OGH 13Os80/82 (13Os157/82)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.1982

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Oktober 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Müller-Dachler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Reinhard A wegen des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und 13 FinStrG. und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Reinhard A gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengerichts vom 15.Dezember 1981, GZ. 24 Vr 1801/78-84, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Blum und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

II. Gemäß § 290 Abs. 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, 1. im Schuldspruch wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Z. 1 StGB (C), 2. im Schuldspruch wegen des Vergehens der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB (E) und 3. im Strafausspruch zu C, D und E (Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 50 S, im Fall der Uneinbringlichkeit 150 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), aufgehoben.

III. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Z. 1 StGB und des obangeführten Strafausspruchs (oben II 1 und 3) an das Erstgericht zurückverwiesen.

IV. Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch der für die Vergehen nach § 108 (§ 15), 159, 223, 224 StGB verhängten Geldstrafe wird der Angeklagte auf die Behebung dieses Ausspruchs verwiesen.

V. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Der am 28.Jänner 1946 geborene Kaufmann Reinhard A wurde des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 1 und 13

(im Urteil irrig § 15) FinStrG. (A I und II), des Vergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs. 2 lit. a FinStrG. (B), ferner des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Z. 1 StGB (C), des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach § 223 Abs. 2, 224

StGB (D) und des Vergehens der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB (E) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Innsbruck (zu A) vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Wahrheitspflicht (zu I) am 6.November 1974 durch Einreichen einer unrichtigen Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1973 für die Fa. Y-Film Reinhard A Co. OHG. mit einer überhöhten Gutschrift von 38.629 S eine Abgabenverkürzung bewirkt, (zu II) eine Abgabenverkürzung zu bewirken versucht, und zwar (zu 1) für die Firma A B OHG.

(zu a) am 12.März 1975 durch Einbringen einer Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von 234.318 S, (zu b) am 15.Juni 1976 durch Einbringen einer Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1975

mit einer überhöhten Gutschrift von 963.367 S, (zu 2) für die Y-Film Reinhard A Co. OHG. (zu a) durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von

417.918 S, (zu b) am 12.April 1976

durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1975 mit einer überhöhten Gutschrift von 515.956 S, (zu 3) für die Firma X-Y-Film A KG. (zu a) am 12.Mai 1975 durch Einbringen einer Umsatzsteuererklärung für 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von

11.782 S, (zu b) am 13.Februar und 3.März 1977 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärungen für 1976 (auch für die Firma A B OHG. und für die Firma Y-Film Reinhard A OHG.) mit einer überhöhten Gutschrift von 4,582.112 S, (zu 4) für die Firma X-Handels- und Vertriebs Ges.m.b.H. (zu a) am 18.November 1974

durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für 1973 mit einer überhöhten Gutschrift von 119.565 S, (zu b) am 12.Mai 1975 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von 45.710 S, (zu c) am 19.Feber 1976 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für 1975 mit einer überhöhten Gutschrift von 232.650 S, (zu 5) für die Firma X-Planungs Ges.m.b.H. am 17.Feber 1975 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von 139.291 S, (zu 6) für die Firma X-Hotel- und Touristik KG. (zu a) am 2.Jänner 1975 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für 1973 mit einer überhöhten Gutschrift von 92.665 S, (zu b) am 7.Feber 1975 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung für 1974 mit einer überhöhten Gutschrift von

158.851 S, (zu c) am 12.April 1976 durch Einbringen der Umsatzsteuererklärung 1975 mit einer überhöhten Gutschrift von

234.504 S, sohin von insgesamt 7,787.219 S;

(zu B) im Jahr 1975 vorsätzlich unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen durch Einreichen von Umsatzsteuervoranmeldungen mit einer um 636.518 S überhöhten Gutschrift eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiß gehalten;

(zu C) von 1973 bis Ende 1974 als Schuldner mehrerer Gläubiger fahrlässig seine Zahlungsunfähigkeit und die Zahlungsunfähigkeit der Firmen A B OHG., Y-Film Reinhard A Co. KG., X-Y-Film A KG., X-Handels- und Vertriebs-Ges.m.b.H., X-Planungs-Ges.m.b.H. und X-Hotel-Touristik KG., herbeigeführt, insbesondere dadurch, daß er ohne das erforderliche Eigenkapital die Firmen gründete, keine entsprechende Geschäftstätigkeit entfaltete und daher auch keinen Gewinn erzielte;

