OGH

31.05.1983

10Os75/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 31. Mai 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon.

Prof. Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Kalivoda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Josef Franz A und einen anderen wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1

und 2 Z 1, 129 Z 1 StGB und anderer Delikte über die vom Angeklagten Josef Franz A gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 7. Februar 1983, GZ 27 Vr 2035/82-85, erhobene Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Anderle und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A das oben bezeichnete Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in dem - ihn und den Angeklagten B betreffenden - Ausspruch zum Punkt A I, die Diebstähle seien teils durch Einbruch verübt worden, in deren rechtlichen Beurteilung als Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch (§ 129 Z 1 StGB) sowie im Strafausspruch (ausschließlich des Ausspruchs nach § 38

StGB) aufgehoben.

Gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO wird in der Sache selbst erkannt:

Josef Franz A und Helmut B haben zu A I das Vergehen des Diebstahls

nach § 127 Abs. 1 und 2 Z 1

StGB begangen.

Sie werden hiefür und für die ihnen nach dem aufrecht bleibenden Schuldspruch zur Last fallenden strafbaren Handlungen gemäß §§ 28, 136 Abs. 2 erster Strafsatz StGB sowie gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme bei A auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 20. April 1982, GZ 22 Vr 1740/81-68, und bei B auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 7. Juni 1982, GZ 23 Vr 1476/81-53, zu je 6 (sechs) Monaten Zusatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen diesem Angeklagten die Kosten des Verfahrens über seine Berufung zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 8. April 1961 geborene Josef Franz A und der am 29. August 1939 geborene Herbert B des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 StGB (Punkt A I) und der Vergehen des teils vollendeten und teils versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach §§ 136 Abs. 1, 2 und 3 erster Fall und 15 StGB (Punkt A II), der versuchten Täuschung nach §§ 15, 108 Abs.1

StGB (Punkt A III) sowie A außerdem der - von ihm allein verübten - gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB (Punkt B I), sowie nach § 16 Abs. 1 Z 2 SuchtgiftG (Punkt B II) schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des Urteilsspruchs haben A) Josef Franz A und Herbert B I.) am 21. März 1982 in Enns in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert nachgenannten Personen teils durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar:

1.) der Elisabeth C eine Lederjacke und ein seidenes Halstuch im Wert von zusammen 500 S;

2.) dem Leopold D zwei Kraftfahrzeugkennzeichentafeln W ... durch Abmontieren von dessen PKW der Marke 'Citroen 2 CV 6';

II.) am 21. März 1982 im gemeinsamen Zusammenwirken - im Ersturteil ist in diesem Zusammenhang die Bestimmung des § 12 StGB angeführt - Fahrzeuge, die zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet sind, ohne Einwilligung der nachgenannten Berechtigten in Gebrauch genommen bzw in Gebrauch zu nehmen versucht, wobei sie sich die Gewalt über die Fahrzeuge durch eine der im § 129 StGB geschilderten Handlung verschafften bzw zu verschaffen versuchten und der durch die Taten verursachte Schaden an zwei Fahrzeugen 5.000 S übersteigt, und zwar:

1.) in Enns den PKW Marke 'VW-Bus', behördliches Kennzeichen O ..., des Alfred E durch Einschlagen des linken Schwenkfensters und Herunterreißen der Lenksäulenverkleidung, wobei es den Tätern nicht gelang, die Zündung kurzzuschließen, die Tat daher beim Versuch geblieben ist und der dadurch verursachte Sachschaden 5.600 S betrug;

2.) in Enns den in der Servicebox der 'X' des Helmut F abgestellten kennzeichenlosen PKW der Marke 'VW-Bus' durch Einschlagen eines Fensters des genannten Gebäudes und Einsteigen, wobei der am PKW entstandene Sachschaden 8.000 S betrug;

3.) in Gallneukirchen den PKW der Marke 'FORD-TRANSIT' mit dem behördlichen Kennzeichen O ... der Baufirma G dadurch, daß B Aufpasserdienste leistete, während A versuchte, den PKW durch Nachsperre zu öffnen, wobei die Tat wegen des Vorbeikommens eines PKWs beim Versuch geblieben ist;

4.) in Gallneukirchen den PKW der Marke 'Mercedes 220 D' mit dem behördlichen Kennzeichen O ... des Johann H dadurch, daß B Aufpasserdienste leistete, während A versuchte, den PKW durch Nachsperre zu öffnen, wobei die Tat jedoch durch das Dazwischenkommen des Maximilian I beim Versuch geblieben ist; III.) am 21. März 1982 in Gallneukirchen als 'Beteiligte' - im Ersturteil ist wiederum die Bestimmung des § 12

StGB angeführt - dadurch, daß sie die Kraftfahrzeugkennzeichentafeln des Leopold D (Punkt I 2) am 'VW-Bus' des Helmut F (Punkt II 2) montierten und A anschließend das Fahrzeug von Enns nach Gallneukirchen lenkte, Straßenaufsichtsorgane durch Täuschung über Tatsachen zur Duldung dieses Zustandes zu verleiten und hiedurch der Republik Österreich in ihrem Recht auf Ausschluß von Kraftfahrzeugen, welche die materiellen Zulassungsvoraussetzungen, zu denen auch der rechtmäßige Fahrzeugbesitz zu sehen ist, nicht erfüllen, von der Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr auszuschließen, absichtlich einen Schaden zuzufügen versucht;

B) Josef Franz A allein I.) nachgenannte Personen gefährlich

bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, und zwar:

1.) am 13. November 1981 in Asten die Regina J durch die Äußerung, er würde einen 'Schrotpunker' nach seiner Haftentlassung aus ihr machen und sich für den Tod der Großmutter revanchieren, wobei er während dieser Äußerungen zu einem tätlichen Vorgehen gegen Walter J ansetzte und diese Äußerungen vor dem erhebenden Gendarmeriebeamten wiederholte;

2.) am 14. Dezember 1981 in Linz den Bezirksinspektor Othmar K der Bundespolizeidirektion Linz durch die Äußerung 'er würde schon einmal aus der Haft entlassen und würde ihm dann die Gosche voll hau;

II.) Mitte März 1982 in Linz und an anderen Orten unberechtigt ein Suchtgift, nämlich Heroin in einer für vier Injektionen ausreichenden Menge erworben und besessen.

