OGH

25.01.1984

1Ob769/83

ABGB §1151;

ABGB §1168a;

ABGB §1304;

ABGB §1313a;

SZ 57/18

Für Vermessungsarbeiten für ein Bauvorhaben auf Grund vorhandener Pläne hat der Besteller dem Unternehmer ungeachtet dessen Warnpflicht, deren Nichterfüllung ein Mitverschulden darstellt, taugliche Pläne zur Verfügung zu stellen; bei deren Herstellung ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bestellers, der für dessen Verschulden einzustehen hat

OGH 25. 1. 1984, 1 Ob 769/83 (OLG Innsbruck 6 R 104/83; LG Innsbruck 10 Cg 692/81)

Die klagende Partei begehrt die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz ihres insgesamt mit 179 468.71 S bezifferten Schadens. Sie habe den Beklagten mit der Vermessung des von ihr in K errichteten Hochbaus beauftragt. Kurz vor Fertigstellung des Rohbaus habe sich herausgestellt, daß der Abstand zu dem an der Nordseite angrenzenden Grundstück der Herta K zu gering gewesen sei. Der Beklagte habe einen auskragenden Gebäudeteil unberücksichtigt gelassen. Um Herta K zum Verzicht auf ihre nachbarrechtlichen Ansprüche zu bewegen, habe die klagende Partei Aufwendungen in der Höhe des Klagsbetrages tätigen müssen.

Der Beklagte wendete ein, die klagende Partei habe ihn angewiesen, die erforderlichen Pläne vom Atelier des Planungsarchitekten Prof. Dipl.-Ing. Norbert H abzuholen. Dort seien ihm ein Lage- und ein Polierplan mit dem Bemerken übergeben worden, daß weitere Pläne nicht vorhanden seien. Der Abstand zur nördlichen Grundgrenze sei ihm mit sieben Metern angegeben worden. Er sei nicht darauf aufmerksam gemacht worden, daß das erste Obergeschoß über die Untergeschoße hinausrage. Aus den ihm übergebenen Plänen sei das nicht ersichtlich gewesen. Das Verschulden an dem Vermessungsfehler treffe daher allein die klagende Partei.