(zu D) im April 1978 eine inländische öffentliche gefälschte Urkunde, nämlich einen Empfangschein der Österreichischen Postsparkasse, auf dem er den Einzahlungsbetrag von 331 S auf 3.316 S abgeändert hatte, im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich der Zahlung der Fernmeldegebühr, gebraucht; (zu E) im April 1978 der Post- und Telegraphendirektion für Tirol und Vorarlberg an ihrem Recht auf Ausschluß zahlungssäumiger Teilnehmer vom Fernmeldeverkehr dadurch absichtlich einen Schaden zuzufügen getrachtet, daß er durch Vorlage der oben (unter D) angeführten verfälschten Urkunde und durch die Behauptung, er habe die Fernmeldegebühren bezahlt, Beamte der Post- und Telegraphendirektion Innsbruck zu einer Handlung, nämlich zur Aufhebung der Sperre eines Telephons, zu verleiten versuchte, die den Schaden herbeiführen sollten.

Der Angeklagte bekämpft diesen Schuldspruch mit einer auf die Z. 4, 5, 7 sowie 9 lit. a und b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Einen Verfahrensmangel erblickt er zunächst darin, daß anläßlich der am 15.Dezember 1981 fortgesetzten Hauptverhandlung (ON. 83), also nach mehr als einem Monat seit der Vertagung der letzten Verhandlung vom 21.Juli 1981

(ON. 75), keine (gänzliche) Neudurchführung des Verfahrens stattfand, sondern - ungeachtet des Mangels seiner Einwilligung hiezu - zahlreiche Verlesungen vorgenommen wurden.

Dieses Vorbringen geht ins Leere: einerseits, weil die erwähnten Verlesungen, soweit sie überhaupt einer Zustimmung der Parteien bedurften, inhaltlich des (vollen Beweis machenden) Hauptverhandlungsprotokolls (S. 11 unten/IV) gemäß § 252 Abs. 1 Z. 4 StPO, somit ersichtlich im Einverständnis mit dem Verteidiger stattgefunden haben; andererseits, weil selbst ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 252 StPO die geltend gemachte Nichtigkeit - oder eine solche nach § 281 Abs. 1 Z. 3 StPO - nicht begründen könnte (siehe den Wortlaut der § 252 und 281 Abs. 1 Z. 3 StPO).

Soweit der Beschwerdeführer in weiterer Ausführung der Verfahrensrüge eine 'genaue Gegenüberstellung der Umsatzsteuererklärungen, nämlich der Guthaben und Belastungen' vermißt, fehlt - abgesehen davon, daß offen bleibt, in welcher Weise eine solche Gegenüberstellung Gegenstand einer Beweisaufnahme sein sollte - mangels eines diesbezüglichen Antrags in der Hauptverhandlung am 15.Dezember 1981 (S. 16, 17/IV) die formelle Voraussetzung für die wirksame Geltendmachung des Nichtigkeitsgrunds des § 281 Abs. 1 Z. 4 StPO Schließlich wurde der Beschwerdeführer auch nicht deshalb in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt, weil seinem (A II 3 b des Urteilssatzes betreffenden) Antrag auf 'Aufnahme eines Sachbefundes darüber, welchen Wert die vom Angeklagten A genannten Filmrechte hatten und welche Einspielergebnisse zu erwarten waren' (S. 16/IV), nicht entsprochen wurde. Einwendungen gegen die Abgabenfestsetzung können infolge der sich aus § 55 FinStrG. (dem Grund und der Höhe nach) ergebenden Bindung des Gerichts an den rechtskräftigen Abgabenbescheid im gerichtlichen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (verstärkter Senat des Obersten Gerichtshofs vom 21.April 1977, 13 Os 28/76 = SSt. 48/36 =

EvBl. 1977/166; 13 Os 65/80; 10 Os 99/81 u.a.). Umstände, wonach der Beweisantrag für den vom Gericht allerdings selbständig und unabhängig zu beurteilenden Bereich der subjektiven Tatseite des mit der Abgabenschuld zusammenhängenden Finanzvergehens von Bedeutung wäre (LSK. 1980/96), sind weder der Antragstellung in der Hauptverhandlung noch den Ausführungen in der Beschwerde zu entnehmen.

