OGH

02.12.1982

12Os142/82

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schroth als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A und Karl A wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Peter A und Karl A gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19.Februar 1982, GZ. 5 a Vr 9765/78-140, zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung beider Angeklagter in dem zu den Punkten I/A/2 bis 6 ergangenen Schuldspruch, weiters in dem beide Angeklagten betreffenden Ausspruch über die gewerbsmäßige Tatbegehung und demzufolge in der rechtlichen Unterstellung der beiden Angeklagten nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruchs zu Punkt I/A/1

weiterhin zur Last fallenden Tat (auch) unter die Bestimmung des § 148 zweiter Fall StGB, sowie schließlich in dem beide Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Vorhaften) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden (soweit sie gegen den zu Punkt I/A/1 ergangenen Schuldspruch gerichtet sind) zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen Verfolgungsvorbehalt (§ 263 StPO) und einen (unbekämpften) Teilfreispruch enthält, wurden der am 15.Oktober 1948

geborene Peter A und der am 9.Juli 1915 geborene Karl A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Inhaltlich des Schuldspruchs (Punkt I/A des Urteilssatzes) haben sie in Wien im einverständlichen Zusammenwirken als Beteiligte mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, sowie in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die sie am Vermögen schädigten, wobei der Schaden insgesamt 100.000 S übersteigt, und zwar:

1.) am 5.September 1975 Hermine C unter der Vorspiegelung, sie würden Liegenschaften anschaffen und eine gleichzeitig bedungene Leibrente aus dem Ertrag dieser Liegenschaften an sie bezahlen, zur Ausfolgung eines Betrages von 1,6 Millionen Schilling, Schaden 1,132.000 S;

2.) am 28.Mai 1976 Elfriede D und Anneliese E unter der Vorspiegelung, vier Wochen nach Einverleibung des Eigentumsrechtes an der Liegenschaft Ratschkygasse 15, den Kaufpreis von 640.000 S und einen Betrag von 40.000 S aus der Mietzinsreserve an sie zu bezahlen, zur vertraglichen übereignung der Liegenschaft, Schaden 580.000 S, sowie zur überlassung der Mietzinserträge und Ablösen von insgesamt 338.000 S;

3.) am 3.November 1977 Grete F unter der Vorspiegelung, den Kaufpreis für das Grundstück Salierigasse 32 in der Höhe von 380.000

S ab Lastenfreiheit und Einverleibung des Eigentums und eine monatliche Leibrente von 5.000 S ab 1.Dezember 1977 an sie zu bezahlen, zur vertraglichen übereignung der Liegenschaft Salierigasse 32 an die P. A GesmbH., Schaden 490.000 S, sowie zur überlassung der Mietzinserträge von 27.000 S;

4.) am 22.Dezember 1977 Herta G, Kurt G und Dipl.Ing. Dr. Hans G unter der Vorspiegelung, den Kaufpreis für das Grundstück Cottagegasse 5 in der Höhe von 760.000 S nach grundbücherlicher Einverleibung des Eigentumsrechtes, Räumung sowie Lastenfreistellung an sie zu bezahlen, zur vertraglichen übereignung der Liegenschaft Cottagegasse 5

an die P. A GesmbH., Schaden 175.565,79 S, sowie zur überlassung der Mietzinserträge von 240.000 S;

5.) am 14.August 1978 Dipl.Ing. Friedrich I unter der Vorspiegelung, nach grundbücherlicher Einverleibung des Eigentumsrechtes den Kaufpreis von 500.000 S für das Grundstück Lienfeldergasse 60b an ihn zu bezahlen, zur vertraglichen übereignung der Liegenschaft Lienfeldergasse 60b an die P. A GesmbH., Schaden 500.000 S, sowie zur überlassung der Mietzinserträge von 215.000 S;

6.) am 24.August 1978 Margarete J und Josef J unter der Vorspiegelung, nach grundbücherlicher Einverleibung des Eigentumsrechtes, Lastenfreistellung, übergabe aller Unterlagen sowie der siebenjährigen Mietzinsabrechnung an die Käuferin sowie Eintritt einer Entscheidung der Schlichtungsstelle in einem § 7 Mietengesetzverfahren den Kaufpreis von 600.000 S an sie zu bezahlen, zur vertraglichen übereignung der Liegenschaft Schnirchgasse 6

an die P. A GesmbH., Schaden 670.000 S, sowie zur überlassung der Mietzinserträge von 31.000 S.