Das Erstgericht gab mit Teilurteil dem Klagebegehren mit dem Teilbetrag von 164 682.12 S statt und stellte fest, die klagende Partei habe den Beklagten unmittelbar - also nicht über den mit der Planung betrauten Architekten Prof. Dipl.-Ing. Norbert H - mit den Vermessungsarbeiten, insbesondere der Einrichtung des Gebäudes im Gelände und der Absteckung für den Aushub und das Schnurgerüst, beauftragt. Er sei seitens der klagenden Partei von Hermann P angewiesen worden, die Pläne vom Atelier Prof. Dipl.-Ing. Norbert Hs abzuholen. Dort habe ihm ein Mitarbeiter des Architekten, Dipl.-Ing. Werner S, sowohl einen (mit der Beilage Q übereinstimmenden) Lageplan und Schnitt als auch einen Polierplan für das Tiefgaragengeschoß im Maßstab 1 : 50 ausgefolgt. Ein mit Beilage 2 übereinstimmender Lageplan sei ihm nicht übergeben worden. Bei der Planübergabe sei der Beklagte nicht darauf aufmerksam gemacht worden, daß das Gebäude ab dem ersten Obergeschoß nach Norden um 30 cm auskragen werde; Dipl.-Ing. Werner S habe ihm lediglich bedeutet, der Mindestabstand zur Nordgrenze müsse sieben Meter betragen. Er habe ihm - wie vorher schon Hermann P - ferner bekanntgegeben, die übrigen Pläne lägen auf der Baustelle auf; das sei auch tatsächlich der Fall gewesen. Der Beklagte habe das Gebäude eingemessen, ohne auf die ihm zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannte Auskragung Bedacht zu nehmen. Der deshalb um 30 cm zu gering bemessene Abstand zur nördlichen Grundgrenze sei erst kurz vor Fertigstellung des Rohbaus festgestellt worden. Um Abtragungsarbeiten zu vermeiden, habe die klagende Partei Aufwendungen in der Höhe von 164 681.12 S tätigen müssen. Die sorgfältige Durchführung von Vermessungs- und insbesondere von Absteckungsarbeiten erfordere Kontrollen des Ingenieurkonsulenten, die in verschiedener Weise bewerkstelligt werden könnten. Stunden etwa ein Lage- und ein Detailplan zur Verfügung, müßten die Koten geprüft und verglichen sowie nicht überprüfte, fehlende oder widersprüchliche Koten mündlich oder schriftlich abgeklärt werden. Werde ein kompletter Satz von Einreichplänen überlassen, seien die einander entsprechenden Koten in allen Plänen auf ihre Übereinstimmung zu prüfen. Vor Absteckung der Punkte im Gelände sei stichprobenartig zu prüfen, ob die auf der Baustelle aufliegenden Pläne mit den eingereichten übereinstimmen, vor allem dann, wenn nicht unmittelbar nach Übernahme des Auftrags mit der Absteckung begonnen werde. In dem dem Beklagten überlassenen Lageplan sei übereinstimmend mit der Schnittzeichnung in derselben Urkunde die Gesamtbreite des Gebäudes (ohne Garage) mit 32 m angegeben; im Detailplan, in welchem nur die Teilkoten eingetragen seien, sei die Gesamtbreite dagegen mit 31.68 m zu errechnen. Es liege demnach eine widersprüchliche Kotierung vor. Gewöhnlich teile der Planungsarchitekt das Auskragen eines Gebäudeteils dem Vermessungstechniker bei Auftragserteilung mit. In dem dem Beklagten überlassenen Schnitt sei die Auskragung nur strichliert eingezeichnet, statt - wie üblich - voll ausgezogen. Die in der Schnittzeichnung eingetragene, voll ausgezogene Linie von der nördlichen Begrenzung des auskragenden Teils zum Erdboden sei außerdem für sich allein gesehen unter Technikern ein Hinweis für das Nichtvorhandensein auskragender Teile. Hätte der Beklagte bei der klagenden Partei oder beim Planungsarchitekten um Aufklärung der vorhandenen Plandifferenzen ersucht, wäre er auf die Ursache - das Auskragen der Obergeschoße - aufmerksam gemacht worden.Rechtlich führte das Erstgericht aus, der Beklagte hafte für den Vermessungsfehler gemäß § 1299 ABGB, weil dieser bei Aufwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt unterblieben wäre. Der Mangel der erforderlichen Sorgfalt sei darin zu erblicken, daß der Beklagte keinen Versuch unternommen habe, die Divergenz in den Plänen aufzuklären.Das Berufungsgericht bestätigte das Teilurteil und sprach aus, daß die Revision zulässig sei. Es stellte ergänzend fest, auf dem dem Beklagten übergebenen Lageplan, der der Beilage Q entspreche, sei der Abstand zur nördlichen Grundgrenze mit 7 m und die Gesamtbreite des Gebäudes mit 32 m angegeben. Daß Gebäudeteile in nördlicher Richtung auskragen, sei diesem Plan nicht zu entnehmen. Der im Plan Beilage Q gezeichnete Schnitt (im Maßstab 1 : 100) enthalte die Koten, aus deren Summierung eine Gesamtbreite von 32 m zu errechnen sei. Der Abstand zur Nordgrenze des Grundstücks sei zwar nicht kotiert, doch könne unter Zugrundelegung des Maßstabes ein 7 m nicht unterschreitender Abstand ermittelt werden. Der im Schnitt fest ausgezogene nördliche Gebäudeabschluß entspreche der durch die Auskragung gegebenen Begrenzung; das Zurückspringen des Erdgeschoßes sei durch strichlierte Linien angedeutet. Da sich diese unter der Erdoberfläche in Andeutung des Fundaments fortsetzten, falle es auch einem Laien auf, daß das Fundament nicht in Fortsetzung der ausgezogenen Linie, sondern in Fortsetzung der mit parallel verlaufenden strichlierten Linien dargestellten, gegenüber dem Obergeschoß eingerückten Mauer eingezeichnet sei. Im Polierplan (Beilage P) sei zwar der Abstand des Gebäudes zur nördlichen Grundgrenze nicht kotiert; lasse man jedoch die vorspringenden Garagenteile (in einer Breite von 3 m) unberücksichtigt, ergebe die Summe der Kotierungen eine Gesamtgebäudebreite von 31.68 m.