Aber nicht nur die Verfahrens-, sondern auch die Mängelrüge geht fehl.

Nach der Meinung des Beschwerdeführers ist das Urteil 'undeutlich, unvollständig und unzureichend begründet';

im einzelnen vermag er indes einen der im § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO aufgezählten formalen Begründungsmängel hinsichtlich entscheidender Tatsachen nicht aufzuzeigen.

Unrichtig ist zunächst die Behauptung, die im Urteilssatz angeführten Zahlen seien in den Feststellungen nicht enthalten und auch nicht begründet. Die in A und B des Urteilsspruchs bezeichneten Verkürzungsbeträge (ungerechtfertigten Abgabengutschriften) werden teils durch ausdrückliche Wiederholung (so zu A I, S. 33/IV, zu B, S. 36/IV), teils durch Verweisung auf die im Tenor genannten Ziffern (so zu A II, S. 33/IV, letzter Absatz) sehr wohl mit hinreichender Deutlichkeit in den Urteilsgründen konstatiert und mit dem Hinweis auf die Ergebnisse der Betriebsprüfung des Finanzamts Innsbruck, auf dessen (die Abgabenbescheide enthaltende) Anzeige (ON. 2), auf dessen übersichtsaufstellung (ON. 74), weiters auf die Aussage des Zeugen Friedrich C (S. 150 ff./III in Verbindung mit S. 11/IV), auf das Gutachten des Sachverständigen (ON. 78 in Verbindung mit S. 12 ff./IV) und auf die eigene Verantwortung des Beschwerdeführers mängelfrei begründet (S. 37/IV). Sie sind insbesondere durch die rechtskräftigen Abgabenbescheide (Anlagen in ON. 2) gedeckt, wobei dem vom Beschwerdeführer bemängelten Umstand, daß diese Bescheide zum Teil auf (im § 184 BAO. ausdrücklich vorgesehenen) Einschätzungen beruhen, schon im Hinblick auf die erwähnte Bindungswirkung des § 55 FinStrG. keine Bedeutung zukommt (11 Os 85/81). Daß aber das Erstgericht (entsprechend der übersichtsaufstellung des Finanzamts Innsbruck ON. 74 und der Einschränkung der Anklage lt. S. 147/III) dem Rechtsmittelwerber zum Teil geringere Verkürzungsbeträge angelastet hat, als es zufolge dieser Bescheide möglich gewesen wäre, gereicht dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil und kann daher nicht Gegenstand der Anfechtung sein (10 Os 3/82).

Da im gerichtlichen Verfahren wegen Steuerhinterziehung, wie dargetan, das Ergebnis der rechtskräftigen endgültigen Abgabenfestsetzung in objektiver Hinsicht zu respektieren ist, genügt es, nur jenen weiteren, sich auf § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO beziehenden Ausführungen des Beschwerdeführers zu erwidern, mit denen er der Sache nach (auch) Begründungsmängel in bezug auf subjektive Feststellungen behauptet. Dagegen braucht auf die in der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob wegen Unternehmenseinheit und wegen der Ausstellung bloßer Scheinrechnungen eine Umsatzsteuerpflicht teilweise gar nicht gegeben war oder ob und inwieweit jenen Rechnungen, auf Grund derer Vorsteuern (denen niemals entsprechende Ausgangsbelastungen gegenüberstanden) beansprucht wurden, tatsächlich Lieferungen oder sonstige Leistungen zugrundelagen, nicht eingegangen werden.

Aber auch das die subjektive Tatseite der in der Entstehung der Abgabenschuldigkeiten verkörperten strafbaren Handlungen betreffende Vorbringen hält einer überprüfung nicht stand.

Im einzelnen wird im Urteil (den Beschwerdebehauptungen zuwider) die (insbes. A II 3 b betreffende) Feststellung, daß es dem Angeklagten nur darum zu tun war, im Weg der Geltendmachung von Vorsteuerbeträgen in den Genuß von unberechtigten Steuergutschriften zu kommen (S. 36/IV), ausreichend begründet; dies mit dem Hinweis, daß er nicht in der Lage gewesen wäre, die entsprechende Umsatzsteuer, geschweige denn den Kaufpreis für die Filmrechte zu bezahlen, zumal die Zahlungsunfähigkeit bzw. die prekäre finanzielle Situation des Angeklagten auch in den folgenden Abschnitten der Urteilsbegründung breite Erörterung findet.