Die Angeklagten bekämpfen diesen Schuldspruch je mit einer auf die Z. 5, 9 lit a und 10, von Peter A auch auf die Z. 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Nicht zielführend sind die Beschwerdeausführungen der beiden Angeklagten insoweit, als sie den zu Punkt I/A/1 des Urteilssatzes erfolgten Schuldspruch (Faktum Hermine C) betreffen. In diesem Punkt vermögen die Beschwerdeführer nämlich weder Begründungsmängel formeller Art (§ 281 Abs 1 Z. 5 StPO) noch - in gesetzmäßiger Weise - rechtliche Mängel (§ 281 Abs 1 Z. 9 lit a und Z. 10 StPO) aufzuzeigen. Das Erstgericht konnte der in den Beschwerden vertretenen Ansicht zuwider im gegebenen Zusammenhang, gedeckt durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens, zunächst sehr wohl mängelfrei feststellen, daß die finanziellen Verhältnisse der P. A GesmbH. bereits ab der 2. Hälfte des Jahres 1975 überaus ungünstig waren, zumal der Angeklagte Peter A in der Hauptverhandlung selbst zugeben mußte, daß aber dieser Zeit auf den Firmenkonten immer ein 'Sollstand' vorhanden war und nie Gewinne erwirtschaftet werden konnten (vgl. S. 5, 6/IV), wozu die unbestreitbare Tatsache kommt, daß diese Entwicklung schließlich im Juli 1979 zur Ausgleichseröffnung führte. Demgegenüber kommt dem in der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Peter A betonten - im Urteil ohnedies auch erörterten (S. 201/IV) -

Umstand, daß der Firmengruppe A in der Folge mehrfach Darlehen zugeführt worden seien, schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil dies naturgemäß nur eine weitere überschuldung bewirken konnte, den - schließlich zur Ausgleichseröffnung führenden - Kapitalmangel aber nicht zu kompensieren vermochte. Im übrigen war es ein im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unbekämpfbarer Akt freier richterlicher Beweiswürdigung, wenn der erkennende Senat aus dieser - gegenüber Hermine C verschwiegenen -

ungünstigen finanziellen Situation, aus der Tatsache, daß die - einverständlich zusammenwirkenden und daher für ihre Tatbeiträge bei der Tatausführung wechselseitig haftenden - Angeklagten eine grundbücherliche Einverleibung des Pfandrechtes für die Hermine C zustehende Leibrentenforderung auf den nach Vertragsabschluß erworbenen Liegenschaften vereinbarungswidrig unterließen, einen Teil des von der Genannten erhaltenen Geldes (695.000 S) in einem auf Peter A lautenden (vinkulierten) Sparbuch anlegten, das sie zugunsten eines Girokontos verpfändeten und die - zuletzt nur mehr verkürzt und unregelmäßig erfolgenden - Leibrentenzahlungen schließlich ganz einstellten, durchaus denkrichtig (und keineswegs willkürlich oder im Widerspruch zu den Beweisergebnissen) ableitete, daß die beiden Angeklagten Hermine C bei Vertragsabschluß nicht nur vorsätzlich täuschten, sondern zugleich auch mit Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz handelten. Dabei hat sich das Erstgericht auch in ausreichender Weise mit den bezüglichen Einlassungen der beiden Angeklagten auseinandergesetzt und den in den Beschwerden in den Vordergrund gerückten Umstand, daß mit dem von Hermine C zur Verfügung gestellten Geld ohnedies Liegenschaftskäufe getätigt wurden und die Genannte die zugesagte Leibrente immerhin einen nicht unerheblichen Zeitraum hindurch ausbezahlt erhielt, wobei ihr im Zuge des Ausgleichsverfahrens auch noch ein weiterer Betrag (105.600 S) zukam, in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen, die allerdings letztlich zu dem Ergebnis führten, daß dies nur dazu diente, Hermine C nicht sofort mißtrauisch zu machen (vgl. S. 177 ff., in Verbindung mit S. 198 ff./IV).

Darauf aber, daß es an sich auch denkmöglich wäre, aus den Beweisergebnissen andere Schlüsse zu ziehen, als dies das Erstgericht in freier Beweiswürdigung getan hat, kann der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO

nicht gestützt werden (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO, Nr. 144 ff. zu § 281 Z. 5).

Was aber die zu diesem Punkt des Schuldspruchs ergriffenen Rechtsrügen betrifft, mit welchen beide Beschwerdeführer den Tatbestand des Betrugs mangels Schädigungsvorsatzes negieren (§ 281 Abs 1 Z. 9 lit a StPO) bzw. ihre Verurteilung wegen Vergehens der fahrlässigen Krida anstreben (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO), so mangelt es insoweit an einer gesetzmäßigen Darstellung der geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe. Denn beide Beschwerdeführer lassen bei ihren Ausführungen den vom Schöffengericht festgestellten Schädigungs-(und Bereicherungs-)vorsatz außeracht und legen solcherart ihren Rechtsrügen nicht den Urteilssachverhalt zugrunde, sondern ersetzen diesen durch urteilsfremde Annahmen.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerden gegen den zu Punkt I/A/1 ergangenen Schuldspruch (Faktum Hermine C) gerichtet sind, erweisen sie sich demnach teils als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 Z. 2

StPO, teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt gemäß § 285 d Abs 1 Z. 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z. 2 StPO, weshalb sie in diesem Umfang schon in der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen waren.