Rechtlich meinte das Berufungsgericht, den Beklagten treffe die Haftung nach § 1299 ABGB, deren Maßstab die übliche Sorgfalt jener Personen, die solche Tätigkeiten entfalten, sei. Kein Fehler sei dem Beklagten unterlaufen, als er sich an Dipl.-Ing. Norbert H um die Pläne wandte, weil er damit alle erforderlichen Pläne angefordert habe. Sei ein Mindestabstand vorgegeben, müsse er von den auskragenden Teilen an gemessen werden. Seien in den überlassenen Plänen verschiedene Gebäudebreiten kotiert, so könne dies seine Ursache darin haben, daß sich die verschiedenen Breiten auf unterschiedliche Gebäudehöhen bezögen. Deshalb könne von der Divergenz ein für die Vermessung wesentlicher Umstand betroffen sein. Bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt habe der Beklagte die Divergenz erkennen und aufklären müssen; dabei wäre er auf die Auskragung gestoßen. Besondere Sorgfalt sei vom Beklagten schon deshalb zu fordern gewesen, weil eine unrichtige Vermessung äußerst nachteilige Folgen haben konnte. Dazu komme, daß selbst ein Laie erkennen könne, daß im Schnitt (Beilage Q) das Fundament der nördlichen Gebäudebegrenzung gegenüber der voll ausgezogenen Linie etwas eingerückt sei. Deshalb treffe den Beklagten ein Verschulden an dem Vermessungsfehler. Der klagenden Partei falle ein Auswahlverschulden nicht zur Last, weil Dipl.-Ing. Norbert H keine untüchtige Person sei. Die Gehilfenhaftung nach § 1313 a ABGB greife ein, wenn der Geschäftsherr bei Ausübung eines Rechtes die Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufklärungspflichten einem Gehilfen übertrage. Im allgemeinen könne die Nebenpflicht des nicht fachkundigen Bauherrn, den Vermessungstechniker auf die Besonderheit der Auskragung aufmerksam zu machen, verneint werden, sodaß dann auch die Haftung für den Erfüllungsgehilfen entfalle, wenn dieser etwas unterlasse, wozu auch der Geschäftsherr nicht verpflichtet sei. Zweifel, ob der Umfang der Aufklärungspflichten der klagenden Partei nicht doch weiterzuziehen sei, weil sie selbst fachkundig sei und überdies im Zeitpunkt der Beauftragung des Beklagten den Planungsarchitekten zur Verfügung gehabt habe, könnten auf sich beruhen. Denn habe jemand eine Verpflichtung zu einer Leistung übernommen, sei ihm aber die Übertragung auf einen selbständig tätig werdenden und eigenverantwortlichen Substituten gestattet, hafte der Schuldner für diese nicht nach § 1313 a ABGB. In vielen Fällen sei dem Vertragspartner durchaus bewußt, daß die Leistung nur unter Mitwirkung dritter Personen erbracht werden könne, sodaß deren Beiziehung als vertraglich vereinbart gelten könne. Gelte die Unterscheidung zwischen Erfüllungsgehilfen und Substituten schon für den Schuldner eines Vertrages, müsse sie umsomehr für den Gläubiger, den bloß Nebenpflichten treffen, gelten. Der Planungsarchitekt Dipl.-Ing. Norbert H sei als eine solche selbständig tätig werdende und eigenverantwortliche Person anzusehen; dem Beklagten sei mangels gegenteiliger Behauptung die Zustimmung zur Verwendung des Architekten als Substituten für die Planübergabe zu unterstellen. Beim Substituten treffe den Geschäftsherrn nur die Haftung für Auswahlverschulden, das hier zu verneinen sei. Deshalb erweise sich auch die Mitverschuldenseinwendung des Beklagten als nicht berechtigt.

Über Revision des Beklagten hob der Oberste Gerichtshof die Urteile der Vorinstanzen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung:

