OGH

29.12.1983

13Os204/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Lachner und Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Spies als Schriftführers in der Strafsache gegen Karl A und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 ff. StGB. und anderer strafbarer Handlungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Karl A gegen das Urteil des Jugendgerichtshofs Wien als Schöffengerichts vom 6.Oktober 1983, GZ. 1 a Vr 1794/82-107, den Beschluß gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Der Akt wird zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem in Beschwerde gezogenen Teil des angefochtenen Urteils wurde Karl A des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129

Z. 1 und 2 (§ 15) StGB. (A IV 2, 9, 11, 12), des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs. 1 StGB. (F I, II), des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 StGB. (I) und des Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs. 2 und 3 StGB. (J) schuldig erkannt.

Der Angeklagte bekämpft diese Schuldsprüche mit Nichtigkeitsbeschwerde nach Z. 5, 9 lit. a und 10, gegen eine angeblich unterbliebene Haftanrechnung wendet er sich aus der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO.

Zum Schuldspruch wegen Diebstahls rügt der Beschwerdeführer (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO.), daß das Erstgericht unterlassen habe, festzustellen, daß er an diesen Taten nicht als Haupttäter, sondern (fernab vom Tatort) als Gehilfe (§ 12, dritter Fall, StGB.) mitgewirkt habe. Dabei negiert der Beschwerdeführer prozeßordnungswidrig die jeweils klaren Urteilsfeststellungen, daß er bei den Diebszügen stets als Aufpasser (A IV 2:

S. 322; A IV 9: S. 324; A IV 11: S. 324; A IV 12: S. 325) und demgemäß als Diebsgenosse in der Bedeutung des § 127 Abs. 2 Z. 1 StGB. tätig war.

Außerdem, dies sei nur der Vollständigkeit halber angemerkt, begründet die fehlende oder die fehlerhafte rechtliche Unterscheidung der Täterschaftsformen des § 12 StGB. (Haupttäterschaft, Anstiftung, Beihilfe) nach ständiger Rechtsprechung keine Nichtigkeit.

Den Schuldspruch wegen dauernder Sachentziehung (F I, II) bekämpft der Rechtsmittelwerber unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5 und 9 lit. a StPO. Die Mängelrüge beschränkt sich indes auf den zu ihrer gesetzmäßigen Darstellung nicht ausreichenden Vorwurf fehlender rechtlicher Begründung der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter § 135 StGB. Die Rechtsrüge ist nicht prozeßordnungsgemäß erhoben, weil sie Urteilskonstatierungen, wonach der Beschwerdeführer eine Kassa weggeworfen (F I: S. 323) und einen Tresor liegengelassen (F II: S. 328 f.) hat, mit verfahrens- und urteilsfremden, angeblichen Beweisergebnissen ergänzt, wonach der Täter mit der Rückerstattung der entzogenen Sachen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge gerechnet habe. Die Annahme eines Schädigungsvorsatzes des die Sache den Berechtigten dauernd entziehenden und diesbezüglich auch im Sinn des Anklagevorwurfs geständigen (S. 289 ff.) Nichtigkeitswerbers ist im Urteilssatz enthalten (S. 315) und bedurfte keiner zusätzlichen besonderen Erörterung in den Gründen (vgl. SSt. 38/14). Wieso deshalb zu diesen Fakten, obwohl der Staatsanwalt von der Anklage nicht zurückgetreten ist, dennoch mit einem Freispruch gemäß § 259 Z. 2 StPO. hätte vorgegangen werden müssen, wie der Beschwerdeführer reklamiert, bleibt unerfindlich.

Auch dem Schuldspruch wegen Veruntreuung eines Mopeds (I) haftet keiner der von der Beschwerdeführer relevierten Nichtigkeitsgründe (Z. 5 und Z. 9 lit. a StPO.) an. Das Erstgericht hat nämlich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Z. 9 lit. a) sowohl ausdrücklich seinen Zueignungsvorsatz als auch seinen Vorsatz, sich ohne entsprechende Gegenleistung und mittels einer ohne Anspruch (SSt. 48/66) vorgenommenen eigentümerähnlichen Verfügung über das anvertraute Fahrzeug, demnach unrechtmäßig zu bereichern, festgestellt (S. 335). Soweit aber der Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Vermögensverhältnisse den daraus vom Schöffengericht abgeleiteten Bereicherungsvorsatz zu widerlegen sucht (Z. 5), wendet er sich unzulässig gegen die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz.

Den Schuldspruch nach § 134 Abs. 2 und 3 StGB. (J) gründet das Gericht auf die Feststellung, daß der Angeklagte seinen Mittätern geraten hat, den von ihnen ursprünglich nur zur Flucht benützten fremden Personenkraftwagen nunmehr für sich zu behalten und für weitere gemeinsame Diebsfahrten zu verwenden.

Dieser Rat wurde befolgt. Wenn demgegenüber die Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO.), ausgehend von der Verantwortung des Angeklagten, den auf seinen Rat zurückgehenden Zueignungsvorsatz seiner Diebsgenossen verneint, wird sie abermals nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht. Der vom Beschwerdeführer neuerlich vermißte Bereicherungsvorsatz ist ausdrücklich im Urteil (SBfehlenden Anspruchsberechtigung betreffend den Kraftwagen ebenfalls keiner näheren Begründung.

Prozeßordnungswidrig ist auch die auf § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. gestützte Beschwerde. Der Rechtsmittelwerber bezieht sich hiezu (im Sinn einer unzulässigen Neuerung) auf eine nach der Fällung des angefochtenen Urteils erlittene Untersuchungshaft, für welche § 400 StPO. die später gebotene Entscheidung vorsieht.

Mangels insgesamt prozeßordnungsgemäßer Ausführung aller angezogenen Nichtigkeitsgründe war die Beschwerde gemäß § 285 d Abs. 1 Z. 1 StPO. in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO. bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

Die Zuleitung der Akten zur Entscheidung über die gegen den Strafausspruch ergriffene Berufung an das Oberlandesgericht Wien beruht darauf, daß keine die ausnahmsweise Zuständigkeit des Obersten Gerichtshofs für die Erledigung der Berufung (§ 296 StPO.) begründende Sachentscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde zu fällen war (RiZ. 1970 S. 17, 18, 1973 S. 70 u. v.a.).