Berechtigt sind die Nichtigkeitsbeschwerden allerdings insoweit, als sie den gegen beide Angeklagten zu den Punkten I/A/2 bis 6 ergangenen Schuldspruch bekämpfen.

Zutreffend machen beide Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang zunächst geltend, daß für die Schadensberechnung beim Betrug nur der unmittelbar aus den Täuschungshandlungen entspringende Vermögensschaden relevant ist und Folgeschäden außer Betracht zu bleiben haben (Kienapfel BT II § 147 RN. 87; vgl. auch EvBl 1981/203). Demgegenüber hat das Erstgericht den beiden Beschwerdeführern als strafrechtlich relevanten Betrugsschaden auch jene Beträge angelastet, welche sie nach übernahme der in Rede stehenden fünf Liegenschaften als Mietzinserträge und Ablösen kassiert haben, wiewohl es (zugleich) davon ausgegangen ist, daß die Angeklagten die Liegenschaften als solche betrügerisch herausgelockt und die (Vor)Eigentümer (schon) dadurch um den Wert dieser Liegenschaften geschädigt haben. Bei dieser Sachlage kann aber der aus der angenommenen (betrügerischen) Täuschung entstandene, strafrechtlich zuzurechnende Vermögensschaden nur in jenem effektiven Verlust an Vermögenssubstanz erblickt werden, der dem Gegenwert der Liegenschaften (als solcher) entspricht. Was aber diesen allein relevanten Vermögensschaden betrifft, so enthält das angefochtene Urteil keine hinreichenden Feststellungen darüber, welche unmittelbaren Vermögensschäden die (Vor)Eigentümer durch die Herauslockung der in Rede stehenden Liegenschaften objektiv erlitten haben. Inhaltlich der Urteilsgründe stellt das Erstgericht auf den 'ursprünglich vom Vorsatz (der beiden Angeklagten) umfaßten Schaden' ab (S. 183, 187, 193, 196/Bd. IV), den es mit dem jeweils vereinbarten Kaufpreis gleichsetzt, wobei es aber hievon teilweise Abzüge (in der Höhe einzelner geleisteter Zahlungen; vgl. S. 183, 187, 190/Bd. IV) machte. Eine urteilsmäßige Konstatierung des in jedem einzelnen Fall objektiv eingetretenen Vermögensschadens unterblieb jedoch, weil das Erstgericht ersichtlich von der (unzutreffenden) Rechtsansicht ausging, daß der zuzurechnende Vermögensschaden allein von den subjektiven Wertvorstellungen der Beteiligten abhänge.

Maßgebend für den zu verantwortenden Schaden beim Betrug ist aber stets (nur) der objektiv angemessene, marktgerechte Preis des (beweglichen oder unbeweglichen) Kaufgegenstands, nicht jedoch der bloß den subjektiven Wertvorstellungen von Käufer und Verkäufer entsprechende, objektiv aber gegebenenfalls unangemessen überhöhte Preis, mag ein solcher auch zivilrechtlich verbindlich vereinbart worden sein (Leukauf-Steininger, Kommentar2 § 147 RN. 27; Kienapfel a.a.O. § 147 RN. 94 und die dort jeweils zitierte Judikatur; vgl. weiters auch 10 Os 115/80 und 9 Os 138/81). Ob der in Ansehung der von den Punkten I/A/2 bis 6 des Schuldspruchs erfaßten Liegenschaften vereinbarte Preis auch objektiv angemessen und marktgerecht war und solcherart dem wahren (Verkehrs)Wert dieser Liegenschaften entsprochen hat, hat das Erstgericht weder festgestellt noch überhaupt erörtert. Feststellungen hiezu sind aber vorliegend für die rechtsrichtige Beurteilung des zu verantwortenden Vermögensschadens schon deshalb unentbehrlich, weil jedenfalls in bezug auf einen Teil der Liegenschaften (und der darauf errichteten Wohnhäuser) erhebliche Reparaturen erforderlich waren und deshalb Verfahren gemäß § 7 MietG. anhängig waren oder anhängig gemacht werden sollten, um die Reparaturkosten zu decken (so z.B. in bezug auf die Liegenschaft Cottagegasse Nr. 5 /S. 69 ff., 413/Bd. I /, die Liegenschaft Ratschkygasse Nr. 15 /S. 414/ Bd. I / und die Liegenschaft Lienfeldergasse Nr. 60b /S. 385/Bd. I /). Das Ausmaß der Reparaturbedürftigkeit der Häuser ist aber für den objektiven (marktgerechten) Wert der Liegenschaften von essentieller Bedeutung.