Unzutreffend ist ferner die Beschwerdebehauptung eines Begründungsmangels, weil daraus, daß der Angeklagte einige Semester Betriebswirtschaft studiert hatte, gefolgert wird, er müsse über gute Kenntnisse des Vorsteuersystems verfügen, ohne dabei zu berücksichtigen, daß dieses System erst nach dem Abschluß seiner Studien eingeführt worden sei. Der (auf Abgabenverkürzung gerichtete) Vorsatz des Angeklagten wurde nämlich vom Schöffengericht in erster Linie aus seiner wohlüberlegten und konsequenten, zum Teil sogar raffinierten Vorgangsweise abgeleitet (S. 34, 35/IV), die im Zusammenhang mit der Vorbildung - selbst wenn diese schon einige Zeit zurückgelegen sein sollte - und der Intelligenz des Nichtigkeitswerbers durchaus den Schluß zuließ, daß er über das Vorsteuersystem nicht nur Bescheid wußte, sondern seine Sachkenntnisse bewußt dazu ausnützte, um in den Genuß unberechtigter Steuergutschriften zu gelangen (S. 34, 38/IV).

Das Beschwerdevorbringen kann auch insoweit nicht zum Erfolg führen, als unter Anrufung der Z. 9 lit. a und lit. b des § 281 Abs. 1 StPO - ohne daß diese Nichtigkeitsgründe zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht würden - wiederholt der Meinung Ausdruck verliehen wird, das Gericht hätte ein vorsätzliches Handeln auch deshalb nicht annehmen dürfen, weil der Finanzminister in einer anläßlich der Einführung der Mehrwertsteuer herausgebrachten Broschüre eine großzügige Handhabung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen angekündigt habe. Mit diesem Einwand wird der urteilsmäßig festgestellte, über Jahre hinweg wirksam gewordene Verkürzungsvorsatz vernachlässigt, der ja mit der Art der Gesetzeshandhabung nichts zu tun hat.

Ebensowenig zielführend ist die Beschwerdebehauptung, das Urteil leide an einer Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z. 7 StPO, weil zu A II 1 a der Anklageschrift kein ausdrücklicher Freispruch erging (S. 76/III in Verbindung mit S. 147/III und 25 ff./IV.). Dieser dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichende Umstand könnte nach ständiger Rechtsprechung nur vom Ankläger geltend gemacht werden. Im übrigen kommt die Nichterledigung eines Anklagepunkts ohnedies einem Freispruch gleich, wenn das Urteil (wie im vorliegenden Fall) vom Staatsanwalt nicht angefochten wird (SSt. 24/1).

Schließlich zieht der Beschwerdeführer unter § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a und b StPO einerseits in Zweifel, daß die Einbringung der im Urteilsspruch (zu A II) angeführten Jahresumsatzsteuererklärungen als tauglicher Versuch einer Abgabenverkürzung zu beurteilen ist; andererseits behauptet er, der A II 3 b des Schuldspruchs betreffende Bescheid über die endgültige Abgabenfestsetzung (§ 55 FinStrG.) sei noch nicht in Rechtskraft erwachsen.

Daß die Abgabe unrichtiger Umsatzsteuererklärungen mit überhöhten Gutschriften durchaus geeignet war, entsprechende Abgabenverkürzungen (ungerechtfertigte Gutschriften) zu bewirken, ist den Urteilsfeststellungen klar zu entnehmen. Darnach gelang es dem Angeklagten in einem Fall sogar, die Tat zu vollenden, wogegen die anderen Fälle (A II) ungeachtet der 'überlegenden und konsequenten', teilweise sogar 'raffinierten' (S. 34/IV) Vorgangsweise des Beschwerdeführers, der unter anderem den Umstand ausnützte, daß für seine Unternehmungen verschiedene Referate des Finanzamts zuständig waren (S. 32/IV), nur deshalb beim Versuch blieben, weil das Vorhaben des Täters an den Betriebsprüfungen (S. 33, 38/IV) scheiterte.

