OGH

25.10.1983

9Os160/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Oktober 1983

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hirnschall als Schriftführerin in der Strafsache gegen Maria A wegen des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB über die von der Generalprokuratur gegen die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchschlag vom 13. Februar 1981, GZ. U 5/81-4, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Gereralanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Die Strafverfügung des Bezirksgerichtes Kirchschlag vom 13. Februar 1981, GZ. U 5/81-4, mit der über Maria A wegen des Vergehens des Glücksspiels nach dem § 168 Abs. 1 StGB eine Geldstrafe verhängt wurde, verletzt das Gesetz in der genannten Bestimmung. Diese Strafverfügung sowie alle darauf beruhenden Verfügungen und Anordnungen, insbesondere die Endverfügung vom 10. März 1981, werden aufgehoben und es wird dem Bezirksgericht Kirchschlag die neuerliche Entscheidung über den Antrag des Bezirksanwalts vom 10. Februar 1981 auf Bestrafung der Maria A aufgetragen.

Gründe:

Aus dem Akt U 5/81 des Bezirksgerichtes Kirchschlag ergibt sich folgender Sachverhalt:

Am 17. Jänner 1981 erstattete das Gendarmeriepostenkommando Kirchschlag in der Buckligen Welt an den Bezirksanwalt beim Bezirksgericht Kirchschlag eine Strafanzeige gegen die Gastwirtin Maria A wegen Verdachtes des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB.

Nach dem Inhalt dieser Anzeige gestattete Maria A in der Zeit vom 6. August 1980 bis 19. Dezember 1980

in ihrem Gasthaus in Bad-Schönau, Maierhöfen 19, den Betrieb eines Geldspielautomaten der Marke 'Ambassador' und verschaffte hiedurch sich selbst und dem Automatenaufsteller Vermögensvorteile. Beim Spiel mit diesem Automaten, der ausdrücklichem Verbot zuwider auch durch Einwurf von 10 S-Münzen in Betrieb genommen werden könne, seien Gewinn und Verlust vom Zufall abhängig. Die Spielgewinne seien mit Bargeld ausbezahlt worden.

In der Strafanzeige wurden Angaben der Maria A zitiert, mit denen sie den Betrieb des Automaten zugegeben und hiezu erklärt hatte, die Gewinne an die Spieler in Form von Bargeld ausbezahlt und aus den Automateneinnahmen 40 % der Einspielsumme bezogen zu haben. Im Monat November 1980 sei ein Einspielergebnis von 10.800 S erzielt worden.

Auf Grund des daraufhin vom Bezirksanwalt gestellten Antrages auf Bestrafung erließ das Bezirksgericht Kirchschlag am 13. Februar 1981 eine Strafverfügung (ON 4 d.A.), mit der Maria A des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe verurteilt wurde.

Diese Strafverfügung erwuchs in Rechtskraft.

Sie steht mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Die Veranstaltung und Förderung eines den sonstigen Voraussetzungen des § 168 Abs. 1 StGB entsprechenden Spieles ist dann vom Tatbestand ausgenommen (RZ 1983/52), wenn bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder - als sogenanntes 'Unterhaltungsspiel' - bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. Die Gendarmerieanzeige enthielt in diesem Zusammenhang den Hinweis, daß der einzelne Spieleinsatz maximal 10 S betrug und insoweit jedenfalls gering war, bot jedoch keine weitere Beurteilungsgrundlage dafür, ob es sich beim Betrieb des Spielautomaten um ein derartiges strafloses Unterhaltungsspiel handelte. Nach dem Akteninhalt war eine Tatbestandsverwirklichung im Zeitpunkt der Erlassung der Strafverfügung nicht festzustellen, weil es hiezu noch einer weiteren Klärung des Sachverhaltes hinsichtlich der Spielgestaltung (ÖJZ-LSK 1983/58) und der Motivation der Spieler (RZ 1983/

52; ÖJZ-LSK 1983/110; 11 Os 109/83) bedurft hätte. Die Strafverfügung entbehrt somit im aufgezeigten Umfang der erforderlichen materiellrechtlichen Deckung durch die Aktenlage, welche sich auf sämtliche Tatbestandserfordernisse (und das Fehlen von Tatbestandsmerkmalen negativer Art) erstrecken muß (RZ 1982/23 = EvBl. 1981/

215). Durch die ohne ausreichende Klärung der für eine abschließende rechtliche Beurteilung maßgebenden Umstände getroffene Annahme, daß anläßlich des Automatenbetriebes der Bereich des straflosen Unterhaltungsspiels verlassen worden sei, wurde sonach das Gesetz in der Bestimmung des § 168 Abs. 1 StGB verletzt.

Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.