Beide Angeklagten wurden hiefür nach §§ 28, 129 StGB zu (zusätzlichen) Freiheitsstrafen in der Dauer von je einem Jahr verurteilt, wobei gemäß §§ 31, 40 StGB auf Urteile des Landesgerichtes Linz, und zwar bei A auf jenes vom 20. April 1982, GZ 22 Vr 1740/81-68, bei B auf jenes vom 7. Juni 1982, GZ 23 Vr 1476/81-53, Bedacht genommen wurde.

Nur der Angeklagte A hat gegen diesen Schuldspruch Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, welche vom Obersten Gerichtshof bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung mit Beschluß vom 6. Mai 1983, GZ 10 Os 75/83-8, zurückgewiesen worden ist.

Aus Anlaß der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten mußte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß das angefochtene Urteil mit einer materiellrechtlichen Nichtigkeit, welche sich zum Nachteil beider Angeklagten auswirkt, insoferne behaftet ist, als bei beiden ihnen angelasteten Diebstählen (Punkt A I. des Schuldspruchs) zu Unrecht auch die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB angenommen worden ist. Denn es war der PKW der C (Diebstahlsfaktum A I 1) nach den Urteilsfeststellungen unversperrt (S 423) und es erfüllt das Abmontieren der Kennzeichentafeln (Diebstahlsfaktum A I 2) von einem Kraftfahrzeug keine der im § 129 StGB angeführten Qualifikationen (vgl Leukauf-Steininger, RN 32

zu § 129 StGB; Kienapfel, Bes Teil II, Rz 81 und 83 zu § 129 StGB ua).

Diese Nichtigkeit war gemäß § 290 Abs. 1 StPO bei beiden Angeklagten von Amts wegen wahrzunehmen und, wie aus dem Spruch ersichtlich, der Ausspruch, die mit Schuldspruch erledigten Diebstahlsfakten seien 'teils durch Einbruch' begangen worden, samt der darauf beruhenden rechtlichen Beurteilung der Diebstähle als nach § 129 Z 1 StGB qualifiziertes Verbrechen aufzuheben und diese Aussprüche aus dem Urteil auszuschalten. Demzufolge mußten wegen Wegfalls der - vorliegend sogar strafbestimmenden - Qualifikation nach § 129 Abs. 1 StGB auch beide Strafaussprüche behoben und die Strafen neu bemessen werden. Dabei war bei A (wiederum) auf das oben zitierte Urteil des Landesgerichtes Linz Bedacht zu nehmen, mit welchem er wegen des Verbrechens der schweren Nötigung nach §§ 105, 106 Abs. 1 Z 1 StGB zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Als erschwerend war bei ihm das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die Wiederholung der Diebstähle, des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen sowie der gefährlichen Drohung, die wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten erfolgten Vorverurteilungen sowie der äußerst rasche Rückfall - bereits 4 Tage nach seiner Haftentlassung am 17. März 1982 -, weiters aber auch die zusätzliche Qualifikation beim Diebstahl sowie beim unbefugten Fahrzeuggebrauch zu werten, als mildernd hingegen das Alter unter 21 Jahren, der Umstand, daß es beim Vergehen der Täuschung und teilweise auch beim unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen beim Versuch geblieben ist; ferner beim Urteilsfaktum B I 1 eine durch den Tod seiner Großmutter ausgelöste heftige Gemütsbewegung und schließlich die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung des Diebsgutes.

Unter Zugrundelegung all dieser Strafzumessungsgründe erschien eine zusätzliche Freiheitsstrafe im Ausmaß von 6 Monaten der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten A ausreichend. Mit seiner Berufung war dieser Angeklagte demgemäß auf diese Neubemessung der Strafe zu verweisen.

Beim Angeklagten Herbert B war gemäß §§ 31, 40 StGB ebenfalls auf das oben angeführte Urteil Bedacht zu nehmen, mit welchem er der Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 sowie der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs. 1 StGB schuldig erkannt und zu 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Bei ihm war vorliegend erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art, sowie die Wiederholung der Diebstähle und des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen, das Vorliegen von Vorstrafen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Straftaten, die zusätzliche Qualifikation beim Diebstahl und beim unbefugten Gebrauch von Fahrzeugen, der rasche Rückfall; als mildernd war hingegen der Umstand anzunehmen, daß es beim Vergehen der Täuschung und zum Teil auch beim Vergehen nach § 136 StGB beim Versuch geblieben ist, weiters die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung des Diebsgutes und eine gewisse mindere Beteiligung dieses Angeklagten an den gemeinsam mit A verübten Straftaten. Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erschien in Berücksichtigung der wesentlich größeren Anzahl der durchwegs einschlägigen Vorstrafen dieses Angeklagten (ON 64) - der zudem 22 Jahre älter als A ist - auch bei ihm (ungeachtet seiner minderen Beteiligung und der geringeren Faktenanzahl) eine zusätzliche Freiheitsstrafe im Ausmaß von 6 Monaten nach seiner tatund persönlichkeitsbezogenen Schuld angemessen.

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, daß der im Ersturteil enthaltene Ausspruch über die Vorhaftanrechnung gemäß § 38 StGB unberührt geblieben ist.