Der Beklagte beharrt auf seinem Standpunkt, es treffe ihn deshalb kein Verschulden an dem Vermessungsfehler, weil er nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei, daß die Obergeschoße auskragen. Dipl.-Ing. Werner S hatte ihm aber zwei Pläne (wie Beilage Q und P) übergeben, die insofern voneinander abwichen, als die Gesamtbreite des Gebäudes einmal (Beilage P) mit 31.68 m und auf dem zweiten Plan (Beilage Q) mit 32 m kotiert war; nur im letzteren war der Abstand zur nördlichen Grundgrenze mit 7 m angegeben, während eine solche Kote im Polierplan fehlte. Diese Divergenz mußte aber vor der Einmessung des Gebäudes auf dem Grundstück geklärt werden, weil sie ihre Ursache in der verschiedenen Breite der einzelnen Geschoße haben konnte und zwangsläufig zu einem Vermessungsfehler führen mußte, wenn der vom nächstgelegenen Gebäudeteil an zu berechnende Abstand zur nördlichen Grundgrenze - wie es in der Folge auch tatsächlich geschehen ist - vom zurückspringenden Erdgeschoß aus eingemessen wurde. Da der Vertrag über die Einmessung des geplanten Gebäudes als Werkvertrag zu beurteilen ist, war der Beklagte gemäß § 1168 a ABGB verpflichtet, die klagende Partei zu warnen, wenn sie offenbar unrichtige Anweisungen erteilt hatte. Diese Warnpflicht besteht auch gegenüber dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller (RZ 1982/49; SZ 52/15 uva.). "Offenbar" iS der zitierten Gesetzesstelle ist alles, was vom Unternehmer bei der von ihm vorausgesetzten Sachkenntnis erkannt werden muß (SZ 52/15 ua.; Adler-Höller in Klang[2] V 408). Die Divergenz in den beiden zur Verfügung gestellten Plänen mußte dem Beklagten - bei Aufwendung der in seinem Beruf üblichen Sorgfalt (§ 1299 ABGB) - auffallen, weil er vor Inangriffnahme der Vermessungsarbeiten die einzelnen Koten im Lage- und im Detailplan zu prüfen und miteinander zu vergleichen und fehlende oder widersprüchliche Koten durch Rücksprache mit der klagenden Partei oder deren Architekten aufzuklären hatte. Überdies lagen ihm alle Pläne, die auf der Baustelle auflagen, zur Einsicht vor; darauf war der Beklagte sowohl von Hermann P als auch von Dipl.-Ing. Werner S ausdrücklich aufmerksam gemacht worden. Hätte der Beklagte nach der erforderlichen Prüfung der ihm überlassenen Pläne in Entsprechung seiner Warnpflicht bei der klagenden Partei oder Prof. Dipl.-Ing. Norbert H rückgefragt, wäre die letztlich für die Fehlvermessung ursächliche Plandivergenz aufgeklärt worden. Von einer Überspannung der den Beklagten treffenden Sorgfaltspflicht kann keine Rede sein. Der Beklagte vermag die Haftung für die Folgen seiner Unterlassung auch nicht mit dem Hinweis abzuwehren, daß ihm kein einwandfreies, jedenfalls aber kein vollständiges Planmaterial zur Verfügung gestellt worden sei. Waren die überlassenen Pläne unvollständig und schon deshalb die Anweisungen der klagenden Partei offenbar untauglich, wäre es an ihm gelegen gewesen, die klagende Partei darauf rechtzeitig aufmerksam zu machen (§ 1168 a ABGB; EvBl. 1974/195 ua.). Unterläßt der Werkunternehmer die erforderliche Warnung, ist er zum Ersatz des damit verbundenen Schadens verpflichtet (SZ 52/15 ua.).

Der Beklagte hat allerdings von Anfang an behauptet, daß das Verschulden an dem Vermessungsfehler die klagende Partei treffe, weil sie ihn nicht auf die Auskragung der Obergeschoße aufmerksam gemacht habe und diese aus den ihm überlassenen Plänen nicht ersichtlich gewesen sei. Den Werkunternehmer trifft zwar - wie erwähnt - die Pflicht, den Besteller zu warnen, wenn dessen Anweisungen offenbar unrichtig sind, diese Pflicht gilt auch dem sachkundigen oder sachverständig beratenen Besteller gegenüber, dem aber ein Mitverschulden zur Last fallen kann, wenn er ausreichende Sachkenntnis besitzt, um die Untauglichkeit oder Unvollständigkeit seiner Anweisungen zu erkennen (SZ 45/75 ua.; Koziol-Welser[6] I 306). Der Besteller hat jedoch nicht nur die Hauptpflicht, den Werklohn zu entrichten (§ 1170 ABGB), es treffen ihn, wie bei jeden Vertrag, auch Nebenpflichten. Unter diesen Nebenpflichten ist vor allem die sich aus den Besonderheiten des zu erbringenden Werkes jeweils ergebende Verpflichtung zur Aufklärung und Mitwirkung hervorzuheben. So hat der Besteller den Werkunternehmer über alle Umstände zu informieren, aus welchen Gefahren für das Gelingen des Werks hervorgehen können. Er hat ihm, wenn das Werk unter Benützung vorhandener Pläne erstellt werden soll, brauchbare und zuverlässige Pläne zur Verfügung zu stellen und jene Anordnungen zu treffen, die zur reibungslosen Abwicklung des Vertrages erforderlich sind. Dem Bauherrn, der keinen Generalunternehmer beauftragt hat, obliegt es insbesondere, die einzelnen Leistungen der bei der Werkherstellung tätigen Unternehmer zeitlich und den Erfordernissen des technischen Ineinandergreifens der Werkleistungen entsprechend zu koordinieren (vgl. BGH, NJW 1972, 447; Glanzmann in BGB-RGRK[12] § 631 Rdz. 37, 46, 94 und Anh. zu §§ 633-635 Rdz. 31; Soergel im Münchener Komm. § 633 BGB Rdz. 58, 78; Soergel-Mühl, BGB[11] Rdz. 55 vor § 631).