Somit zeigt sich, daß hinsichtlich der Schuldspruchfakten I/A/2 bis 6 des Urteilssatzes (schon) wegen dieser dem Ersturteil anhaftenden, von den Beschwerdeführern der Sache nach zutreffend gerügten Feststellungsmängel die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, sodaß - im Ergebnis übereinstimmend mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil im bezeichneten Umfang aufzuheben und dem Erstgericht insoweit die neue Verhandlung und Entscheidung aufzutragen war (§ 285 e StPO), ohne daß es einer Erörterung der im gegebenen Sachzusammenhang vom Angeklagten Peter A (überdies) ergriffenen Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z. 4

StPO) sowie des weiteren Beschwerdevorbringens der beiden Angeklagten bedurfte.

Im erneuerten Verfahren wird allerdings (darüber hinaus) bei Entscheidung der Frage, ob die beiden Angeklagten in den in Rede stehenden Fällen (Punkte I/A/2 bis 6) mit Schädigungsvorsatz gehandelt haben, auch zu berücksichtigen sein, daß es zur Widerlegung der - einen solchen Vorsatz bestreitenden - Verantwortung der Angeklagten nicht genügt, nur auf die schlechte finanzielle Lage der Firma P. A GesmbH. im Zeitpunkt der (jeweiligen Vertragsabschlüsse abzustellen, ohne klarzulegen, welche konkreten Vorstellungen die Angeklagten jeweils über die künftigen finanziellen Möglichkeiten der Firma, die eingegangenen Verpflichtungen im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit, somit vorliegend jeweils längere Zeit nach Vertragsabschluß, bezahlen zu können, hatten. Denn trotz schlechter Finanzlage des Unternehmens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses könnte es subjektiv (in einzelnen oder allen inkriminierten Fällen) am Schädigungsvorsatz fehlen, wenn die Angeklagten mit dem künftigen Eingang entsprechender finanzieller Mittel aus ihrer Geschäftstätigkeit gerechnet haben, mittels welcher sie den Verbindlichkeiten nachkommen zu können glaubten, zumal die bloße Voraussehbarkeit der Unfähigkeit zur Vertragserfüllung noch nicht besagt, daß der Schadenseintritt auch tatsächlich erkannt und hingenommen worden ist (13 Os 9/77). In diesem Zusammenhang könnte für die Beurteilung von Bedeutung sein, daß die Angeklagten nach den bisherigen Verfahrensergebnissen bei der Geschäftstätigkeit der Firma P. A GesmbH. (jedenfalls zum Teil) Einkünfte (aus dem Verkauf von Wohnungen bzw. aus Mietzinsen, aber auch aus dem Verkauf von Liegenschaftsanteilen; vgl. hiezu insb. S. 190/Bd. IV) erzielt haben und daraus, wenn auch nur teilweise und mit beträchtlicher Verzögerung, Zahlungen an die Verkäufer (vereinzelt letztlich bis zur Höhe des gesamten Kaufpreises) geleistet haben. Diese Verfahrensergebnisse schließen zwar die Konstatierung eines Schädigungsvorsatzes nicht generell aus, stellen aber jedenfalls (im Sinne einer mängelfreien Begründung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen) erörterungsbedürftige Tatsachen dar.

Schließlich wird aber auch - worauf beide Beschwerdeführer zutreffend hinweisen - bei Beurteilung der Frage, ob die beiden Angeklagten die ihnen gegebenenfalls anzulastenden Betrugsstraftaten (sowie den ihnen nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch zu Punkt I/A/1 zur Last fallenden Betrug an Hermine C) gewerbsmäßig begangen haben, zu berücksichtigen sein, daß die erzielten Vermögensvorteile (zunächst jedenfalls) der Firma P. A GesmbH., sohin einer juristischen Person zugeflossen sind, wobei der Angeklagte Karl A nach den bisherigen Verfahrensergebnissen lediglich Angestellter des Unternehmens mit einem fixen Gehalt war, ohne an der Gesellschaft beteiligt gewesen zu sein, und nur der Angeklagte Peter A als geschäftsführender Gesellschafter agierte. Für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns muß aber die angestrebte Einnahme für den jeweiligen Täter eine (geplante) unmittelbare wirtschaftliche Folge der einzelnen Straftaten sein, d.h. der Täter muß sich (und nicht bloß einem Dritten) durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollen (und können) (vgl. ÖJZ-LSK 1980/44 sowie Mayerhofer-Rieder StGB2 Nr. 44 b zu § 70). Es war sohin insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle (vgl. Mayerhofer-Rieder StPONr. 11 zu § 390 a).