Im Hinblick auf die in der Anzeige enthaltene Mitteilung des Finanzamts Innsbruck, wonach die Rechtskraft der Abgabenfestsetzungsbescheide betreffend die Umsatzsteuer 1976 im Jahr 1977 eingetreten ist (S. 27/I), konnte der Schöffensenat davon ausgehen, daß in bezug auf den Schuldspruch gleichfalls ein rechtskräftiger Bescheid vorliegt. Die Darstellung, daß 'der Angeklagte selbst bei der Umsatzsteuererklärung 1976 das Finanzamt mit einem Hinweis darauf aufmerksam gemacht' hätte, 'daß der Betrag von 4,585.112 S umstritten' sei (S. 73/IV), trifft nicht zu; dieser Betrag scheint in den Umsatzsteuererklärungen gar nicht auf. Da auch dieser letzte Einwand versagt, war die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Aus Anlaß derselben war gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil mit nicht geltend gemachten Nichtigkeiten gemäß § 281 Abs. 1 Z. 10 (allenfalls Z. 9 lit. b) StPO behaftet ist. Zunächst hat das Erstgericht übersehen, daß in bezug auf das Vergehen der fahrlässigen Krida nach § 159 Z. 1 StGB gemäß § 61 StGB ein Günstigkeitsvergleich vorzunehmen war, weil diese Tathandlungen in der Zeit von 1973 bis Ende 1974, mithin vor dem Inkrafttreten (1.Jänner 1975) des Strafgesetzbuchs, verübt worden waren. Dieser Vergleich führt wegen der geringeren Strafdrohung des § 486 Z. 1 StG. 1945 dazu, daß altes Recht anzuwenden ist. Einer dementsprechenden Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof steht der (vom Beschwerdeführer am Ende seiner Berufungsausführungen formlos erwähnte) Umstand entgegen, daß die Strafbarkeit des kridamäßigen Verhaltens, anders als diejenige der in die Jahre 1974, 1975 und 1976 fallenden Finanzvergehen, infolge Verjährung aufgehoben sein könnte; denn die Anwendung des alten Rechts bedingt, daß die Verfolgbarkeit des Kridavergehens an der nur ein Jahr betragenden Verjährungszeit des § 532 StG. zu messen ist. Die Verübung von Finanzvergehen während der Verjährungszeit stünde der Strafaufhebung punkto fahrlässiger Krida nicht entgegen (LSK. 1976/125 = EvBl. 1976/260). Der Verjährungseintritt hängt aber, weil das alte Recht nur ungeteilt zum Zug kommen kann, vom Vorliegen der Verjährungsvoraussetzungen des § 531 StG. ab (SSt. 7/24 und 8/16). Da hiezu noch Feststellungen erforderlich sind, ist insoweit eine Verfahrenserneuerung unumgänglich.

Schließlich ist das Urteil auch in dem wegen des Vergehens der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1

StGB ergangenen Schuldspruch (E) nichtig. Dem liegt zugrunde, daß die Täuschung mittels jenes verfälschten Empfangscheins herbeigeführt wurde, dessen Gebrauch dem Angeklagten bereits als das Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach § 223 Abs. 2, 224 StGB (D) angelastet wurde. Da der Gebrauch des Falsifikats die angenommene Täuschung mit dem daraus resultierenden Schaden implizierte, ist ein tateinheitliches Zusammenfallen der beiden Vergehen zu verneinen. Folglich hatte der Schuldspruch wegen versuchter Täuschung (§ 15, 108 Abs. 1 StGB) ersatzlos zu entfallen (LSK. 1980/155 = EvBl. 1981/79 = ZVR. 1981/48, ferner ZVR. 1982/124). Infolge Abwesenheit des Angeklagten (dem die Ladung zum Gerichtstag nicht zugestellt werden konnte) hat der Oberste Gerichtshof die Entscheidung auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingeschränkt. über die (keinem Neuerungsverbot unterworfene) Berufung gegen den Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz wird das Oberlandesgericht Innsbruck abzusprechen haben.

Soweit die Berufung den kassierten Strafausspruch für die Vergehen nach § 108 (15), 159, 223, 224 StGB betrifft, konnte der Berufungswerber trotz Einschränkung der Entscheidung auf die Nichtigkeitsbeschwerde auf das aufhebende Erkenntnis verwiesen werden, weil damit der Sache nach über eine Berufung nicht befunden wurde.