Das bei der Beurteilung von Schadenersatzansprüchen zu berücksichtigende Mitverschulden des Bestellers ist häufig nicht in seinem eigenen Fehlverhalten zu erblicken; insbesodere bei Erfüllung der Pflichten zur Ausfolgung tauglicher Pläne und zur Aufklärung jener Umstände, deren Kenntnis für die reibungslose und mängelfreie Werkleistung im Rahmen von Bauvorhaben unentbehrlich ist, wird ein Eigenverschulden des Bestellers selten in Betracht kommen; das trifft auch im vorliegenden Fall zu, in dem der klagenden Partei die Divergenz der dem Beklagten von dem durch sie mit der Ausfolgung betrauten Planungsarchitekten überlassenen Pläne nicht bekannt sein mußte. Es kann jedoch ein Planungs- oder Anordnungsfehler des Architekten vorliegen, der jedoch in den Vertragsbeziehungen zwischen dem Besteller und dem Werkunternehmer insoweit die Stellung eines Erfüllungsgehilfen des ersteren einnimmt, als er dem Besteller auf Grund seiner eigenen vertraglichen Pflichten dabei behilflich ist, die diesem obliegenden Mitwirkungspflichten zu erfüllen (vgl. BGH NJW 1975, 534; Soergel aaO Rdz. 58, 78; Mühl aaO Rdz. 55; Glanzmann aaO Anh. zu §§ 633-635 Rdz. 31, 32). Für ein Verschulden des Architekten bei Erstellung tauglicher Pläne hat der Besteller dem Unternehmer, der die Pläne bei Vermessungsarbeiten zu verwenden hat, einzustehen.

Der Mitarbeiter des planenden Architekten, Dipl.-Ing. Werner S, hat zwar den Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der mit 7 m angegebene Abstand zur Grundgrenze eingehalten werden müsse und weitere Planunterlagen auf der Baustelle zur Einsicht auflagen, doch standen einzelne - und zwar gerade für die Einmessung des Gebäudes zur nördlichen Grundgrenze hin wesentliche - Koten in den beiden dem Beklagten übergebenen Plänen miteinander nicht im Einklang. Es ist üblich, daß der Planungsarchitekt dem Vermessungstechniker das Auskragen von Gebäudeteilen bei der Auftragserteilung bekanntgibt. Dazu kommt, daß in dem dem Beklagten überlassenen Schnitt die Auskragung der Obergeschoße bloß strichliert eingezeichnet, statt - wie üblich - voll ausgezogen war und die im Schnitt eingetragene, bis zum Erdboden voll ausgezogene Linie an der nördlichen Begrenzung des auskragenden Teiles unter Technikern als Hinweis für das Fehlen auskragender Teile aufgefaßt wird. Es kann also - soweit das auf Grund des bisher festgestellten Sachverhalts beurteilt werden kann - keine Rede davon sein, daß der von der klagenden Partei mit der Ausfolgung der für die Einmessung erforderlichen Pläne beauftragte Architekt den Beklagten über alle zur Vermeidung von Vermessungsfehlern erforderlichen Umstände aufgeklärt hätte (Glanzmann aaO § 631 Rdz. 37, 46). Da die Einwendung des Alleinverschuldens auch jene des Mitverschuldens enthält (ZVR 1978/167; EvBl. 1972/219 ua.), ist noch zu klären, ob dem Planungsarchitekten ein gemäß § 1313 a ABGB der klagenden Partei als Mitverschulden zuzurechnendes Fehlverhalten zur Last liegt. Die Feststellungen des Erstgerichtes lassen eine schuldhafte Verletzung der dem Architekten als Erfüllungsgehilfen der klagenden Partei gegenüber dem Beklagten obliegenden Aufklärungspflichten jedenfalls nicht als ausgeschlossen erscheinen; der Sachverhalt reicht jedoch zu einer verläßlichen Beurteilung des Mitverschuldens und der Gewichtung der dem Beklagten und den Planungsarchitekten der klagenden Partei belastenden Zurechnungsmomente noch nicht aus. Da es zur Herstellung einer ausreichenden Sachverhaltsgrundlage offenbar einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben; die Rechtssache ist an das Erstgericht zurückzuverweisen, das im fortgesetzten Verfahren auch einen Sachverständigen über das nach seinen Berufspflichten zu erwartende Verhalten des Architekten bei der Planübergabe an den Vermessungstechniker zu vernehmen haben wird.