen Angeklagten die überaus große importierte und weiterzugeben versuchte Suchtgiftmenge sowie die Verwirklichung des Tatbestandes des § 12 SuchtgiftG. in zwei Begehungsformen, wogegen es als mildernd sämtlichen Angeklagten den bisherigen ordentlichen Lebenswandel und den Umstand, daß es hinsichtlich der Weitergabe des Suchtgiftes beim Versuch geblieben ist, den Angeklagten A und B den Tatbeitrag des Zeugen E, dem Angeklagten A überdies seinen Beitrag zur Wahrheitsfindung, dem Angeklagten C das volle und reumütige Geständnis und die Anstiftung durch B und A sowie dem Angeklagten D ferner zugute hielt, daß er durch A, B und C angestiftet worden und sein Tatbeitrag doch eher untergeordnet war.
Namentlich auf Grund der hohen Suchtgiftmenge erachtete das Schöffengericht die höhere Strafstufe des ersten Strafsatzes des § 12
SuchtgiftG. für anwendbar und verhängte über die Angeklagten nach dieser Gesetzesstelle sowie unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB Freiheitsstrafen und zwar über den Angeklagten A in der Dauer von 7 Jahren, über B im Ausmaß von 8 Jahren und über die Angeklagten C und D je von 4 Jahren.
Ferner erklärte es gemäß § 12 Abs 3 SuchtgiftG. die beschlagnahmte Suchtgiftmenge (13.059 Gramm Heroin) für verfallen. Die Berufungen der Angeklagten, mit denen sie Strafherabsetzung anstreben, sind nicht begründet.
Von einem umfassenden Geständnis kann nach der Aktenlage beim Angeklagten A keine Rede sein; sein Beitrag zur Wahrheitsfindung wurde vom Erstgericht aber ohnedies mit in Rechnung gestellt. Daß er die Tat lediglich aus Furcht begangen habe, ist urteilsfremd und wurde von den Tatrichtern ausdrücklich nicht als erwiesen angenommen (vgl. S. 422 f./II). Endlich kann auch angesichts der vom Schöffengericht konstatierten Aktivitäten des Angeklagten A (vgl. S. 415 ff./II) keine Rede davon sein, daß er in bloß untergeordneter Rolle tätig gewesen sei.
Wenn der Angeklagte B vermeint, angesichts der Modalitäten der Tat habe keine Gefährdung der Volksgesundheit eintreten können und demnach sei auch die hohe Suchtgiftmenge zu Unrecht als erschwerend gewertet worden, ist ihm zu entgegnen, daß das Suchtgift nach dem vorgefaßten Plan der Täter jedenfalls in Verkehr gesetzt werden sollte und insoweit eine größere Menge zwangsläufig das Ausmaß des Verschuldens erhöht (§ 32 Abs 3 StGB ). Die vom Angeklagten B schließlich ins Treffen geführten Sorgepflichten stellen keinen Milderungsgrund dar und müssen bei der Strafbemessung unberücksichtigt bleiben.
Die Ausführungen des Angeklagten C, es sei kein Schaden entstanden, sind, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die hiezu oben angestellten überlegungen zu verweisen. Daß er geständig war, wurde hingegen vom Schöffengericht ohnedies berücksichtigt. Nach dem Gesagten bedürfen mithin die vom Erstgericht festgestellten Strafzumessungsgründe auf Grund der Berufungen keiner nennenswerten Korrektur. Sie müssen - zum Nachteil der Angeklagten A und B und C - nur insoweit ergänzt werden, als, korrespondierend zu dem bei C und D angenommenen Milderungsgrund, durch A und B - Osman D auch durch C
angestiftet worden zu sein, die aktive Anstiftung dem jeweils Bestimmenden zusätzlich als erschwerend anzulasten ist. Auf der Basis der insgesamt gegebenen Strafzumessungsgründe, der überaus hohen Suchtgiftmenge und eines bis zu 10 Jahren reichenden Strafsatzes erscheinen aber dem Obersten Gerichtshof die vom Erstgericht geschöpften Unrechtsfolgen als nicht überhöht, durchaus tatschuldadäquat und sonach einer Ermäßigung unzugänglich, weshalb sämtlichen Berufungen ein Erfolg versagt bleiben mußte. Bei der Neubemessung der Strafen nach dem Finanzstrafgesetz ging der Oberste Gerichtshof von den oben angeführten Strafzumessungsgründen aus und erachtete unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Angeklagten und deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit die ausgesprochenen Geldstrafen für angemessen, wobei bei der Festsetzung der Höhe der einzelnen Strafen auch dem unterschiedlichen Verschuldensgrad der einzelnen Täter Rechnung getragen wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.
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